前言：中文期刊网精心挑选了民法典关于土地征收的政策范文供你参考和学习，希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感，欢迎阅读。
民法典关于土地征收的政策范文1
内容提要：国家财产包括不能进入或者尚未进入民事领域的财产（包括为国家享有所有权的财产）与进入民事领域的财产两部分。国家通过投资或者拨款而进入国有企业或其他企业以及行政机关、事业单位的财产，除公有物及公用物之外，国家即丧失其所有权，财产所有权归国有企业等私法人或者行政机关等公法人享有，国家享有投资人或者设立人的权益。国家所有权或者由宪法或其他公法直接创设，或者关涉公共利益，故其性质为公权而非私权，不具备私权特征且基本不适用物权法的具体规则。民法为私法，重在保护私的利益，公法领域的国家财产应由公法加以规定和保护，“国家财产神圣”不应成为物权法的基本原则。
关键词：国家财产国家所有权公权私权物权法
中国社会的和谐，必须建立于各种利益冲突的平衡基础之上，其中，各种财产利益的平衡，是建立和谐社会最重要的基本条件。物权法的重要任务，就是要在宪法原则的指导之下，确认和保护民事领域中的合法财产权利，通过建立一整套有关所有权和其他物权的确认和保护的具体规则，使民事主体的合法财产能够获得法律上的稳定和安全，使财产的交易安全能够获得保障，从而促进中国社会经济秩序的协调、巩固和发展。为此，正在起草的物权法（草案）实行了对各种财产平等保护的原则。但是，这一原则受到某种尖锐的批评。有人认为，这一原则违反了我国宪法的基本原则，其基本论据和思路是：我国宪法第12条和民法通则第74条均规定了“国家财产神圣不可侵犯”，而物权法草案“删除”了这一规定，主张对国家、集体和个人财产实行同等保护，由此否定和破坏了我国“以公有制为主体”的基本经济制度，妄图“走资本主义道路”。
“国家财产神圣不可侵犯”应否写入物权法并作为其基本原则？国家财产与集体财产及个人财产在物权法上是否具有平等地位？对这些问题的回答，直接关涉到对物权法乃至民法的基本性质的认识。
一、国家财产及国家所有权的性质及其法律特征
（一）国家财产的含义及其存在形态
首先必须明确“国家财产”、“全民所有的财产”以及“国家所有权”几个概念及其相互关系。
国家财产即全民所有的财产，国家所有权即国家对于动产和不动产享有的直接支配权利。在此，“全民所有”的财产不等同于“国家所有权”。所谓“全民所有”，是一个政治经济学上的概念，用来描述一种公有制的高级形态（集体所有为低级形态），但全民所有的财产包括国家直接享有的一切财产权利（包括所有权、知识产权、股权等等），国家所有权仅为其中的一种。物权法仅对所有权及其他物权进行规定，并不涉及物权之外的财产权利，所以，物权法中所指的“国家财产”，仅是国家财产中的一部分，即国家享有所有权或者其他物权的财产。
国家财产可分为国家专属财产与国家非专属财产，前者指其所有权只能由国家享有的财产，包括国家对城镇土地、河流、矿藏、海域、军事设施等享有的所有权；后者指其所有权亦可为国家之外的主体所享有的动产或者不动产。
更为重要的是，国家财产还可分为进入民事生活领域的财产与不能进入或者尚未进入民事生活领域的财产。所谓“进入民事生活领域”，是指国家通过投资、拨款或者其他任何方式将其享有的所有权或者其他财产权利授予或者出让给国家之外的第三人所涉及的财产。其中最为重要的，是国家通过投资设立国有独资企业或者与他人共同投资设立公司的行为，将其货币或者其他资产的所有权以注册资金的方式转让给国有企业或者其他企业，国家通过丧失其对财产的所有权而获得其投资人权益（即股权）。此时，国家投资所涉及的国家财产，即属进入民事领域的财产。此外，国家通过行政拨款或者其他
方式交给国家机关或者事业单位的资产，除公有物(为公众服务的目的而由政府机构使用的物，如政府机关的建筑物、军事设施等)，以及公用物（为一般公众所使用的物，如公共道路、桥梁、公园等）之外，即被视为这些“公法人”的财产，为其进行民事活动的物质基础。
在此，有以下三个误区需要澄清：
1.“全民所有的财产是全体人民共同享有所有权的财产”。“全民所有”与“全民共有”不同，前者是所有制意义上的概念，后者是法律意义上的概念。全民所有的财产，其所有人只有一个，即国家。此为物权法知识的ABC。因此，认为代表国家进行国家行政管理的政府无权处分国有资产的观点，是错误的。
2.“全民所有的财产为公有制财产，永远只能属于全民所有，不能转让给个人，否则，公有制就变成了私有制”。在此，“全民所有制”所描述的是一种生产资料全民所有的基本经济制度，并非具体财产归属之一成不变的状态。在商品经济条件下，如果国家财产完全不进入交换领域，则其无法实现任何保值、增值，公有制所担负的经济职能将无从实现。前述观点根本不懂得国家财产存在的根本意义和运用的基本手段。
3.“国有企业的财产是国家享有所有权的财产”。民法上的企业法人制度，要求法人组织必须具备独立财产，而国有企业要获得民事权利主体资格，就必须拥有其财产的所有权，否则，国有企业无法成为独立的权利义务载体，无法参与商品交换活动。因此，国家在投资设立国有企业时，即丧失其对投资财产的所有权，同时取得其投资人权利。对此，尽管物权立法中存在极大争议，物权法草案也尚未明确承认企业法人的财产所有权，但如果承认国家对国有企业的财产享有所有权，则等同于承认任何公司的股东对公司的财产均享有所有权，其错误性显而易见。因此，将国有企业的财产认定为国家财产的观点，是错误的。国有企业的财产所有权应归属于国有企业法人，国家对国有企业享有的股权，才是国家财产。
如上所述，国家财产一旦进入民事领域，则转化为国有企业等民事主体的财产，国家丧失其所有权，该部分财产本身在法律上即不再成为国家财产，也不再代表国家利益或者公共利益，而被视为一种私的利益。
（二）国家所有权的性质
法律部门的划分有其特有的历史沿革和科学依据。根据法律主要保护公权还是私权、法律关系是否为公权力所约束以及法律关系主体是否表现其作为公权力代表的身份为依据，法律被分为公法与私法。依据历史传统，用于主要调整民事生活领域的民法，属于私法。而权利的性质也因其所依据创设的法律（公法或者私法）不同以及表现的利益性质不同（公的利益或者私的利益）而被分为“公权”与“私权”。民事权利属于私权。
诚然，公权与私权的界分仍为学界存疑的基本问题之一，但依据主流学说（法律根据说），“凡根据公法规定的权利为公权，凡根据私法规定的权利为私权”。[1]换言之，公权与私权的界分标志之一，为权利创设所直接依据的法律的性质，虽然此一问题又关涉公法与私法的分界争议，但其大致界限仍然是可以判明的。与此同时，另一种学说即“利益说”则认为，凡关涉私人利益者为私权，关涉公共利益者则为公权。
很显然，公权与私权的划分，与权利本身的内容（是否为财产权利）是毫无关系的，关键在于其权利创设所依据的法律性质以及其表现的利益性质如何。
国家所有权的性质如何？其究竟为公权亦或私权？
1.权利创设之依据
国家所有权中，首先包含国家专属财产所有权。可以发现，在我国，这些权利是由宪法直接创设的。我国宪法第10条规定：“城市土地属于国家所有。”第9条第1款规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有
的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”依上列规定，国家对于城市土地和其它自然资源的所有权系直接依据宪法（公法）取得，亦即宪法规定本身，即使国家直接成为上述财产的所有权，无需其他任何法律加以确定或者承认。由此可见，前述国家财产所有权性质上应属公权而非私权。据此，那种批评物权法草案有关国有土地及其他自然资源之国家所有权的规定纯系毫无意义地重复宪法规定的意见，是有道理的。事实就是，物权法并非前述国家财产所有权的创设依据。
2.权利所表现利益之性质
除土地及其他自然资源等重要财产之外，其他尚有未被宪法所规定的国家所有的财产，包括公有物和公用物等。这些财产由宪法之外的其他法律予以具体规定。但是，无论公有物或者公用物由民法或其他法律加以规定，因其权利所涉并非个人利益而系社会公共利益，其权利具有与一般私权完全不同的目的和性质。故依照公权与私权划分的另一种学说即“利益说”，此等所有权仍应定性为公权而非私权。
由上可见，所谓国家财产应分为公法领域的财产与私法领域的财产两部分。凡国家享有所有权的财产，因其处于国家之静态支配状态或者处于公法关系之领域，其所有权不能进入或者尚未进入民事流转，故其权利性质应属公权。凡进入民事领域即私法领域的财产，即成为政府机关等公法人或者国有企业及其他企业法人等私法人的财产，由经济学或者所有制的角度观之，这些财产不妨称为“国有资产”，但从民法的角度观之，这些财产为民事主体享有所有权的财产，非为“国家所有”的财产。国家机关在运用这些财产参加民事活动时，不得依据其公权力载体的身份，只能依据其私法上主体的身份；而国有企业本身即非为公权力的载体，故其财产更不能代表社会公共利益。
（三）国家所有权的特征
国家所有权的公权性质，亦可通过分析其权利特征加以说明。
国家享有所有权的财产因其关涉公共利益，故因之而发生的法律关系应属公法调整。就其所有权的特性而言，可以发现：
1.国家专属财产所有权不具民事上的可让与性。
2.国家所有的财产不得被强制执行。例如，公有物以及公用物一律不得被纳入破产财产。
3.国家所有权原则上不适用物权法的具体规则。例如，国家所有的土地等不动产所有权不适用物权变动的公示规则；国家所有权不适用共有、善意取得、取得时效以及占有保护规则，等等。
4.国家所有权与私人所有权不处于同一法律关系领域（一为公法领域，一为私法领域），故其相互之间不可能居于完全平等的相互地位。其表现为，国家所有权是社会公共利益或者国家利益的载体，此种利益当然高于私人利益。据此，国家基于公共利益的需要，得强行将他人之所有权变为国家所有权（如征收集体所有的土地或者私人财产），或者基于国有土地所有权的行使需要而强制消灭他人之所有权(如强行拆迁私人房屋），或者基于公有物使用的需要而限制他人所有权的行使，即使他人之权利的行使完全符合通常的准则（如基于军事设施使用的需要，限制其周边的居民以正常的方式使用土地或者建筑物）。
很显然，如果将国家所有权定性为“私权之一种”，则其在权利设定变动以及权利行使等诸方面即应与私人所有权适用相同的法律准则，但整部物权法所规定的有关物权设定变动以及物权行使的基本规则，几乎均不适用于国家所有权，此足以表明国家所有权应属公权无疑。
二、物权法与国家所有权
（一）物权法应否规定国家所有权
如前所述，公法与私法的划分为法律部门设置的基本方法。依照一种并不绝对的划分界限，公的利益主要由公法保护，私的利益主要由私法保护；公法的任务主要是防止个人对社会公共利益或者国家利益的侵害；私法的任务，则主要是防止国家公权力对私的利益的侵害
。因此，作为私法的物权法，应当对民事生活领域的财产权利（物权）之得失变更及其法律保护做出规定，但不可能也不应该担负对一切财产利益的保护任务。公的利益或者国家利益，主要由宪法、行政法、经济法等公法加以规定和保护。据此，国家基本经济制度以及国家所有权的法律确认，应由宪法规定；国有资产的行政管理和保护，应当由行政法律、法规以及经济法规予以规定。简言之，物权法应主要确认和保护私的利益。
但是，公法与私法的划分从来都仅具相对性，亦即公法与私法、公权与私权的区分，只是对某类法律或者法律关系以及权利之基本属性的揭示，“在公法与私法之间，并不能用刀子把它们精确无误地切割开”，[2]即在公法中有可能包括私权的规则，在私法中亦不妨包括公权的规则。而各国法律何以“将各个具体的法律制度或者法律关系归属于这个法律领域或那个法律领域”，依据德国学者的观察，“历史原因的影响”发生了重要作用。[3]这就是说，各国的立法政策、立法传统，均有可能是公法与私法的界限发生某种程度的模糊。而现代社会发生的所谓“公法私法化”（如在宪法或者行政法中更多地规定私权规则）以及“私法公法化”（在民法中更多地注入公权力的约束和影响），则是此种交叉和模糊因社会发展而不断深化的具体表现。
纵观大陆法系各国民法，可以发现，各国对国家所有权的规定模式并不相同：德国民法及其强调其民法的私法性质，未对公有物或者公用物作出规定，亦未对国家强制征收私人财产做出规定（此种规定交由德国基本法作出[4]）。但包括法国、比利时、瑞士、泰国、伊朗、墨西哥、智利、意大利在内的很多大陆法国家，则普遍在其民法典中对于公用物或者国家所有权作出某些基本规定乃至具体规定，不过，对于国家征收私人财产问题做出规定的，仅只法国和意大利两国的民法典。[5]
为此，考虑到中国的国情，在物权法上可以规定公有物和公有物以及国家征收、征用的一般规则，其中，有关国家征收、征用的规定，应从限制公权力滥用的角度着手。但对于国家就土地及其他自然资源的所有权的创设，我国宪法已经作了全面、具体的规定，故物权法不应予以规定。
需要特别指出的是，无论公法与私法的界限如何模糊，“民法与私法概念的合二为一”，[6]是一个不争的历史事实。民法中注入某些公法规则，并不影响其私法性质；物权法对于国家财产做出某些规定，也不能据此认定其变成了公法。换言之，如果物权法不规定国家所有权，只能说明民法的私法性质被立法者予以强调，但如其规定了国家所有权，只不过说明了立法者基于其立法政策，在民法中更多地注入了公法的因素，但物权法对于国家所有权的规定，并不能表明此种所有权即当然具有私权的性质，更不能表明物权法的立法原则和立法目的发生了根本的变化。
（二）物权法与“国家财产神圣不可侵犯”原则
我国宪法有关“社会主义公共财产神圣不可侵犯”的规定，毫无疑问表达了国家对公有财产的侧重保护，但这一原则，却不应写进物权法并作为物权法的基本原则。
作为多元利益结构的社会中各种利益冲突的平衡器，法律的作用是确认不同利益的边界，协调其利益冲突而非加剧其冲突。而公法与私法的划分，其主要目的有三：
首先，从立法技术来看，公权与私权具有完全不同的性质和特征，公法关系中，一方（或者双方）当事人系以公权主体的身份参加，涉及到的是公共利益，其基本特征是主体间存在隶属关系；而私法关系中，双方当事人系以私权主体（民事主体）身份参加，涉及到的私的利益，其基本特征是主体间地位平等。这种根本差异，决定了公法与私法之完全不同的调整方法与基本观念。如果诸法混杂，公私不分，则法律规则的设计和适用，将成一团乱麻，难以发挥法律的规范作
用。
其次，从法律的利益平衡功能来看，公权与私权分别代表了彼此不同且相互对立的利益。划分公法与私法，不仅可以正确界定公权与私权之准确范围，明确其权限边界，而且可以确定公权与私权有可能发生冲突与碰撞的临界点并予以整合，以此防止冲突的发生以及确定解决冲突的准据。
第三，在公权与私权之间，公权以国家为主体，私权以个人为主体；公权为强者，私权为弱者。为此，为防私权遭受公权之侵犯，须将私的生活（市民社会）与公的生活（政治国家）相分离，以民法规定私人生活的基本准则，奉行私权神圣、私法自治之原则，排除国家公权力的不当介入，以此达成公的利益与私的利益之间相安无事、和谐共处的目的。
上述分析表明，公法与私法各有其调整对象、调整方法和价值追求目标。公法重在保护公的利益，私法重在保护私的利益。就财产权利而言，宪法和其他公法重在保护国家财产权利，而民法则重在保护私人财产权利。两相分解，两相配合，两相抗衡，利益平衡方可获得。与此相反，如果把国家财产的确认、管理和保护作为物权法的主要内容，无异于让物权法代替了宪法、行政法、经济法等公法的职能。而大量公权力规范的进入，则会使物权法成为公法规范与私法规范相互交错混杂的大杂烩，使物权法乃至民法丧失其排除公权力非法干预和介入的特定功能。
