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家庭土地承包法范文1
一、农村家庭土地承包经营权流转的法律规定
（一）土地承包经营权流转的相关概念
农村土地承包经营权是指承包人因从事农村种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用，收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。
农村土地承包经营权的流转，指的是在农村土地承包中的物权性质土地承包经营权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权属性和主体种类与农村土地农业用途的基础上，原承包方依法将该的物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权有等具体民事权利转移经他人的行为。
（二）家庭土地承包经营权的流转方式
1.转让，是指转包（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期限内依法将部分或全部承包地上物权性质土地承包经营权转移给受让方，由受让方同原承包方确立新的承包关系，原承包人与发包人在该土地的承包关系即行终止。
2.转包，是指转包方（原承包方）在通过家庭承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经权，依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给受转包方的行为。
3.出租，是指出租方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给承租方并收取租金的行为。
4.互换，是指在存在两个通过承包方式取得有效的物权性质土地承包经营权前提下，并限于同一发包方的农村土地的两个物权性质土地承包经营权基础上，承包方之间依法互相调换物权性质土地承包经营权的行为。
5.入股，是指实行家庭联产承包方式的承包之间，为发展农村经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事家庭合作经营。
二、办理通过家庭方式取得土地承包经营权的流转合同公证需要提交的材料
1.土地承包经营权人的权属凭证，包括农村土地承包经营权证、林权证、农村土地承包合同。
2.土地承包经营权人家庭所有成员的身份证、户口簿。
3.受让人身份证、户口簿。
4.受让方是本集体经济组织成员或者从事农业生产经营的农户的书面证明材料。
5.采用转让方式流转家庭土地承包经营权的，土地承包经营权人需要提交发包方的书面同意证明。
6.一式四份农村土地承包方经营权流转合同。
三、办理通过家庭承包方式取得土地承包经营权的流转合同公证应注意问题
1.办理家庭土地承包经营权流转合同公证的法律依据，主要有两种：
（1）法律规定。农村土地承包经营权流转的法律依据在《农村土地承包法》、《物权法》中得以体现。《物权法》第一百二十八条规定“土地承包经营权人依法照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非家建设。”（2）政策依据。我国农村土地流转的政策依据非常丰富，“土地承包经营权的流转”最早是1995年提出的，《国发〔1995〕7号国务院批转〈农业部关于稳定和完善土地承包关系意见的通知〉的意见》明确提出“建立土地承包经营权流转机制”。
2.流转双方平等协商、自愿和有偿，任何组织和个人强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。土地承包经营权的流转是通过合同或契约的方式进行，而合同的最大特征即在于法律地位平等的当事人，通过自由协商，共同确定双方在合同中的权利义务。土地承包经营权不仅仅是一种经营行为，而且带有福利和社会保障性质，因此，土地承包经营权流转应当获得报酬，不是无偿的。
3.不得改变土地所有权的性质、主体种类和土地的农业用途。农村土地所有权有两种权属性质，一种是国有土地所有权，另一种是农民集体土地所有权。农村土地承包经营权不管以何类性质和何种形式流转，都不会改变土地所有权的权属性质。土地承包经营权流转的对象是承包方依法享有的土地承包经营权，不是土地的所有权。土地经营权的流转不得改变承包地的所有权权属关系，不得损害土地所有者的权益。土地承包经营权流转后，不得擅自改变土地的农业用途，将土地用于非农建设。
4.流转的期限不得超过承包剩余期限。家庭承包经营方式的承包期限根据土地类别的不同，耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年;林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长，转包合同签订的转包年限长于土地承包经营权的剩余年限的，超过部分无效。
5.流转合同的流转手续是否完备。采取转让方式流转的，应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。土地承包经营权流转登记的范围，只限于土地承包经营权采取互换、转让方式流转并且当事人要求登记的情形，此种情形应当向县级以上地方人民政府申请登记，未经登记，不得对抗善意第三人。
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【关键词】 农村 土地 承包经营权
近几十年以来，随着国民经济快速发展，城市化进程不断加快，城乡二元结构也在不断加深，“三农”问题越发严重，特别是加入WTO后受到了国际农产品市场的强力冲击，竞争力低下的中国农业在国际市场上很难找到立足之地。这些都说明我国农业发展急需改变传统的农业发展模式，由劳动密集型为主走向资本、技术密集型发展道路，农业生产走向规模化和专业化将是必然的趋势。农村资金大量外流的现实情况是不合时宜的，要使得更多的资金留在农村，甚至让更多的社会资金进入农村就必须大力推进农村金融体制改革，加大对农村的信贷投放。然而现实中农户却很难从金融机构中获得长期的、额度较大的贷款，其原因在于缺少有效的抵押物以及严重的信息不对称，所以很多学者研究认为开展农村土地承包经营权抵押贷款会是个有利的尝试。
一、土地承包经营权抵押贷款存在的问题
1、土地承包经营权抵押效力有缺陷
对于“四荒”土地承包经营权，《担保法》、《农村土地承包经营法》和《物权法》尽管在表述上不完全相同，但都明确了其抵押的合法性。然而，对于家庭承包土地承包经营权，能否设定抵押，法律法规未作明确规定。一方面，《农村土地承包法》第三十二条关于“家庭承包土地承包经营权可采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”之规定，与第四十九条规定的非家庭承包经营权流转模式相比，多了“转包和互换”，但少了“入股和抵押”模式，从法规条文表述差异上可以看出，立法机关对家庭承包土地承包经营权的处分方式采取了审慎态度。《农村土地承包法》第三十二条并未明确将抵押列举为家庭承包土地承包经营权流转方式，抵押能否作为流转的“其他方式”，存在不确定性，在现有法律框架下，以家庭承包土地承包经营权设定抵押依旧存在无效的可能。
2、农村集体土地所有权主体虚置
财产所有权主体明确是进行市场交易的基础，农村集体土地所有权主体明晰是市场经济的客观要求，也是农村土地市场健康发展的基础。从我国现行立法规定中可以看出，农村土地所有权主体可以是乡（镇）集体经济组织，也可以是村集体，甚至可以是村小组。其结果是导致土地所有权主体实质上的虚置，也必然对农村土地市场的发展造成重大障碍。特别是国家依然保留了对集体土地的征用权，土地利用总体规划以及管理权，拥有比所有权人更大的控制权，这使得农村土地权利拥有者之间的关系变得不稳定，阻碍了土地承包经营权的流转。
3、土地承包经营权流转方式不明确
现行法律法规对农村土地承包经营权流转规定，限制了土地承包经营权的有效流转。一是《物权法》第一百二十八条规定“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转”，确认了转包、互换、转让三种流转方式；《农村土地承包法》第三十二条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”，第四十二条规定“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产”，明确了转包、出租、互换、转让、入股五种流转方式。上述两部法律所规定的流转方式并不一致，按照法律适用原则，新法优先于旧法适用，应适用《物权法》；按照特别法优先于普通法原则，应适用（（农村土地承包法》。这种立法上的不一致，导致农村土地管理部门和司法机关在适用法律上产生混乱，农村土地承包经营权流转制度设计的缺失，不利于对土地流转双方当事人权利的保护。
二、土地承包经营权抵押贷款可行性分析
1、现实需求
一方面，中国加入WTO后，加速了与世界普遍的经济规则接轨，正在快速地向真正的市场经济过渡，而目前实行的农村土地家庭承包制度，按人口均分土地，导致家庭承包经营的土地零碎分散，规模化经营难以形成，浪费了土地资源和生产成本，在市场竞争中能力较低，一旦遇有风险即造成重大损失。另一方面，《土地承包法》构建了农村土地承包经营制度的基本框架，确立了土地与农民的承包经营权关系，但目前在农村，农民以家庭方式获得的土地承包经营权在其财产中占有绝对比例，除此之外难以提供有效财产设定抵押向金融机构获得信贷资金，土地承包经营权抵押融资功能的弱化，使农业生产长期徘徊在简单生产结构和低收入水平。
2、法律依据
《民法通则》、《农业法》都有关于土地承包经营权的规定，但这两部法律都没有涉及土地承包经营权的流转，更没有涉及到土地承包经营权的抵押。《担保法》虽然规定了抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒滩等地的上地使用权可以抵押。但毕竟土地承包经营权不同于土地使用权。因此，该规定并不能成为土地承包经营权抵押的法律依据。首部规定土地承包经营权抵押的是《农村土地承包法》，该法第四十九条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”可见，该规定和《担保法》第三十四条第（六）款是土地承包经营权抵押的直接法律依据。从《农村土地承包法》第四十九条来看，用于抵押的土地承包经营权应具备两个条件。第一、土地承包经营权须通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，这是相对家庭承包方式而言；第二，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书。《农村土地承包法》第三十二条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。”
三、完善土地承包经营权抵押贷款的对策建议
1、明确土地产权主体
根据法律规定，农村土地所有权的主体是农民集体，包括乡（镇）农民集体、村民小组农民集体及村民委员会农民集体三个层级，集体土地所有权主体的多元化导致了所有权主体的虚位，在此基础上的土地承包经营权自然也缺乏明确的利益主体，真正的权利主体难以按照自己的意志，在法律法规范围内自由支配其所有物，依法行使所有权，土地作为重要财产的价值未能有效发挥，由此带来的是农村土地所有权制度的整体失效。因此明确土地产权，就是要明确土地所有权的主体代表，这关键问题就是明确集体所有权的主体，改变乡（镇）农民集体、村民小组农民集体及村民委员会，名为三级所有实为多元分化的怪圈。具体说来，要明确农村土地所有权的主体是村民委员会。
