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农村土地承包经营权法范文1
（西昌学院，四川 西昌 615000）
摘 要：目前我国在农村土地承包经营权的抵押制度是我国农村集体经济土地承包责任制的产物。从改革开放到今天，土地承包责任制得到不断的完善和发展，从联产到承包再到如今的抵押，我国的农村的土地制度经历了一次又一次的变革。本文就农村的土地承包经营权抵押法律制度问题进行研究，希望能为土地的承包经营权提供一些有用的建议。
关键词 ：农村土地；承包经营权；抵押；法律制度
中图分类号：F327文献标志码：A文章编号：1000-8772（2015）10-0176-01
收稿日期：2015-03-10
基金项目：本文是四川省社科联“十一五规划”青年项目《城乡一体化中社会问题法律研究——以凉山州为例》（SC08C028）相关研究成果
作者简介：余滢（1980-），女，四川西昌人，硕士，讲师，从事民事诉讼研究。
1.前言
抵押是最原始的担保贷款方式，农民如果能将手中的土地权利作为抵押的担保，那将能很顺利地解决贷款的问题。但是目前立法的不完备、产权界定不明晰、抵押范围狭小等因素一直限制着农村的土地承包经营权抵押的实行。如何解决这一问题，也成为了人们关注的焦点。本文通过了解我国农村土地承包经营权抵押的现状，找出其受制约的原因，总结一些有用的建议以解决问题。
2.农村土地承包经营权抵押现状
自从2008年中国人民银行和银监会联合发出公告，允许有条件的地区实行土地承包经营权抵押贷款业务后，各大金融机构也开始公告推行此项目，取得了一定的成功。2009年辽宁省法库县的长岗子辣椒专业合作社的农民用自己承包的土地作为抵押，向县里的信用联社贷款30万，解决了辣椒种植的资金问题。这一次的成功，给其他试点的工作作出了示范，对推动国家惠农政策的贯彻实施。在此之后，又有很多的试点工作顺利进行，但很多地区的工作还是受到限制，融资问题依然成为一个大难题，没有在全国范围内推广起来。总结出来的原因是法律法规还不够完善、没有专业的土地评估机构以及流转登记制度不健全等问题。我国法律关于农村土地承包经营权的规定，土地承包经营权是在农村的生产实践中产生的，它由土地集体所有制演变而来，相关的法律法规还不够完备和详尽。在2007年《物权法》出台之前，学术界对土地承包经营权属于“物权性”还是“债权性”存在很大的争议，直到《物权法》明确指出就土地承包经营权作为益物权，规定了物权性质的范围。这部法律的出台，为土地承包经营权提供了法律依据，并且确定了不同土地的经营权流转，农民对自己的土地具有自主处理权，并且一定程度上提高了农民的生产积极性，有利于推动农村经济的发展，实现农村的现代化。
3.关于土地承包经营权抵押的建议
为了能让土地承包经营权抵押这个项目持续进行下去，解决农村农民融资的难题，推动农村的现代化，对于我国土地承包经营权抵押做出几点建议。
3.1完善土地流转的相关法律法规
在十七届三中全会上有提出要“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。”这保证了农民对土地的自主性，确定了土地承包经营权的物权性，如果相关法律在确定农民可以利用承包的土地进行抵押，确定好可以抵押的土地的范围，那贷款就不会有法律这一方面的障碍，担保功能也能够得到实现。
3.2建立专业的土地评估机构
由于没有专业的土地评估机构，土地的价值等都无法明确，为了解决这个问题，应该要建立专业的机构，科学定制土地的评估标准，全面考虑土地所属地区、农作物价值、投入资金等因素，评估出土地可以抵押的价值。同时建立相应的服务平台，提过及时有效的信息，形成完善的市场化机制。
3.3保障试点工作的政策支持
相关金融机构已经明确了贷款的对象、条件以及贷款的额度风险等，促进了农村土地承包经营权抵押向规范方向 发展。与此同时，国家应该有相应的政策作为支持，将土地承包经营权抵押试点作为一种政策性的贷款，建立相关的政策保险、基金补偿以及政府贴息等保障其正常进行的机构。而一些确定是风险而造成的贷款损失，政府在核实确认后应给予帮助，出资补偿。
4.结束语
中国作为一个农业大国，其发展离不开农村的稳定，农业的发展，由于我国的农村人口基数还比较大，国家想要富强，就必须要让农村富起来。在现代科技的推动下，农业的生产力水平要进一步提高，就必须向机械化、现代化方向发展，相对的，要事先现代农村，就必须要投入大量基金。而农村本身可发展的项目相对较少，融资成为了一大难题。国家只有解决了农村土地承包经营权抵押项目的法律障碍，完善农村的法律保障，是农民的贷款不成为问题，农村经济发展才有所指望，再能更接近现代化的发展道路，脱贫致富才能不再遥远。
参考文献：
[1] 杨震.物权法[M].北京：中国人民大学出版社，2009，45-51.
[2] 张平华.土地承包经营权[M].北京：中国法制出版社，2007，23-25.
农村土地承包经营权法范文2
关键字： 物权性质 土地承包经营权 新型用益物权 内容法定 应自由转让 可依
《农村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第3条第2款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。按该条款规定分析可知，农村土地承包方式主要有两类：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。根据《农村土地承包法》的法律规范之性质和内容分析，该法“对家庭承包的土地实行物权保护”，[1] (p.19)即通过家庭承包方式使农户取得的是物权性质的土地承包经营权；对其他方式承包的土地主要实行债权保护（除该法第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”，确认承包方取得物权性质的土地承包经营权外）。《农村土地承包法》重点和核心是调整和规范物权性质的土地承包经营权，达到真正赋予农民长期而有保障的农村土地利用权。笔者认为，建立和完善物权性质土地承包经营权制度，事关确保农村土地承包关系的长期稳定，事关承包方的切身利益，事关农村经济发展和农村社会稳定的大局。本文对物权性质土地承包经营权的特征和《农村土地承包法》关于农村土地承包经营权法律规范之存在不足作一法律思考，以便制定《民法典》和《物权法》时更好地规范物权性质土地承包经营权制度，达到真正实现维护承包方的合法权益。
一、物权性质土地承包经营权的概念和特征
根据《农村土地承包法》规定，并结合民法中物权法理论分析，农村土地承包中的物权性质土地承包经营权[2] (p.31)，是指承包方依照承包合同生效或者依法登记取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等农村土地进行占有和以耕作、养殖、竹木或者畜牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利以及该依法承包农村土地所形成权利的处分权。该“土地承包经营权其性质属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权”[3] (p.26)。
该物权性质土地承包经营权的特征主要体现在[4] (pp.152"154)：
（1）它是在他人所有之农村土地上设定的物权。这里“他人所有之农村土地”，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的农村土地。
（2）它是以农村土地为标的物的他物权。这里“农村土地”依《农村土地承包法》第2条规定，是指耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒沟、荒丘、荒滩，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水）等依法用于农业的土地。