质言之，法律的原则和基本理念依法律的目的和功能而定，由此产生不同法律部门所遵循的不同基本原则和制度安排方式，如果公法的主要目的是保护公权（公的利益），私法的主要目的也是保护公权及公的利益；公法的基本原则是“国家财产神圣不可侵犯”，私法的基本原则也是“国家财产神圣不可侵犯”，那么，私权即成为公权的奴仆，公权与私权之间的平衡即被打破。如果私法的主要目的是保护公的利益，其结果便是私法被公法所吞没，由此，私法不复存在，私权保护亦不复存在。
为此，“国家财产神圣不可侵犯”不能作为物权法的基本原则，物权法乃至民法的基本原则只能是“私权神圣不可侵犯”，这一原则和理念的宪法依据，是我国宪法第13条关于“公民的合法的私有财产不受侵犯”的明文规定以及其他相关规定。
--------------------------------------------------------------------------------
[1]郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局1979年第11版，第45页。
[2]引自[德]卡尔。拉伦兹：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第7页。
[3]参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第13页。
[4]参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由：物权编》，法律出版社2004年12月版，第53页。
民法典关于土地征收的政策范文2
关键词：抵押权、优先受偿性、不可分性、次序升进、所有人抵押
我国正在制定《中华人民共和国物权法》（以下简称为《物权法》），需要人人献计献策，以便未来的《物权法》成为优秀的法典。本着这种想法，本文检讨我国现行法的有关规定，评论《中华人民共和国物权法征求意见稿》（以下简称为《物权法征求意见稿》）的若干条文，形成如下文字，既抛砖引玉，又接受批评。
一、关于所谓抵押权的优先受偿
性通说断言抵押权等物权具有优先受偿性，或者说优先受偿的效力，《担保法》关于抵押的界定（第33条）似乎是接受了这种观点，《物权法征求意见稿》完全承继（第252条）。但称抵押权具有优先受偿性，或者说优先受偿的效力，实际上不够准确。因为“受偿”系债权的属性和功能，物权则以物权人直接支配标的物并实现其利益为特质，无请求债务人清偿的内容，何谈受偿？实际上，是抵押权担保的债权在受偿，而且是优先受偿，而非抵押权本身优先受偿。
问题接踵而至，债权以具有平等性为特色，称被抵押权担保的债权优先受偿不是对债权以平等为原则的否定吗？为什么不继续坚持债权平等性的原则，通过承认抵押权具有优先受偿性来解决问题呢？只要我们检索一下民法制度，就不难发现，在一些领域，法律基于若干特殊理由承认一些债权平等的例外，达到它所追求的衡平。例如，在建设工程合同中的工程价款债权的优先受偿权（《中华人民共和国合同法》第286条）；消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，买受人对所购商品房的债权优先于建设工程承包人的工程价款债权受偿（最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条）；职工工资和劳动保险费用债权的优先受偿权（《中华人民共和国民事诉讼法》第204条第1款第1项）；破产费用债权的优先受偿权（《中华人民共和国民事诉讼法》第204条第1款）；税款债权的优先受偿权（《中华人民共和国民事诉讼法》第204条第1款第2项）；等等。抵押权等担保权附着在债权后，使此类债权具有优先受偿权只是其中一例。
被抵押权担保的债权具有优先受偿性的机理，可作如下描述：抵押权作为物权之一种仍然具有优先性，该性质不因抵押权担保债权而消失。抵押权担保债权实际上是抵押权和债权相结合，或者说是抵押权附着在债权上，因此种结合或曰附着，抵押权的优先性传染给债权，使债权发生性质和效力的变化，由原来的平等性转化为优先性，这类似于两种物质结合发生化学反应，使物质的性质改变。优先性体现在债权上，不是该债权的存在就排斥其他债权继续存在，而是该债权在顺位上名列前茅，顺位在先者先实现，债权的实现就是获得清偿，于是，债权的优先性就是优先受偿性。
既然如此，对于抵押权等担保权的效力表述，此次制定《物权法》应当称之为具有优先性，而不宜说抵押权具有优先受偿性。
二、对抵押权的不可分性的态度
对于抵押权的不可分性，《担保法》的立法计划中可能未加考虑，但其关于抵押权保全的规定中，却有一句反映了抵押权不可分性的部分内容，这就是第51条第2款后段规定的“抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。”不过，这只是抵押权的不可分性的部分内容，属于所谓“抵押物的各个部分担保债权的全部”。抵押权的不可分性的内容，还包括所谓“抵押物的全部担保债权的各个部分”，这在《担保法》上没有踪影。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称为法释[2000]44号）第71条关于“主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权”（第1款），“抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权”（第2款）的规定，以及第72条第2款前段关于“主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务”的规定，是就“抵押物的全部担保债权的各个部分”的角度立论的，填补了《担保法》的漏洞。
其实，抵押权的不可分性，可有不同角度的表达。除了就抵押物与被担保债权之间的关系立论的行文外，还可以就抵押权与被担保债权之间的关系立论，抵押权的不可分性因之而表述为“被担保的债权分，抵押权不分。”[1]法释[2000]44号第71条第1款关于“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权”的规定，以及第72条第2款前段关于“主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务”的规定，属于从“被担保的债权分，抵押权不分”的角度所作的表述，只不过第72条第2款的规定是以债权的反面———债务———为基点的。
必须指出，法释[2000]44号第72条第2款后段关于“第三人提供抵押的，抵押权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任”的规定，是对抵押权的不可分性的排除。对此，笔者表示赞同。其道理在于，债务承担人的责任财产可能少于原债务人的责任财产，并由此导致债务承担人不能全部或全部不能清偿抵押权人的债权，抵押权人选择行使抵押权的路径来实现其债权，抵押人因此而丧失抵押物的所有权，至少受到抵押物的使用价值的损失，暂时的损害。尤其在原债务人的责任财产不足以清偿数个并存的债权时，抵押人的追偿权也部分或全部地失去实际效用，遭受终局性的损失。在抵押人不同意债务承担的情况下，令抵押人承受此类的损失，是不合理的，一部良法应当给这样的抵押人必要的保护。法释[2000]44号第72条第2款后段的规定，符合这个精神，值得肯定。
总之，抵押权的不可分性有利于债权的保障殊多，对于抵押权制度的推展上具有决定性的作用[1]，因而，《担保法》忽视抵押权的不可分性，需要反思。法释[2000]44号第71条和第72条规定了抵押权的不可分性，值得肯定。《物权法征求意见稿》没有注意到法释[2000]44号第71条和第72条规定的积极价值，仍然带着《担保法》在这方面的缺陷，不明智，不适当，应当立即纠正。未来的《物权法》应当全面而适当地规定抵押权的不可分性。
同时也要指出，抵押权的不可分性并非抵押权的本质要求所必须具有的性质，只是法律为加强抵押权的担保作用而特别赋予的，其法律规范不是强行性规定，当事人可以特约予以排除[1].这在法国已经著有判例[2]，在日本也有持赞同意见的学说[3].既然法律确认抵押权的不可分性系基于周到保护抵押权人的立法政策所致，对抵押人的合法权益应当予以适当的照顾，就属于立法政策的题中应有之义。如此衡平的结果便是，在若干场合，需要有条件地排除抵押权的不可分性。法释[2000]44号第72条第2款后段的排除虽然必要，但还不足够。在这点上，物权法没有必要否认意思自治原则的作用，应当比较广泛地承认当事人以约定排除抵押权的不可分性。就是说，未来的《物权法》应当规定：抵押合同可以约定，抵押权只存在于一个抵押物的一部分上①，可以约定一个抵押物只担保着债权的一部分[4]。
三、对抵押权物上代位采取何种法律构成
抵押权不以利用抵押物的实体为目的，而是以取得标的物的交换价值为内容，属于价值权。正因如此，抵押物即使改变其原有形态或性质，但只要还维持着交换价值，就不会影响抵押权的实行。换言之，抵押物的变形物或代表物在实质上就仍是抵押权的客体，抵押权的效力就仍然及于此类变形物或代表物上，除非立法政策反其道而行之。我国现行法没有逆行，而是承认了抵押权的上述性质和效力，即承认了抵押权的物上代位性（《担保法》第58条、法释[2000]44号第80条第1款、第49条第3款）。《物权法征求意见稿》予以承继（第251条），值得肯定。在这样的背景下，未来的《物权法》应当规定抵押权的物上代位性，似乎没有反对的理由，但仍有如下问题需要再斟酌。
其一，关于代位物的范围
我国现行法对抵押权的物上代位的规定，使用的表述为在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿（《担保法》第58条、法释[2000]44号第80条第1款），遗漏了抵押物的另外的变形物类型，如抵押物为房屋，而该房屋被毁，变成一堆砖、瓦、门、窗、椽等。由于砖、瓦、门、窗、椽是各个动产而非不动产，亦非不动产的一部分，所以，抵押权的效力及于它们的根据，不是抵押权对抵押物本身的作用力，也不是抵押权的效力及于抵押物的一部分，还不是抵押权对抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金的优先效力，只能是抵押权物上代位效力及于抵押物的变形物的原理。有鉴于此，未来的《物权法》规定代位物的范围，若采取列举的方式，就要全面且清晰；若采取概括式，就直接使用代位物和变形物的术语。
其二，关于物上代位的法律构成
同样由于我国现行法对抵押权的物上代位的规定，使用的表述为在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿（《担保法》第58条、法释[2000]44号第80条第1款），可知采用了物上代位于变形物或代表物上的法律构成论。《物权法征求意见稿》予以承继（第251条）。这同德国等国家的民法及其理论奉行的法定债权质的法律构成论不一致。未来的《物权法》究竟选择哪种法律构成论？是现在就必须决定的事项。为了使选择建立在理性的基础之上，下文对有代表性的立法例及其学说作一简要的考察，然后得出自己的结论。
《德国民法典》规定，要求定期给付的权利与土地所有权相结合的，抵押权的效力扩及于此项定期给付的请求权（第1126条前段）。为土地所有权人或者土地自主占有人的利益而将属于抵押权的标的物付诸保险的，抵押权的效力扩及于因保险契约而发生的对保险人的债权（第1127条第1项）。将房屋付诸保险的，保险人或者被保险人如曾向抵押权人通知损害的发生，并且自收到通知之时起经过一个月的期间，则保险人向被保险人所为保险金额的支付，即可对抵押权人发生效力。抵押权人，在上述期间内，得对保险人的支付保险金额，声明异议（第1128条第1项前段）。其他情形，适用关于债权质权之规定；但保险人，就土地登记簿中所应知道之抵押权，不得主张其不知（第1128条第2项）。瑞士民法“关于抵押权，就租金请求权、保险金请求权、公用征收补偿金请求权上，承认有物上代位。”[5]采取法定债权质的法律构成。
抵押权存在于抵押物的变形物———保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权———之上，若采取债权质说，那么按照中国现行法的架构，要么是抵押人和抵押权人双方达成了在保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权设立质权的协议，要么是法律直接规定在保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上当然产生质权。但事实不是这样，中国现行法直接规定抵押权的效力存在于保险金、赔偿金、补偿金上，而不是质权存在于它们之上，亦非质权存在于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权。由此可知，对于抵押权的物上代位，在其法律构成上，中国现行法未采取法定债权质说。
此次制定《物权法》，有无必要采取法定债权质说？笔者初步认为，因以保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权为标的物的担保物权属于债权质，故债权质说比较符合逻辑。但基于抵押权为价值权，抵押权的效力当然追及于抵押物的价值变形物上[6]，当然追及于作为抵押物的变形物的保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上，更为简洁。所以，两种方案均有其道理。
至于是物上代位于赔偿金、保险金、补偿金“现物本身”，还是物上代位于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上，笔者曾经赞同前者[7].但因对于赔偿金、保险金等“现物本身”的效力，不是物上代位问题，而是担保权的直接效力的问题，即，是担保权的追及效力问题[6]，故现在修正以往的意见，改为抵押权物上代位于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上的观点。
既然是抵押权物上代位于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上，那么，为了减少迂回曲折，为了降低风险，法律应当规定抵押权人有通知义务，即，抵押权人应当将抵押权存在的事实及时地通知给有关保险公司、赔偿义务人、补偿义务人，以便这些义务人知晓并实际向抵押权人支付保险金、赔偿金、补偿金；若怠于通知，这些义务人不负任何民事责任，抵押权人向抵押人主张抵押权的追及效力。
四、土地使用权抵押与附合物、混合物、加工物
（一）土地使用权抵押与附合物