2、确立土地承包经营权流转原则
农村土地承包经营权应当遵循“依法、自愿、有偿”的原则。一是依法。要严格按照《物权法》、《农村土地承包法》等法律法规规定的原则和程序流转，土地承包方作为土地流转的主体，依法决定是否流转，以法律规定的方式流转，任何组织或个人不得侵犯承包方权益。二是自愿。土地是农民的生存和发展基本保障，除非农民有更好的收入，更好的就业机会，并自愿离开自己的土地的时，才鼓励其土地流转。农民是土地流转的主体，必须从程序和实体上予以充分尊重和肯定，任何组织和个人都不得强令或采取其他方式逼迫农民违背自己意愿，做出土地流转决定。土地是否流转、以何种方式流转都该由农户自己说了算，三是有偿。实现有价值形态的土地流转，充分体现了农村土地经营主体的利益调节和自主意识，使市场经济手段真正成为调节的主导。
3、严把贷款准入关口
一是在立法未予明确前，仅限于以招标、拍卖、公开协商等方式取得荒地土地承包经营权，承包人与发包的集体经济组织、村民委员会、村民小组必须签订承包合同，依法取得承包经营权证。二是设立农村承包经营权抵押，必须经过发包方的同意。村集体发包的土地等承包经营权抵押，必须首先征得村委会或集体经济组织的同意，由村委会或村集体经济组织主持。三是严格限定借款人范围。规定在承包土地上从事养殖、种植、加工，形成规模经营及流转价值的承包人以及直接承包集体经营项目的承包人，可以以其承包经营权抵押申请贷款，且必须确有实际经营活动和真实的融资需求，自有投资资金比例不低于30%。
（注：本文属黑龙江省哲学社科项目“黑龙江省新型农村金融机构有效支农研究”（项目编号：12D058）、黑龙江教育厅人文社科项目“黑龙江省小微农村金融机构服务三农的制度缺陷及路径选择”。）
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家庭土地承包法范文3
关键词： 承包经营权 家庭承包 继承法
中图分类号：DF521 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2014）02-0005-10
随着农村经济的活跃，诉至法院的土地承包经营权纠纷逐渐增多。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]6号，以下简称为《审理土地承包纠纷案件的解释》）第1条将土地承包经营权继承纠纷作为一种单独的纠纷类型，并规定对涉及承包经营权继承的纠纷，人民法院应当依法受理。① 但在实体法上，对于农村土地承包经营权能否继承的问题，我国现行法的规定并不明确；在当下进行的《继承法》修订中，对此问题应如何处理也存在较大争议。本文拟就此谈些看法，期望对争议的澄清和立法的完善有所助益。
一、既有的法律规定及学界争论
（一）土地承包经营权能否继承的既有规定
在我国1985年制定《继承法》时，对于农村土地承包经营权能否继承的问题即存在激烈的争论。② 最后通过的《继承法》第4条规定：“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。”最高人民法院的《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第4条规定：“承包人死亡时尚未取得承包收益的，可把死者生前对承包所投入的资金和所付出的劳动及其增值和孳息，由发包单位或者接续承包合同的人合理折价、补偿，其价额作为遗产。”上列规定中均区分收益与权利，仅规定个人承包的收益可以继承，对土地承包经营权能否继承则未予明确。③
1993年制定的《农业法》第13条第4款虽然规定了“承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包”，但在2002年底修订时又将该规定删除。就此来看，现行《农业法》对土地承包经营权的继承似持否定态度。
2003年实施的《农村土地承包法》将土地承包区分为家庭承包和其他方式的承包两种，并在“家庭承包”一章的第31条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”另外，在“其他方式的承包”一章第50条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”④该法继受了《继承法》第4条规定的精神，区别收益与权利，并进一步区分土地承包经营权的不同类型和承包地的类别，予以区别对待。其中，家庭承包中的林地承包人和其他方式承包中的“四荒”地的承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包。关于“继承人可以继续承包”的含义有两种解释：一是将其解释为合同主体的变更，非为继承法意义上的继承；⑤ 二是解释为承包经营权的继承。⑥ 笔者认为后一理解更为符合现行法的立法精神。⑦ 因为前者以土地承包经营权是债权为基础，后者以土地承包经营权是物权为基础，而《物权法》已肯定了土地承包经营权的物权属性；另外，如果不属于继承问题，则“可以继续承包”的主体在表述上也不必限定为“继承人”。
最高人民法院2005年的《审理土地承包纠纷案件的解释》第25条中，依据既有法律规定，承认了林地承包经营权和以其他方式取得的土地承包经营权的继承，而对家庭承包方式取得的土地承包经营权的继承则明确持否定态度。⑧
2007年实施的《物权法》中，设专章规定了土地承包经营权，明确其为用益物权的一种，且规定该项权利可以多种方式流转，但对其能否继承的问题，则采取了回避态度，未作明文规定。
（二）学界对土地承包经营权能否继承问题的争论
制定法层面的模糊与回避为学界的讨论留下了空间。对农村土地承包经营权是否能构成继承权的客体，学界存在肯定说和否定说两种不同的观点。
1.肯定说及其主要理由
肯定说实际上又可细分为三种主张：其一，不区分农村土地承包经营权的类型，均可以作为继承权的客体。如有学者主张，“继承权的客体不仅仅局限于林地承包经营权和通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的农村土地承包经营权，还应当包括耕地、草地的承包经营权”。⑨“应赋予农民对包括耕地在内的一切土地承包经营权以继承权（法律有特殊规定或合同有特别约定的除外），只要在登记簿上进行必要的变更登记即可”。⑩ 梁慧星教授主持拟定的《中国物权法草案建议稿》中还对农地使用权继承中的具体问题提出了处理方案。B11其二，土地承包经营权原则上均可以继承，但应区分家庭承包与非家庭承包的不同情况：非家庭的个人承包（包括个人为一“户”的情况），在承包人死亡时，其个人享有的承包经营权本身就是遗产，可以继承；而家庭承包中的部分户内成员死亡时，发生的是具有共有关系的成员之间的份额权的继承问题；发生“绝户”情况时，则按照类似于法人的清算终止程序处理。B12其三，认为个人享有的承包经营权可以继承，而家庭承包的情况则另当别论。如杨立新、杨震教授担纲的“继承法修正案草案建议稿课题组”拟定的《〈中华人民共和国继承法〉修正草案建议稿》第7条即规定：遗产是被继承人死亡时遗留的个人财产，包括“个人享有的土地承包经营权和承包收益”。B13此外，在肯定说中，有人主张应对继承人范围予以限制，即非从事农业生产经营的继承人不得继承农村土地承包经营权。但多数学者认为应坚持“继承平等”原则。B14
肯定论者的主要理由，可以概括为以下几点：
第一，土地承包经营权是一种用益物权，在承包人死亡后，法律应当允许其继承人继承。B15“物权法把土地承包经营权明确规定为用益物权的一个种类后，应当说，妨碍土地承包经营权继承的法理障碍已彻底清除”。B16
第二，土地承包经营权是一种财产权，法律既然承认其可以多种方式流转，亦应允许继承。“土地承包经营权作为公民的一项重要财产权，应当可以继承。承认农村土地承包经营权可以以转包、出租、互换、转让、入股、抵押或者其他方式流转，也应当可以继承。欠缺继承性的财产权就某种意义上说属于不完整的财产权，也是难以顺利流转的。”B17
第三，考察域外法制和我国的现实需要，应当允许农村土地承包经营权继承。如有学者提出，无论是大陆法系的德国、法国，还是英美法系的英国、美国和印度，及我国香港、澳门特别行政区和台湾地区，农地使用权都是可以继承的。从农村养老保险的角度考量，允许农村土地承包经营权继承，也符合我国客观现实的需要。B18
2.否定说及其主要理由
早期的否定说系根据《继承法》的规定精神，认为仅承包收益可以继承，而承包的客体、承包合同和承包权均不得当作遗产而继承，理由是：第一，作为承包合同标的的农村土地不是承包人的私有财产，其属于集体所有，承包人并不享有所有权，根本不发生继承问题；第二，承包合同关系是不能继承的，土地承包经营合同因当事人一方死亡而终止，不发生继承问题；第三，土地承包经营权是基于承包合同关系所产生的经营管理权，而非财产权，不属于财产继承的范围，故此种权利不能继承。B19
在《农村土地承包法》和《物权法》颁行后，继承否定说主要系针对家庭承包的农村土地承包经营权而言。如有学者认为，家庭承包方式获得的农村土地承包经营权只能属于农户家庭，而不可能属于某一个家庭成员。根据《继承法》第3条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，而“农村土地承包经营权不属于个人财产，故不发生继承问题”。B20还有学者指出，“农地使用权可以继承”的理由不够充分。首先，虽然土地使用权是农民拥有的最大宗财产之一，但作为从事农业生产的继承人可以依据自己的集体组织成员权，取得维持其生存的土地使用权，作为非农业生产的继承人则有城市保障体系的保证。而对于新增加的农业人口，如果无法保障其土地使用权，则可能危及其生存问题。其次，随着农民子女的择业自由和择业范围的扩大，农地使用权可能因继承事实的发生而转移到非农业人口手中，这显然不利于土地的合理利用与农业的有效发展。B21最高人民法院在《审理土地承包纠纷案件的解释》的阐释书中也明确指出：《农村土地承包法》将土地承包确定为家庭承包及其他方式承包两种承包形式。家庭承包是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位、人人有份的家庭土地承包经营，它强调的是福利性及生活保障性，将承包经营权作为农村集体经济组织成员的一项权利。以家庭承包方式取得承包经营权有其自身的特殊性，它是以集体成员权为前提的；此种承包经营权具有社会保障功能，它为集体成员提供基本的社会保障。因此，如果依照继承法的一般原理承认其继承人的继承权，则会对承包地的社会保障功能产生消极的影响；如果这种承包经营权由村集体外部的人取得，将会损害村集体内部社会保障的基础，对集体经济组织其他成员的权益造成损害。B22
3.简单的评述
肯定说侧重于土地承包经营权的物权和财产权属性，认为既然承认土地承包经营权是一种用益物权，可以转让或以其他方式流转，就应当肯定包括家庭承包方式在内的各类土地承包经营权可以作为继承的客体。但其忽略或者说回避了家庭承包的土地承包经营权的主体身份限制和功能的特殊性。就家庭承包的土地承包经营权的流转而言，我国法律虽然承认了其可以包括转让在内的多种方式流转，但《农村土地承包法》第41条对转让的条件、程序和受让人都有严格的限制，而非可以自由转让。因此，不能简单地认为立法既然允许土地承包经营权的转让，就应当承认其可以继承。如果允许家庭承包方式下的承包经营权可继承，则会造成土地承包经营权的外流或部分成员获得两份或多份承包地，而本应得到承包地的成员却得不到承包地，从而背离农地的社会保障功能，这是不符合现行法的立法精神的。
