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农业生产合作社的性质范文1
摘要：由于流通体系价值链的不平衡，农产品交易市场当中农民的经济权益受到很大的冲击。这是由于我国现有的土地制度、法律政策、生产方式、市场秩序与市场经济发展相比较为滞后导致的。为了进一步完善我国的经济体系，维持农业的可持续发展，我国应当不断地完善农民经济权益保护立法与制度，切实维护和稳定我国农产品交易体系中农民经济权益与国家农业安全。
关键词 ：农产品交易体系；农民经济权益；市场主体
随着我国工业化进程的快速发展，开始进入到巩固夯实、做大做强农业的时期。而做大做强农业，最主要的参与主体是占我国总人口一半多的农民，农民经济权益的实现是农民参与和谐社会构建的首要推动力，而农民进行农业经济建设积极性是需要经济利益予以调动的。农民从事的主要生产活动是以生产市场需求的农产品为主，而涉及农民切身利益的，能够以较强影响力激励农民的农业生产活动的，是对于农民的市场经济利益的保护。
一、农产品交易体系及其价格形成
在《中华人民共和国农产品质量安全法》当中对于农产品的定义是：来源于农业的初级产品，包括动物、植物、微生物及其产品。农产品是居民生活的物质基础，农产品的价格甚至决定了居民的生活水平。农产品的流通并不像工业产品或服务那样环节简洁，农产品在从农田到达我们餐桌之前都要至少经过五到六个环节。（如图1）
而从消费地综合市场到零售商之间还可能存在着多级的中小批发商，所以农产品交易流通的链条普遍较长。这就使得农产品零售价的上升带来的收益被至少六个主体瓜分，而且各个主体之间的分配还具有不平衡性。在农产品经过的各个环节中，相对于其他群体，农民在价格决策中的话语权十分微弱，农民在利益的分配与再分配活动中成为遭蚕食的对象。假如流通中的各个环节都稍微扩大利润或者增加成本，那么便会引起最终零售价格的大幅度提高。故农产品零售价格的攀高，并不表示生产农产品的农民的经济收益一定得到提高。
在整个农产品流通交易体系中，农民作为一个基础参与者，是整个农产品交易市场的根基，没有农民的生产种植，也就不存在整个农产品交易流通体系。农民生产种植的多少、好坏、迟早都会对农产品的零售价格造成很大的影响。农民生产种植增产，由于农产品市场需求的刚性，出现增产不增收、“谷贱伤农”的现象。农民生产种植如果减产，农产品交易市场零售价格必定会大规模地上扬，这主要是在流通链条上各个主体借机发挥哄抬农产品价格，且农产品在市场中的短缺不可能在短时间内得到有效解决，供求矛盾的一段时间的持续也必然导致价格的波动。但实际上农民因减产而带来的农产品价格上升的幅度是很小的，减产的幅度大于价格上升的幅度，最终也引起农民的经济收益下降。农产品的生产质量和生产周期都很大地影响农产品市场零售价格，但对于农民的种植收购价却变化不大。农民在与田间收购商的经济权益博弈中，农民只能接受田间收购商给出的价格，而且他们影响不了农产品被收购走以后环节的价格制定。
二、现有农产品交易体系中农民经济权益受损的原因
农民经济权益就是由法律所规定的农民经济权利及其他未受法律明文规定保护的经济利益。在众多的观点中，专家学者意见较为一致的是分两个方面加以概括：一是农民作为一个独立的社会人，在社会交往中与其他主体的活动中产生的可以增加自身效用的权利和收益；二是农民作为市场的基础主体，在农产品的生产、交换、分配、消费等环节上的市场主体权益。
现在已有的数据显示，我国农产品的田间收购价在农产品的最终零售价中只占10%-20%，剩余的80%-90%都被农产品流通领域的主体所攫取。在发达国家成熟的农产交易体系中，农产品的一手收购价（田间收购价）大约占零售价的50%的事实来看，我国的农产品交易流通体系还有很大的发展前进空间。以下我们将着重分析一下在农产品交易市场中，农民经济权益受损的原因。
1.现有的法律法规在对农民的经济权益保护过程中没有得到充分的适用
我国对于农产品市场中农民经济权益的保护立法，包括《农业法》《价格法》《反垄断法》《农产品批发市场建设和管理指南》等。我国《价格法》第六条与第十八条规定，除了实施政府干预价（包括政府定价和政府指导价）的商品以外，市场经营者对于其所经营的商品具有依据产品的生产成本和市场供求状况自主定价。在农产品交易市场中，《价格法》并没有给出相应的有约束力的保护，有的商家就故意人为抬高物价，而给农民的收购价却是很低。