（3）它是享有和行使以对农村土地之占有为前提并以使用收益为目的的用益物权。即物权性质土地承包经营权其内容主要包括从农村土地所有权中分离出来的占有、使用、收益三大权能以及“依法承包该农村土地所形成权利”的处分权。
（4）它是依承包合同生效或依法登记而发生的权利。《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第22条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。该法第三章“其他方式的承包”第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的”，承包方取得物权性质土地承包经营权。
（5）它是一种有期限的权利。承包期限包括法定期限和约定期限两种。法定期限，如《农村土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。约定期限，如该法第45条规定：“以其他方式承包农村土地的，……承包期限等，由双方协商确定”。
（6）它是以耕作、养殖、竹木、畜牧为具体内容而使用他人农村土地的权利。
（7）它是以农村土地的使用目的为农业目的而使用他人农村土地的权利。
（8）物权性质土地承包经营权法律关系的特定义务主体（即发包方）的相同性。根据《农村土地承包法》第12条规定分析，两类农村土地发包的承包方都是农村集体经济组织（包括村集体经济组织和组农村集体经济组织）、村民委员会或者村民小组，其中发包方主要主体应为农村集体经济组织，在没有农村集体经济组织的地方，村民委员会或者村民小组才是发包方。
（9）物权性质土地承包经营权人其权利和义务的主要法定性。《农村土地承包法》第16条规定了承包方的法定权利三方面和第17条规定了承包方的法定义务三方面。
（10）物权性质土地承包经营权其权利的可流转性。《农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。该法第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。
（11）物权性质土地承包经营权受承包地被依法征用、占用的限制性。承包地被依法征用、占用的，则物权性质土地承包经营权消灭。
（12）物权性质土地承包经营权其法定权利的物权保护性。根据《农村土地承包法》第54条规定，任何组织和个人侵害承包方的物权性质土地承包经营权的，要承担侵权责任，包括承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。
二、农村土地承包经营权法律规范之存在不足和完善建议
物权性质土地承包经营权是一项重要的财产权利，《农村土地承包法》对该类土地承包经营权采取物权保护，真正达到“赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益”。但笔者认为，《农村土地承包法》关于农村土地承包经营权法律规范之存在不足表现在：
（1）家庭承包的当事人可以在承包合同中约定双方的权利和义务，使物权性质土地承包经营权内容中含有法定内容和约定内容两方面，这与物权内容法定相悖。物权内容法定，是指当事人不得创设与物权法定内容相异的内容，否则无效；同时，“也不得基于其合意自由决定物权的内容”。[5] (p.74)“作为用益物权，其共性在于，虽经由债权合同而创设，但随即与之绝缘，具有强烈的物权长期性和稳定性的色彩，因此须于法律中明确其具体的权利义务，以在不动产的所有人与用益物权人之间维持利益的均衡，避免物权法律关系过于复杂，避免不必要的纷争迭起。对这些规定，当事人不得以合同的约定加以变更”。[6] (p.4)按《农村土地承包法》规定分析，“侵害家庭承包经营权的不仅要承担违约责任，而且要承担侵权责任”，[7] (p.10)这种物权性质土地承包经营权中包含约定内容，显然是违背物权法中物权内容法定原则的。
（2）其他方式承包取得的物权性质土地承包经营权其物权内容法定无法律可依。通过其他方式承包，并经依法登记取得的物权性质土地承包经营权，该类物权性质土地承包经营权内容法定在《农村土地承包法》中几乎没有任何条文体现，该物权性质土地承包经营权规定在该法第三章“其他承包的方式”中，从法律结构上分析，它与第二章“家庭承包”是相独立的，无法律依据按家庭承包的土地承包经营权内容法定遵照。
（3）通过家庭承包方式取得的土地承包经营权转让，须经发包方同意，同时对受让方作了一定的限制，且受让方必须是“其他从事农业生产经营的农户”，与物权本质上是一种支配权不相吻合。“所谓物权之直接支配性，指物权人得依自己的意思，无须他人意思或行为之介入，对标的物即得为管领处分，实现其权利内容之特性”。 [8](p.22)有的人认为：“如果不对农村土地的承包经营权的转让和抵押进行一定的限制，遇经济困难或天灾人祸之年，农民转让或抵押自己的土地，将使这些农民失去土地，也就意味着失去了生活的保障。因此有必要对从家庭方式承包的土地的流转加以一定限制”。[9] (p.154)笔者认为，上述理由不可能成立或没有说服力，土地承包经营权转让属于物权性质土地承包经营权让渡的流转形式，其结果：转让方（原承包方）丧失物权性质土地承包经营权，受让方取得物权性质土地承包经营权，按上述观点，法律要禁止土地承包经营权转让，否则，转让必然导致原承包方失去农村承包地，失去长期依赖农村土地提供的生活保障。实际上，在农村二、三产业比较发达地区，特别是沿海发达地区和大中城市近郊区，一部分农民已离开农业，转向从事第二、三产业，已不再依赖承包地作为最后的生存保障，这些农户自愿将承包地上的土地承包经营权转让给其他人，可以全身心投入二、三产业经营活动。可见，法律禁止土地承包经营权转让，显然是不科学，把农民捆绑在土地上，达到“农民永远是农民”，显然违背常理。目前，《农村土地承包法》规定，允许土地承包经营权转让，势必引起部分农户失去部分或甚至全部农村承包地，这是客观事实。同时，该法规定转让须经发包方同意，难道发包方能够审查或预见转让方有30年左右的稳定收入来源吗？这肯定是不现实。转让方既然自愿将土地承包经营权转让给受让方，对自己家庭成员的今后生存能力肯定作出比较合理的预测，否则该承包方可以采取其他流转形式，关于这一点我们没有必要怀疑和不相信该承包方。同时，把受让方限制在“其他从事农业生产经营的农户”也不合理和科学，一方面给转让方限制了土地承包经营权转让对象的范围，甚至有的人认为，“转让的受让方只能是本集体经济组织的其他成员，不能是其他集体经济组织的成员”。[10] (p.90)按此运行其结果，会出现土地承包经营权转让落实，甚至造成农村承包地抛荒弃耕之结果；另一方面，造成流转封闭，不利于农村土地资源的优化配置；再一方面，无法真正按照市场价格转让，不利于转让方转让收益的真正实现；最后一方面，如受让方限于农户，其实受让方也已经取得了家庭承包的土地承包经营权，享受到了土地承包经营权的社会保障和福利性，没有必要一定把受让方限于农户。因此，对土地承包经营权转让的过多限制，必然会侵害转让方的合法权益，不利于农村土地资源的优化配置。
（4）《农村土地承包法》已规定土地承包经营权可以转让，为什么不能允许家庭承包中耕地和草地承包经营权继承呢？如承包方家庭成员最后剩下的成员将耕地或草地承包经营权依法转让给特定受让方（即承包方家庭成员最后一个成员的继承人的农户），其实际结果与允许耕地和草地承包经营权继承有何区别。同时，表面上该继承人的农户虽然向转让方支付了转让费，但按《农村土地承包法》第31条“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”之规定，继承人在被继承人（即承包人）死亡时，照样取得承包收益（包括上述转让费）。又如，承包方家庭成员最后剩下的成员临死前将耕地或草地承包经营权转让给非继承人(从事农业生产经营的农户)，会使该法第31条条文的立法目标其发包方依法收回承包地落空。同样，也会给已经完成转包、出租、入股等流转形式，带来法律问题，上述流转形式也会使发包方收回承包地暂时落实。