否定说的有些理由产生于《农村土地承包法》和《物权法》颁行之前，显然已经过时而丧失了说服力。而有学者所持的“家庭承包方式获得的农村土地承包经营权只能属于农户家庭，而不可能属于某一个家庭成员”的观点也过于绝对，因为现实生活中的确存在个人为一户的现象，且不能排除原来的户内家庭成员因死亡而仅余一人或全部死亡的情况。唯有从家庭承包的土地承包经营权的特殊性角度阐释的理由，具有一定的说服力，但在这方面，继承否定论者挖掘得还有不足，被重视的程度也不够。
笔者认为，欲探究土地承包经营权能否作为继承的客体并发生继承问题，必须区分不同的承包方式来讨论；而否定家庭承包的土地承包经营权的继承，则须从此种权利的主体限制及功能特点入手进行深入分析。
二、不同承包方式下土地承包经营权的主体与功能的差异
（一）不同承包方式下土地承包经营权的主体之不同
“土地承包经营权是指农业生产经营者为种植、养殖、畜牧等农业目的对其依法承包的农民集体所有或国家所有由农民集体使用的土地享有的占有、使用、收益的权利”。B23根据《农村土地承包法》的规定，我国农村土地承包经营有两种形式：一种是按照人人平等、民主协商、公平合理原则而对本集体经济组织成员所采用的“家庭承包”；另一种是对荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农地通过招标、拍卖、公开协商等方式建立的“其他方式的承包”。B24以不同方式获得的土地承包经营权，其主体即“土地承包经营权人”也有不同。《农村土地承包法》第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”第41条规定，在农户转让通过家庭承包方式获得的土地承包经营权时，受让方也应当是从事农业生产经营的农户。可见，家庭承包方式下的土地承包经营权以成员权为基础，其具有较强的身份性。农村集体组织成员身份既是取得家庭土地承包经营权的必要条件，又是充分条件。B25根据《农村土地承包法》第47、48条的规定，通过其他方式获得的土地承包经营权，其主体可以是本集体经济组织的成员，B26亦可以是本集体经济组织以外的单位或者个人，但后者要想取得“四荒”等农地的承包经营权，除须尊重前者享有的在同等条件下的优先承包权外，还须经多数村民的同意，并报乡（镇）人民政府批准。
（二）不同承包方式下土地承包经营权的功能之差异
土地承包经营权虽然是一种用益物权和一种财产权，但其具有一定的身份性。B27土地承包经营权的身份性在发包阶段和流转阶段均有体现。B28赋予土地承包经营权一定身份性的根本原因在于我国还未全面建立农村社会保障制度，农村土地仍然承载着社会保障功能，优先保障农民的基本生活需要。B29限制非集体经济组织人员获得农村土地承包经营权，可以缓解大量的农村人口和有限的土地之间的紧张关系。需要指出的是，家庭方式承包获得的土地承包经营权具有较强的福利性和社会保障功能，通过这种方式获得的土地承包经营权是一种特殊用益物权，该种土地承包经营权的取得以集体成员权为基础，虽然经济组织以外成员可通过其他承包方式获得土地承包经营权，但是集体经济组织以外的成员承包土地与集体经济组织内部的农民取得的土地承包经营权在程序和权利范围等方面都是有区别的。B30以不同的承包方式获得的土地承包经营权，其社会保障功能的强弱差异主要体现在以下几个方面：
第一，从对主体的限定中可以看出，在家庭承包方式下，无论是发包阶段的承包方，抑或是转让时的受让方，都只能是从事农业生产经营的农户。而四荒地的承包方或受让方则无此种限定。
第二，从取得方式上看，由于家庭承包负载着本集体经济组织成员的基本社会保障功能，所以其应遵循人人平等、民主协商、公平合理的原则进行；而四荒地的承包经营几乎不负载社会保障功能，故可以引入招标、拍卖、公开协商等商业化的取得方式，通过竞争机制最大化地发挥四荒土地资源的价值。
第三，家庭承包的土地主要是耕地、林地和草地，承包地本身关乎农民的基本生存需要；而其他方式承包的土地主要是“四荒地”等不适宜家庭承包的土地，其与农民的生存需要关系不大。
第四，是否需缴纳税费不同。我国自2006年取消了农业税后，农民种地不需再缴纳各种税费，而且还会得到不同的补贴；而以其他方式承包，则需缴纳有关税费。
第五，从土地承包经营权流转的规定中，亦可窥见立法精神的差异。根据《农村土地承包法》第41条的规定，以家庭承包方式获得的土地承包经营权在转让时，应当符合以下条件：1.转让方有稳定的非农职业或稳定的收入来源；2.经发包方同意；3.受让方应当是从事农业生产经营的农户。而通过其他方式获得土地承包经营权的转让，法律未作如此限定。除了转让外，我国法律还许可将“四荒”地的承包经营权抵押，而以家庭承包方式取得的土地承包经营权，由于更侧重其社会保障功能，因而法律未允许抵押。
综上，虽然两种承包方式下的土地承包经营权主体均具有一定的身份性，但是家庭承包方式取得的土地承包权的身份性是绝对的，招标、拍卖等方式取得的土地承包经营权的身份性是相对的（《农村土地承包法》仅在第47条中强调规定了本集体经济组织成员同等条件下的优先承包权）；前者承载着较强的福利性和社会保障功能，而后者的福利性及社会保障功能较为薄弱。由于作为遗产的条件之一必须是非专属性的，可以在不同主体之间自由转让。B31而不同的土地承包经营权所存在的上述差异，直接决定了其是否可作为遗产。
三、家庭承包中土地承包经营权的继承问题
家庭承包中的“农户”是一个集合概念，它以农村人口户籍管理中的“户”为基本单位。户内的成员可以是多个家庭成员，也可以仅为一人；且户内成员处在一个流动状态，可能增加，亦可能减少。农户中的成员共同享有土地承包经营权，只要农户存在，土地承包经营权即存续，不受农户成员数量变化的影响。因此，当由多个成员组成的农户作为土地承包经营权的主体时，户内一个或部分成员的死亡，不发生土地承包经营权的终止及继承问题，只有当该户内成员全部死亡或者一人为一户的成员死亡时，才存在其承包经营权是否终止或能否继承的问题。
（一）家庭成员部分死亡的效果
根据法律和相关政策规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的“农户”，该农户通常由在一个家庭共同生活的数个成员组成；每户承包土地的面积多少，根据发包当时本集体经济组织内农户的数量、户内人口的数量和本集体经济组织的农用土地面积，按比例平等分配。如此，以“农户”为单位取得土地承包经营权，在该户内成员之间形成共有关系。依据“增人不增地、减人不减地”的原则，当农户中的某一个或部分成员死亡时，不发生继承问题，而只会产生生存的户内成员权利份额的自然扩张，比如四口人的农户变成三口人的农户，每个成员的份额由原来的四分之一自然地扩张为三分之一。农户中的部分成员死亡，该农户中的其他成员在承包期内继续承包，这不是继承，而是按照承包合同的约定继续履行承包合同的行为。B32有人把这种在剩余承包期内的继续承包看做土地承包经营权的继承，实际上是一种误解。而对这一问题的准确理解，首先须明确农户成员对其共同享有的土地承包经营权究竟是一种什么关系。
笔者认为，作为同一农户的家庭成员对其取得的土地承包经营权，是一种“准共有”关系。所谓准共有，是指两个或两个以上的主体按份共有或共同共有所有权以外的财产权。我国《物权法》在“共有”一章第105条对准共有问题规定：“两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。”由于以家庭承包方式取得的土地承包经营权是以家庭关系为基础的共有，因此应是一种共同共有关系，故应准用法律关于共同共有的规定。但需注意的是，土地承包经营权这种以“户”为单位的准共有，具有其特殊性，即因为该项权利的福利性和社会保障功能，其主体资格具有严格的限定，并非任何人均有资格成为准共有人。另根据《物权法》第99条的规定，一般情况下，在共同共有的基础丧失之前，共同共有人不得请求分割共有物。在家庭承包关系中，成员部分死亡，只要作为土地承包经营权主体的农户家庭还存在，则共有的基础关系即存在，其他共同共有人即不得请求分割共有物。根据举轻以明重的解释规则，死者的继承人更不得请求继承土地承包经营权。即使农户中仅剩下一个成员，该成员也应当构成一个承包经营户。B33还需要注意的是，土地承包经营权准共有中的基础关系不同于家庭普通财产共有中的基础关系，前者体现为“农户”的存在，具有一定的形式性。比如夫妻一方死亡，夫妻关系即告消灭，死亡一方的继承人可以要求继承其在普通共同财产中的相应份额，但是却不得主张对土地承包经营权的继承，因为虽然夫妻一方死亡，但是作为承包主体的“户”还存在。同理，已经“分户”出去的其他近亲属，属于集体经济组织成员的，自然也有其承包地和承包经营权，该户内的成员部分死亡的，也依照同样精神处理。依据“增人不增地、减人不减地”的原则，既不存在户内成员之间的承包经营权继承问题，更不存在“跨户继承”另一户内成员的土地承包经营权问题。
承包期内，农户中的成员部分死亡，除了死亡成员的继承人不得要求继承土地承包经营权外，发包方亦不得因为农户中的部分成员死亡而收回相应的承包地。根据“增人不增地、减人不减地”的原则和《农村土地承包法》第26、27条的规定，除有法定情形外，在承包期内发包方不得收回或者调整承包地，而承包户中部分成员的死亡，不属于收回或调整承包地的法定情形。
（二）家庭成员全部死亡的效果
农户中的成员全部死亡，该户的土地承包经营权及其与发包人的承包合同即因承包方主体的消亡归于终止，其原承包的农地应收归农村集体经济组织并可另行分配，而不能由该农户成员的其他继承人继承或继续承包经营。之所以对以家庭承包方式取得的承包经营权的继承进行限制，也是基于家庭承包的土地承包经营权的身份性和社会保障功能。B34同样的道理，城市中生活困难的市民领取低保的资格和权益，其继承人不得继承；经济适用住房房主的继承人不符合申购条件的，不得继承经适房，唯可以继承由政府回购所得价款。在承包期内，承包户中的成员全部死亡，有权继承其遗产的其他继承人如果隶属于集体经济组织（包括隶属于本村集体和迁入其他村集体），则其在“分户”或另行立户后已单独分得了承包地，再跨户继承其他户的土地承包经营权，实质等于其获得了两份福利和社会保障；而如果继承人已经丧失了集体经济组织成员的身份取得了城市户口，则其本已享受了城市居民的福利和社会保障，其同样无理由再通过继承的方式获得农村居民的社会保障。因此，在承包户中的成员全部死亡的情况下，如果允许其他继承人继承承包经营权，则无论如何都会造成继承人获得两份承包地或城市居民取得农村土地承包经营权的现象。而从法理和社会公平的角度讲，任何人均无由获得两份社会福利和基本社会保障，尤其是不应享有具有不同身份属性的双重社会保障。故此，在某一承包户发生绝户情况时，如果允许其他继承人继承其土地承包经营权，既明显违背农村土地承包制度的初衷和导向，也会加剧农村中的人地矛盾，引发社会不公。
需要指出的是，承包人的土地承包经营权不得作为遗产而发生继承问题，但根据法律和司法解释的规定，因承包经营所取得的收益，应区别于土地承包经营权本身，可以作为被继承人的遗产；死者生前对承包地所投入的资金和所付出的劳动及其增值和孳息，应由发包单位或者接续承包合同的人合理折价、补偿，其价额属于遗产。此外，在承包户内成员全部死亡时，由于其承包经营权归于消灭，故在承包期内发生转包、出租、入股等关系，也随之归于终结，但承包人转包、出租、入股所应得的转包费、租金、股息等法定孳息，也属于遗产，可以由继承人继承。
另应说明的是，在承包户中的成员全部死亡时，本应由发包方收回该土地，但是实践中，由于种种原因，存在着作为发包方的农村集体经济组织不积极行使权利而任由承包户的继承人占有并经营土地的情况。但这种个别现象的存在，并不说明法律上认可了家庭承包方式取得的土地承包经营权的可继承性。B35