所谓附合物，日本民法及其学说称为附属物，是从属于不动产的附合之物（第242条）。附属物是因为附属失去独立的存在，而且被不动产的所有权吸收[6].并认为，附属物被《日本民法典》第370条规定的附加物所包含，至于是否与附加物的外延相同，则存在两种对立的学说。经济一体说认为，《日本民法典》第370条所说的“附加后成为一体”具有经济一体性的意思，所以，附加物不只是《日本民法典》第242条规定的附属物，也包含《日本民法典》第87条规定的从物的意思[8].构成部分说则主张，“附加后成一体的物”仅仅是指“附属物”，作为物的具有独立性的“从物”不包含在其中[9].近江幸治教授赞同前者。从附加物和附属物的中文文义来看，两者似乎相同，尤其是附属物系失去独立存在之物，它已经被不动产的所有权所吸收，而从物是独立于不动产之物，所以，假如中国民法使用附属物的概念，那么本文赞同附属物和附加物的外延相同，都不包括从物的观点。
中国民法采用了附合物的称谓。虽然《担保法》未规定抵押权的效力是否及于附合物，但法释[2000]44号填补了这一漏洞，明确规定抵押物因附合使其所有权归第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物的所有人的，抵押权的效力及于附合物；第三人与抵押物所有人为附合物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额（第62条）。正值制定《物权法》，究竟是采纳法释[2000]4号第62条的方案，还是仍然如同《担保法》那样不规定抵押权的效力及于附合物，抑或其他方案？
由于附合物与抵押物的所有权合而为一，抵押权不因对抵押物的附合而消灭，所以，只有抵押权的效力及于附合物，在附合物就是抵押物且归抵押人和第三人共有时，抵押权的效力及于抵押人的共有份额，才符合法理。结论就是，《物权法》应当采纳法释[2000]4号第62条的方案，明确规定抵押权的效力及于附合物。
在土地使用权作为抵押物的情况下，有无抵押权的效力是否及于附合物或曰附属物的问题？如果附合物为树苗、农作物种子、花草等，它们被栽种于土地之中时，是与土地使用权附合吗？笔者认为，它们是与土地使用权所作用的土地附合，那么它们成为土地的组成部分，具有土地使用权的客体的地位。如果从价值的角度看，土地使用权客体的价值提高，土地使用权本身的价值很可能也随之增加，似乎可以说抵押权的效力及于这些树苗等附合物。但是，另一面，树苗等与土地附合，成为土地使用权客体的组成部分，在民法的构成上，毕竟不是成为土地使用权本身的成分，加之作为土地使用权客体的土地新添了附合物，士地使用权的交换价值未必因此而提高，所以，为慎重起见，不宜把土地使用权客体的附合物作为土地使用权抵押的效力所及的对象。
具有独立使用价值、可以作为独立交易客体的房屋等建筑物，在我国法律上不是土地的成分，而是独立于土地的不动产。一种意见认为，它们是与地上权（土地使用权）“附合”[10].不过，这只是形象的说法，有助于理解建筑物因地上权的存在而不属于土地的成分。实际上，建筑物是独立之物，既独立于土地，也独立于地上权（土地使用权），不是地上权（土地使用权）的成分。这样，土地使用权抵押的效力不当然及于它。
（二）土地使用权抵押与混合物
《担保法》未涉及抵押权的效力是否及于混合物，法释[2000]44号填补了这一漏洞，明确规定抵押物因混合使其所有权归第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为混合物的所有人的，抵押权的效力及于混合物；第三人与抵押物所有人为混合物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额（第62条）。此次制定《物权法》，究竟是采纳法释[2000]44号第62条的方案，还是仍然如同《担保法》那样不规定抵押权的效力及于加工物，抑或其他方案？
由于抵押物发生混合，抵押物的所有权覆盖于混合物全部，抵押权不因抵押物有混合现象而消灭，所以，只有抵押权的效力及于混合物，在混合物就是抵押物且归抵押人和第三人共有时，抵押权的效力及于抵押人的共有份额，才符合法理。就是说，《物权法》应当明确规定，抵押权的效力及于混合物。
抵押物系土地使用权时，存在着混合物的问题吗？从混合发生于动产之间的概念可知，无论是土地使用权本身，还是士地使用权客体———土地，都不发生混合现象，所以，土地使用权抵押场合，不存在抵押权的效力及于混合物的问题。
（三）土地使用权抵押与加工物
《担保法》欠缺抵押权的效力是否及于加工物的规定，法释[2000]44号填补了这一漏洞，明确规定抵押物因加工使其所有权归第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为加工物的所有人的，抵押权的效力及于加工物；第三人与抵押物所有人为加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额（第62条）。此次制定《物权法》，究竟是采纳法释[2000]4号第62条的方案，还是仍然如同《担保法》那样不规定抵押权的效力及于加工物，抑或其他方案？
首先说明，第三人和抵押人对加工物共有，如果加工物与抵押物以外的物合而为一，抵押权的效力不及于加工物，除非法律另有规定或者当事人另有约定。只有加工物与抵押物合而为一时，抵押权的效力才及于抵押人对该共有物享有的份额。
其次，由于加工物与抵押物的所有权合而为一，抵押权不因对抵押物的加工而消灭，所以，只有抵押权的效力及于加工物，在加工物就是抵押物且归抵押人和第三人共有时，抵押权的效力及于抵押人的共有份额，才符合法理。
抵押物系土地使用权时，存在着加工物的问题吗？从加工的对象限于动产的要求看，无论是对土地使用权本身，还是对土地使用权客体———土地，都不存在加工现象，所以，在土地使用权抵押的情况下，不存在抵押权的效力及于加工物的问题。
五、土地使用权抵押与从物
土地使用权的从物，比较少见，但不宜说没有。如果有，土地使用权抵押的效力是否及于它们？《担保法》未加规定，《物权法草案征求意见稿》亦然，法释[2000]44号明确规定：“抵押权设定前为抵押物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”（第63条）制定《物权法》，究竟采取什么方案呢？在抵押权设定之前，抵押物的从物已经存在，由于从物帮助抵押物发挥效用，两物之间具有的依存关系决定，所以，抵押权的效力应当及于该从物。因此，制定《物权法》，应当采取法释[2000]44号第63条的规定。奉行“经济一体说”的日本学者，把《日本民法典》第370条所说的“附加后成为一体”的物，解释为包括从物，从而得出抵押权的效力当然及于从物的结论。日本的判例也承认抵押权的效力及于从物②。
抵押权设定后新产生从物，抵押权的效力是否也及于该从物呢？中国现行法没有规定，有法律专家持否定观点[11]·正值制定《物权法》，需要设计合理的方案，故有必要考察有关立法例及其理论，通过分析再得出结论。
在法国，民法典把有交易能力的不动产的附属物视为不动产（第2118条第2项），规定抵押权的效力及于对作为抵押物的不动产的所有改良（第2133条）。在这种背景下，具有“根据性质区分的不动产”和“根据用途区分的不动产”的严格区别的理论，从物属于“根据用途区分的不动产”范畴，被包含在“对不动产的所有改良”之中，抵押权的效力及于作为抵押物的不动产，也及于已被不动产化了的从物（第2133条）[6]。
民法典关于土地征收的政策范文3
1 现行农村地权立法之价值缺失
就我国目前立法状况而言，农村地权立法之价值体系仍以尊崇国家、集体所有权为圭臬，如此必然导致对民事权利的限制甚至对私人财产的漠视。土地立法的行政化色彩不仅客观上不利于农地之利用，主观上也阻碍了农民从事生产的积极性。现行农村土地承包经营权究竟属于债权还是物权，学界上争论不休。根据立法而言，农村土地承包经营权之物权保护力度明显不足，导致农民利益缺乏稳定性、持续力。现行地权结构模式尚属于生计型、控制型。
1.1 土地承包经营权的性质。土地承包经营权由宪法进行确认，宪法第8条规定“农村集体经济组织实行家庭联产承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”，但对土地的使用权在物权法中却得不到肯定。土地承包经营权按照传统物权理论是个债权，是基于合同产生的。从其名称观之，“承包经营”必须以合同为基础，因此，土地承包经营天然地具有债权性，最高人民法院《关于土地承包合同审理的若干意见》所作的司法解释就是把土地承包经营作为合同权利。按照传统的物权法理论，物权由于债权，一旦把土地承包经营权定位为债权，那么，集体组织、政府部门以多有权所有权干预土地承包经营权就毫无顾忌。因为他们是行使所有权的代表。近年农村普遍存在这样一种现象――地方政府和基层组织擅自改变土地用途、调整土地承包关系、违法批租土地。结果，依契约成立的承包经营权不能对抗发包权，发包人可能凭借所有权代表人之优势干预承包人的自主经营权，当国家对土地进行征收、征用时，土地承包人不能以平等主体的身份与国家达成补偿协议，只能以集体所有权为中介。承包权利人难以使用物权效力保护自己的土地使用权。[1]
如果将土地使用权设定为物权，这种权利是以他人的土地为直接使用收益，所以用益物权。一旦设定，农地使用权的权利便获得确定，不待他人行为介入，便可直接对土地进行占有、使用、收益，他人不得干涉。基于物权的效力，任何人不得违反发露的规定以及合同的约定，提留税费、损害农民的利益。土地承包经营物权化亦要求经营期限法定化，尤其允许承包经营人具有对抗第三人的效力，并获得物权法的保护。防止权力受损。
亦有学者提出将土地承包经营权作为独立的占有权，任何人不得侵犯，土地所有权人亦不得侵犯。即便国家征收、征用也只能在土地管理的法律范围内公开地进行自愿的交易，转换土地的占有权和使用权。[2]
1.2 国家所有权至上。中国农村土地使用权立法在目前分以下几个层次：宪法立法；民事基本立法，即民法通则中涉及农村地权部分的立法；土地单行立法，如《中华人民共和国土地管理法》；行政立法，如国务院、国土资源部(包括元国家土地管理局)、建设部等行政部门出台的农村地权立法；关于农村地权立法之司法解释、行政解释。通过以上不同层次的立法，中国确立了土地国家、集体两级所有的所有权体系。实际上，集体土地所有权不仅范围狭窄，其所有权能除占有权、使用权、收益权外，农村集体土地所有权受到国家所有权的严格限制。在一定程度上讲，农村土地所有权仅仅是国家所有权的补充，并非是国家平均地权的结果，而是社会控制的一种手段。详细述之，农村集体土地所有权徒有形式而缺乏实际权力内涵，集体行使所有权必须遵循国家政策或命令，只不过是国家进行社会控制的中介并与基层政权相始终，是国家的收税人和管理者，其相关权利随时可能收回，没有真正意义上的所有权。综上观之，我国农村地权结构表面上存在国家、集体两种所有权，实则起决定作用的仍然是国家所有权。因此，直至目前，农村集体成员尚不能取得完整的成员权，难以取得相关实质性的权利，其通过承包经营合同而获得的承包经营权仅仅是一种有限的使用权。
最近的《物权法》和《中华人民共和国民法典(草案)》在土地立法方面仍迷恋于国家所有权而颇多顾虑，唯恐触及土地公有制神圣原则。土地价值之实现有赖于土地用以物权体系是否合理，立法究竟是应该保护土地的所有权人还是保护用益权人?对于土地这种特殊的物而言，因其幅员辽阔，所有权人不可能对其充分占有。况且，为了充分发挥土地增加社会财富之功能，应该保护对其投入并产生实际效益的利用者即用益权人。在所有权人不丧失标的物的前提下，通过土地使用权人对土地直接利用而获得报酬，物尽其用，双方各得其所。从民法发展史来看，自20世纪初开始，罗马法“所有权神圣原则”已经开始动摇，切近于日尔曼法之“团体本位”，“利用中心”，“所有权相对性理论”。从制度和实践来看，现代各国土地使用制度已呈现出“轻所有、重利用”的趋势，渐次强化土地的使用价值(用益物权)和交换价值(担保物权)，而债权物权化也成为法律认可并保障的一种普遍现象。
1.3 重控制、轻权利的地权。回顾土地使用权发展历程，罗马法确立的土地所有权中心主义仍为后世《法国民法典》所继受，进而影响大陆法系的土地立法，一度出现所有权更为突出的现象。土地利用的性质依次经历了生计型――控制型――权利型的转化轨迹。继土地 的所有权之后出现地上权、用役权、相邻权等，主要表现为权利人为维持生计而获取国家或他人的土地，但无权就自己的权利自由转让或处分。二战之后，使用权人的权利越受重视，所有权之绝对性受到挑战，土地权利中的使用权演化成想多独立的民事权利并形成体系，土地使用权也有传统的生计型、控制型转化为权利型。
反观中国，国家所有权之绝对性使农村土地使用权难以成为权利型体系，使用者为了维持生计，农村集体只是控制国家土地的工具。
2 农村地权立法之制度缺失
国家的土地立法指导思想――是倾向于保护土地所有权还是使用收益权――必然影响地权制度架构。我国现行农村地权立法制度确实表现在：
2.1 所有权结构单一。如前所述，现行中国地权立法所体现的价值目标是国家利益至上，由此必然导致所有权结构的单一性，即仅存在国家所有权，所谓集体所有也不过十一种陪衬而已。以土地征收为例，几乎所有的土地立法均规定过国家在任何时候因社会公共利益可以征收任何单位和个人的不动产和动产，甚至县级以上人民政府也有权征收，不难想象，这种立法势必否定集体所有权。同时，根据我国相关立法，集体土地土地所有权人无权自由支配土地，也禁止土地之自由流转，故集体所有权有其名无其实。
从意识形态高度上国家对所有权的迷恋，体现社会主义国家的基本制度，在土地立法上唯国家所有权至上很难容忍多种自由使用权的存在。
2.2 权力与权利的对抗。单一结构的土地所有权，凸现了国家利益至上，必然导致土地所有者享有更多的权利和自由，而不需要承担相应的义务。因此，与国家政权紧密联系的土地所有权必然凌驾于使用权之上。中国现行地权立法建立在国家本位上，而非义务本位的。换言之，民权只能在政权的监控之下匍匐前进，所有权人在任何时候均可以对土地进行垄断性甚至掠夺性经营。基于此，中国土地立法政出多门，但以行政管理为中心，民事立法在很大程度上是对行政立法的补充，甚至徒有虚名。也正是如此，我国至今尚未建立一整套权责明确、体系完备的土地用益物权制度，甚至连用益物之种类、名称也争论不休。
有人主张简约分为农地使用权，基地使用权，地域权(相邻权、地役权等)三类[3]，还有主张分为农地使用权，四荒地使用权、宅基地使用权、乡村建设用地使用权等。[4]
3 逻辑体系及立法技巧的缺失
从现行土地立法及相关草案、意见稿来看，地权立法逻辑体系紊乱，立法技巧有欠精当。
3.1 逻辑体系紊乱。严密的逻辑结构是任何一部立法文件所必须具备的基本要素。综观目前我国地权立法，其价值取舍各异，直接导致各种立法文件，草案逻辑体系混乱。以集体所有制为例，20世纪60年代的“三级所有队为基础”成为我国农村地权的基本模式，《民法通则》第4条，《农业法》第1l条，《土地管理法》第10条均对集体所有权有所规定。但对集体所有权的性质，各类立法均未做出明确界定，学界对此亦莫衷一是。有的认为集体所有权是集体经济组织单独享有，有的认为是新型所有，有的认为是集体组织法人所有，还有的认为是“一种类似于总而又有独具特色的所有权形态”。[5]
3.2 专有名称不一。现行各类立法文件、草案、意见稿共同存在一个显著问题就是在专有名称方面各行其是，农民对土地占有、经营、收益迄止今日仍未有统一名称，有农村承包经营权、土地承包经营权，农地使用权、永佃权数种之多。总的来看，现行地权立法中的土地用益物权概念根本未体现出农民对土地经营、管理、收益所应具有的物权性质。
3.3 立法用语有欠精当。立法用语中各种规范之任意性或授权性充分体现了民法之权利法的本质。反观中国地权立法，规范中禁止性规定，限制性规定随处可见，其立法用语也多采“必须”、“应该”、“禁止”、“不得”、“严禁”等词汇。限制性、禁止性规定与民法之权利法本质相去甚远，抹杀了民法权利法色彩，而几近于行政法。