（5）《农村土地承包法》规定了承包地可以依法收回和可以依法调整的特殊情形，与物权法中物权属绝对权和物权保护之绝对性相冲突。物权的绝对性，是指物权的权利主体是特定的，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的物权的义务。物权人于其标的物之支配领域内，非经其同意，任何人均不得侵入或干涉，否则即构成违法。法律赋予物权人绝对保护之特性。此即所谓保护之绝对性。[5] (p.9)1993年中央提倡在承包期内实行“增人不增地、减人不减地”的办法，这一政策是成功的，充分体现了物权性质土地承包经营权保护之绝对性。因此，《农村土地承包法》第27条第1款规定：“承包期内，发包方不得调整承包地”。但该法第27条第2款规定：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间的耕地和草地需要适当调整的”，可依该条款依法进行调整（除该款规定“承包合同中约定不得调整的，按照其约定”外）。按法理分析，承包地依法调整其结果，使部分承包地上的物权性质土地承包经营权消灭，，一方面不符合国外用益权消灭其理由（如德国民法中规定用益权消灭情形是：①用益权人死亡，包括自然人的死亡和法人消灭；②用益权设定期限届满；③用益权和所有权竞合；④用益权人对物不当使用、无权使用，并且不顾所有权的告诫而继续使用时，所有权人通过诉讼停止其使用，并消灭其用益权），也不符合国外永佃权消灭其理由（如日本民法典规定永佃权消灭情形是：①永佃权存续期限届满；②永佃权的抛弃，即永佃权人，因不可抗力连续三年以上全无收益，或于五年以上期间内，只获少于佃租的收益，可以抛弃其权利；③佃租的滞纳、破产宣告，即永细权人，连续二年以上怠付佃租或受破产宣告时，土地所有人可以请求消灭永佃权；④永佃权人对土地施加永久的损害，并违反土地的利用方法时，土地所有人可依法请求消灭永佃权），也不符合我国理论上物权性质土地承包经营权消灭理由（主要理由：①承包期限届满；②承包地被依法征用；③承包地被依法占用；④承包方依法退包；⑤承包地灭失；⑥物权性质土地承包经营权撤销；⑦承包人死亡无继承人或继承人放弃继承物权性质土地承包经营权的）；另一方面“赋予农民长期而有保证的土地使用权”的法律保证难以真正落实，影响农民对农村土地承包经营制度的信心，造成农民不敢或者不愿对农村土地进行长期投资，甚至进行掠夺式经营，破坏地力；再一方面被调整而调出承包地的农户其合法权益如何得到法律保障，往往会受到不同程度的侵害；最后一方面如果调整承包地之前，超过农户人均承包地数量的部分或全部承包户都已依法进行了土地承包经营权转让，而受让方都是本集体经济组织以外的农户，在这种情况下进行承包地调整是否公平、合理、科学。可见，该法第27条第2款立法设计存在许多问题，其结果在实践中不具有普遍可操作性。同时，该条款规定：“承包合同中约定不得调整的，按照其约定”，虽然属授权性或任意性法律规范，但如果承包方提出“约定不得调整”，发包方有何理由拒绝或者能拒绝，如果同一个村集体经济组织中，一些“承包合同中约定不得调整”，而另一些承包合同中没有约定不得调整内容或者约定可以调整，其结果承包地如按该法第27条第2款进行调整，村内承包方的地位是否平等，被调整承包地的部分农户其合法权益是否被侵害。因此，笔者建议，承包期内，因自然灾害严重毁损承包地、承包地被依法征用或者占用，新增人口（人口出生或转入）等，应适用该法第28条未承包土地、交回和收回承包地的土地作为调整客体的规定或者引导通过土地承包经营权流转形式取得承包地，其结果会更合情、合理、合法，农民更能接受，便于物权性质土地承包经营权真正属于绝对权和受到物权保护之绝对性充分体现。另外，该法第26条第3款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”。按该条款规定，发包方可依法收回承包地。但如遇承包方全家迁入设区的市和转为非农业户口前依法实施了土地承包经营权转让，实现作为“合理经济人”（承包方）的土地承包经营权交换价值，从而会使该法第26条第3款规定无法实施而使发包方依法收回落空。同时，如已依法出租或者转包（无须发包方同意，操作无任何难度），在流转期限内能否收回，显然，法律无理由支持收回，照样使收回落空。
（6）宜采取家庭承包方式的“其他农村土地” 上 取得物权性质的土地承包经营权缺乏法律规范。根据《农村土地承包法》第3条第2款规定，家庭承包方式的农村土地，除耕地、林地、草地外，还包括宜采取家庭承包方式的“其他农村土地”，如渔区的养殖水面、某些地方的园地等。这些农村土地采取家庭承包取得物权性质的土地承包经营权会存在以下几方面问题：一方面养殖水面的承包期较短，一般只有3"5年，最长也不会超过10年，该类土地承包经营权法律如赋予物权性质，显然与民法理论上物权存续期较长，一般需超过20年相矛盾；另一方面该法第二章“家庭承包”只针对耕地、林地、草地三类农村土地进行立法设计和形成法律规范的，“其他农村土地”上采取家庭承包产生的物权性质土地承包经营权如何依照该章内容执行，其结果实际运作中难以操作，会造成该土地承包经营权受不到一体法律规范调整和保护。
（7）《农村土地承包法》没有规定物权性质土地承包经营权撤销。物权性质土地承包经营权撤销，是指在发生法定事由时，发包方可依法撤销物权性质土地承包经营权的行为。如上述《土地管理法》第37条第3款规定就属于撤销情形，根据国外永佃权撤销制度，在法律上可规定：“有下列情形之一的，发包方有权撤销物权性质土地承包经营权：（一）农村土地承包经营权人擅自变更农村土地农业用途，并致使不能恢复原状的；（二）闲置耕地达二年以上或者其他农村土地达四年以上的”。“撤销土地承包经营权应符合上述事由，当事人在承包合同中约定撤销土地承包经营权事由的，不生撤销土地承包经营权之效力”。
（8）《农村土地承包法》没有规定物权性质土地承包经营权抛弃。物权性质土地承包经营权抛弃，是指在发生法定原因时，依土地承包经营权人的意思表示，使物权性质土地承包经营权归于消灭的单方行为。《日本民法典》第275条（永佃权的放弃）规定：“永佃权人，因不可抗力连续三年以上全无收益，或于五年以上期间内，只获少于佃租的收益时，可以抛弃其权利”。我国法律既然已赋予物权性质的土地承包经营权是一项重要财产权，应规定物权性质土地承包经营权抛弃制度。该土地承包经营权抛弃，毕竟是一项民事权利，如果因某些特殊原因，土地承包经营权人继续使用收益农村土地与己不利，而又在不损害发包方和社会利益的情况下，应允许其抛弃该土地承包经营权，但法律应对此规定严格的限制条件。在法律上可规定：“土地承包经营权人，因不可抗力连续二年以上全无收益，或于四年以上期间内，只获少于承包费的收益时，可以抛弃物权性质土地承包经营权。但林地上土地承包经营权和通过拍卖、招标方式取得物权性质土地承包经营权除外”。
（9）《农村土地承包法》规定家庭承包的土地承包经营权不允许抵押。笔者认为限制家庭承包土地承包经营权抵押的理由不成立。首先，设立抵押权时并不发生家庭承包土地承包经营权转移，抵押权因为债务得不到偿还而实现有或然性。其次，物权性质土地承包经营权是一项财产权，目前农民可以作为抵押的其他财产有限，因此农民贷款、融资很困难，不利于加大农村承包地上的投资，限制农业发展。第三，农民在紧急时需要资金，如果不允许家庭承包土地承包经营权抵押进行贷款，会造成只能将土地承包经营权转让，这个时候的农户才会真正失去家庭承包的土地承包经营权[11]。因此，应允许家庭承包土地承包经营权抵押。