通过家庭承包方式获得的土地承包经营权原则上不得作为遗产，但是《农村土地承包法》规定了一种例外，该法第31条第2款规定“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”最高人民法院《审理土地承包纠纷案件的解释》第25条也规定：林地家庭承包中，承包方的继承人请求在承包期内继续承包的，应予支持。据此规定的精神，通过家庭承包方式获得的林地承包经营权可以继承。法律规定此种例外的原因是“林地的承包期较长、投资大、收益慢，另外林木所有权的继承与林地不能分离，如果不允许林地继承，不利于调动承包人的积极性，还可能会造成滥砍滥伐、破坏生态环境的情况”。B36依法律规定的意旨，林地承包经营权的继承人，不限于本集体经济组织成员，也可以是其他集体经济组织的成员，甚至还可以是城市居民。不过，在林地承包经营权的继承中，还有两个未明问题值得考虑：
第一，法条中所规定的“承包人死亡”，在承包人是个人的情况下，其含义无须争议，但在由数人组成的农户为承包人的情况下，则可能有多种理解：其一，每一个户内成员死亡时，其相应的份额即可以由其继承人继承。其二，一个或部分成员死亡时，由于农户仍然存在，应由其他成员继续承包，不发生继承法上的继承问题。只有当承包农户中的成员全部死亡时，才发生继承问题。而当承包人全部死亡时，是每个成员的继承人都有权主张继承，还是只有该农户中最后一个死亡成员的继承人可以继承，则又有不同的认识。对此问题，基于林地的承包经营权可以作为遗产来继承的立法精神，笔者倾向于前一种理解。但如此理解，确实又存在与家庭承包经营权的主体限制和功能定位是否吻合的问题。
第二，继承人有多个时，林地的承包经营权如何具体分配？对此，笔者认为，梁慧星教授主持拟定的《中国物权法草案建议稿》第247条所提出的方案具有相当合理性，可资参照，即：发生林地承包经营权继承时，继承人不得将土地进行登记上的分割，可以采取折价分割的方式；从事林业生产经营或属于农业人口的继承人，可以优先分得林地承包经营权；被继承人的其他财产不足以与该林地承包经营权的价值相当时，可采取折价补偿的方式找平；继承人均为非从事林业生产经营或者非农业人口的，在继承林地承包经营权后一年内，应将林地承包经营权转让给从事林业生产经营者。
从立法论的角度看，笔者认为，法律关于家庭承包的林地承包经营权例外地可以继承的规定是否合理，不无疑问。因为其同样是按照人人有份原则由本集体经济组织成员所进行的承包，具有较强的身份性和社会保障功能，如果家庭承包获得的林地承包经营权可以继承，则会造成林地的外流或继承人获得两份承包地的结果，同样背离了家庭承包的土地承包经营权的本旨和功能。且立法机关所述的例外允许林地承包经营权作为遗产继承的理由也并不充分（比如，同样可能是投资大、收益慢的果园等特殊土地的承包，为何不能同样地允许继承？）因此，不如一律否定家庭承包下的承包经营权的继承，以保持体系和立法精神上的一致性。
四、通过其他方式获得的“四荒”地承包经营权的继承
由上文阐述和相关法律规定可知，对于不宜采取家庭承包方式的“四荒地”通过招标、拍卖、公开协商等商业化方式而取得的承包经营权，财产属性更为浓厚，B37其在权利的主体、客体、取得方式、承包期限、流转方式等方面与家庭承包经营权显有不同，几乎不具有身份性，也不承载社会保障功能。因此，《土地承包法》第50条规定，“四荒地”的承包人死亡的，不仅其应得的承包收益可以依照继承法的规定继承，其继承人还可以在承包期内继续承包（即允许继承）。B38而承包人的继承人，既可以是本集体经济组织成员，亦可以是本集体经济组织以外的人乃至非从事农业生产的城市居民。
唯需注意的是，由于“四荒地”的承包人是多元的（可以是一个人或数个人、家庭及法人或其他组织），因此，承包人死亡或消亡后所发生的法律后果也有不同。其中，以个人名义承包的情形居多，这种情况下在承包人死亡后，其承包经营权允许继承，自不待言。B39 但在个别情况下，“其他方式的承包”中也存在以家庭为单位的承包，B40此种情况下是否允许继承，尚有疑义。笔者认为，此种承包不属于前文论及的“家庭承包”，其并不负担社会保障功能，作为家庭成员的承包人也不需要具有本集体经济组织成员的身份，因此每一名成员死亡后，其继承人均可在承包期内继承其相应份额的权益。由多个自然人共同承包的情况，亦同。在由企业或其他单位作为承包人而承包人在承包期内消亡的情况下，其在剩余期限内的承包经营权及应得的收益属于企业或其他单位的财产，应由消亡单位权利义务的承受者接收，此不涉及继承法上自然人死亡的遗产继承问题。
虽然通过其他方式获得的“四荒地”承包经营权可以继承，但是土地承包经营权的继承具有一定的特殊性，尤其是在承包地的面积较小或继承人较多时，如果分别继承承包地，则会造成土地的零碎化，不利于土地的利用效率。王汉斌同志在《关于〈中华人民共和国继承法（草案）〉的说明》中也提到：“这种继续承包不能按照遗产继承的办法。如果按照遗产继承的办法，那么同一顺序的几个继承人，不管是否务农，不管是否有条件，都要均等承包，这对生产是不利的。”故此，有学者指出，为了防止“四荒地”使用权过分零碎而导致规模不经济，当有若干符合条件的继承人时，应规定只能选择其中一人或少数人继承，而对其他继承人的利益采取经济补偿的办法处理。B41这一主张与前述梁慧星教授主持拟定的《中国物权法草案建议稿》第247条所提出的方案大致相当，可资采纳。不过，当承包地面积较大或分割后不会减损土地价值和利用效益时，则无妨采用分割继承的方式。
五、承包地征收补偿费的继承问题
与土地承包经营权继承相关的另一个问题是所承包土地被征收情况下的补偿费的继承问题，即被继承人在征地补偿方案批准之后，征地补偿费支付之前死亡的，其继承人能否要求继承征地补偿费？根据《物权法》第42条第2款、第132条和《土地管理法》第47条第2款的规定，征收土地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费等费用。对于上列费用得否继承的问题，笔者认为不应一概而论。
土地补偿费，是对集体土地所有权被征收的补偿而不是对土地承包经营权的补偿，我国《土地管理法实施条例》第26条也明文规定土地补偿费归农村集体经济组织所有。因此，土地补偿费不属于承包人的遗产，其继承人不得主张继承。
安置补偿费，源自原土地承包人的承包经营权，是该项权益的变体。所以，笔者认为其归属和在承包人部分或全部死亡时能否继承的问题，应依据前述与承包经营权同样的规则处理：即在家庭承包的情况下，这些费用同样不能作为遗产而由继承人继承；以其他方式承包的，则可以继承。
地上附着物和青苗归承包人所有或属于承包人的承包收益，国务院《土地管理法实施条例》第26条第1款也规定地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。在承包人死亡的情况下，这部分补偿费即转变为死者的遗产，当然可以按照《继承法》的规定继承。唯需注意的是，当家庭承包中的一个或部分成员死亡时，由于地上附着物和青苗的补偿费属于家庭共有财产，所以应先进行财产析分，只有死者的应有份额部分才属于遗产。
应当说明的是，我国已颁行的《农村土地承包法》、《物权法》和目前正在进行的继承法的修订，都是以当时、当下的国情和需要为基础的。本文以上观点也主要基于对现行法律和政策及现实国情的考量而从解释论的角度进行阐述。随着我国农村和整个社会的进一步发展、城乡二元体制差异的消亡，从未来的立法论上考量，家庭承包的土地承包经营权未必永远不可自由流转和继承——当我国未来的“农民”不再是一种身份而是一种职业，基本社会保障制度惠及到每一位国民，各种土地承包经营权均不再具有身份性和社会保障功能而成为纯粹的财产性权利的时候，它就自然可以作为遗产，并可以由继承人依照继承法的规定继承。
A Probe into Inheritance of the Right to the Contracted Management of Rural Land
LIU Bao-yu LI Yun-yang
Abstract：
家庭土地承包法范文4
【案情】
刘中华与刘中香系兄妹关系。1982年,土地承包到户时,刘中香作为家庭成员之一,与刘本友、杨荣章、刘中华、刘中荣共同在永善县溪洛渡镇铜堡村桐子堡二组承包了田1.66亩、地3.5亩。1987年2月23日,刘中香与永善县务基乡白顺村顺河四组的卓维东结婚,并将户口迁入了该社,但未在该社重新承包到土地。2007年9月22日,刘中香与刘中华签订了《哥哥拿给妹妹的原籍田地协议书》,双方约定刘中华自愿将田、地、自留地、荒山地及地上附作物拿给刘中香,并将土地使用权划归刘中香,同时约定违约方赔偿对方30000元。2007年9月28日,刘中香一家作为移民搬迁到溪洛渡镇铜堡村桐子堡二组安置入户。2009年12月2日,双方为土地承包经营权纠纷再次达成协议,约定刘中华将承包田、地共计1.02亩归还刘中香,刘中香给付被告刘中华10000元,同时又注明承包田地面积按1982年土地承包面积的依据为准。后双方再次发生纠纷,刘中香向永善县农村承包经营纠纷调解仲裁委员会申请仲裁。2011年2月22日,永善县农村土地承包经营权纠纷调解仲裁委员会作出了永农仲裁(2011)第1号裁决书,裁决刘中香属溪洛渡镇铜堡村桐子堡二组集体经济组织成员,在该集体经济组织享有农村土地承包经营权,并按2009年12月2日双方签订的协议执行。刘中香不服,于2011年3月13日向法院起诉。
【分歧】
一审法院认为,农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地,任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。1982年,原告刘中香与被告刘中华与其他家庭成员共同在永善县溪洛渡镇铜堡村桐子堡二组承包了田、地共5.16亩。原告刘中香与卓维东结婚后虽将户口迁入了其夫卓维东所在地,但未在该地重新承包土地,其土地承包经营权仍在溪洛渡镇桐堡村桐子堡二组。2007年9月28日,原告刘中香一家作为移民搬迁到永善县溪洛渡镇铜堡村桐子堡二组安置入户,原告刘中香属铜堡村集体经济成员。2007年9月22日,原告刘中香与被告刘中华签订了《哥哥拿给妹妹的原籍田地协议书》,双方约定被告刘中华将承包田、地归还原告刘中香,并约定了违约条款。2009年12月2日,双方为土地承包经营权纠纷再次达成协议,由被告刘中华将承包田、地归还原告刘中香,并将土地承包经营权划归原告刘中香,原告刘中香给付被告刘中华10000元。两份协议均对土地承包经营权进行了约定,但不管协议如何约定,原告刘中香都依法享有土地承包经营权,因此,两份协议中约定归还土地的部分有效,但约定的违约条款以及由刘中香给付刘中华10000元部分无效。永善县农村土地承包经营纠纷调解仲裁委员会的永农仲裁(2011)第1号裁决书中的第二项即2009年12月2日,双方经镇、村、社三级组织调解达成的协议合法有效,刘中香与刘中华土地承包经营权纠纷按该协议执行的裁决,该协议虽然是镇、村、社三级组织调解达成的协议,但返还土地承包经营权不能附加任何条件,且原告刘中香不认可该协议,被告刘中华不认可《哥哥拿给妹妹的原籍田地协议书》。按照《中华人民共和国农村土地承包法》的规定,任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。原告刘中香作为溪洛渡镇铜堡村桐子堡二组的集体经济组织成员,在该集体经济组织依法享有土地承包经营权,被告刘中华应将田0.332亩、地0.7亩划归原告刘中香。至于原告刘中香要求将其承包经营权划归自己的主张,属于土地承包家庭成员分户的情形,原告刘中香可以申请发包方对其土地进行分户承包,并请求有关行政主管部门给予办理土地承包经营权证,故划归土地承包经营权不属于人民法院受理民事诉讼的范围。原告刘中香属溪洛渡镇铜堡村桐子堡二组的集体经济组织成员,在该集体经济组织享有土地承包经营权,为此被告刘中华在第二轮土地承包时原告刘中香不享有土地承包经营权的主张不成立,本院不予支持。被告刘中华以为管理土地付出了劳动,并缴纳了相关费用为由,要给付他管理费及各项费用共计35000元的主张,虽然被告刘中华在耕种土地时确实缴纳了农业税等费用,但也获得了相应的收益,缴纳农业税等费用只是收益中的一部分,且没有提供证据予以证明,为此,要给付管理费及各项费用共计35000元的主张没有事实依据,本院不予支持。被告刘中华称本案已超过诉讼时效,但本案属土地承包经营权纠纷,土地承包经营权属用益物权,为此,本案并没有超诉讼时效。综上所述,依照《中华人民共和国土地承包法》第五条第一款、第二款、第九条、第三十条之规定,判决:被告刘中华在本判决生效之日起六十日内归还原告刘中香承包田、地共计1.032亩(田0.332亩、旱地0.7亩)。案件受理费100元,由被告刘中华负担。