立法应反映并推进社会进步、文明、和谐、繁荣。民法之权利法特性应充分体现权利本位，农村地权亦应充分尊重农民的权利，以利于农业、农村的发展，帮助农民致富。我国现阶段的农村地权立法之缺失仍体现我国民主法制进程中的一些瑕疵。可喜的是瑕不掩瑜，广大的农村正经历着翻天覆地的变化。当然这不仅依赖于制度设计和法律的运作，更是社会内推力作用的必然结果。毋庸讳言，我们正感受中国法治的春天般的阳光明媚，我们可望看到一个更加和谐、繁荣、民主、法治的中国。然而，这一切都需要我们一如既往地关注“三农”问题，作为法律工作者或法学学者应充分利用法律完善农村各项制度以及关乎农村、农民、农业发展的立法、执法和司法。尽管法律的作用不可能至善至美，但是，可以通过对法律自身进行理性的思辨，权衡利弊，趋利避害，使其成为治理社会的良方并极大限度地推进民主、法制的进步，确保社会各阶层尤其是弱势群体能真正地享有和行使应有的权利。
注释
[1] 陈 .《土地承包经营权物化与农地使用权的确立》，载《中国法学1996》年第3期
[2] 孟勤国.《中国物权法研究的新进展》，载《民商法学》2004年第6期，
[3] 陈华彬.《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年版
[4] 官选芸.“论我国土地使用权的结构及法律限制”，《法学研究》，1999年第2期
民法典关于土地征收的政策范文4
一、关系的历史演变
(一)古代法时期
正式论述之前，须首先明确一个概念，即对一国法律秩序中法律地位的考察应该采取什么样的标准。我们知道，现代法律已不再是概念法学价值无涉的体系，毋宁是包含着价值评价的标准。鉴于诸多学者将法律分为外部体系与内部体系，［1］316－348笔者对法律地位的判断就采取规范效力及价值判断的标准，其意指某部法律在一国法律体系中规范效力和价值判断的重要性如何。从法律的分期来说，民法的历史地位应从习惯法说起。但实际上习惯法时期，社会为原始社会，经世代而形成的有关秩序的规则虽然具有氏族的强制力，可以成为习惯法，假使硬性地从中剥离出有关民法、刑法的规范来，则未免过于牵强，毋宁认为是处于一种渐进的、分离的发展过程。故本文对民法地位的考察以古代成文法、近代法和现代法的分期进行。分期依据作为上层建筑经济基础的经济关系，分别为奴隶制社会到封建社会的简单商品经济时期，工业革命以来的自由资本主义经济时期，二战以后的混合资本主义时期。
在古代成文法时期，民法规范是社会的主要规范。以《十二表法》为例，这部成为罗马法基础的法典［2］18分为传唤、审判、求偿、家父权、继承及监护、所有权及占有、房屋及土地、私犯、公法、宗教法、前五表之补充、后五表之补充等十二篇。其中公法所占范围最小，诉讼法次之，私法最大。原因在于:首先，该法乃平民与贵族斗争的产物，故而要求对私权进行较多的规定;其次，该法典乃习惯法之汇编，而习惯法又以私法为主;再次，在重视身份的古罗马，主要还是通过人法来调整身份关系，而人法自属民法。
宪法一词来源于拉丁文“constitution”，本是组织、确立的意思。古罗马帝国用它来表示皇帝的“诏令”、“谕旨”，以区别市民会议通过的法律文件。欧洲封建时代用它表示在日常立法中对国家制度的基本原则的确认，含有组织法的意思。英国在中世纪建立了代议制度，确立了国王未征得议会同意不得征税和进行其他立法的原则。后来代议制度普及于欧美各国，人们就把规定代议制度的法律称为宪法，即确立的法律。［3］20因此在古代法时期宪法的内涵不同于近代法时期，主要是皇帝颁布的一些有关组织的公法规范，而后者已经是具有意义的法律。既然宪法尚处于概念发展阶段，也就意味着在民刑混杂的法律中，没有更高位阶的法律，因此民法与其他部门法是同等效力阶层，亦即在法律的外部体系中，民法与刑法等规范同处于同一位阶。而在价值上，因为私法来源于生活，是“生活的百科全书”，它告诉人们为人处世之方、待人接物之法、安身立命之术。私法配称人间指南、人生向导。［4］
此时，法律的精神、价值均体现、凝聚在民法之中。刑法所体现的价值主要是对严重破坏社会秩序之侵权行为的一种矫正，亦即与侵权法一样，承担并实现矫正正义。唯侵权法所实现的矫正正义可以通过私法的救济而得以实现，刑法实现的乃是一种严重危害社会秩序的正义，需要对行为人科以刑罚以惩罚犯罪并实现刑罚的预防功能，因此我们可以将刑法的这种功能视为是对民法价值的一种补充。综上，在古代成文法时期民法在法律的外部和内部体系上处于一种事实上的最高地位。有学者称，在宪法产生之前，私法就是宪法，［4］52是对此时民法地位的一种真实描述。
(二)近代法时期
在近代法初期，民法的地位未曾变化，只不过其内容以另外一种面貌出现，即“旧瓶装新酒”。以1804年《法国民法典》为例，作为法国大革命的产物，它以法律的形式体现和巩固了革命的成果，是“人权宣言”在法律形式上的体现。它摧毁了旧社会，开创了一个新社会。在民法典的规定下，所有的法国人是平等的、自由的，只受自己意思的支配，是一部解放人的法典。［5］6也就是说，民法典通过对私权神圣、契约自由以及过失责任等原则的确立，凝聚了资本主义社会制度的核心价值，亦即它在法律的内部体系中仍然占据着最高地位。假使将民法典编纂视为一个国家私法秩序建构的最显著的标志，则包括德国、法国在内的欧洲主要国家的民法典编纂都不是在民主体制之下完成的，亦即私法秩序的生成没有受到民主的影响。德国学者明确提到，在德国民法典的编纂中，与宪法的关系问题完全被搁置在一边，未加考虑。［6］79不仅如此，实际上在民法典的实施过程中，宪法亦未对民法施加实质性影响。原因在于，此时的宪法虽则规定了秩序，并赋予公民广泛的权利与自由，因其自身尚未形成违宪审查、宪法诉讼等制度，宪法实际上仅是一种价值宣泄，并未得到真正实施。然而，随着立宪主义的兴起，这种情况得到改变，民法与宪法关系步入近代法的第二阶段，即泾渭分明的平行阶段。立宪主义宪法深受限权政府理论以及人权理论的影响，将组织政府与保障公民的个人自由不受政府的侵犯作为其规范的主要内容。［7］35这种宪法理念视宪法为公法，宪法所规定的内容或为限制、规范公权力运行，或为限制公权力侵害私权利。同时为了捍卫公民私权利，严守公私法的二分理念，坚决反对宪法对私法发生效力。因为立宪主义宪法均形成了完善的危险审查和宪法诉讼机制，故而宪法确立了其在公法领域的权威。与此同时，民法退出了宪法产生之前的宪法地位，从而成为与宪法平行的私法领域的根本法。“民法•宪法同位论”［8］就是以这种思想为前提。
此时期民法与宪法平行关系的形成在民法上的原因如下。
第一，在所有的法部门中，私法仍然最关乎人们的日用常行。在现实中，人们主要是通过私法去认识法、接受法、践行法的。从私法与人们生活的关切度来看，私法是最高的法。［4］52因此民法在私法领域的最高法地位仍无变化。
第二，宪法为公法的理念，导致了宪法价值在私法领域的缺位，而民法的固有品性乃在于保障人权、维护人性，推动人的成长和发展，［9］78正好以私法的身份替换了宪法的这种角色，奠定了其在私领域范围内的“宪法性”地位。
第三，在公私法对立的情况下，宪法救济不需要通过民法来实现，民法救济亦不求助于宪法。给人一种民法与宪法可以持久分立下去的假象。民法从古代法时期的最高地位到立宪时期与宪法平行发展，经历了一个“民退宪进”的演变。然则，宪法与民法关系至此仍未停止，并且在现代法中继续演变。实际上从宪法基本权利的内容中我们已经能看到其与民法发生交集的可能。宪法基本权利可以分为积极权利(要求国家积极介入)与消极权利(不要求国家积极介入)。积极权利不具有可诉性，［10］68而消极权利又分为对抗国家和对抗私人两种情形。前者主要通过宪法诉讼(国外)或行政诉讼(中国)得到救济，后者则依靠民法得到救济。基本权利的这种区分实际上内在地蕴含了一种张力，即当宪法或民法任一方不能通过自身的发展来对权利提供合理救济时，二者就会倾向于向对方寻求援助。而导致这种变化的则是现代社会情势的变更。
二、社会情势的变更
现代社会在政治、经济和社会方面都发生了巨大变化，而这些变化，正是民法与宪法关系变化的基础。
(一)立法民主化
资产阶级革命后，西方各国建立起资产阶级政权，资本主义得到了长足发展。相对于封建主义，资产阶级本身即有自由、平等、民主等进步价值追求。因此在寻求政治上的利益时也不同于封建阶层的等级和专制，而具有资产阶级式的民主。但是资本主义的民主也经历了一个过程，在最初的时候，资产阶级因在经济上占据了主导地位，政治上也仅仅是资产阶级的民主，这与现代社会的民主截然不同。相应的，此时的法律乃是体现资产阶级意志的法律，民法中的所有权绝对、私权神圣等都是明显例子。随着资本主义的进一步发展，资本主义社会基于根本矛盾，暴露出许多弊端，甚至产生了危机，这引起其他阶层的严重不满。为了缓和这种矛盾，近代以来，西方国家逐渐过渡到福利国家，也就意味着其他社会基层可以参与到民主过程中来。于是民主化形成了一股强大的力量，这股力量要求法律的制定尽可能地衡平各阶层之间的既得利益，因此传统高度形式化和纯粹的法律在价值和体系上逐渐分解。这种立法民主化的趋势在现代社会已经具有一种共性，即使在社会主义中国也不例外。例如我国立法程序中各界人大代表的审议、表决，立法草案的公开征集以及举行听证会等。
(二)阶层失衡化
工业革命初期，产业工人没有自己的土地或财产，必须依靠从事雇佣劳动才能维持自己的生计，由于居民中越来越多的人口无法在农村获取收入，无法从事传统的职业，因此他们只能到不断扩大的工业领域中去寻找工作和其他赚钱的可能性。［1］68随着社会生产力的提高，企业主、资本家日趋富裕，掌控的资源也日益增多，产生了跨国公司、垄断巨头等强势团体。市民社会的这种分化导致了劳动者与雇佣者的对立。不仅如此，随着知识的深入，特定领域的信息集中在特定阶层之中，该领域的话语权也集中在该阶层手中。于是，消费者不仅孤弱，亦常欠缺对产品的知情权、安全保障权等，并且在损害发生后，也常陷于无法举证的尴尬境地，出现了消费者与生产者的对立。最终形成了“消费者/生产者、劳动者/雇佣者的二元模式”［11］133局面。当前中国社会经济的发展，特别是在多种所有制经济共同发展的体制下，社会阶层持续分化。“农民阶级分化了，工人阶级也变化了，并产生了诸如私营企业主、个体工商户、经理人员等一批新的社会阶层。一些阶层的社会地位上升了，规模也扩大了，一些社会阶层的社会地位下降了。一个与现代社会相适应的社会阶层结构正在形成之中。”［12］33当前我国社会阶层的变化还不合理，还只是一个中低层过大，中上层还没有壮大，最上层和低层都比较小的一个洋葱头型的阶层结构形态，与稳定的橄榄形结构还有较大差距。［12］35一般而言，在现代社会中，稳定的社会阶层结构能够扭转现代“消费者/生产者、劳动者/雇佣者的二元模式”失衡，因此我国社会应当在促成其走向阶层合理的同时，尤其应当注意对社会结构失衡的宏观调控，特别是通过法律的手段。
(三)社会危险化
科技革命的兴起使技术性成为当代社会的重要特征。技术在推动大工业发达的同时造就了环境污染、机动车损害、产品损害等副产品。技术的发展亦极度压缩了人的隐私空间。面对管领危险之物或从事危险活动的企业组织体之时，作为一般民众的受害人有结构上的弱点。现代社会同时又是危险社会。危险既包括了建筑物致害、抛弃物致害、地面施工致害、动物致害、无(或限制)责任能力人致害等传统因素，也包括了因科技进步、资讯发达、企业竞争、消费活动等产生的现代新型危险。危险社会带给我们的思考是如何对损害提供合理而有效的救济，同时兼顾受害者与责任人(包括有加害人与无加害人的情形)。一方面，在许多情况下，可以责任人完全的损害赔偿，则可能使责任人陷于破产之境地，从而对个人的行为自由以及经济的有序进行造成严重限制与破坏;另一方面，假如过分偏袒责任人，则将使受害人的利益得不到赔偿，从而造成严重的社会不公。现代社会政治、经济、社会层面的变化，导致了民法与宪法地位的变化，进而影响到民法与宪法的变化。
三、民法地位的衰弱
社会的变化，使近代民法发生了诸多变化，例如所有权绝对①、契约自由原则②被修正。在近代民法向现代民法转型的过程中，最终使民法丧失了私法统治根基的，乃是其在在理性追求及损害救济之变化。
(一)形式理性的衰弱
民法的形式理性，亦即高度精粹、技术性的语言，使其能够抽离于各种社会的生活条件和世界观，放之四海而皆准，此亦为民法维持体制中立的奥秘。［13］4－5民法的这种形式理性主要体现在民法中“人”的影像上。近代民法中人的影响“乃是根植于启蒙时代、尽可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的个人，是兼容市民及商人的感受力的经济人”。归纳起来有两点:一为完全平等的“法律人格”，即“可由自身意思自由地成为与自己有关的私法关系的立法者”，但却不考虑知识、社会及经济方面的力量之差异的抽象性的人;一为“强有力的智者”，即在完全平等之法律人格背后隐含的是“在理性、意思方面强而智的人像”。［14］8，35近代民法中这种人的影像，实际上是基于法律个人主义的思想。法律个人主义的思想正是近代资本主义自由经济的产物，它最大程度地保障了资本主义市场主体的自由，极大的促进了资本主义经济的发展。然而，现代社会中经济的非均衡化趋势侵蚀了法律个人主义的基础。日趋强大的大企业、跨国公司打破了近代民法中的主体平衡，而民主化趋势中的各个阶层则要求法律正视主体间的这种不平衡，并要求国家有所作为。如上文所述，民主化的这种要求最终在各阶层代表作为立法者的博弈中体现出来。于是近代民法的形式理性受到冲击，而越来越融入了实质理性的因素。现代民法中实质理性的表现就在于其对民法中“人”的具体化对待。申言之，在近代民法中，一则人已不是抽象的人，而是不平等的具体的人。二则已非“理性人”，而是“弱”而“愚”的人。此处，强者是作为抑制的对象来对待的，其目的是为了保护弱者，故而可以说:法律的中心已经转移到弱者。［14］76围绕着民法上人的变化，现代民法在传统民法之外(或称民法典之外)衍生出诸多特别民法。这些特别民法的主要特征是注入国家强制因素以修补民事主体之间的不平衡，使得民法发生了一定程度上的社会化。“民法迄今为止的发展已经在很大程度上弥补了当时的不足。在我国，直到今天，民法的发展大体没有偏离财产私有制和合同自由等基本原则。而是在更大程度上强调了同这些原则密切相关的社会义务和责任，强调了信赖原则，强调了对居民中的社会弱者的保护。”［1］68表面看来，民法中的强制性因素压缩了私法自治的空间，但细究起来又不然。民法主体间的不平等关系进行修补，使其在法律上得以平衡，实质上是巩固了私法自治。民法中从形式理性到实质理性的变化最终形成了“企业主与劳动者的对立，生产者与消费者的对立”［15］24局面，或称“消费者/生产者、劳动者/雇佣者的二元模式”。这种转变，实际上导致了传统民法价值中立的破产，这使得民法不得不开始寻求价值依托。
(二)损害救济的发展