(10)家庭承包“土地承包经营权流转”规定在《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节中造成法律结构不科学。家庭承包是指农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式时，以该农村集体经济组织内部家庭为经营单位的，人人有份的土地承包。家庭承包的主要特征：一是发包方只能是农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组；二是承包方只限于本农村集体经济组织内部的农户；三是本农村集体经济组织的农民享有平等承包权；四是以农户家庭为单位、不是以农民个人为单位进行家庭承包。根据家庭承包的土地承包经营权流转法律规定分析，只有土地承包经营权互换流转形式符合“家庭承包”之特征，而其他形式之家庭承包土地承包经营权流转其结果都可能产生与“家庭承包”之特征部分不符或者不相符（除本农村集体经济组织的农户成为流进方，即新承包方包括转让中的受让方、转包中的受转包方、林地承包经营权中的继承人属部分符合外，但上述流转形式实质上已不符合家庭承包之主体特征，同时更不符合家庭承包体现人人有份、公平优先的原则）。显然，家庭承包土地承包经营权流转其性质明显区别于“家庭承包”其本身性质。家庭承包“土地承包经营权的流转”规定在《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节中显然不科学，同时从深层次研究，虽然土地承包经营权流转以农村土地承包为前提，但土地承包经营权流转中许多流转形式其流转结果产生与农村土地承包经营性质完全不同的农村土地其他经营形式，如租赁经营、股份合作经营等，现行的《农村土地承包法》已经无法全部涵盖农村土地经营制度。但按现行《农村土地承包法》的法律规范内容来看，其法律名称最好改称《农村土地承包与流转法》。笔者认为，《农村土地承包与流转法》其结构最好调整为：第一章“总则”，第二章“农村土地承包”，第三章“家庭承包”，第四章“其他方式的承包”，第五章“物权性质土地承包经营权流转”，第六章“争议的解决和法律责任”，第七章“附则”。待时机成熟，今后应制定统一的《农村土地经营法》。其内容除农村土地承包经营外，还应包括农村土地租赁经营、农村土地股份制经营、农村土地集体经营（目前，全国还存在没有采取农村土地承包的村，这些村集体经济实力很强，仍采取集体统一经营，其效果也较理想）、农村土地其他形式经营、农村土地承包经营权流转等内容。
(11)通过其他方式承包，并经依法登记取得的物权性质土地承包经营权，其流转缺乏全面法律规范。《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49条只规定了该类土地承包经营权流转形式和第50条也只对土地承包经营权继承作了原则规定，从法律结构看，它与该法第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”是相独立的，无法律依据按该法第二章第五节法律规范适用。其他方式承包物权性质土地承包经营权流转有自身运行机制，应有适合自身运行机制的法律规范。笔者认为，今后修改《农村土地承包法》时，最理想应单设“物权性质土地承包经营权流转”一章，包括三节，即第一节“物权性质土地承包经营权流转一般规则”，第二节“家庭承包的土地承包经营权流转”，第三节“其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转”，特别应对“其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转”作出具体的法律规定，真正做到有法可依。
(12)家庭承包土地承包经营权继承应属家庭承包土地承包经营权流转之形式之一。一方面《农村土地承包法》第31条第2款规定：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”，这实际上，属于土地承包经营权继承。土地承包经营权继承应属土地承包经营权流转范畴，从科学、合理角度讲，应规定在土地承包经营权流转的法律规范范围内，但如该继承人放弃继承土地承包经营权或无继承人的，则属于土地承包经营权消灭，这种情形可规定在该法第二章“家庭承包”中。另一方面，该法第31条第1款规定：耕地或草地承包的承包人死亡，“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”。按此规定，承包期内家庭的某个或部分成员死亡的，土地承包经营权不发生继承问题，因家庭承包是以户为单位，上述情况户仍然客观存在，其立法规定是成功和科学的；家庭成员全部死亡的，最后一个死亡的成员应当获得的承包收益，按照继承法的规定继承，但继承人不能继承土地承包经营权，承包地由发包方收回，土地承包经营权消灭。实践中仍存在问题，因家庭承包的土地承包经营权可以依法转让，按前面内容分析会使该条文操作落实，无法体现法律的权威性；另外，如承包户的最后一个死亡的成员在临时前，依法将土地承包经营权转包或出租以及入股，该成员死亡时，发包方能否立即收回承包地值得怀疑，能否以消灭其他法律关系或牺牲其他合法当事人利益，显然，法律没有理由也不应该支持。可见，法律上限制或禁止耕地或草地承包经营权继承是不合理或不科学。笔者认为，家庭承包取得的土地承包经营权都可以依法继承，避免法律条文之间的冲突或矛盾，更有利于提高承包方在农村承包地上投入的积极性和信心。
(13)法律上规定“将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三人”条文设计不科学。《农村土地承包法》第39条规定：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变”。按法理分析，土地承包经营权转包是指转包方（即原承包方）在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中依法分离出来的部分权能转移给受转包方的行为。受转包方（即新承包方）只能取得债权性质的土地承包经营权。土地承包经营权出租也是指出租方（即原承包方）在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中依法分离出来的部分权能转移给承租方的行为。承租方只能取得债权性质的农村承包地租赁权。但这两类土地承包经营权的流转，可以是部分农村承包地发生占有改定，也可以是全部农村承包地发生占有改定，无法“将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三人”。因此，该法第39条条文正确的表述应改为：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部承包地通过土地承包经营权转包或者出租移转给第三人，承包方与发包方的承包关系不变”。
(14)法律上规定承包方“可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户”条文设计同样不科学。《农村土地承包法》第41条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方该土地上的承包关系即行终止”。按法理分析，土地承包经营权转让是整个物权性质土地承包经营权发生彻底让渡，不存在部分物权性质土地承包经营权的让渡，但可以是部分承包地上的整个物权性质土地承包经营权让渡，其转让方仍存在部分承包地上的物权性质土地承包经营权；也可以是全部承包地上的物权性质土地承包经营权让渡，则转让方丧失物权性质土地承包经营权。因此，该法第41条条文正确的表述应改为：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分承包地通过土地承包经营权转让移转给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方该土地上的承包关系即行终止”。
笔者建议国务院应制定与《农村土地承包法》相配套的一系列行政法规，，主要包括《农村土地承包经营权登记条例》、《土地承包经营权证发放条例》《农村土地承包经营权流转条例》和《农村土地承包合同管理条例》等。
[参 考 文 献]
[1] 何宝玉.《中华人民共和国农村土地承包法》释义及实用指南[m]. 北京：中国民主法制出版社,2002.