刘中华不服一审判决,提起上诉。昭通市中级人民法院认为,刘中华与刘中香之间的纠纷已经永善县农村土地承包经营纠纷调解仲裁委员会作出永农仲裁(2011)第1号裁决书,裁决书中的申请人刘中香不服裁决,在法律规定的期限内向人民法院起诉,永农仲裁(2011)第1号裁决书已自行失效。本案是属于农村承包户内成员分割承包经营权的纠纷,承包土地的户主为刘中华。根据《中华人民共和国土地承包法》第十五条明确规定“家庭承包的承包方是集体经济组织的农户”,因此,承包经营权的主体是原所在户,而不是该户内的各个成员。《中华人民共和国民法通则》中也将“农村承包经营户”作为一种特定的民事主体加以专门规定,农村土地是承包到户,不是到人。农户成员的承包经营权是不分彼此地融合在家庭承包经营权中。要求分户,分割承包经营的家庭成员不能将原所在户与发包签订的承包合同、持有的土地承包经营权证,相互作为提起承包经营权之诉的依据,相互亦不具有提起经营权之诉的主体资格。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定:“土地所有权和使用权争议,由当事人协商解决;协商不成的,由人民政府处理”。《云南省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第十一条规定:“承包期内,承包方家庭成员分户的,可以申请发包方对分户前的承包土地进行分户承包,并分别签订承包合同。县级人民政府农业、林业行政主管部门应当给予办理土地承包经营权证、林权证等相关证书。”可以看出要从根本上划分承包户内各自的土地承包经营权,则应在家庭成员协商一致,达成协议的基础上,征得发包方(村民委员会)同意,报乡(镇)人民政府农村土地管理部门备案后,解除原来的土地承包合同,注销原来的《土地承包经营权证》,由发包方与分户后的成员分别签订承包合同,颁发新的《土地承包经营权证》,以界定各自使用的土地位置和土地四至界限。综上,本案不属于人民法院受理范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第(四)项、《诉讼费用缴纳办法》第八条第(二)项之规定,经本院审判委员会讨论决定,裁定:一、撤销云南省永善县人民法院(2011)永民初字第265号民事判决书;二、驳回上诉人刘中香的起诉。一审案件受理费100元,予以退回被上诉人刘中香。二审案件受理费100元,予以退回上诉人刘中华。
【评析】
一、本案二审法院的处理是否正确?
依照《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第四十八条规定:当事人不服仲裁裁决的,可以自收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉。逾期不起诉的,裁决书即发生法律效力。依此法律规定,本案当事人刘中香不服仲裁裁决,可自收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉,是否可以推定,人民法院对本案有管辖权,应当立案受理?当然不能!理由是:⑴人民法院审查案件,决定是否立案受理,原则上应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定来判断,而不应以其他法律或者司法解释作为审查案件是否立案受理民事案件的依据。只有在其他法律或者司法解释明确规定某类具体案件可以或应当向人民法院起诉时,才能作为立案受理此类具体案件的依据,如果只作一般规定,人民法院是否立案受理,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定来审查,如果不符合立案条件,即使其他法律或者司法解释规定可以向人民法院起诉,也不得立案受理。例如:《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定: 下列涉及农村土地承包民事纠纷,人民法院应当依法受理:(一)承包合同纠纷;(二)承包经营权侵权纠纷;(三)承包经营权流转纠纷;(四)承包地征收补偿费用分配纠纷;(五)承包经营权继承纠纷。集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的,人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的,人民法院不予受理。此条规定就比较明确具体,哪些案件人民法院应当受理,哪些案件应当告知其向有关行政主管部门申请解决,一目了然,便于准确把握。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定:土地所有权和使用权争议,由当事人协商解决;协商不成的,由人民政府处理。单位之间的争议,由县级以上人民政府处理;个人之间、个人与单位之间的争议,由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以自接到处理决定通知之日起三十日内,向人民法院起诉。此条规定,可以向人民法院提起(行征)诉讼的案件为已经人民政府处理后,对处理决定不服的土地所有权和使用权争议案件。⑵《中华人民共和国土地承包法》第十五条明确规定“家庭承包的承包方是集体经济组织的农户”,说明农村土地是承包到户,不是到人。本案原告刘中香以个人的名义起诉其兄刘中华,依本条规定,原、被告主体均不适格。刘中香与刘中华之间的纠纷属于农村家庭成员之间土地承包经营分割纠纷,不是《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第二条规定的“农村土地承包经营纠纷,”故不能适用《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第四十八条规定向人民法院起诉解决。二审法院以不属于人民法院受理民事诉讼的范围为由,裁定撤销原判,驳回刘中香起诉,符合法律规定。
二、本案原告刘中香可采取哪些途径实现其土地承包经营权?
家庭土地承包法范文5
一、物权性质土地承包经营权的概念和特征
家庭承包的承包方权利和义务，实指通过家庭承包方式取得物权性质土地承包经营权的内容，即该土地承包经营权人的权利和义务。为了更准确地研究和把握物权性质土地承包经营权的内容，在这里我们有必要先探讨该物权性质土地承包经营权的概念、性质和特征。
根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”规定，并结合民法中物权法理论分析，我们认为，通过家庭承包方式取得的“物权性质土地承包经营权”，①是指本农村集体经济组织的农户（即“家庭承包的承包方”）依照承包合同取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地等农村土地进行占有和以耕作、竹木、养殖或者畜牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利以及承包该耕地、林地、草地等农村土地所形成权利的处分权。该土地承包经营权其性质属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且属新型用益物权。②
该物权性质土地承包经营权的特征主要体现在③：（1）它是在他人（国家和农民集体）所有之耕地、林地、草地等农村土地上设定的他物权；（2）它是享有和行使以对该农村土地之占有为前提并以使用收益为目的的用益物权；（3）它的权利主体只能是本农村集体经济组织的农户，即《农村土地承包法》第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”；（4）它的客体只能是农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地等农村土地；（5）它的内容（即土地承包经营权人的权利和义务）的主要法定性；（6）它的设立方式，为承包合同设立，即《农村土地承包法》第22条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”；（7）它是一种有期限的权利、且期限较长，超过30年；（8）它其权利实质上的社会保障和福利性，是一项财产权；（9）它是以耕作、竹木、养殖、畜牧为生产方式而使用他人该农村土地的权利；（10）它是以农村土地的利用目的为从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的而使用他人该农村土地的权利；（11）它受承包地被依法征用、占用的限制性；（12）它其权利的可流转性；（13）它其法定权利的物权保护性和其约定权利的债权保护性。
二、承包方的权利
根据《农村土地承包法》第16条规定承包方享有三个方面的权利（即：1、依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；2、承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；3、法律、行政法规规定的其他权利）和该法第17条规定承包方承担三个方面的义务（即：1、维护土地的农业用途，不得用于非农建设；2、依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；3、法律、行政法规规定的其他义务）以及该法第21条第2款“承包合同一般包括以下条款”之第5项“（五）发包方和承包方的权利和义务”规定等条文分析，家庭承包的承包方其权利和义务，包括法定权利和法定义务、约定权利和约定义务两个方面。根据法理分析，承包合同条款规定的与土地承包经营权相关的内容，不得与土地承包经营权的法定内容相冲突，否则该承包合同规定的内容无效，应遵照和执行土地承包经营权的法定内容；同时承包合同双方约定的其他内容也不应违反法律、行政法规和社会公共利益。因此，承包方的权利，也包括法定权利和约定权利两方面。承包方的权利，即通过家庭承包方式取得物权性质土地承包经营权的土地承包经营权人的权利，是该物权性质土地承包经营权内容两方面中最主要的一方面。这里值得一提的是，承包方的权利，一方面既不同于承包权，家庭承包中的“承包权”，是指农村集体经济组织成员有权依法享有承包由本集体经济组织发包农村土地的资格。它属于民事主体的权利能力范畴，而不属于民事权利的范畴。即被赋予承包权主体资格的本集体经济组织成员以户为单位参加农村土地家庭承包活动，才能真正取得民事权利的物权性质土地承包经营权；如被赋予承包权主体资格的本集体经济组织成员放弃行使承包权而不参加农村土地家庭承包活动，则不能取得物权性质土地承包经营权。显然，这里的承包权是一种身份权、社区成员权，是法律赋予农村集体经济组织成员拥有的一种权利能力。另一方面承包方的权利也不等同于土地承包经营权，即土地承包经营权其法律关系包括：土地承包经营权的主体、土地承包经营权的内容、土地承包经营权的客体，实际上承包方的权利是土地承包经营权内容中的权利。