社会危险化趋势导致了两类损害的频繁发生:一类为侵权损害，例如日常出行中经常发生的机动车致害、大工业背景下的各种矿难以及其他高危事故造成的损害。侵权损害的大量发生，特别是严重危害公民生命、财产的高危事故，使侵权法很难仅由自身的救济在行为人与侵权人利益之间做出公正的平衡，从而产生侵权法外救济的需要。另一类为非侵权损害，例如频繁的自然灾害，意外事故。侵权法对这类损害鞭长莫及，从而给侵权法外救济留下了巨大的空间。它一方面促进了侵权法外救济的发展，另一方面亦对侵权法提出了挑战。以近年来兴起的自发的户外旅游意外事故为例，因此类活动往往具有危险性、不确定性，因而往往造成严重的人身和财产损害，法院就如何裁决此类损害纠纷颇感棘手。其难处之一在于，各行为人之间是否具有一种互相救助的义务?换言之，见死不救行为人到底是仅受一种道德谴责，还是应对其不作为行为负担法律责任?综上所述，社会危险化趋势下，损害已给侵权法不能承受之重，迫使侵权救济与侵权法外救济进行整合。其结果便是综合性损害救济制度的建立。综合性损害救济制度融侵权救济、无过失补偿制度、社会安全保障制度为一体。无过失补偿制度不同于“无过错责任”，可称为“非侵权行为补偿”，指对一定范围之人因意外事故而生的损害予以补偿，而不以具备侵权行为的成立要件为必要。［16］25－26法律表现形式主要是强制责任险，例如机动车强制责任险。社会安全保障制度为保障人民生存的基本权利由国家创设的各种社会福利、社会救助、社会福利保险制度①。社会安全制度的法律表现形式主要是强制社会保险，包括劳动保险、失业保险等。多层次的救济体系存在内在的结构关系，其中最基层的是社会安全保障制度;中间的是无过失补偿制度;最上层为侵权责任法。［16］24按照这一顺序，国家(或社会)责任属性依次降低，个人责任属性依次升高;受害人获得救济的成本依次升高，所提供的救济的便捷性、确定性依次下降。同一损害，有多种救济制度同时并存时，被害人可以同时请求而保有之，还是仅得选择其中一项，或者被害人得分别就不同救济制度同时主张，但不得超出其所受损害?对此，比较法上存在不同的解决模式。［17］78在我国法上的综合损害救济模式既有补充模式也有兼得模式。其中机动车交通事故责任采纳补充模式。工伤事故责任采兼得模式。［18］33民法上救济制度的发展，表明即使是发生在私法领域内的损害，也不单单是一个侵权法或者民法问题，我们尚需从一个更高的层面来把握。换言之，综合性救济的制度依据何在，不仅是一个民法问题，更是一个宪法问题。
四、宪法地位的兴起
社会民主化的发展，使人们重新审视宪法的地位。实际上为了在民主秩序内保障各阶层的利益，最好的方式就是从宪法的高度来保障公民基本权利。同时，经济上的不均衡以及社会危险化导致的民法上的变化，呼唤宪法作为最高法来为其提供价值依托和制度依据，这由两方面构成，一方面是其根本法属性，一方面是高级法属性。“当我们强调宪法内容的重要性时，我们称其为根本法。当我们强调宪法效力的优越性时，我们说高级法或者最高法，实际上是借用一个先验的概念表达一个经验性文本的独特地位。”［19］488
(一)作为根本法的宪法
作为根本法的宪法强调其内容上的最高性，主要包含两个方面，第一为民主秩序，第二为其他经济、文化与社会制度。它与立宪主义宪法不同，强调宪法的根本法属性，其意义在于适应于福利国家的转型，从秩序、社会制度层面支撑作为最高法的宪法地位。立宪主义宪法时期，宪法与民法各自为公、私法领域的根本法，以个人主义为中心的民法尚能够较好地承担起在私法领域实现分配正义(合同法、物权法、人格权法、婚姻继承法等)和矫正正义(侵权法)的功能。然而社会阶层失衡化和社会危险化之发展，使得民法已不能胜任作为私法领域的根本法，因此需要在、制度层面寻求宪法的依托。宪法的根本法属性自然就应当被强调。与西方宪法不同，我国宪法一直强调其作为根本法之属性，依次规定了国家政治、经济、文化等基本制度，公民基本权利与义务以及国家机构等。宪法序言最后一段的第一句更是体现了立宪者将宪法作为根本法的思想:“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”对于我国宪法的这种特性，有学者认为是一种缺陷。有学者认为，中国宪法关于经济政策、意识形态和国体方面的规定较多，制宪者认为宪法是一个总章程，因此宪法规范的内容是国家政治生活和社会生活中的原则，宪法只具有大纲式的作用。［7］38有学者认为，经济内容并非宪法的应有内容，即或宪法中对公民的经济权利、民事权利作为规定，这些规定也仅仅带有原则性和宣示性，是作为政治权力的存在基础来看待的，并非是为了确立和界定一种纯粹的财产关系，也不能形成实质意义上的民事权利。［20］122上述观点正是基于立宪主义宪法以及彼时民法与宪法关系的理解所致。笔者以为，随着社会的转型，宪法与民法地位上的变化，宪法的根本法属性应当得到认可，因此我国宪法的这种巧合正是其优势之所在。与消极权利不同，积极权利需要国家政策、方针的积极介入，具有不可诉性，体现的是对国家作为的期待。而国家的作为往往是通过相关的制度建设来实现的。然而，积极权利与消极权利的区分并非绝对，其界限为，基本权利是否需要国家的行为才能实现，抑或不需国家的介入即以享有惟须限制国家或其他有可能的私人主体的不法侵害。因为积极权利虽得由国家积极介入，但亦不容许国家或者他人的侵犯，故二者存在重叠乃是逻辑之必然。
(二)作为高级法的宪法
宪法的高级法属性主要是从宪法效力层面来讲的，宪法居于一国法律体系之顶端，所规定的制度、原则和权利为其他相关法律所继受而不能相抵触。此外作为高级法，宪法还具有部分自然法的成分，即当某一具体权利不能从宪法文本中寻求时，得从宪法的价值秩序中推导而出。“在美国，宪法是高级法，和宪法相抵触的法律可以受到违宪审查，当成文宪法没有明确规定时，攻击一个坏的法律可以诉诸不成文的高级法。”［20］488宪法的高级法属性可以从两个方面来理解:其一，从法律的外部体系来讲，宪法居于法律体系的最顶端，具有最高的效力。其二，从法律的内部体系来说，宪法规定的法律原则、精神以及相关的价值导向为所有下位法律提供价值依托，换言之，宪法以外的其他法律必须将宪法价值贯彻下去，否则就有违宪之嫌疑。关于第一方面理解，凯尔森已经做出了经典的论述，也已经成为学者的共识。对于第二方面的理解，主要对宪法价值秩序而言。宪法价值秩序的元素是基本权利。如我国宪法规定了政治权利、自由、人身自由、人格尊严不受侵犯、公民住宅不受侵犯、通信自由和秘密受保护、监督权、社会经济自由权、文化教育权、国家赔偿请求权、控告权、申诉权等一系列基本权利。这些基本权利经由基本原则的连接而形成一张宪法价值之网。而基本权利与基本原则之间的协作则使宪法价值之网形成疏而不漏的宪法价值秩序。诚如拉伦茨所言:各种基本权及各种原则并非毫无关联地并行适用，毋宁在意义上彼此相关，因此可相互补充、相互限制。［1］218以救济权为例，宪法第四十一条第三款规定了国家赔偿请求权，却没有对公民的其他请求权做出规定。但这并不意味着物权请求权、侵权请求权等救济权没有宪法上的依据。宪法第十三条规定:公民合法的私有财产不受侵犯;国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。其与第三十八条可以构成所有民法上的救济权的宪法基础。此外，我国宪法第三十三条第四款“国家尊重和保障人权”作为兜底条款，从一个更为抽象的角度最大限度的保证宪法价值秩序的完整性。
五、二者的功能关联
民法的衰弱与宪法的兴起，确立了宪法对民法的统帅地位，使民法与宪法从此紧密相连。对于二者之间的关联关系，我们从功能的角度分两个方面论述:从宪法的根本法属性出发，民法与宪法具有一种制度对应关系;从宪法的高级法属性出发，民法与宪法具有一种价值贯通关系。
(一)制度对应关系
宪法的根本法属性要求国家创设相关制度以保障民主秩序、促进公民福利。民法则由于不能胜任危险社会下的损害救济重任故而要求与其他社会救济制度相衔接，即建立一种综合性的救济制度。因此，宪法的根本法属性的要求正是民法上综合救济制度的建立，而民法综合性救济制度的依据也正是作为根本法的宪法。也就是说，作为根本法的宪法已经为民法救济制度的发展提供了宪法上的基础，由是二者在制度发展上有一种相互对应关系。民法中(主要是侵权法)这种综合性救济方式的组合有两种模式。一种是针对大众的损害分散方式。例如汽车制造者得将其应负之损害赔偿，借调整汽车出售价格或责任保险或其他社会制度，分散于消费大众或汽车公司的股东。［16］8商品责任也是如此，这就是所谓的“深口袋”理论。另一种则是针对个案的位阶模式，例如我国《侵权责任法》第53条规定，机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿;机动车不明或者该机动车未参加强制保险，需要支付人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。此处不同救济制度的介入是有位阶的，从首位到末位，其责任依次降低。救助义务在我国并未引起足够的重视，然而实务界已经接触到并且默认在自发的户外旅游中行为人作为“临时互助共同体”成员的救助义务①，惟对此尚未有相关法律为依据。救助义务在国外亦经历了一个逐步发展的过程。“在二十世纪初期，德国法院、法国法院以及他们的英国同行，都不愿意对特殊行为义务(救助义务)的过错施加不作为责任。”然而，“二战成为重大的转折点，因为法国法走上了自己的道路。实际上法国与德国的立法者都在刑法中引入了救助义务。不同的是，德国法院拒绝将此种义务类推适用于民法，法国法院却很快在民事领域认可了它”。［21］
法国法院将任何导致他人损害的刑事违法行为的授权都认为是民法典第1382条和1383条所规定的过错。而这已不用再深究刑法上的规定，此概念则被引述为“刑法与民法上过错的统一性”，因此，当立法者将某一作为义务引入刑法之时，它很快就影响了侵权法的“过错”内涵解释。［21］随着危险社会的深入，救助义务具备越来越深厚的社会基础，在我国也将受到更多的重视。因此我国法院对“驴友”伤害案的判决虽未有相关法律依据，但所确定的在危险条件下的“救助共同体”乃是对救助义务的一种现实思考(当然对这种救助义务的论证确立必须是基于宪法上行为自由与尊重生命之法益衡量)。只是对责任承担尚难界定，然在此亦应将侵权损害赔偿与社会保险和社会救助制度结合起来。具体而言，对违反救助义务行为人科与责任时，应先使保险公司在其保险额度内先行支付，惟其不足者方由行为人承担。我们发现，法律作为人所建构出来的上层建筑，其本身并不可能形成封闭的体系，民法(特别是侵权法)的发展实际上已经与社会保险、社会救助制度的发展紧密相关，亦即法律的发展少不了其他社会制度的支撑。
(二)价值贯通关系
宪法的高级法属性要求宪法将其价值贯彻到民法之中去，而民法理性上的变化则顺应了这一要求。民法与宪法这种价值上贯通关系的确立实际上就是宪法效力的扩张，即近代宪法中规定的公民对抗国家的权利在民法领域也发生效力。宪法效力扩张当然最为根本的是基于社会情势的变化(即民主化趋势和经济非均衡化)，亦即社会变化乃是其社会基础，其次也和上文描绘的宪法与民法各自的变化紧密相关。正是宪法与民法对社会变化所表现出来的这种适应性，构成了宪法效力扩张的法律基础。宪法效力的扩张，表现为德国法上的“第三人效力”与美国法上的“国家行为”理论，兹不赘述。需要指出的是，宪法对私法的“第三人间接效力”说在德国与我国均取得通说地位，该说对宪法效力的扩大化持谨慎的态度，认为宪法对私法效力的扩张仅在法院通过对私法一般条款的解释才能确定，否则宪法基本权利不能对私法关系产生效力。德国联邦在1958年“路特案”的判决中认为，“联邦认为到底宪法基本权利之规定，可否直接在民法中获得适用，不无疑问。但是对于联邦劳工法院之采取直接适用(的方式)，认为乃失之过宽。”“法院清楚地赞成并引用杜立希所主张的概括条款是基本权利对民法的突破点，是宪法基本权利进入民法关系的入口”。［22］313－314
民法典关于土地征收的政策范文5
关键词：商人；商主体；商行为
中图分类号：D913.99文献标识码：A
在传统商法中尤其是商事立法中，一般将商主体称为商人，商人在商法体系中处于极其重要的地位，且各国商法典一般都会对商人的概念作出明确界定，如《德国商法典》第1条规定：“在本法典意义上，商人是指商事经营者。”《法国商法典》第1条规定：“从事商活动并以其作为经常性职业者为商人。”《日本商法典》第4条：“本法所称商人，是指以自己的名义，以实施商行为为业者。”由此可见，各国对商人的概念的界定都是比较确定的，只是范围存在一定的区别，但这并不影响商人的本质，即都要求从事商事活动。
在传统商法中，关于商主体标准的界定主要有两种：一种是采取主观主义的方法，另一种是采取客观主义的方法。但无论采取哪种立法方式，在现实生活中，若行为人从事了商事经营，绝大多数情况下都可以获得商人资格，只不过他们获得商人资格的方式、程序，尤其是法律依据不一样而已。作为市场交易的主体，随着市场经济的发展，商主体的内涵必然会相应地发生变化。我国市场经济体制还处于初始阶段，我国的商事立法亦也大多是借鉴于外国的，也即所谓的“法律移植”。商法作为一国商事习惯的产物，本身具有极浓的民族色彩，我国“商人”概念始于商朝，有“商葩翼翼，四方之极”之称，商民善于经商，后世将经商的人称为“商人”，但那时的商人还不是真正意义上的商人。自古以来，商人的地位都很低下，因而我国还未能形成商业文化，即使有也是断断续续的。然而，法律作为一种文化，是建立在一个国家的特定文化背景之下的，“法律移植”固然能弥补我国商事立法的缺陷，但有时也会出现“水土不服”之事，因此我们必须立足于本土，在不断的实践中，完善我过商事立法。
我国目前尚无商主体的定义，在法学界，商主体的界定，有谓商人者，有谓市场经营主体者，有谓市场主体者。范健、王建文教授则认为，基于商主体内涵的变化，商人概念存在于近代商法尚可，现代商法中则不宜使用，并且我国传统文化中，商人的含义往往限定在从事买卖活动的商贩，而且将其限定为自然人，因而与商主体意义上的商人的含义相距甚远。但基于其他国家的立法规定及其他学者的看法，笔者认为商人和商主体还是有一定差异的。在本文中，我们仅讨论狭义的商主体，即商人。
在法律上界定商人的概念，其目的主要在于区分商人和非商人，以便对他们施加不同的法律规则。但是，商人资格如何界定呢？在现代社会，商人的资格可以分为两种，即商人的积极资格和商人的消极资格。若行为人不具备商人的积极资格，则该行为人不能获得商人身份，不得从事商事活动；若行为人具备消极资格，则他们不得从商。但如果他们违反法律的规定从商，他们有时可以获得商人的身份，有时则不能。但积极条件包含有哪些？学者意见不一，有学者认为商人的积极条件包括两个，即商人将商行为的实施作为习惯性职业和商人为了自己的利益实施商行为；有学者则认为应包括三个条件：有实施商行为的能力，将商行为的实施作为习惯性职业，以自己的名义和为了自己的利益实施商行为。以上各种主张与说法可以看出，要想取得商人资格，一般要求实施经常性、习惯性的商行为，且是以自己的名义和为获利而实施的。
在现代社会，虽然一般国家的法律都要求各种商主体进行商事登记，但商事登记的意义并不完全相同，如有的采登记对抗主义，登记是他们用以对抗第三人的依据；而采用登记生效主义的国家，商主体未经登记则不能获得法律资格。但是，所具有的商事登记都会产生一个共同的效力，那就是：一旦义务人履行了商事登记义务，他们将会获得商人资格，可以开展商事经营活动，可以享有商人享有的权利并承担商人承担的义务。
如何界定商人？因为在我国的商事法律体系中有关商人界定并不明确，还存在一些具有从事商业职业抑或具有商业行为性质的人或组织还在商法规定的范围外徘徊，商法并未对这一类人作出明确的规定，特别是在我国这样一个多种经营方式并存的情况下再加上一些历史遗留因素，“商人”可谓千姿百态，若不对商主体作出具体的界定，则往往造成执行难抑或不公现象的出现，这不能不说是我国商法的一个重要问题。