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农村土地承包经营权法范文3
[关键词]农村土地 承包经营权 改革与发展
一、基本情况
1.土地流转情况:汝州是个农业大市,辖区97万人,下辖11个乡、4个镇、5个办事处,有456个行政村,农村人口83.2万人,总农户数21万户,土地总面积232万亩,耕地面积94万亩,流转土地面积7.5万亩,流转面积占比8%,参与土地流转的农户占总农户数的10%,土地经营权流转涉及的村为273个,占总村数的60%。
2.农村土地经营权流转形式有四种:一是租赁;二是置换;三是托管;四是土地拍卖转让使用权。
3.农村土地经营权流转的用途及租金的支付:一是承包土地种植粮食,这是目前广大农村最常见的土地流转形式,占目前土地流转形式的85%,其租金的支付也是五花八门,有的是按每亩地每年约250-350斤小麦给付,有的是按当时小麦价格折算人民币给付,也有的是把小麦直接折合成面粉分期给付;二是租赁比较贫瘠土地建设临时性厂房,汝州矿产资源比较丰富,建设临时性厂房主要是粉碎矿石或者堆积矿渣等,租赁年限不等,视经营者的经营情况而定,占目前土地流转形式的5%,其租金的支付是按每亩地5080元的价格按年给付;三是土地拍卖转让使用权,这主要是政府,其用途是公路建设、城市规划及大型厂矿企业建设用地,占目前土地流转形式的5%,其租金的支付是按每亩地不低于80000元的价格由政府一次性给付;四是极少部分农民利用耕地的有利位置建设私人住房,这主要是位于交通方便、临近公路的耕地,其住房有自用,也有出售。
二、制约农村土地流转的因素
1.农业发展对土地流转的制约。一是农业基础设施薄弱的问题仍然存在。从调查了解的情况来看,农田水利特别是小型水利等基础设施年久失修、损毁比较严重的情况仍然普遍,粮食生产靠天吃饭的特征仍比较明显。目前,汝州市缺乏灌溉条件的“望天田”有21万亩,占总耕地面积的22.3%,灌溉水利用率平均60%,工程完好率为50%,缺水问题限制了粮食的进一步增产,打击了农民种地的积极性,也制约着农村土地流转。二是农业科技推广力量有限,制约了粮食单产的提高,制约了农村土地的流转。农业技术推广存在经费缺乏、设施落后、技术人员不足等问题,据汝州市农业部门反映,因推广资金不足,当地多数增产技术只能小面积示范推广,无法大面积转化成生产力,而在粮食产量较低的情况下,部分农户认为种粮收益低下,还要花费大量的物力和财力,得不偿使,从而不愿承包土地。三是农村留守人员力量薄弱,没有精力承包土地。由于青壮年劳动力大量外出打工,留守人员在种好自己土地的同时已是困难重重,没有多余的精力去关注土地的流转。2008年底汝州市劳务输出总人数达24.5万人,占全市人口总数的26%,随着农村青壮年劳动力的不断转移,种植的农作物缺乏先进和有效的科学管理,造成粮食产量和农业生产率低下,而留守人员由于自身精力有限,没有多余的时间和精力去承包土地,进一步加大了土地流转的难度。
2.企业发展环境制约着土地的流转。受经济环境的影响,新建企业投资处于观望等待状态,以期政府在土地使用价格上有所优惠,如汝州市电石厂的建设征地,按规定每亩地不低于80000元,但地方政府为吸引投资,以每亩地50000元的价格出让土地,其差价由政府补贴,出现了政府征地倒贴的现象。
3.土地仍然成为外出打工人员生活的最终保障。目前,企业受发展环境的影响,大量缩减规模,裁撤人员,使外出打工人员生活不稳定,预期收益减少。在对农民工的调查中我们发现,受企业经营环境的影响,外出打工人员工资由原来的平均每月1500-3000元左右,减少到800-1500元左右,生活的不稳定,预期收益的减少,使土地仍然成为农民工生活的最终保障。
三、农村土地流转存在的主要问题
1.农村承包土地实现集约化经营难。1982年在全国农村实行的,各地基本上采用的是将土地平均分为若干份,采用抓阄的办法,随意的分包到千家万户。这样做的结果是“一土变多土,大土变小土”,使得各地的土地更加分散。业主想扩大规模经营,又没有多余的土地。农民想放弃承包土地,又担心今后生活没有保障。多数村组的土地流转,仅限于本村之内或邻里之间,且流转的规模较小,普遍以解决双方地块零星分散,方便生产经营为目的。有的乡镇好不容易引进了有实力的业主,但是在实施土地规模流转时,往往因为一户或几户承包户漫天要价不能签订土地流转合同,而使当地土地规模化流转难以成功,影响了流转的速度,制约了土地、资金、技术和劳动力等诸要素的优化组合,实现农村土地集约化经营难。
2.农业生产费用高、收益低影响农民土地承包的积极性。在调查中我们发现,农民对种粮的信心不足,认为粮价的上涨赶不上物价的上涨,特别是与粮食生产相关的农药、化肥、机械用工费用等的生产成本上涨幅度远远高于粮食价格的上涨,种粮不赚钱已是粮农的普遍心态。通过对07和08年的农用物资的调查,我们发现,尿素价格每吨由原来的1650元上张到1900元,复合肥每吨由原来的1900元上张到3200元,钾肥每吨由原来的2200元上张到3200元,农民种一亩地春秋两季的成本由原来的530元上涨到了580-610元左右,增加了50-80元,以每亩土地最高产900小麦和1100斤玉米计算,每亩地的最高毛收入为1350元左右,再扣除种地成本和租金,每年每亩地的净收益大约在400-450元左右,一年的收入远远不如外出务工一月的工资,而汝州市的小麦平均亩产仅696斤,如遇天旱则秋粮颗粒无收的现象也时常存在,土地收益的低微,严重影响了他们对承包土地的积极性。
3.流转行为不规范,多为口头性协议。农户之间的土地流转,多通过私下口头协议,将土地流转给邻居或亲属,没有签订合同,导致承包费兑现难而引发纠纷,难以解决。目前普遍存在着这种农户间口头约定流转土地的现象。
4.农村土地仍然存在“无偿”流转以及撂荒的现象。造成这种现象的主要有以下三个方面的原因:一是市场因素。从目前的情况来看,仍存在着“谷贱伤农”潜在因素,主要表现在种子、化肥、农药、农膜等生产资料涨幅过高,导致粮食生产成本过高,国家的直接补贴等优惠政策被农资涨价所挤占,种粮收益甚微。二是一些地块和田块位置偏僻。一些土地地势较高,位置偏远,质地瘠薄,自然条件又差,操作起来十分不便,无人愿意接受流转承包。三是农村主要劳动力大量外出,也是造成土地撂荒的一个主要原因。
四、建议
1.加强农业基础设施建设,达到集约化经营的目的。政府部门应进一步加强农业基础设施建设和农业科技推广工作,以提高农作物产量,提高农民收益,推动土地流转步伐的加快,继续加大对粮食生产的支持力度,围绕农田水利基本建设,加快中小型水利设施建设,扩大农田有效灌溉面积,加大对内涝田及中低产田的改造投入力度,提高粮食生产能力。健全完善基层农技推广体系,加大资金投入力度,充实科技人员,大力推广农业新品种和先进实用技术,提高土地出产率,增加农业生产效益,提高农民种粮的积极性,为集约化经营创造有利条件。
农村土地承包经营权法范文4
第二条 农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。
农村土地承包经营权证只限承包方使用。
第三条 承包耕地、园地、荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地从事种植业生产活动，承包方依法取得农村土地承包经营权后，应颁发农村土地承包经营权证予以确认。