我们认为，承包方的权利主要包括：
1．占有承包地的权利。“用益物权一般是以对标的物实体实施占有为实现条件。此源于用益物权乃利用权的本性。用益物权是以使用收益为目的的物权。此必须以实际占有标的物为前提，否则无法获得物的使用价值”。④物权性质土地承包经营权属新型用益物权，为实现其使用、收益等目的，承包方必须对发包方的农村土地实行占有。这里所谓占有，是指对承包地的实际管领。占有权是指承包方依法对发包方的农村土地直接控制并支配的权利。可见，承包方对其承包的农村土地所享有的占有权是使用、收益的前提条件。但承包方拥有农村土地的占有权，并不意味着在物权性质土地承包经营权存续期间，必须连续不断地一直对农村土地实施直接占有。如在承包方将农村承包地出租时，其农村土地由承租方直接占有，承租方只取得债权性质农村承包地租赁权，而承包方作为出租人仍不丧失其物权性质土地承包经营权，只是占有权的条件发生了变动。
2．使用承包地的权利。这里使用权，是指承包方对发包方的农村土地，按照其属性、约定农业用途等进行农业目的使用的权利。属性是指农村土地的自然特性，如为耕地、林地、草地等，承包方应按农村土地的属性而使用，如在耕地上种植农作物，在草地上畜牧。约定农业用途，是指在一定属性的农村土地上设立物权性质土地承包经营权时，发包方与承包方为特定农业目的而约定的使用方法和范围。《农村土地承包法》第21条第2款“承包合同一般包括以下条款”之第4项规定：“（四）承包土地的用途”。“土地用途是一个村、一个乡乃至于更大区域的一定的农业生产结构的反映，在一定的自然条件和生产力水平和基础上，历史地形成了一个区域土地在不同种类农业生产中的分工，每一块土地的用途只不过是这种分工的自然体现。一定的农业生产结构是一个区域农业生产可持续发展的模式，是对土地资源的一种相对稳定而有效的利用，土地用途的稳定或变动，影响着一定农业生产结构的稳定与变动，进而影响着一定区域的农业生产状况。……反映土地承包经营权中，土地承包经营权人应在历史形成的土地用途所允许的范围内从事农业经营”。⑤虽然发包方和承包方可以约定“承包土地的用途”，但约定必须顺应当地的农业生产结构的客观要求。同时承包土地的用途改变应当符合以下原则：（1）要符合约定用途的范围，比如林地上改变植树品种。如果伐木改种庄稼，或在耕地上挖建鱼塘，应不允许；同时《农村土地承包法》第17条第1款第1项规定：“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”。（2）要属于合理使用，即承包方所改变的生产经营项目，仍然是对该土地的合理使用，而不是有害使用。（3）必须不损害发包方利益，不会给土地造成永久性损害。
3．生产经营自。承包方享有生产经营自，就是指承包方有权在承包地上依法自主组织农业生产经营活动的权利。如自主决定种植的时间、品种等，只要承包方的生产经营活动不违反法律规定，其他组织特别是发包方不得随意干涉，更不能违背承包方的意愿，强制承包方从事或者不从事某种生产经营活动。
4．收益权。收益权，是指承包方获取承包土地上所产生的收益的权利。这里的收益，不仅指天然孳息和人工孳息，而且也包括法定孳息，如出租方（即承包方）将农村承包地出租而收取的租金。在承包方获取物权性质土地承包经营权后，在农村土地上自为耕作、竹木或畜牧的农作物、竹木产品和畜牧产品等，其所有权应为承包方拥有，而不论其是否已与土地分离。对于生长期较长的木本植物或者多年生草本植物如人参等，如果物权性质土地承包经营权设立以前既已种植的，其果实或其他与植物分离的产出物的所有权归承包方所有，其植物本身仍应归发包方拥有。在物权性质土地承包经营权设立以后，承包方自种的木本植物或多年生草本植物，其所有权则应归承包方拥有，但有特殊约定的，可从其约定。
5．产品处置权。产品处置权是指承包方有权依法自主处置承包地上自己生产的产品的权利。如承包方自主决定农产品是否卖，如何卖，卖给谁等，一般出售农产品的数量、价格、方式等，应当由承包方与购买人自行协商确定，发包方不得干涉。实践中，有些地方为解决农产品卖难问题或者为了获得较好的价格，发包方通过订单，统一买卖合同等出售承包方生产的农产品，是帮助农民销售农产品的好办法，但是应当充分尊重承包方的意愿，不得强迫农民加入。
6．农村土地承包经营权的流转权。农村土地承包经营权的流转权，是指承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式的权利。《农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。从产权角度分析，农村土地承包经营权流转包括物权性质土地承包经营权让渡的流转（如转让、互换、继承等）和物权性质土地承包经营权保留下的流转（如转包、出租、代耕、入股等）两方面。目前，农村土地承包经营权的流转形式，主要包括：（1）转包。家庭承包的土地承包经营权转包，是指转包方（即原承包方）在有效取得家庭承包、物权性质的土地承包经营权前提下，将所承包的农村土地在一定期限内部分或者全部转移给第三人（即受转包方）承包的行为。（2）出租。家庭承包的土地承包经营权出租，是指出租方（即承包方）在有效取得家庭承包、物权性质的土地承包经营权前提下，将部分或者全部农村承包地租赁给第三人（即承租方）使用的行为。（3）互换。家庭承包的土地承包经营权互换，是指在存在两个有效家庭承包、物权性质的土地承包经营权前提下，并限于同一发包方的农村土地的两个土地承包经营权基础上，两个承包方之间依法互相调换物权性质土地承包经营权的行为。（4）转让。家庭承包的土地承包经营权转让，是指转让方（即原承包方）在有效取得家庭承包、物权性质的土地承包经营权前提下，在承包期限内通过协议、招标或拍卖方式将部分或全部承包地上物权性质土地承包经营权转移给受让方（即新承包方）承包的行为。（5）入股。家庭承包的土地承包经营权入股，是指在有效取得家庭承包、物权性质的土地承包经营权前提下，入股者（即承包方）将农村承包地使用权入股到土地股份合作社的行为。（6）代耕。家庭承包的土地承包经营权代耕，是指委托方（即承包方）在有效取得家庭承包、物权性质的土地承包经营权前提下，将承包地委托第三人（即代耕方，或受托人）暂时代为经营的行为。（7）继承。家庭承包的土地承包经营权继承，是指承包方在有效取得家庭承包、物权性质的土地承包经营权前提下，在林地承包的最后一个承包人死亡和有效的承包期限内，最后一个承包人的继承人依法继承物权性质土地承包经营权的行为。显然，农村土地承包经营权的流转权，主要包括转包权、出租权、互换权、转让权、入股权、代耕权、继承权等。
7．退包权。退包权，是指承包方在承包期限内依法自愿将承包地交回发包方，从而使物权性质土地承包经营权消灭的权利。《农村土地承包法》第29条规定：“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地”。
8．依法自愿交回权。依法自愿交回权，是指承包方全家迁入设区的市，并转为非农业户口的，依法享有将承包的耕地和草地交回发包方的权利。《农村土地承包法》第26条第3款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方”。
9．排除他人非法干涉权。这里排除他人非法干涉权，是指承包方拥有排斥，并除去他人对农村承包地的不法侵夺、干扰或妨害的权利。家庭承包的土地承包经营权为用益物权，则承包方不仅可依法排除土地承包经营权法律关系的特定义务主体（发包方）的排法干涉，而且可依法排除土地承包经营权法律关系的非特定义务主体（除发包方和承包方以外的一切组织和个人）的非法干涉。由于排除他人非法干涉的权能只在物权性质土地承包经营权受到他人不法干涉时始能显现，否则即隐而不彰，故可称为物权性质土地承包经营权的“消极权能”。物权性质土地承包经营权之所以有消极权能，系源于物权有绝对权、对世权之性质。物权的绝对权、对世权，是指物权的权利主体是特定的，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有物权的义务。同时，承包方排斥并除去他人对于农村承包地之不法侵夺、干扰或妨害的手段，也就主要是通过行使物上请求权而得以实现。
10．物上请求权。这里物上请求权，是指承包方在对农村承包地的圆满支配因受到他人不法侵夺、干扰或妨害出现缺陷时，为恢复其对农村承包地的圆满支配状态而产生的请求权。根据《农村土地承包法》第54条规定，物上请求权包括：（1）停止侵害；（2）返还原物；（3）恢复原状；（4）排除妨害；（5）消除危险；（6）赔偿损失等。承包方行使物上请求权不须通过发包方行使，而可以独立行使。其物上请求权既可以对第三人行使，亦可对发包方行使。
11．农业经营附属设施的依法修建权和所有权。为农村土地使用目的，在不改变或损坏农村土地的基本属性或根本用途前提下，承包方可在农村土地上修建必要的农业经营附属设施，如房舍、仓库、畜舍等建筑物以及水井、堤坝、农用道路等构筑物，并对农业经营附属设施拥有依法修建权和所有权。依该农业经营附属设施，承包方自然对基地有使用权，但该使用权应为物权性质土地承包经营权的一部分，不须专为农业经营附属设施而另设基地使用权。“永佃权虽系以耕作或牧畜为目的，但于耕作或牧畜之必要范围内，而于其土地上建造供农作、养殖、牧畜使用之建筑物，或建造与其经营有不可分离关系之房舍、晒场、农路、仓库、畜舍等附属工作者，尚不能认为已逾永佃权之范围，故无须另为地上权之设定”。⑥同时，在农业经营附属设施所有权的关系上，可比照建筑物所有权与基地使用权关系的原则处理。
12．农业经营附属设施取回权。农业经营附属设施所有权归承包方。土地承包经营权期限届满而没有续期时，承包方有权取回农业经营附属设施，恢复农村土地原状，但发包方要求以时价购买的，承包方非有正当理由不得拒绝。
13．承包地被依法征用、占用的，承包方有权依法获得相应补偿的权利。土地征用是指国家为了公共利益的需要，通过法定程序，将农民集体所有的土地征为国家所有的行为。征用土地的补偿费包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费。根据法律规定和实践运作，承包地被依法征用的，承包方可以获得地上附着物和青苗补偿费；不需要统一安置农民的，承包方还可以获得一定的安置补助费。土地占用主要是乡村公共设施、公益事业建设需要使用土地的，依照法定程序办理审批手续后占用的土地。占用承包地的补偿，可以根据承包地的收益水平和本集体经济组织的经济实力，参照国家征用的补偿标准确定。
14．补偿请求权。这里承包方享有的补偿请求权有：（1）植物补偿请求权。土地承包经营权期限届满而没有续期时，发包方可请求发包方对取得物权性质土地承包经营权在农村土地上种植的木本植物或者多年生草本植物予以补偿，发包方应当予以补偿。（2）增加地力补偿请求权。《农村土地承包法》第26条第4款规定：“承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿”。（3）农业经营附属设施补偿请求权。土地承包经营权期限届满而不续期时，承包方不取回其农业经营附属设施的，可请求发包方补偿，如果保留农业经营附属设施对农村土地利用有益时，发包方应当给予相应补偿。