首先，在习惯上也被称为商人的走街串巷的小商贩所实施的行为，这些小商贩是中国所特有的商业形式，是中国古代商人的原始形式保留到现在的产物，这种“商人”形式就是老百姓所最熟悉的从商行为，特别是在乡土社会中，人们就是将这些人当商人来看待的。范健教授认为，走街串巷的小商贩尽管以营利为目的且持续地从事其贩卖行为，但相对而言，其经营规模非常有限，他们与偶尔从事赢利的自然人并无本质性区别，不必在法律适用上对其做特别的处理。但笔者认为，小商贩应当被当作商人看待，虽然他们规模小，当他们将这种行为是经常性的盈利行为时，他们的行为性质以及从事商行为的目的均符合取得商人资格之积极条件，为了维护他们的合法利益，笔者还是认为有必要把他们这一类人当商人看待，只是规定较为简单而已，比如登记手续简单化，征收的费用小额化抑或也可不征。若法律做出这样的规定，一方面可以相对提升这些小商贩的法律地位；另一方面也可对这些商事行为的规模进行一定的控制，毕竟随着我国经济的发展，这种经营方式将会慢慢退出历史舞台。但是在我国现阶段，特别是在一些交通闭塞的地区，这种商业形式有其存在的必要性，因而也应对他们进行保护。
其次，有人认为应将农村承包经营户纳入到商人的范畴，笔者认为在对待这一问题时，应具体情况具体分析，不能一概而论，而且在我国目前的状况而言，将农村承包经营户作为商人看待还有点早。参考其他国家的规定，德国《民法典》第三条规定，农业经营者和林业经营者不具有商人身份……当他们将此种附属活动在商事登记籍贯登记之后，此种经营者即获得商人身份，是否进行注册登记，完全由他们自由决定。当然，有的学者批判这种做法，理由有：一是区别对待不同商事经营者对商事交易的安全性不利，固为不登记就不是商人，不适用商法规定，就会出现一些实际从商的行为人，可以借用种种借口，推迟登记或不为登记，拒绝商人资格，逃避法律规范。二是现在从事农林业的人，无论是在文化程度上还是经营管理的先进性等方面都丝毫不亚于其他商人。但正如前面所说的，进行“法律移植”重在借鉴而不是照搬，我们承认德国的商法制度的确对我们有很大的借鉴意义，但我们也应看到德国与中国存在的差异，中国有着自己特殊的国情，德国也有，即所谓的“地方性知识”，每个国家都有自己的法律，没有哪一部法律是放之四海而皆准的。众所周知，德国是一个发达国家，在农业方面实现了机械化，德国的农民也不再是传统的农民，而是利用土地创造更多的商业性财富，也即德国的农业也已具备了一定的商业化性质，人们种地的初衷亦已经发生了改变，在这种情况下将农民视为商人也无可厚非。
中国的情况则不同，中国是农业大国，传统的农业耕种方式还沿用至今，种植粮食就是为了解决温饱问题。中国农业人口如今所占的比重还很大，近几年来实施惠农政策后，农民的生活水平有了一定的提高；但是，难道我们就看着农民刚喘了一口气，就又对他们进行“施压”吗？因为若将农民承包经营户纳入到商人的范畴，那么他们就得履行商人的义务，其中最为主要的就是交税，但刚取消了农业税，尔后又以其他的名义向他们征以其他的税，这对他们是不公的。因为他们与一些从事其他方面的商人相比，资产很少。一些学者之所以强调将农村承包经营性也纳入到商人的范畴，那是因为他们只看到了农村近几年来涌现出一些承包大户，但是就整个中国而言，这样的例子在农民中所占的比例是何等之少，我国还并没有形成将土地承包给一个专门的人或组织进行耕种的局面。
其实我们也完全可以借鉴德国以前的立法（在前面已述），对农业和林业经营者实行自愿登记原则。笔者认为这并没什么不妥，也不会出现很多为了规避法律责任而逃避、推辞登记现象的发生。因为从经济学角度来看，每个人都是理性的经济人，都是从自己利益最大化的角度考虑问题的。我们知道，《商法》不仅是为了规范商人在商事活动中行为的法，更是一部保护商人合法权益，维护他们既得利益之法。若一些农业经营者的经营规模已经达到一定量的话，亦即他们得经常性地将自己已经产出的农产品换成货币，那么他们就得与真正意义上的商人进行交易，在交易的过程中，为了维护自己的利益，他们当然想以商人的身份平等交易。鉴于此，他们必然会到相关部门进行商事登记，以对他们的身份进行公示。在现实生活中，由于农业种植的季节性，他们从事商业性质的交易还是比较少的，若将这些有地的承包经营户规定为商人，但处于国家政策因素的考虑，不对他们进行征税，又会招致真正商人的不满。
最后，由农产品派生出来的还有一类具备商人性质的商人，即那些平时还是以种田为业，但是当农产品收成季节到来之时，他们就组成一个小团体亲自到田间收购，然后又自己运输到一些工厂里进行买卖，以获得差价利益。那么，对于这类人，我国法律也未涉及，因为他们从事商业行为具有间断性，但是在这样短的商业行为期间，他们的性质与商人完全相符，亦可获得重大利益，对于这类组织抑或自然人，本文认为应将他们纳入到商主体的体系中去，因为当其在进行收购买卖活动时与真正意义上的商人并无差异。
总之，从商人主体资格的界定上我国立法的确存有缺陷和不足，随着我国经济的不断发展与完善，对一些新出现的经济主体类型的行为还须加以规范。否则，就会出现很多具备商人性质的人或组织，游走于商法的边缘。
（作者单位：中国地质大学（武汉）政法学院）
参考文献：
［1］范健，王建文著.《商法基础理论专题研究》，高等教育出版社，2004.
民法典关于土地征收的政策范文6
关键词：海域征收；公共利益；程序规制；立法路径
中图分类号 D922.1
文献标识码 A
文章编号 1002-2104（2014）05-0161-09
自2001年《海域使用管理法》颁布以来，我国海洋功能区划和海域有偿使用制度日益完善，各沿海地区在推进海洋开发、调整海洋功能区划过程中 ，“征海”现象频繁出现。由于缺乏相应海域征收方面法律法规的引导和制约，各沿海政府随意张贴“公共利益”标签征收海域，引发失海人特别是以养殖、捕捞业为生的渔民上访乃至频发，严重影响了沿海地区的社会安定和国家海洋经济的良性发展。因此，如何科学合理界定公共利益以约束权力部门成为规范“征海”行为急需解决的重要问题。
1 海域征收的法律属性
根据我国《海域使用管理法》第30条规定，海域征收是指原批准用海的人民政府根据公共利益或者国家安全需要依法收回海域使用权的行为。目前来看，海域征收并不是学界或法律规定中的通用术语，相关研究和立法使用的称谓都不尽相同，如“海域征收”、“清海”、“征海”、“收回海域使用权”、“失海”等，这表明对海域征收这一行为法律属性的认识和定位存在一定分歧。
一种观点认为，海域征收属于行政许可的撤回[1]。此观点认为，根据我国《海域使用管理法》的规定，用海单位或个人要取得某一海域使用权，需向县级人民政府提出用海申请，由海洋行政主管部门依法对申请材料进行审查后报人民政府批准并登记，即海域使用权是通过行政许可方式取得。而依照我国《行政许可法》第8条规定，《海域使用管理法》第30条规定的“原批准用海的人民政府根据公共利益或者国家安全需要（提前）收回海域使用权”的行为，理应属于行政许可撤回的范畴。
另有观点认为，海域征收属于行政征用征收行为。此观点根据《海域使用管理法》第30条之规定，将“原批准用海的人民政府依法收回海域使用权”行为称为“征海”行为，即行政法上的征收征用行为，而没有具体明确此种行为是征收行为还是征用行为，仅仅指出征海在没有成型的规制办法出台前可以参照《土地管理法》有关征收征用之规定[2]。此外，也有少数观点主张直接使用“海域征收”一词并将此种行为明确界定为征收行为[3]。
本文认为，海域征收从法律属性上应属于公益征收行为。
首先，海域征收与行政许可撤回的适用条件有所区别。从我国《行政许可法》第8条规定可以明显看出：除需满足公共利益目的遵循、法定程序和依法补偿三个条件外，行政许可撤回比公益征收多了一个限定条件，即所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化。而根据我国《海域使用管理法》第30条之规定，收回海域使用权仅仅需要满足前三个条件即可，除此之外并无其他条件限制。因此，海域征收的条件要比行政许可撤回的条件更为宽泛，海域征收行为并非一定属于许可撤回行为。
其次，对于海域征收属于行政法上征收征用行为观点，本文认为海域征收应属于行政法上公益征收行为而非征用行为。长期以来，我国并没有一套完善的征收征用制度，“征收”、“征用”概念在法律、行政法规和地方性法规中的使用始终处于较为混乱状态。2004年宪法修正案引用“征收”、“征用”的概念，第一次明确征收征用的宪法地位。根据该宪法修正案的说明：征收和征用既有共同之处，又有不同之处。共同之处在于：都是为公共利益需要，都要经过法定程序，都要依法给予补偿。不同之处在于：征收主要是所有权的改变，而征用是派生于私人所有权的使用权的改变。但从国际征收制度发展趋势来看，世界上大多国家采用扩张征收理论，主张征收的客体应扩大到包括所有权、他物权及一切具有财产价值的权利。对我国征收客体进行适当扩张也得到不少学者支持，如王利明主张国家依照法律规定收回国有土地使用权的行为实际上就是征收[4]。戴孟勇也提出我国现行法实质上已经承认国有土地使用权可以被依法征收[5]。海域征收的客体虽然是特定海域的使用权，但由于海域使用权有其特殊属性―海域使用权是派生于属于国家所有的海域不动产的使用权，也就是说，国家在海域征收或征用过程中收回的客体是私人依法取得的属于国家享有所有权的海域不动产的使用权。对于这种出于公共利益或国家安全需要将不动产使用权提前收回的情况，我国现行法律还没有明确规定其属于征收还是征用。从权益保护及行政法原理来看，更符合征收理论的基本特征。依照《海域使用管理法》第30条规定，这种提前收回是国家动用强制力取得他人已取得的海域使用权；在目的上满足公共利益或者国家安全需要；国家给予权利人相应补偿；并且不存在将提前收回的海域使用权再次返还给原海域使用权人的可能。所以，将因公共利益或国家安全需要提前收回海域使用权的情形定性为征收行为更为合适。这样被征收人也可以适用《物权法》第121条之规定，依照《物权法》第42条的规定获得补偿。这种定性，有利于海域使用权人借助征收制度中实体方面和程序方面的规定，保护自己私有财产权，防止国家行政权力的滥用。
海域征收既然属于公益征收范畴，公益或公共利益之考量必然成为海域征收中无法回避的前置性问题。“公共利益”是法学研究中的重要概念，因为无论在学说还是判例上，它一直被作为一般法律所追求的基本目标[6]。征收作为国家强制性获取公民财产权益的一种制度，公共利益之目的几乎无一例外的被各国法律甚至宪法规定为启动征收行为的必要前提。如法国《人权宣言》第17条：财产是神圣不可侵犯的权利，除非由于合法认定的公共需要的明显的要求，并且在实现公平补偿的条件下，任何人的财产不能被剥夺。美国宪法修正案第5条：非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非经公平补偿，私有财产不得充作公共使用。日本宪法第29条：私有财产不得侵犯，在正当的补偿下，得为公共利益而使用之。我国《宪法》第10条、第13条亦分别规定征收征用土地或私有财产必须基于公共利益需要。海域征收既然属于公益征收，那么启动海域征收就必须出于公共利益之需，我国《海域使用管理法》第30条也明确规定公共利益在我国海域征收中的前提地位。因此，是否合乎公共利益决定着能否启动海域征收，如果海域征收并非出于公共利益之考虑，那么之后相关补偿、安置问题也就无从谈起。
尽管我国《宪法》、《物权法》、《海域使用管理法》规定了海域征收必须始于公共利益之目的，但迄今为止除了《国有土地上房屋征收与补偿条例》对公共利益的范围和种类有大致列举外，没有一部效力较高的法律对公共利益的内涵或范围加以明确，使得通过公共利益遏制海域征收权的立法规定形同虚设。在海域征收实践中，海洋行政主管部门对是否做出征收决定拥有巨大裁量权，面对利益和政绩等诱惑，在缺失有效程序规制和司法监督条件下，主管部门极易在“征海”决策中以公共利益名义谋取海域增值利益，对公共利益的理解和应用表现出宽泛化趋势，加上目前我国海域征收补偿机制不健全，大量失海人尤其是再就业能力较差的渔民之生存得不到保障，由此引发的上访、乃至暴力事件日益增多，沿海地区社会矛盾严重激化。“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”[7]，公共利益只有经过法律明确界定后才能发挥其价值，在海域征收法律法规中限定公共利益的范围，从而在源头上阻断政府部门非法征海引发的补偿纠纷等社会矛盾，具有极大必要性和急迫性。
2 域外关于公共利益的立法界定
对于公共利益的内涵，国内外学者众说纷纭，虽然不乏真知灼见但始终无法对这一概念盖棺定论。公共利益之所以难以定义，主要是由其自身一系列特点决定的，包括内涵与外延的不确定性和宽泛性、发展的动态性和开放性、自身的高度抽象性和主观性等。尽管如此，许多国家并没有回避对公共利益的法律界定，只是大多并没有直接在法律中规定公共利益的定义，而是根据社会经济发展状况、立法传统和政治习惯等实际情况，在相关征收规范中对公共利益的范围及征收程序进行法律层面的具体化，以严格限制政府自由裁量权，公共利益的内涵也随着社会发展需要在个案适用中呈现出扩大趋势。从立法来看，发达国家及地区关于公共利益的立法界定主要分为两种模式：
2.1 概括式
概括式是指宪法或相关征收法律不对公共利益内涵和外延作具体规定或者不对公共利益范围进行类型化界定，仅笼统地将公共利益作为启动征收的前提。采用此种立法模式的国家包括美国、法国、英国、加拿大、澳大利亚等。
在美国，联邦宪法第5条修正案规定：联邦政府非经正当法律程序不得剥夺公民的财产权，非经合理补偿和出于公共使用的需要，不得征用公民的财产。美国在界定公共利益时使用“公共使用”（public use）一词，但没有对公共使用的范围进行具体规定，而是通过司法判例对其进行扩大解释，从政府或公用事业使用扩大到允许私人使用但公众能够直接或间接受益，并通过正当程序如征收前的预先通告及听证等给予被征收人提出异议的机会，从而遏制行政机关的自由裁量权。
法国《人权宣言》第17条规定，财产权是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必要时，且在公平而预先补偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。1804年《法国民法典》第545条使用“公共用途”代替了“公共必要性”并且扩大其适用范围。1977年法国颁布的《公用征收法典》开始使用“公共利益”作为土地征收的标准，行政法院的司法判例逐步将其从公共工程建设扩展到公共的或大众的直接或间接需要、行政主体执行公务的需要以及政府进行宏观调控的需要等多个领域。同美国一样，法国相关征收法律在进行扩张解释的同时也设置了严格的正当程序，以遏制政府和法院较大的裁量权。
此种立法方式对于公共利益界定比较抽象概括，因而能灵活地囊括各种情形而避免对公共利益的界定陷入僵化，但也正因如此，执行力较差和不稳定性给行政和司法机关留下巨大裁量空间，极易导致公共利益的滥用而损害公民个人利益情形的发生。在典型的判例法国家如美国等，鉴于其具有完善的法律体系和丰富的判例资源，能通过司法审判环节较好地弥补这一缺陷，而对于大陆法系国家或是司法制度不完善的国家，此种立法模式具有较大的风险，可以说我国目前采用的立法模式与此类似，我国《宪法》、《物权法》、《海域使用管理法》、《土地管理法》等均只对公共利益作原则性规定，其弊端在我国海域征收实践中暴露无遗。
2.2 列举式