承包草原、水面、滩涂从事养殖业生产活动的，依照《中华人民共和国草原法》、《中华人民共和国渔业法》等有关规定确权发证。
第四条 实行家庭承包经营的承包方，由县级以上地方人民政府颁发农村土地承包经营权证。
实行其它方式承包经营的承包方，经依法登记，由县级以上地方人民政府颁发农村土地承包经营权证。
县级以上地方人民政府农业行政主管部门负责农村土地承包经营权证的备案、登记、发放等具体工作。
第五条 农村土地承包经营权证所载明的权利有效期限，应与依法签订的土地承包合同约定的承包期一致。
第六条 农村土地承包经营权证应包括以下内容：
（一）名称和编号；
（二）发证机关及日期；
（三）承包期限和起止日期；
（四）承包土地名称、坐落、面积、用途；
（五）农村土地承包经营权变动情况；
（六）其他应当注明的事项。
第七条 实行家庭承包的，按下列程序颁发农村土地承包经营权证：
（一）土地承包合同生效后，发包方应在30个工作日内，将土地承包方案、承包方及承包土地的详细情况、土地承包合同等材料一式两份报乡（镇）人民政府农村经营管理部门。
（二）乡（镇）人民政府农村经营管理部门对发包方报送的材料予以初审。材料符合规定的，及时登记造册，由乡（镇）人民政府向县级以上地方人民政府提出颁发农村土地承包经营权证的书面申请；材料不符合规定的，应在15个工作日内补正。
（三）县级以上地方人民政府农业行政主管部门对乡（镇）人民政府报送的申请材料予以审核。申请材料符合规定的，编制农村土地承包经营权证登记簿，报同级人民政府颁发农村土地承包经营权证；申请材料不符合规定的，书面通知乡（镇）人民政府补正。
第八条 实行招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地的，按下列程序办理农村土地承包经营权证：
（一）土地承包合同生效后，承包方填写农村土地承包经营权证登记申请书，报承包土地所在乡（镇）人民政府农村经营管理部门。
（二）乡（镇）人民政府农村经营管理部门对发包方和承包方的资格、发包程序、承包期限、承包地用途等予以初审，并在农村土地承包经营权证登记申请书上签署初审意见。
（三）承包方持乡（镇）人民政府初审通过的农村土地承包经营权登记申请书，向县级以上地方人民政府申请农村土地承包经营权证登记。
（四）县级以上地方人民政府农业行政主管部门对登记申请予以审核。申请材料符合规定的，编制农村土地承包经营权证登记簿，报请同级人民政府颁发农村土地承包经营权证；申请材料不符合规定的，书面通知申请人补正。
第九条 农村土地承包经营权证登记簿记载农村土地承包经营权的基本内容。农村土地承包经营权证、农村土地承包合同、农村土地承包经营权证登记簿记载的事项应一致。
第十条 农村土地承包经营权证登记簿、承包合同登记及其他登记材料，由县级以上地方农业行政主管部门管理。
农村土地承包方有权查阅、复制农村土地承包经营权证登记簿和其他登记材料。县级以上农业行政主管部门不得限制和阻挠。
第十一条 农村土地承包当事人认为农村土地承包经营权证和登记簿记载错误的，有权申请更正。
第十二条 乡（镇）农村经营管理部门和县级以上地方人民政府农业行政主管部门在办理农村土地承包经营权证过程中应当履行下列职责：
（一）查验申请人提交的有关材料；
（二）就有关登记事项询问申请人；
（三）如实、及时地登记有关事项；
（四）需要实地查看的，应进行查验。在实地查验过程中，申请人有义务给予协助。
第十三条 乡（镇）人民政府农村经营管理部门领取农村土地承包经营权证后，应在30个工作日内将农村土地承包经营权证发给承包方。发包方不得为承包方保存农村土地承包经营权证。
第十四条 承包期内，承包方采取转包、出租、入股方式流转土地承包经营权的，不须办理农村土地承包经营权证变更。
采取转让、互换方式流转土地承包经营权的，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记。
因转让、互换以外的其他方式导致农村土地承包经营权分立、合并的，应当办理农村土地承包经营权证变更。
第十五条 办理农村土地承包经营权变更申请应提交以下材料：
（一）变更的书面请求；
（二）已变更的农村土地承包合同或其它证明材料；
（三）农村土地承包经营权证原件。
第十六条 乡（镇）人民政府农村经营管理部门受理变更申请后，应及时对申请材料进行审核。符合规定的，报请原发证机关办理变更手续，并在农村土地承包经营权证登记簿上记载。
第十七条 农村土地承包经营权证严重污损、毁坏、遗失的，承包方应向乡（镇）人民政府农村经营管理部门申请换发、补发。
经乡（镇）人民政府农村经营管理部门审核后，报请原发证机关办理换发、补发手续。
第十八条 办理农村土地承包经营权证换发、补发手续，应以农村土地经营权证登记簿记载的内容为准。
第十九条 农村土地承包经营权证换发、补发，应当在农村土地承包经营权证上注明“换发”、“补发”字样。
第二十条 承包期内，发生下列情形之一的，应依法收回农村土地承包经营权证：
（一）承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的。
（二）承包期内，承包方提出书面申请，自愿放弃全部承包土地的。
（三）承包土地被依法征用、占用，导致农村土地承包经营权全部丧失的。
（四）其他收回土地承包经营权证的情形。
第二十一条 符合本办法第二十条规定，承包方无正当理由拒绝交回农村土地承包经营权证的，由原发证机关注销该证（包括编号），并予以公告。
第二十二条 收回的农村土地承包经营权证，应退回原发证机关，加盖“作废”章。
第二十三条 县级人民政府农业行政主管部门和乡（镇）人民政府要完善农村土地承包方案、农村土地承包合同、农村土地承包经营权证及其相关文件档案的管理制度，建立健全农村土地承包信息化管理系统。
第二十四条 地方各级人民政府农业行政主管部门要加强对农村土地承包经营权证的发放管理，确保农村土地承包经营权证全部落实到户。
第二十五条 对不按规定及时发放农村土地承包经营权证的责任人，予以批评教育；造成严重后果的，应追究行政责任。
第二十六条 颁发农村土地承包经营权证，除工本费外，不得向承包方收取任何费用。
农村土地承包经营权证工本费的支出要严格执行国家有关财务管理的规定。
第二十七条 本办法实施以前颁发的农村土地承包经营权证，符合《农村土地承包法》有关规定，并已加盖县级以上地方人民政府印章的，继续有效。个别条款如承包期限、承包方承担义务等违反《农村土地承包法》规定的，该条款无效，是否换发新证，由承包方决定。
未加盖县级以上地方人民政府印章的，应按本《办法》规定重新颁发。重新颁发农村土地承包经营权证，土地承包期限应符合《农村土地承包法》的有关规定，不得借机调整土地。
第二十八条 农村土地承包经营权证由农业部监制，由省级人民政府农业行政主管部门统一组织印制，加盖县级以上地方人民政府印章。
第二十九条 本办法由农业部负责解释。
第三十条 本办法自2004年1月1日起正式施行。
附件1：农村土地承包经营权证（样本）
附件2：农村土地承包经营权证申请书（家庭承包方式样本）
农村土地承包经营权法范文5
关键词：农地承包经营权流转；法律障碍；综述
中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2010）34-0116-02