15．法律、行政法规规定的其他法定权利。《农村土地承包法》第16条第1款“承包方享有下列权利”之第3项规定；“（三）法律、行政法规规定的其他权利”。这是一项兜底条款。法律、行政法规规定的主要其他权利有：（1）《农村土地承包法》第35条规定，承包期内，发包方“不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，不得以划分‘口粮田’和‘责任田’等为由收回承包地搞招标承包，不得将承包地收回抵顶欠款”，承包方依《农村土地承包法》规定，对出现上述情形的，有抵制和拒绝的权利。（2）《农村土地承法》第26条和第27条规定，承包期内，发包方不得违法收回承包地和不得违法调整承包地，承包方有依法抵制违法收回承包地和违法调整承包地的权利。（3）《农村土地承包法》第31条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”。（4）《农村土地承包法》第33条第1款“土地承包经营权流转应当遵循以下原则”之第5项规定：“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”。（5）除上述以外，法律、行政法规规定的其他权利。
16．依法约定权利。承包方除享有法定权利外，在不违反法律、行政法规和社会公共利益的前提下，根据各类承包合同性质和各地具体情况，还可以依法约定承包方享有的权利。依法约定的权利主要有：（1）《农村土地承包法》第27条第2款规定：关于承包地调整问题，“承包合同中约定不得调整的，按照其约定”。（2）发包方与承包方之间可以约定“承包土地的用途”。（3）在法定承包期限的基础上约定具体的承包期限，《农村土地承包法》第20条规定；“草地的承包期为30年至50年”，即草地约定承包期只要在30年至50年内任一期限都是有效的。（4）双方可以约定“违约责任”为承包合同条款。（5）依法约定的其他权利。
三、承包方的义务
承包方的义务，即通过家庭承包方式取得物权性质土地承包经营权的土地承包经营权人的义务，是该物权性质土地承包经营权内容两方面中的另一方面。在家庭承包中，承包方的权利与义务是对等的，承包方在享有权利的同时，也必须承担一定的义务。根据《农村土地承包法》规定分析，承包方的义务，也包括法定义务和约定义务两方面。承包方的义务主要体现在：
1．维护土地的农业用途，不得用于非农建设
耕地、林地、草地等农村土地是农民最基本的生产资料，家庭承包的农村土地是农民生存和发展的最基本依靠。“据有关部门统计，我国耕地面积为19.2亿亩，林地面积为38.5亿亩、草地面积为60亿亩”。⑦可见，我国是一个人口众多（达13亿多）的农业大国，但是人均农村土地数量少，农村土地的后备资源严重不足，如果将农村土地不加限制地用于非农建设，将妨碍我国农业的发展。特别是在我国广大农民还没有其他社会生活保障，农村土地是其赖以生存的基础的情况下，应当给予农村土地特殊保护。为稳固农业基础，保障农民的基本生活，必须确保农村土地的农业用途，这是由我国的基本国情决定的。基于此，《农村土地承包法》第17条规定：承包方应当“维护土地的农业用途，不得用于非农建设”。该法第60条第1款规定：“承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚”。
这里“农业用途”，是指承包地直接用于农业生产，具体用于种植农作物、林木或者从事畜禽养殖、养鱼、特种养殖用途。承包地之农业用途，应按大类区分，如耕作、竹木、畜牧、养殖。耕作，是指为了取得植物收获物而在地上从事栽培等农业活动；竹木，是指为了取得竹木收获物而在林地上从事种植竹木等农业活动；畜牧，是指为了获得畜产品而在草地上从事饲养性牲畜等农业活动；养殖，是指为了获得水产品而在养殖水面上培育和繁殖水产动植物等农业活动。如在承包林地上改变植树品种，在耕地上种植粮食改为种植蔬菜，不视为改变承包地之农业用途；而伐木改种庄稼，则属于改变承包地之特殊农业用途，与“维持土地的原农业用途”相违背。同样，如种植竹木为砍伐利用或出售而使用承包地，则属于农业用途范畴，而种植竹木为观赏而使用承包地，则属非农业用途，应不允许，与“农地农用”相违背。这里“非农建设”，是指将农村土地用于农业生产目的以外的建设活动，例如在农村土地上建造房屋、建造工厂等。需要强调的是，要求承包方维持农村土地的农业用途，不得用于非农建设，并不是对承包方物权性质土地承包经营权的不合理限制。承包方在农业用途的范围内，如在耕地上可以自主决定种什么，怎么种，又如承包方可以在耕地上种粮食、种蔬菜，还可以种特定经济作物，同时，考虑到生态环境平衡，对特殊承包地（坡度在25度以上）应提倡和鼓励退耕还林、退耕还牧。
2．依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害
土地是人类赖以生存和进行物质生产不可替代的自然资源，其数量是有限的，自然资源受到破坏就等于破坏人类生存的基础。从这个意义上讲，土地也是一种社会资源，对于土地资源的利用不仅仅是权利人——承包方对自己权利的行使，而且还关系到其他社会成员生存的权利，关系到我们的子孙后代生存的权利。对于耕地来说，一方面我国人均占有耕地的数量少，随着人口的不断增加和农村工业化、城市化的推进，其人均占有耕地量还会减少；另一方面我国耕地的总体质量差，耕地中有灌溉设施的不到40%，抗自然灾害的能力差，生产水平低，同时，耕地中还有不少坡度在25度以上，需要退耕还林、退耕还牧；再一方面，耕地退化（受沙化的影响）严重；最后一方面我国耕地后备资源缺乏，大约只有2亿亩，且大多质量差，开发难度大。可以说，在现阶段，人增地减的趋势是我国社会经济发展中的一个重大问题，特别是我们这样一个有着9亿多农村人口的农业大国更是一个严峻挑战。因此，土地资源在我国极其珍贵，作为土地的利用人应当珍惜被利用的土地，不得干杀鸡取卵、竭泽而渔的事情。保护和合理利用土地，是关系国计民生，关系国家发展全局的大事。因此，《农村土地承包法》第17条第1款第2项规定：承包方应当“依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害”。根据该法第60条第2款的规定，“承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿因此造成的损失”。
这里“依法保护土地”，是指作为农村土地利用人的承包方对土地生产能力进行保护，保证土地生态环境的良好性质和质量。所谓“合理利用土地”，是指承包方在使用农村土地的过程中，通过科学使用农村土地，使得土地的利用与其自然的、社会的特性相适应，充分发挥土地要素在农业生产活动中的作用，以获得最佳的经济、生产、生态的综合效益。具体讲要做到保护耕地、保护土地生态环境、提高土地利用率，防止水土流失和盐碱化。为达到此目的，承包方应当采取有效的整治和管理土地的措施。同时，还要求承包方不得给土地造成永久性损害。所谓“永久性损害”是指使土地不再具有生产能力、不能再被利用的损害。例如在农村土地上过度使用化肥或向土地上长期排污，使土地完全盐碱化，不能被利用。如出现此类情况，只能按上述《农村土地承包法》第60条规定处理。
3．法律、行政法规规定的其他法定义务
《农村土地承包法》第17条第1款第3项规定：承包方应承担“法律、行政法规规定的其他义务”。承包方的其他法定义务，主要有：（1）遇特殊情形，承包方有依法交回承包地或者服从发包方依法收回承包地的义务。《农村土地承包法》第26条第3款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回承包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”。（2）承包期内，承包方退包的，应当承担“提前半年以书面形式通知发包方”（《农村土地承包法》第29条）的义务。（3）农村土地承包经营权流转，承包方应承担经发包方同意或报经发包方备案的义务。《农村土地承包法》第37条第1款规定：“采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”。（4）承包期内，妇女结婚、离婚或者丧偶，在新居住地取得承包地的，原承包地应当交回原发包方（《农村土地承包法》第30条）。（5）缴纳税收、村集体提留和乡统筹费的义务。《农民承担费用和劳务管理条例》规定，农民依法缴纳税收，缴纳村集体提留（包括公积金、公益金和管理费）和乡统筹费（用于安排乡村两级办学、计划生育、优抚、民兵训练、修建乡村道路等民办公助事项的款项），依费承担农村义务工和劳动积累工。同时规定，农民依法缴纳村集体提留和乡统筹费的合理数量界限是，不超过上一年以村为单位计算的农民人均纯收入的5%。因此，《农民承担费用和劳务管理条例》第12条第2款规定：“承包耕地的农民按其承包的耕地面积或者劳动力向其所属的集体经济组织缴纳村提留和乡统筹费”。（6）承担不得弃耕抛荒的义务。《土地管理法》第37条第3款规定：“承包经营耕地的单位或者个人连续2年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地”。（7）“草原承包经营者应当合理利用草原，不得超过草原行政管理部门规定的载畜量”（《草原法》第33条第1款）（8）“牧区的草原承包经营者应当实行划区轮牧，合理配置畜群，均衡利用草原”（《草原法》第34条）。（9）不得拒绝依法征用或者占用农村承包地。（10）土地承包经营权期限届满而没有续期时，发包方要求以时价购买农业经营附属设施的，承包方非有正当理由不得拒绝。（11）除上述以外，法律、行政法规规定的其他义务。
家庭土地承包法范文6
关键词：土地承包经营权；抵押；规则
中图分类号：F830 文献标识码：B 文章编号：1674-2265（2013）07-0064-04
与传统用益物权相比，土地承包经营权是一种特殊的用益物权。与一般私人所有权抵押不同，在土地承包经营权上设立抵押负担，除了要遵循一般抵押规则外，还应遵循适合其自身特点的规则。
一、抵押标的
（一）抵押标的是物权性质的土地承包经营权
根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国农村土地承包法》和《最高人民法院关于审理涉及土地承包经营权纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，只有物权性质的土地承包经营权才可以流转，是流通物，方可以抵押；而债权性质的土地承包经营权不能流转，为禁止流通物，不得抵押。其中物权性质土地承包经营权包括通过家庭承包方式取得的土地承包经营权和通过其他方式承包并经依法登记取得土地承包经营权证等证书的土地承包经营权。而未经依法登记取得土地承包经营权证等证书的土地承包经营权为债权性质的土地承包经营权①。
（二）土地承包经营权抵押实践乱象
从各地土地承包经营权抵押的实践来看，农村土地承包经营权抵押大致可以分为三种情形：一是土地承包经营权和农村土地经营权（土地经营使用权）都可以抵押。如成都规定②，承包方农户取得的《农村土地承包经营权证》或规模经营业主取得并经登记的《农村土地经营权证》都可以抵押。二是仅土地经营权可以抵押。土地承包经营权抵押标的限定为经过土地流转之后取得的经营权上。如万年县将抵押人限定于耕地经营权人，且经营耕地面积至少在50亩以上③；信阳将“经过土地流转、经营规模在50亩以上的土地承包经营权”④列为可以设定担保的对象。上述规定将具有一定规模的土地承包经营权列为主要金融支持对象，无可厚非，但是将农户的土地承包经营权排除在抵押范围之外，缺乏法理依据。三是土地承包经营权可以抵押，但附加多种限制条件，如有的将抵押对象限定在农村居民取得的土地承包经营权上，而对于土地流转中流入方取得的经营权能否抵押没有规定，如山东济宁农村土地承包经营权抵押贷款的规定。有的将土地承包经营权抵押设一定门槛，仅有土地承包经营权证不能满足抵押条件，还必须附加其他保证条件，如湖州规定土地先期投入必须在10万元以上⑤。有的将土地承包经营权限定于特定的农业，如辽宁省农村信用社的土地承包经营权抵押规定⑥，限定于农村种植业和养殖业。上述规定限制了土地承包经营权的流动性、投资性和融资功能，表现出土地承包经营权财产功能的不彻底性和怀疑性，实质是变相否定了土地承包经营权的抵押价值。
（三）抵押标的实践乱象的理论分析