列举式指在相关法律规范中尽可能详细列举出符合公共利益的征收项目或类型。实行此种模式的国家或地区主要包括日本、韩国、巴西、印度、我国台湾地区等。此种模式又可细分为两种：一种为穷尽式，即详细列举出符合公共利益的情形而不设置任何保留或兜底条款，行政机关必须严格按照法律规定作出能否征收的行政决定，典型的如日本；另一种为保留式，其同样也较为具体地列举出各种情形但没有穷尽，而一般在条款结尾处补充但书或兜底条款，有代表性的是我国台湾地区。
《日本国宪法》第29条规定：财产权的内容，应符合公共福祉，以法律规定之，私有财产在正当补偿下得收为公用。为了明确“以法律规定之”，日本在《土地收用法》第3条中穷尽列举35项共49种准予征收的具有公共利益性的事业，包括依据道路法进行的公路建设；以治水或水利为目的在江河上设置的防堤、护岸、拦河坝、水渠、蓄水池及其他设施；国家、地方团体进行的农地改造与综合开发所建的道路、水渠等设施；铁路、港口、机场、气象观测、电信、电力、广播、煤气、博物馆、医院、墓地、公厕、公园等。几乎每项事业都对应一部法律进行约束，征收部门没有任意裁量权，是否符合征收前提必须严格限定在此35项范围之内。日本因为国土面积狭窄，即便海域资源丰富也仍采取这种严格的模式，不仅明确界定公共利益的范围，而且没有忽略程序规制的内容，如《土地征收法》第15条规定申请用地人应履行召开事前说明会的义务，向利害关系人公开说明用地的目的；再如该法第23条赋予利害相关人申请召开听证会的权利，相关行政厅须根据申请履行组织听证义务。
台湾《土地征收条例》第3条详细规定国家可以因为公共事业之需而征收私有土地的范围，包括：①国防事业；②交通事业；③公用事业；④水利事业；⑤公共卫生及环境保护事业；⑥政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；⑦教育、学术及文化事业；⑧社会福利事业；⑨国营事业；⑩其他依法得征收土地之事业（台湾《土地法》第208条中规定的保留条款为“由政府兴办以公共利益为目的之事业”）。其中前9项为具体列举条款，第10项为兜底的原则性条款。台湾地区公共利益界定也不乏正当程序之规定，如《土地征收条例》要求申请征地人在许可征收前召开听证会或说明会以听取相关利益人之意见，另外，在批准征收的执行过程中相关政府应履行公告及告知义务（如告知被征收人有权对征收决定提出异议）。
日本的穷尽式对征收提出很高的立法要求，可以说最大限度地限制政府的自由裁量权以保障被征收人的私人财产权益，但如此不留余地地穷尽列举忽视了公共利益发展的动态性、开发性和法律滞后性等问题，必然会导致公共利益界定的僵化而出现不合时宜的窘境。正处于社会经济转型时期的我国，对土地等不动产的需求热度会持续升高，因而此种界定模式并不适合我国。我国台湾地区的保留式虽然无法避免地赋予行政机关一定的裁量权，但较穷尽式有更多的灵活性和弹性，而与概括式相比又体现出明显的可操作性和规制性，需要弥补的重点是在兜底条款上进行程序规制，防止之前的列举条款前功尽弃。我国于2011年出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》已经在某种程度上借鉴此种做法，只是还另外吸收了概括式，尽管仅是一部行政法规，效力层级有限且列举的部分情形仍不乏较大模糊性，但其首次结束了我国相关法律规定中“公共利益”一词被大量使用但界定空泛的现状，一定程度上保障了征收的合法性和公民的财产权益。
3 我国海域征收中公共利益立法界定存在的问题
“无公共利益则无征收”，已成为一条公认的重要原则。以公共利益为由限制私人权利（海域使用权）亦属实质法治主义的一种体现。但“公共利益”不应成为什么东西都可以往里装的“筐”，掌控公共权利的主体假借“公共利益”之名而行损害民众利益之实的权力行为，不仅具有极大社会危害性，也构成对法治的威胁和破坏。公共利益自身所具有的抽象，不确定的动态、开放性等特点使得人们对公共利益进行法律界定已成为一个世界性法律难题。
3.1 对公共利益具体界定缺失的立法窘境
依据《海域使用管理法》第30条规定，公共利益是原批准用海的人民政府收回海域使用权的要件之一，但对何为公共利益及其范围却只字未提，且这种界定不清的状况是海域征收、农村土地征收和城市房屋征收均面临的通病。相关法律法规中大量引用“公共利益”一词但均对其内涵或外延的界定采取回避态度，如《宪法》第10条第3款和第13条第3款、《物权法》第42条第1款和第148条、《土地管理法》第2条和第58条、《城市房地产管理法》第19条、《海域使用管理法》第30条等。据统计，我国法律、法规、规章和规范性文件使用“公共利益”这一概念的共达1259件（次），其中宪法2次，法律72件（次），行政法规87件（次），地方性法规、规章及其他规范性文件1098件（次）[8]，而且此统计于2005年作出，目前实际上使用此术语的法律文件应该更多。这些规定大多简单表述为“为了公共利益的需要”， 导致作为一个基本法律术语的公共利益实际上始终停留在因抽象模糊而被束之高阁状态。解释公共利益成为政府的专断，很多情况下无论公益与否一律以经济社会发展为由进行海域或土地征收，使得公共利益成为行政机关取得征收或征用权力的敲门砖，背离了遏制政府滥用征收权的初衷，由此引发的征收争议不断。作为国内目前唯一一部具体规范公共利益范围的法律文件，《国有土地上房屋征收与补偿条例》的实施结束了我国在界定公共利益法律规范方面的空白状态，但囿于行政法规较低的法律效力和国有土地征收的有限适用领域，不能解决集体土地及海域征收中公共利益的界定难题。
因此，无法从法律层面上具体界定公共利益是目前征收领域存在冲突和矛盾的源头。之所以存在这样的立法窘境，公共利益本身的不确定性、抽象性、开放性等特点是重要的阻力，《物权法》等重要法律的回避做法也是立法者的有意为之，也许就是为了防止规则化定义公共利益而导致僵化弊病的产生，如有学者曾指出“寄希望于《物权法》界定公共利益概念问题是《物权法》本身不能承受之重”[9]。但公共利益在法律层面语焉不详之状况而引发的大量纠纷甚至是亟待解决，且法律难以定义公共利益并不意味着法律对公共利益的规制或界定无能为力，域外大量国家的立法例便是很好的证明。
3.2 缺失对公共利益认定的相关程序规制
目前我国海域资源征收实践及相关立法关于公共利益的认定程序方面存在以下问题：
（1）法律对公共利益的认定主体规定不清，导致行政机关垄断认定权力。“我国实际上已经形成了行政主导的公益征收制度，包括公共利益的认定均由行政机关独断，立法机关、司法机关难以置喙。”[9]从农村土地、城市房屋征收的相关法律规定可以看出，征收审批程序的规定是导致行政权主导征收现状的源头，而较土地征收后才兴起的海域征收在无法可依的局面下也不得不模仿土地征收的实践模式。我国《海域使用管理法》、《海域使用权管理规定》缺乏对公共利益认定主体的具体规定，从各地海域征收实践来看，由于立法机关对公共利益认定的回避及司法机关受理相关争议权的受限，各级海洋行政主管部门已经成为事实上的公共利益认定主体和解释主体，他们不仅是海域征收的执行机关，同时也是海域征收的决定和监督机关。如《广西壮族自治区海域使用权收回补偿办法》第9条第1款规定“海洋行政主管部门应当根据调查情况制订收回海域使用权方案报请原批准用海的县级以上人民政府批准，收回方案经批准后，由海洋行政主管部门组织实施”，这种上级行政机关审批的规定使得行政部门身兼“运动员”和“裁判员”，背离了“自己不能做自己法官”的正当程序原则，致使在海洋开发中海洋行政部门滥用征收权、激化社会矛盾的现象层出不穷。
（2）海域征收中公共利益认定的正当程序缺失。我国关于海域征收中关于公共利益的认定程序没有直接的法律规定，《海域使用管理法》、《海域使用权管理规定》也没有作出任何关于此方面的规定，这也是目前集体土地、城市房屋征收中普遍存在的问题，《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《国土资源部关于征用土地公告办法》、《国土资源听证规定》等无一例外地只对补偿方案、补偿标准或安置方案规定了听证或听取意见等程序，而对于征收前提的合法性即是否合乎公共利益的认定缺乏正当程序的规定。征收最为关键的两个环节莫过于是否应该征收及补偿是否合法合理，被征收人只能被迫接受征收决定，此种立法回避无疑严重损害被征收人的知情权和参与权。域外大多国家都在征收法中规定公共利益的认定程序以确保征收行为的合法性，相比之下，我国海域、集体土地及城市房屋等主要领域的公益征收关于正当程序的规定都集中于征收补偿方面，却缺乏征收目的是否符合公共利益的论证程序，导致被征收人基本上没有参与征收合法与否的论证过程。因此，在完善关于海域征收法律规定时除了要借鉴土地征收中的补偿程序外，还应该重点弥补这一漏洞，明确判断海域征收目的合法性的正当程序内容。
（3）海域征收相关信息的公开不合理，难以实现对公共利益认定的有效程序规制。首先，由于我国缺乏关于公民参与判断海域征收目的合乎公共利益与否的法律规定，实践中海域征收相关信息大多是在海域征收方案已获批准、征收决定木已成舟后才向被征收人及社会公开，各地海域征收法律文件都存在此种弊病，如《温州市浅海滩涂海域使用权收回处理办法》第6条第2款规定：县（市、区）人民政府收回海域使用权政策处理机构应当在收回海域使用权范围及经济补偿方案批准之日起10个工作日内，将方案在相关的乡镇（街道）、村予以公告；《广西壮族自治区海域使用权收回补偿办法》第9条规定“收回方案经批准后”，海洋行政部门才履行公告程序。其次，公开内容一般仅限于海域征收的批准决定、补偿方案、安置方案等，并不涉及海域征收是否满足公共利益方面的信息，海域征收的相关权利人和社会公众在海域征收前无法获得海域征收决策与公共利益之间关系的信息。大多数海域征收案例如《平潭县人民政府关于福平铁路平潭段跨海大桥海域使用权收回及对养殖等设施进行拆除的通告》、《东山县人民政府关于收回康美镇西崎村北侧海域使用权的通告》、《晋江市人民政府关于围头湾填海造地工程海域使用权收回的通告》等均是仅公开关于征收补偿方面的信息。政府信息公开的作用是通过使公民了解决策相关信息而充分参与到决策过程中，从而实现监督行政权、遏制行政机关滥用权力和保障公民合法权益的目的，但海域征收公开内容的此种缺失切断了公民判断海域征收合法与否的机会和渠道。我国目前没有出台统一的关于海域征收的公告办法，关于土地征收公告的法律规定―《土地公告办法》也不乏这种在公开时间和内容方面的弊端，无法为海域征收公告程序提供有益借鉴；再次，由于缺乏对公开形式的立法规定，造成不同地区五花八门的公开方式，包括网络公开、张贴告示、媒体报刊公开、送达公开等，这种缺少统一规范的现状，实际上赋予海洋行政部门随意选择公开方式的权力，难以有效保证公众尤其是被征收利害关系人的知情权。
4 我国海域征收中公共利益界定的立法路径
正如自由、正义、公正等概念一样，公共利益难以界定的状况由来已久。一方面，因为“何谓公共利益，因非常抽象，可能人言人殊”[10]；另一方面，正如美国学者波斯纳所指出，在某些领域“作为一种为取得多数同意的代价，立法者经常有意留下一些没有答案的问题”[11]。为解决海域征收实践中公共利益界定及认定所存在的问题，本文认为，在实体界定基础上辅以必要的认定程序规制不失为我国当前可行的立法路径选择。
4.1 海域征收公共利益实体界定的立法建议
所谓实体界定的立法路径是指在对公共利益内涵化的基础上，通过适当方式对公共利益加以类型化以明晰其外延范围。虽然对公共利益进行实体界定存在较大难度，但关于公共利益内涵和外延的可操作性、易辨识性立法规定是进行认定程序规制的前提和基础，因此，实体界定仍具有无可替代的作用和意义。
4.1.1 立法模式
鉴于我国《海域使用管理法》已经明确将公共利益作为海域征收的前提之一，要短时间内解决因公共利益界定模糊而引发的征收纠纷，可以借鉴《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定和做法，即先在《海域使用权管理规定》（2006年出台的《海域使用权管理规定》完善和明确了海域使用权的设定、变更和登记等重要制度，但对如何具体规范海域征收却只字未提）中详细列举符合公共利益的海域征收项目类型，通过总结这些项目类型在适用中出现的问题，待各方面条件成熟时再修改《海域使用管理法》或出台法律解释来完善海域征收公共利益界定的具体规定，这样不仅利于指导地方完善海域征收中有关公共利益的法律规定，也为《行政征收法》、《行政补偿法》等法律的出台提供界定公共利益的经验。
另外，有学者提出反向排除的立法模式，主张实行“列举式+排除式”的综合界定模式，其中排除的主要是商业开发等用海项目，这种方式表面看似能够使公共利益变得明晰而利于规范政府征收海域的行为，但实际上排除法忽视了公共利益不确定性和开放性的特点，公共利益与非公共利益如商业利益等具有交叉性和可转换性，比如商业开发可能涉及到旧港口改建、基础设施和配套设施的更新等，利于改善居民的生存环境和沿海面貌。从世界范围内公共利益的发展趋势来看，公共利益所包含的内容已经呈现出不断扩张的趋势，比如美国在判例实践中逐渐从公共使用扩张到包括商业使用等能够使公众受益的事业类型，因此单纯地排除商业开发等类型的立法界定方式过于武断和不妥当。
4.1.2 具体类型化范围
关于如何对公共利益的范围进行列举或类型化，除国外征收制度中的经验可供借鉴外，面对目前纷繁复杂的用海活动类型，我国《海域使用管理法》关于减免征收海域使用金的规定可以作为参考蓝本，因为这些项目之所以会被列入减免范围，与这些项目本身所具有的公益性直接相关。《海域使用管理法》第35条规定了应当免缴海域使用金的项目：①军事用海；②公务船舶专用码头用海；③非经营性的航道、锚地等交通基础设施用海；④教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞等非经营性公益事业用海。第36条规定了经有关部门审查批准后可以减缴或免缴海域使用金的项目：①公用设施用海；②国家重大建设项目用海；……。其中的“重大建设项目用海”可以参考国家海洋局出台的《海域使用权管理规定》第16条。
首先，第35条规定的项目多属于国防军事、行政公务、海上交通基础设施、文化科研或灾难救助等非经营性公益事业，是基于国家和社会公共利益而非个人或单位私益而用海，应列为公共利益范围之内；其次，第36条的项目大多具有公用性质或具有跨省、跨地区而规模巨大的特点，并非绝对意义上的公益事业而是包含一定的经营收费性质，如港口、码头、跨海大桥等，此类重大建设项目不同于第35条列举的类型，并不具有直接的公益性和非营利性，是否纳入公共利益范围需要在该项目投入使用后对公众是否直接受益的情况进行评估后再判断；再次，除了以上两方面外，还需补充海洋环境保护、公共卫生、社会福利等基本公益性事业类型。而对单纯基于个人或单位利益开展的经营性项目如养殖捕捞、矿产资源开采、沿海旅游、装备制造等不纳入于列举范围，应通过与原海域使用人达成流转协议的市场途径取得海域使用权；最后，具有经营性质的用海项目尤其是开发主体为国有企业的情况往往是界定的难点，如用于缓解城镇用地紧张和招商引资用地矛盾的围海造田项目，目前大多用于建设临海工业、滨海旅游区、新城镇和大型港口基础设施，往往具有规模较大和公众间接受益的特点，既不能随意纳入公共利益范围也不能武断地加以排除，而应根据个案具体情况加以判断并合理解释海域征收中关于公共利益界定的相关法律规范。这些争议性项目是否属于公共利益以及个案中的事业类型能否适用保留条款还要借助下文将涉及到的程序化界定路径。