近几年来，农地承包经营权流转研究一直是学术界的热门话题。学者们从经济学、法学等不同角度对农地承包经营权流转进行广泛研究。笔者收集了近几年来百余篇核心期刊或书籍进行研究，学者们大多认为相关制度障碍阻碍了农地承包经营权流转，主要表现为法律制度的障碍。此种法律制度障碍或表现为法律缺失与空白，或表现为法律模糊，或表现为法律错位，导致农地流转实践中巨大阻力。这些立法或执法中的原因，极大地阻碍了农地承包经营权顺利规模地流转。
一、 农地承包经营权流转的基本概念
（一）农地承包经营权的含义
在《物权法》制定出台前，关于农地承包经营权的含义与特征，学者们争议非常大。有学者从农地承包合同分析，认为农地承包经营权是债权，主张以“农地使用权”来取代“农地承包经营权”[1]；有学者认为，农地承包经营权有及物性、排他性，应为物权[2]；也有学者从实践中农地承包经营权的表现得出，承包经营权具有债权与物权的双重属性[3]。直至《物权法》中明确肯定，农地承包经营权是物权，才使得这场争论逐渐平息下来。时至今日，无论理论界还是实践中，都已经认识，物权性质的农地承包经营权对于加快农地承包经营权流转和保护农民权益都有着极其重要的意义。
（二）农地承包经营权流转的含义
通说认为，“流转”一词本身并不是法律概念。但是当其与“土地承包经营权”相结合，频繁出现在《农村土地承包法》、《物权法》等相关法律法规之中时，就成为通用的法律概念。对于如何定义土地承包经营权流转，目前可谓仁者见仁，智者见智。曹务坤认为，“从广义上说，承包经营权流转是指农村土地承包经营权的变动，即农村土地承包经营权的取得、变更和消灭。从狭义上说，是指农村土地承包经营权主体和内容的变更。”[4] 丁关良认为，“农村土地承包经营权流转”，是指在农村土地承包中的物权性质土地承包经营权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农村土地农业用途的基础上，原承包方（即流出方）依法将该物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能等具体民事权利转移给他人（即流进方）的行为[5]。麻昌华等认为，狭义土地承包经营权流转，是指在遵循土地所有权归属和农业用途不变的原则下，权利人将土地的占有、使用、收益和处分等权利或部分权利从土地承包经营权中分离出来，转移给其他农户或经营者，其实质就是农村土地占有、使用、收益、处分权的流转[6]。
二、农地承包经营权流转的法律障碍
（一）农地承包经营权流转中的相关法律权利的缺陷
1.农地所有权的天生法律缺陷。在研究农地承包经营权流转的法律障碍时，几乎所有的学者首当其冲地都谈到农地所有权法律制度的先天缺陷，很大程度地阻碍农地承包经营权的流转。
麻昌华等认为，农村集体土地所有权主体虚置，是土地承包经营权流转的重大障碍。中国现行立法规定，农村土地所有权主体可以是乡（镇）集体经济组织，也可以是村集体，甚至可以是村小组。结果是导致土地所有权主体实质上的虚置，必然对农村土地流转市场的培育造成重大障碍[6]。许方吉认为，法律规定农村集体土地所有权主体是明确的，但是在实践中是虚位的。乡级农民集体组织事实上并不存在，村民委员会是农村群众性自治组织，不是农村集体经济组织，村民小组是集体经济组织的成员不是一级经济组织，并且也没有法律地位和经济核算的形式。主体模糊使集体土地管理陷人混乱，土地流转受到阻碍[7]。
曾新明等进而认为，集体所有权其实是不存在的，现有的集体所有权其实就是国家所有权，其认为“国家依然是土地的真正所有者，乡村集体只是最低一级的人。”[8] 陈剑波（2006）将目光锁定在代表集体经济组织行使权利的村委会。经分析后认为，村委会具有政府行政、村务管理、实体经济代表三大职能，三位一体的冲突角色使村委会陷入严重的委托―困境，三重角色和职能完全模糊了村委会的定位[9]。
2.农户的承包经营权流转的法律限制过多。中国法律规定，农地承包经营权可以采取互换、出租、转让、转包、入股等方式流转。唐涛等认为，采取转让方式流转的，“应当经发包方同意”，与物权的独立性、绝对性和支配性不符。农地承包权是一项独立的权利，不应再受到所有权人的限制与干涉[10]。罗大钧针对这一规定，也认为“应当经发包方同意”相当于承认了发包方享有土地承包经营权转让的审查、管理的权利。这样否定了承包方和发包方双方平等的法律地位，模糊了当事人间的权利、义务关系[11]。温世扬等认为，“同意权”只会为集体组织不当干预农户私权利设置借口，实践中如果承包方与发包方的人际关系不良，他所提出的流转申请发包方就不会同意（因为法律并未规定何种情形下应同意转让流转），土地承包经营权正常合理流转将障碍重生[12]。
丁关良认为，农地承包经营权转让，须经发包方同意，与物权本质上是一种支配权不相吻合。又认为《农村土地承包法》第41条规定其受让方必须是“其他从事农业生产经营的农户”，把受让方限制在“其他从事农业生产经营的农户”，限制了土地承包经营权转让对象（受让方）的范围，造成流转封闭，不利于农村土地资源的优化配置[5]。
3.农地承包经营权流转中政府职能立法缺位，实际越位。姚俊等认为，政府频繁调整承包经营期限，迫使农民丧失了安全感，在流转过程中出现的政府干涉行为和集体组织人的机会主义行为，对农民土地经营权的流转造成了损害[13]。盖国强指出，由于制度的路径依赖性，政府在农村土地流转中难以正确地定位。政府积极介入土地流转，甚至取代流转主体进行经济活动，以致侵犯农民权益[14]。
（二）农地承包经营权流转方式的法律障碍
1.传统农地承包经营权流转方式的法律缺陷。麻昌华等指出，《物权法》规定了转包、互换、转让三种具体的流转方式。《农村土地承包法》规定了转包、出租、互换、转让、入股五种具体的流转方式，两部法律所确定的流转方式的不一致给土地承包经营权的流转造成了障碍[6]。罗大钧分析后指出，《土地承包法》将土地承包经营权“互换”这种流转方式，局限于同一集体经济组织内部，不同集体经济组织的成员之间禁止土地承包经营权的互换。在法理上既显失偏颇，且没有任何实际意义[11]。部分学者提出应该允许农地承包经营权能够抵押。丁关良[5]、麻昌华[6]等均认为，不承认农地承包经营权可以抵押方式流转，既不符合其本身财产权的可流转性，又不能起到融通资金的作用，并且允许农地承包经营权转让与不允许抵押，两者法理上是相背离的。
2.创新的农地承包经营权流转方式的法律缺陷。在农村土地承包经营权流转实践中，还创新出入股、土地银行或信托等几种新的流转方式。任江指出，土地承包经营权入股与现有法律有着较多的冲突；其一，农地使用权入股设立企业，会为农户带来法律风险；其二，集体组织及其成员在公司内的角色会产生冲突，集体经济组织及成员既为股东，但其股权较一般股东有一定限制；其三，农民以农地入股后的身份产生重叠[15]。叶朋结合信托法原理分析实践中农地承包经营权信托流转方式后，指出在中国农村存在的信托流转实质上离信托法意义上的信托运作相去甚远，而仅仅是委托关系而已。实践中的农地信托流转还有待继续发展并完善[16]。
参考文献：
[1]梁慧星.中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与立法参考例[M].北京：社会科学文献出版社，2000:513―515.
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[5]丁关良.农村土地承包经营权流转法律制度的现存问题与修正建议[J].华侨大学学报，2005，(1).