上述规定的不同，主要产生于对土地承包经营权和流转后土地经营权的不同认识。为便于分析，本文以家庭承包为例，将农村土地承包市场分为初级市场和二级市场，来分析两个市场条件中土地承包经营权的抵押问题。
所谓初级市场是指村集体经济组织或者村民委员会按照家庭承包的方式，依法将农民集体所有的土地发包给本集体经济组织的农户。在初级市场中，农户土地承包经营权的取得主要是基于农户的集体成员身份的法定取得（但发生转让和国家征收的情况除外），并不以向发包人履行对价为交换条件。在初级市场中，集体土地所有权被物化为本集体经济组织内每一户的家庭承包经营权，它不是国家或集体经济组织谋利的手段，而是集体土地得以分散利用的一种方法。由于我国土地所有权不可买卖，土地承包经营制度被赋予了土地的利用与土地上的权利的流通功能。在初级市场中，农户的土地承包经营权实质上还处于一种静止的权利状态，土地是作为一种生产要素存在，土地的资本价值没有实现。值得注意的是，在初级市场中，家庭土地承包经营权还附加了一些人格和身份利益，也就是成员权。这些利益包括：取得土地承包经营权的期待权、优先权、集体经济组织剩余价值的取得权和分配权等，这些权利并不随着土地承包经营权的流转、抵押（包括转让）而转移。
所谓土地二级市场，是指农户将其以家庭承包方式取得的土地以转包、互换、出租、入股、代耕等方式流转给第三方。在土地二级市场中，原承包方（即农户）和发包方的承包关系不变，原承包方在流转的合同期限内丧失了对土地的占有权和直接经营权，承租方获取土地的占有、使用、收益和处分权。土地承包经营权以占有为利用收益的前提，只有占有承包地，才能利用承包地进行农业生产，一旦脱离承包地的占有或者虽占有承包地但不从事农业生产，就不应享有土地承包经营权，所以流转方移转的只能是土地承包经营权的整体，是全部，而不能将其分割为承包权和经营权，或是土地承包经营权的一部分。因为，若承认分割后的承包权和经营权都是物权，则意味着当事人可以创设或变更物权的种类和内容，有悖于物权法定原则和一物一权的原则（同一客体上不相容物权之并存）。在二级市场中，农户的土地承包经营权作为一种“准商品”⑦被交易，而且交易的次数越多，其价值性也就越强。在二级流转市场中获取土地的专业户、农场主、土地合作社、集体经济组织等主体，正是通过将其取得的土地进行整合或再流转，实现土地的规模经营或出租收益。
在土地二级市场中，受让方应通过登记取得土地承包经营权。按照《农村土地承包法》第32条、《物权法》第129条规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让的，不经登记不得对抗善意第三人，立法对土地承包经营权的变更采用登记对抗主义。《物权法》第127条规定，土地承包经营权自土地承包合同生效时设立，从该规定推出土地承包经营权的设立采用的是无需登记的债权合意主义。而承包经营权的流转采用的是登记对抗主义，这违背了《物权法》中物权设立与物权变更相一致的原则。为了给受让方的土地承包经营权一个安全保障，本文建议受让方取得的家庭承包经营权实行登记生效主义，并将其权利固化为土地承包经营权证书，使其权利内容固定化、具体化、对象化。
二、抵押效力
（一）土地承包经营权抵押的效力及于已被抵押的耕地、林地、草地使用权的全部
土地承包经营权抵押的效力及于已被抵押的耕地、林地、草地使用权的全部。因转让、承包、租赁、继承等方式被分割的土地承包经营权，未受清偿的抵押权人，可就分割后的土地承包经营权行使抵押权；因入股或作为合资、合作的出资条件等方式被分割的土地承包经营权，抵押权的效力及于抵押人的出资（或入股）份额。
土地承包经营权抵押的效力及于土地承包经营权的流转收益和收益物及其从物。土地承包经营权抵押在于支配土地使用权及其收益物的担保价值，因此，用来增加土地使用权和收益物经济价值的从物和从权利，则不问其添附的时间，均应统一于抵押权标的之内。已被抵押的土地承包经营权因生产、经营、加工、被征用或流转，而使土地承包经营权为第三人所有或占有时，抵押权的效力及于补偿金或流转金。因经营、管护土地承包经营权，而使已被抵押的土地承包经营权扩展，则土地承包经营权的抵押权也随之扩展，如秧田抵押之抵押权及于稻谷，茶地抵押之抵押权及于茶叶，果林抵押之抵押权及于林果等，上述衍生之物皆为抵押权之标的，并不以登记为必要。
土地承包经营权的从权利，亦为抵押效力之所及。如抵押的耕地使用权为需役地时，其所附属之地役权，其他从属于土地的利用权，如种粮补贴、农业保险收益等权利，均应受到抵押权人的制约。
农地上的建筑物是独立的不动产，不是土地承包经营权的组成部分，土地承包经营权抵押并不当然及于农地上的建筑物，除非有约定，并依法履行相应的手续。土地生存的野生动物、微生物、矿藏物、埋藏物有特别法予以调整，不属于土地承包经营权的调整对象，抵押权效力不及于这四种“物”。
（二）土地承包经营权抵押与出租冲突
土地承包经营权抵押与出租冲突大致分为两种情形：一是订立土地承包经营权抵押合同前，该土地承包经营权已经出租或转包的，此种情况下适用买卖不破租赁的原则，原土地承包经营权租赁（转包）关系不受该抵押权的影响。这里问题是抵押人逾期不履行义务，发生抵押权实现的情形时，租赁（受包）人的租赁利益因抵押权人行使抵押权而终止，租赁人（受包人）受到的损失，应由原出租人（转包人）予以赔偿。二是抵押权设立后在抵押期间抵押人将抵押的土地出租（或转包）的，适用物权优先于债权的规则，则该土地承包经营权的租赁（转包）关系不得对抗已登记的抵押权，租赁人（受包人）明知或应当知道土地已经抵押，仍接受租赁（受包）而遭受损失的，应由其本人承担责任；租赁人（受包人）不知或不应当知道土地已经抵押，其因租赁（受包）而遭受损失的，应由其出租人（转包人）承担责任。
（三）抵押期间的土地承包经营权的流转（包括出租、转包、代耕等）
土地承包经营权抵押期间，抵押人有权流转土地承包经营权，但是必须征得抵押权人的同意，同意流转的，则应当将土地承包经营权流转的所得价款向抵押权人提前清偿或者提存；未经抵押权人的同意，该流转行为无效，受让人因此遭受的损失由抵押人赔偿，当然受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
（四）土地承包经营抵押权的转让
基于我国担保物权严格的附随性理论，土地承包经营权抵押期间，附着于土地承包经营权之上的抵押权不得与债权分离而单独转让，债权转让的，担保该债权的土地承包经营权一并转让。但是考察世界各国担保物权立法呈现出理论和实践的附随性原则的缓和趋势，本文建议，要在一定程度上赋予抵押权的相对独立性，比如基于法律或当事人的约定，债权转让的，担保该债权的土地承包经营权不发生转让，或者该抵押权可以单独转让，甚至能作为其他债权的担保，这种制度安排，将大大增强土地承包经营权的融资和投资功能。
三、抵押权的实现方式及管制原则
（一）土地承包经营抵押权实现应通过土地流转来实现其价值
抵押解决的是谁先受偿的问题，不以占有农用地为条件，当抵押所担保的债务到期不履行或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，就会发生用抵押的土地承包经营权清偿债务的情况。这时，导致土地流转的不是抵押行为，而是折价、拍卖、变卖土地承包经营权等法律事实，因此，土地承包经营权抵押的实现离不开土地流转。但是折价这一实现抵押权的形式，并不是任何人都可以行使的，本文认为当土地承包经营权的抵押权人为商业银行、商业企业等主体时，应予以禁止。以银行为例，银行是经营货币资本的企业，不能因其行使土地承包经营抵押权而变成农业生产者、经营者。而抵押权人为企业时也应排除折价归己的实现方式，因为在企业经营中，农户虽拥有土地的收益权，但丧失了经营权，企业是土地的经营主体，农业生产不再是双层经营，而是以企业为主体的单层经营，家庭经营的消失，以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制存在被动摇的可能。土地承包经营权折价或直接转让给本集体经济组织以外的其他法人、组织或个人，损害了农村集体经济组织的物质基础——集体土地的完整性、地域性和成员性⑧。土地抵押、流转以村镇集体、农村土地合作社为流转对象，并不会改变农村基本土地制度，值得提倡。
对于拍卖、变卖土地承包经营权，应该通过出租、转包等形式实现其价值，而不能通过转让或出卖土地承包经营权实现其价值。因为转让、出卖土地承包经营权的实质是农户永久性地失去承包土地，并且这种权利由抵押权人实施，不仅违背了土地承包经营权设立的目的，剥夺了农户对集体土地进行再次承包的期待权，还否定了统分结合的双层经营体制。因为转让、出卖土地承包经营权，实际上是将土地承包看作是单纯的财产分配和单纯的家庭经营。但出租或转包等实现形式，坚持了以家庭承包经营为主体、统分结合的双层经营体制，是符合我国农村土地制度的基本流转形式。
（二）抵押权实现与新的土地承包关系确立
实现抵押权时，土地承包经营权人发生改变，即抵押人（原土地承包经营权人）丧失土地承包经营权，而流入方取得土地承包经营权。同时，原土地承包经营权人（抵押人）与发包方之间的在该土地上的土地承包经营权关系终止，确立流入方与发包方之间在该土地上的新承包关系，其承包期限为原承包期的剩余期限。新土地承包经营权人在依法登记取得相关土地权利证书后，可以采取转包、出租、信托、代耕或者符合法律法规规定的形式再流转。抵押权实现后，新土地承包经营权人经营承包地期限届满时，发包方依法收回承包地。
（三）抵押权实现与农村土地的“三不”管制原则
一是集体土地所有权不得改变。抵押权实现后，所有权权属关系不得改变，即土地所有权仍属于集体经济组织（即发包人）。二是抵押权实现后，在承包期内不得改变承包地的农业用途，农用地未经批准不得转为建设用地。我国实行严格的耕地保护制度和基本农田保护制度，划入基本农田保护区的耕地，实行永久性保护，未经批准，任何单位或者个人不得占用或者改变基本农田用途。三是抵押权实现不得损害抵押人的合法权益，抵押人的合法利益，即土地承包经营权基于《土地承包法》及相关法律、政策等规定，而应获得或必然获得的利益，如享有宅基地使用权、集体组织剩余利益分配权或集体经济事务的参与权以及基于集体成员身份而应享有包括中央政府、地方政府、本村给予农户的各种基本社会保障、福利和补贴等。
注：
①《最高人民法院关于审理涉及土地承包经营权纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予以支持。但非因发包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。
②参见《成都市农村土地承包经营权抵押融资管理办法（试行）》第5条、第6条规定。
③参见《万年县农村土地承包经营权抵押登记管理办法（试行）》第2条、第3条规定。
④参见《信阳市农村物权确认和抵（质）押担保暂行办法》第9条第1款第2项规定。
⑤参见《湖州市农村土地承包经营权抵押贷款管理办法（试行）》第6条第1项规定。
⑥参见《辽宁省农村信用社土地承包经营权抵押贷款管理暂行办法》第4条、第8条规定。
⑦土地流转经营权的“准商品”性，是因为其商品性受制于“三不”原则，即土地属于集体的所有权不变，土地的农业生产的用途不变，不能损害农民的承包权益。
⑧《农村土地承包法》第47条规定：以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权；第48条规定：发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。
参考文献：
[1]周英.农村土地生产要素市场化内涵辨析及建设性思考[J].改革与战略，2008，（10）。
[2]张艳，马智民，朱良元.农村土地承包经营权的物权化建构[J].中国土地科学，2009，（4）。