4.2 海域征收公共利益认定程序规制的立法建议
“法律的重点不是决定的内容、处理的结果，而是谁按照什么手续来做出决定的问题。简单地说，程序的内容无非是决定的决定而已”[11]。由此可以看出程序尤其是现代法治社会中摇旌呐喊的正当法律程序的重要意义。在海域征收中，关于谁应成为认定公共利益的主体、公共利益通过何种方式和过程得以在法律中体现、此种法律如何适用等问题倘若离开程序便寸步难行。另外，即便征收目的符合公共利益的具体法律规定，在缺乏正当法律程序的情况下，海域被征收人的人身或财产权益在征收过程中也难以得到保障。纵观各国关于公共利益的立法规定，对公共利益的认定几乎都规定了正当法律程序，许多国家如美国、加拿大、日本、韩国及我国台湾地区不仅在宪法、行政征收法典中规定了正当程序原则，而且在相关单行法律中还具体规定包括预先通知、公告、听证、协商、司法救济等程序要求，以此保证公益征收中公共利益认定的正当性。
4.2.1 采取折中方式规范海域征收中公共利益认定主体
从公共利益的共享性、受益主体的不确定性等特点可以看出，公共利益是建立在多数人利益的基础上的，而少数服从多数正是民主的天然要求，体现在制度上即代议制，也就是应由立法机关来行使认定公共利益的权力。因为民主选举的议会理应是社会大多数人可靠利益代表。许多学者也主张“公共目的或涉及公众切身利益的征收应由公共决策和公众选择来决定，而不是由官员做主”[12]。美国是典型的实行立法机关认定征收目的合法性的国家，“美国征收的决定权完全掌握在议会手中，凡是议会决定的征收行为都是符合公共用途的要求，……”[13]。此种方式利于较大限度地保障征收的公正性和被征收人的利益，当然因为需要先经议会的认定环节再由行政机关执行，相对于直接由行政机关认定而言，征收周期也必然会延长。而日本、法国实行的是类似行政机关主导公益征收的模式，以日本为例，其征收的程序大致是：因公益进行征收的前期准备、当事人就征收事项进行协商及调解委员的调解、建设大臣对征收目的是否属于公益事业进行认定、调查报告的编写、由都道府县知事管辖下设立征用委员会进行征收裁决、征收补偿的确定与争议的裁决、征收结束[14]。由此可知，日本是由建设省即现在的国土交通省负责公共利益认定，日本之所以以行政机关作为认定主体，得益于其在公益征收方面完善的法律体系，如《土地征收法》、《政府征收法》、《关于取得公共用地的特别措施法》、《公有水面填埋法》、《海岸法》、《都市计划法》、《住宅地区改良法》等都包含公共利益范围和正当程序的规定，实现了宪法公共利益条款的具体化，另外日本还有专门的《行政程序法》，很大程度上保证了政府认定公共利益的合法性和公正性。
相较于美国和日本，一方面，我国人大的承担能力远远无法与美国国会相比，随着未来海域开发大规模兴起，海域基础设施等公益征收项目将会持续增多，完全由人大承担认定工作是不可行的；另一方面，我国既缺乏界定公共利益的法律规定，也没有统一的《行政征收法》或《行政程序法》来规制海洋行政机关的自由裁量权，由海洋行政主管部门作为事实上的认定主体极易导致征收权的滥用，因此认定公共利益的主体不能单纯由行政机关承担。借鉴美、日经验并结合我国实际情况，建议采用折中方式，即在县级以上人大常委会中设立征收审查委员会，并在其下具体划分出专门负责审查海域征收目的的机构，对于海洋行政主管部门制定的海域征收方案，除报同级政府审核并报上级海洋行政主管部门审查外，还需要取得同级人大常委会下设征收审查委员会的意见（此意见可以参考下文提到的关于听证笔录的论证结果）。若审查委员会的意见同上级行政部门一致可直接以行政部门的决定作为海域征收依据；若存在分歧，则应由该上级海洋行政主管部门所属政府报同级人大常委会作出裁决，此时上级的人大常委会成为认定主体。
有学者提出由司法机关作为认定主体，在海域征收合法性问题引发的纠纷中导入司法审查机制，以“法官的智慧”配合“经过公开讨论程序”而替代公益条款的“立法者之智慧”[15]，通过法官行使自由裁量权来澄清个案中公共利益的内涵。我们认为目前此种模式在我国不具有可行性，理由是：①我国行政诉讼仅审查具体行政行为的合法性，由于目前与海域征收相关的法律法规对公共利益界定不清，而我国不实行判例制度且短时间内扩大行政诉讼的审查范围是不现实的，导致因海域征收目的是否符合公共利益的争议很难进入司法审查范围。②即使海域征收中关于认定公共利益的异议能够进入司法审查环节，我国行政诉讼的诉讼不停止执行制度又是一大障碍，海域被征收人即便最后赢得诉讼，此时海域征收可能已经执行完毕（如被征收人投入的养殖等生产设施已被拆除），使得司法审查已经没有多大意义。③考虑到我国现行司法体制的“泛行政化”现象，无法独立的司法机关加上法官整体素质的不尽人意，由司法机关行使如此大的自由裁量权介入到海域征收前提的审查过程，结果的公正性着实令人堪忧。
4.2.2 通过听取意见或听证会等方式使公众参与到公共利益的认定过程中
首先，体现在立法过程中，通过为公众提供如立法听证、网络调查等充分的参与机会，将他们对公共利益的期望与建议通过立法的形式体现出来，促进政府与民众之间共识的达成，从而增强立法的可执行性；其次，无论是概括式或列举式对公共利益的界定都无可避免地面临具体适用问题，概括式的界定方式因其本身只规定一个法律原则，在此不加赘述，而列举式界定方式虽然具有针对性和操作性强的特点，但兜底条款如“其他由政府兴办的以公共利益为目的之事业”等仍需要具体界定和适用，此时通过召开听证会等公众参与形式，民主、公正地认定海域征收的前提条件，既能防止因征收目的模糊和政府专断引发的社会矛盾，也大大减小海域征收执行过程中的阻力；再次，具体海域征收个案中应允许被征收人申请听证或说明理由，如加拿大《土地征收法》规定，任何反对征收的利益相关人可以在意向征地通知之后30天内以书面形式向部长提出异议，异议申请中应说明姓名和住址、异议的性质、异议所针对的被征收对象、申请人对意向征地的利益性质之看法等，在上述期限届满后，部长针对提出的异议应立即启动公开听证程序[16]。当然在考虑海域被征收人等弱势群体利益的同时忽视征收效率也是不可取的，久拖不决的征收导致的各方面资源浪费会更大，利益受损的将仍是被征收人，因此可以确定个案申请听证的限制条件以防止正当程序权利的滥用，如在界定公共利益的相关法律规范中参考征收海域的规模、面积、市场价值等要素，统一规定限制标准。
为保障海域被征收人参与听证的可操作性，需要具体的制度化设计：①听证时间应该在海洋行政主管部门拟定海域征收方案之后、正式批准之前；②听证参与人尤其是海域被征收人一方代表人的确定，必须避免采用内定、抽签等缺乏公正性和科学性的方式，确定过程应公开透明并保证代表人的专业性和必要的听证能力，允许被征收人通过民主推荐的方式确定其代表人以保证听证的实际效果，听证的主持人必须是海域征收行政部门与被征收人之外中立第三方；③听证双方的辩论意见需要某个机构或组织进行审议，建议成立一个由海洋、环保、公共管理等相关行业领域的专家、学者组成的听证审议委员会，其审议结论供认定主体参考。
4.2.3 科学优化海域征收信息公开的时间、内容并统一规范公开形式
不适当的信息公开会严重影响公民参与权的行使而导致整个正当程序运作的瘫痪，许多国家和地区关于征收公告的正当程序规定值得我们借鉴。如加拿大《土地征收法》规定：公共事务和政府服务部长在所签发、登记和公告的意向征地通知中，必须说明关于公共事务或者其他公共目的所提出的利益要求。如果可行并且为了公共利益目的，除涉及国家安全、防卫或者联盟安全的，部长还应当向信息申请人提供有关公共利益要求的进一步信息以便满足异议程序和公开听证程序对信息披露的要求。这一意向征地通知应在征收所在地区内普遍发行的出版物上，并尽快以挂号信的方式邮寄送达给权利人，之后还要立即在加拿大政报上予以公布。[16]我们注意到此公开信息的名称为“意向征地的通知”，表明征收决定并未作出。此外，各国对所涉公共利益的信息的公开范围规定也较为宽泛，并对公开形式进行正式和严格的规定，具体细致地保证公民对征收所涉公共利益的知情权。美国、澳大利亚及我国台湾地区在行政征收相关法律中都规定关于征收目的的预先通告程序或前置程序，并明确限定政府公报、公开发行报刊或书面通知等公开形式。值得一提的是，台湾地区还在公告内容中详细列举出了公共利益的种类。借鉴上述国家或地区的做法，我国《海域使用管理法》应增加在海域征收中必须遵循听证、公开等正当程序的规定，并在《海域使用管理法》的法律解释中具体规定以下公开程序：①公开内容应包括公共利益的类型化项目及海域征收个案目的的详细信息；②公开时间提前至作出正式海域征收决定前，比如在拟定海域征收方案后5日内公开等；③关于公开形式，必须采用书面送达方式通知海域被征收人，另外还需刊登到被征收海域所在县（区）公开发行的日报等刊物上并同时在政府信息公开专栏等网络平台。这一公开形式有些地方其实已经推行，如《广西壮族自治区海域使用权收回补偿办法》第10条规定的“海洋行政主管部门应当将批准方案送达海域使用权人及其利害关系人，并通过报纸、电视、网络等媒体公告……”，只是还需要进一步严格明确向社会公众公开的方式。
5 结 语
尽管公共利益自身具有高度抽象性及动态开放性的特点，一定程度上导致判断海域征收前提的合法性时所面临的困难和尴尬，但这绝不是目前海域征收领域产生诸多社会矛盾和纠纷的症结所在，在界定公共利益的立法设计和具体认定程序方面存在纰漏和失范才是导致此问题的真正根源。我国目前所涉海域征收立法中既缺乏判断公共利益的具体标准和范围，又无法提供保障征收决策公正透明的程序化机制，因此在海域征收中，从实体上对公共利益进行类型化的列举并完善在个案中认定公共利益的程序化规制是不能互相替代的，只有二者有机结合、相辅相成，才是有效解决当前我国海域征收立法和实践中关于公共利益界定及认定的可行路径选择。
参考文献（References）
[1]孙译军. 从行政许可的撤销看公共利益的界定[J]. 党政干部学刊，2006，（3）：42.[Sun Yijun. Definition of Public Interest from the Revocation of Administrative License[J]. Journal of Party and Government Cadres，2006，（3）：42.]
[2]李正骥，贾冰凌. 关于征海补偿问题的探讨[J]. 国土资源，2002，（10）：32.[Li Zhengji， Jia Bingling. Discussion on the Issue of Compensation for Sea Area Expropriation[J]. Land and Resources， 2002，（10）：32.]
[3]王建廷. 海域征收补偿制度[J]. 中国渔业经济，2008，（4）：25.[Wang Jianting. Compensation System for Sea Area Expropriation[J].China Fishery Economy， 2008，（4）：25.]
[4]王利明. 中国物权法草案建议稿及说明[M]. 北京：中国法制出版社，2001：366.[Wang Liming. The Proposal Manuscript Draft and Illustrations of China Property Law[M].Beijing： China Legal Publishing House，2001：366.]
[5]戴孟勇. 物权法视野中的征收制度[J]. 政治与法律，2005，（5）：20.[Dai Mengyong. Property Law in the Perspective of Expropriation system[M]. Political Science and Law， 2005，（5）：20.]
[6]张千帆.“公共利益”是什么？―社会功利主义的定义及其宪法上的局限性[J]. 法学论坛，2005，（1）：28.[Zhang Qianfan. What Is ‘public interest’： Definition of Social Utilitarianism and Its Limitations on the Constitution[J]. Legal Forum， 2005，（1）：28.]
[7]孟德斯鸠. 论法的精神（上册）[M]. 张雁深，译. 北京：商务印书馆，1961：154.[Montesquieu. The Spirit of the Laws（Volume 1）[M]. Zhang Yanshen， translate. Beijing： Commercial Press，1961：154.]
[8]王利明. 界定公共利益：《物权法》不能承受之重[N]. 法制日报，2006-10-21（4）.[Wang Liming. Define the Public Interest： Property Law Has Unbearable Weight[N].Legal Daily， 2006-10-21（4）.]
[9]林来梵，陈丹. 城市房屋拆迁中的公共利益界定：中美“钉子户”案件的比较[J]. 法学，2007，（8）：54.[Lin Laifan， Chen Dan. Define the Public Interest in Urban Housing Demolition： Comparison of ‘nail households’ Case Between China and American[J]. Legal Science， 2007，（8）：54.]
[10]陈锐雄. 民法总则新论[M]. 台北：台湾三民书局，1982：913.[Chen Ruixiong. New Discussion on General Principles of Civil Law[M]. Taipei： Taiwan Sanmin Publishing House， 1982：913.]
[11]季卫东. 法治秩序的建构[M]. 北京：北京中国政法大学出版社，1999：21.[Ji Weidong. Construction of Legal Order[M]. Beijing： China University of Political Science and Law Press， 1999：21.]
[12]光. 拆迁案的法律经济分析[J]. 中国土地，2004，（5）：13-17.[Zhang Shuguang. Economic Analysis of Law in Demolition case[J]. China Land Science， 2004，（5）：13-17.]
[13]张千帆.“公共利益”的困境与出路[J]. 中国法学，2005，（5）：37.[Zhang Qianfan. Problems and Solutions of ‘Public Interest’[J]. Chinese Legal Science， 2005，（5）：37.]
[14]姜贵善. 日本的国土利用及土地征用法律精选[M]. 北京：地质出版社，2000，40-112.[Jiang Guishan. Laws Selected About Japan’s Land Use and Land Expropriation[M].Beijing： Geological Publishing House， 2000， 40-112.]