[6]麻昌华，汪安亚，当前农村土地流转制度中存在的问题及其成因分析[J].湖北民族学院学报，2008，(4).
[7]许方吉.农村土地承包经营权流转的法律缺陷及完善[J].经济与社会发展，2004，(5).
[8]曾新明，侯泽福.农村集体土地使用权流转之法律研究[J].农村经济，2006，(10).
[9]陈剑波.农地制度:所有权问题还是委托―问题[J].经济研究，2006，(7).
[10]唐涛，廖晨歌.农村土地承包经营权流转的困境思辨[J].山东农业大学学报，2005，(2).
[11]罗大钧，农村家庭土地承包经营权流转中的法律关系辨析――以对《中华人民共和国农村土地承包法》的分析为视角[J].河南省政法管理干部学院学报，2006，(6).
[12]温世扬，兰晓为.土地承包经营权流转中的利益冲突与立法选择[J].法学评论，2010，(1).
[13]姚俊，杨春平.农村土地产权股份制改革研究[J].广西政法管理干部学院学报，2006，(9).
[14]盖国强.农村土地使用权流转研究[J].中国软科学，2001，(5).
农村土地承包经营权法范文6
关键词 土地承包经营权 强制执行 被执行人
中图分类号：D925.1 文献标识码：A
1对土地承包经营权可执行性的分析
1.1土地承包经营权的性质认识
《物权法》第一百二十五条规定，“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”土地承包经营权是土地承包经营户在其承包期限内依法对集体所有的土地享有占有、使用和收益的权利。是《物权法》规定的我国物权种类中的重要一种用益物权。土地承包经营权人可以通过承包土地上进行农业生产，获得农产品，满足生存和发展的需要。因此，土地承包经营权从本质上讲是财产权。其权利内容体现为权利人拥有的占有、使用、收益权利。同时还体现为权利人所有的不完全的处分权，如“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转”。强制执行的主要内容便是围绕被执行的财产所展开。既然土地承包经营权是一种财产性权利，因此除非其属执行豁免财产的范畴，否则就应当作为可供执行的财产，人民法院有权对其进行处置。
1.2土地承包经营权作为执行对象的法律分析
在当前的执行环境下，部分执行法官不愿对土地承包经营权进行处分，主要是认为土地是农民的保命田，具有社会保障作用，受执行豁免制度的限制，是不能执行的。然而这种情况也不是绝对的，如有些农民长期进城务工，具有稳定的非农职业收入，其承包地便不再属于其生活必须品，因此其所拥有的土地承包经营权便有了可执行性。又如在“西部地区，比如土地广袤的新疆内蒙等地方，有的地方人均承包上百亩甚至上千亩土地，”这时土地承包经营权便是可以进行处分的。而对于那些主要依靠从事农业生产来满足基本生活的被执行人，其土地承包经营权便属于执行豁免的范畴。
有人认为，《农村土地承包法》第九条规定：“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。”这也是人民法院不得执行土地承包经营权的依据。笔者认为，这个条文如同《物权法》第四条，规定的是仅仅该项权利不应受到他人的不法侵害，不能将其扩大解读为对抗国家执行公权的依据。
另外《物权法》、《农村土地承包法》都规定了土地承包经营权可以通过法定方式进行流转，这些规定更多是符合权利主体的主观意愿，属主动流转。而人民法院对土地承包经营权的执行，则是通过公权力的介入，实现权利主体的变更，让与部分或全部权利内容。既然现行法规定了土地承包经营权可以合法流转，那么在不违背我国土地承包经营制度的基本原则的前提下，不能排除人民法院公权力介入进行的强制流转。
因此，当土地承包经营权不具有社会保障功能的时候，便可以作为可供执行的财产，由人民法院进行执行处分。
2土地承包经营权的类型化分析
《农村土地承包法》第三条规定，“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”从上可以看出，土地承包经营权可以通过两种方式取得，一种是集体经济组织内部的家庭通过承包方式取得，一种是通过招标、拍卖、公开协商等方式取得。
相较这两种取得方式，前一种是通过发包方式取得土地承包经营权，对其进行强制执行，也应该有较为严格的限制；第二种是通过公开方式取得土地承包经营权，此种土地承包经营权更多体现的是其经济属性，较少的体现土地对农民的社会保障属性。第二种土地承包经营权“取得是有偿的，取得土地承包经营权的主体是不特定主体，该种类土地承包经营权不具有无偿取得和社会保障功能，其物权完全具有其他物权的功能。对此种土地承包经营权的执行可以完全按物权规则执行。”对于四荒地上的土地承包经营权，可以通过评估、拍卖程序公开进行处置。这与执行中处置房屋等不动产的程序基本相同，因此，对在执行程序中处置土地承包经营权，应重点探讨通过家庭承包方式取得的土地承包经营权。
3对土地承包经营权执行的具体模式设计
3.1土地承包经营权执行的基本原则
土地承包经营权属我国《物权法》规定的法定用益物权，其权利的创设，权利的内容及行使方式应该严格遵守现行法的规定，通过执行程序处置土地承包经营权，属土地承包经营权的强制流转，亦应该严格遵守相应法律。我国现行法对土地承包经营权流转的规定主要有：
《物权法》第一百二十八条规定“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转，流转的期限不得超过承（下转第144页）（上接第119页）包期的剩余期限。”《农村土地承包法》第三十三条规定，土地承包经营权流转应当遵循以下原则：
（1）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；
（2）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；
（3）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；
（4）受让方须有农业经营能力；
（5）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。因此，对土地承包经营权执行应严格遵循以上原则。
另我国民事诉讼法第219条、220条规定了在执行中应当保留被执行人及其所扶养家庭的生活必需品和生活必须费用。因此执行被执行人的土地承包经营权，还应该遵循有限执行的原则，满足被执行人基本的生活需要。
3.2土地承包经营权执行的方式选择
《物权法》、《农村土地承包法》规定了土地承包经营权可采取转包、互换、转让等方式流转。比较这三种流转方式，转让是指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权转移给他人的行为。采取转让方式强制执行，作为被执行人的土地承包经营户经退出土地承包经营关系，而在转包、出租中，转包人、出租人与发包人的承包关系没有发生变化，转包人和出租人也不失去土地承包经营权。
笔者认为，对土地承包经营权采取转让的方式予以执行有诸多限制，《农村土地承包法》第四十一条规定：“承包方有稳定的非农专业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”首先，从实践操作角度讲，对承包户是否具有稳定的非农职业或稳定的收入来源从长远来看很难判断，另外作为被执行人的承包户也可通过辞职等方式来规避转让土地承包经营权的适用条件；其次，当承包方的土地有可能基于各种原因被证收时，如果其土地承包经营权被人民法院执行，其便丧失了获得各项补偿的资格，因此，对于被执行人也不公平；再次，如要采取转让方式执行，则需对土地承包经营权予以评估，确定价值，而由于土地所处的位置、生产能力强弱等各不相同，当前对土地承包经营权进行准确评估难度也很大。因此不宜采取转让的方式对土地承包经营权进行执行。
相对于转让，转包、出租方式则更加灵活。人民法院也可以根据案件的标的大小及现实可操作情况灵活将被执行人的承包地转包或出租给他人并收取相应款项。对于转包或出租应获得的款项可根据同一地段土地的租金予以确认。转包、出租亦应遵循《农村土地承包法》地三十三条规定的基本原则。
参考文献：