我国已有的关于规范农产品批发市场建设管理的法律只有农业部的《农产品批发市场建设和管理指南》以及一些地方制定的农产品批发流通的地方性法规。但是该《指南》和地方性的法规的法律地位太低，而且对于农产品市场的准入和市场建设和交易商资质、规范都只做了原则性和一般规定，缺乏具体的操作办法，不能有效地规范农产品收购、批发的相关市场行为。
2.目前农业家庭分散生产的局限性
自20世纪70年代末期以来，我国实行统分结合的，将农村土地所有权统一划归村集体所有，而土地经营权、收益权交由分散的农户。由于农业生产规模小，家庭农业生产暴露出分散性和无组织性的缺点。在科技生产力急速发展、市场经济日益完善的今天，的土地制度已不能适应现实的需要。家庭联产承包的土地都是按户分割的，土地面积小直接导致农业生产规模受限，即使在农业科技发展的今天也不可能实现农业规模化、产业化生产。农业生产规模的限制，引起小农民相对于大市场的矛盾，这就造成与“店大欺客”类似的“商大压农”现象。当小规模生产的农民遇到财大气粗实力雄厚的收购商的时候，农民收成就会按照收购商认为“最合理”的价格出售产品，而农民对价格的影响几乎为零。
3.农产品交易市场信息不对称
⑴农产品生产者与农产品的消费者之间的信息不对称。消费者会根据自身的喜好、价格判断、相关物品、潮流影响等等信息来形成自己对于农产品的需求，而这些影响因素又是不太可能被农产品生产者掌握。虽然存在一条农产品流通链条，但是消费者真正的消费需求信息很难从这条链条上得到传递。这样就导致，农产品生产者根据自己对市场的信息的估计进行生产，这样存在很大的盲目性，导致市场运行的无效率。
⑵农产品生产者与田间收购商存在信息不对称。农产品交易流通链条上与农民联系最密切的就是田间收购商，他们之间就存在明显的信息不对称。农产品的田间收购商拥有来自上下游众多的市场信息，而农民只能从田间收购商这里获得市场信息。这里就存在一个市场信息不实传递的情况，包括信息的不实传递或者信息的选择性传递。比如，田间收购商会给零散农户一个收购价格，而这个价格是低于平均的市场收购价的。而相对于实力雄厚的一些田间收购商，他们的出价就直接压缩了农民的获利空间。
⑶农产品的生产者与政府的之间存在市场信息不对称。农产品生产者虽然是农产品流通市场的主体，但是其所占有的市场信息极为有限。而作为市场的监管主体，政府部门几乎掌握着各个交易环节的市场信息。而作为掌握有可观市场信息主体的政府不能把有效信息及时地传输给农民，那么这本身就存在市场低效率。
4.农产品交易市场中农产品自身的短期性
农产品从收获到消费的周期较短，因为农民生产的规模受限，不可能拥有大量先进的保鲜设备，农民迫于产品保质期短的原因不得不及时处理收获的农产品，以低价甚至亏损的价格售出。所以每当遇到农产品丰收或者市场需求小的时候，农产品的收购商给出的收购价格极低，以至于根本不能抵消农民收获农产品的成本（人工、机械费用），这就造成了近年来频发的白菜、橘子等等农产品烂在地里的现象。对农民来说是伤害，对社会来说是浪费。
通过以上分析，农民经济利益受损是由主客观多方面的原因构成的，其中，已存在的法律执行不力和在目前的市场经济体系下农民自身的弱势构成了农民经济利益得不到最有力的保护的根本原因，但同时，其他原因的存在，对农民经济利益的受损起着不可估摸的影响。
三、我国农产品交易当中农民经济权益保护应该完善的方面
1.完善和健全现有的农产品交易流通体系的立法
在农产品交易市场当中，农民处于弱势地位，国家有责任根据市场发展的需要和农民所处的具体的市场地位，完善和制定相关的农产品交易法律。我国应该对现有的《价格法》相关条款进行充实和制定切实可行的执行细则。比如，在市场经营主体的定价应该设置一个上下限，下限为产品自身的成本，上限则可以根据当时整体的市场价格水平予以调整，如若出现经销商自身出现亏损，则由政府建立一个市场价格调节基金，补贴亏损的经营商。这在农产品收购当中，具体化为市场收购价如若太低甚至低于农民的生产成本，那么由农产品收购价格调节紧急来给予收购商补贴。在收购价格的确定上，可由国家创设一部新的《农产品价格法》，完善和规范农产品交易市场各环节的良好运行秩序，重点在于维护农民在农产品交易流通市场中的市场地位。通过新的法律，改变现有的农产品交易市场当中的农产品定价模式，对于农产品田间收购价实行政府指导，收购商与农户进行协商的方式。
2.农村土地承包经营权的流转
由于现在我国的土地制度制约和生产技术落后，导致农民生产缺乏规模效应，生产成本偏高，我们应当改革现有的土地制度以及提升农业生产效益。第二产业和第三产业把大量的农村劳动力吸纳到城市建设当中，造成农村出现有田无人耕的局面，出现大量土地闲置。因此，我们可以将农村承包到户的土地再一次大规模连片承包给一些有能力经营的农民，使之能够形成大规模的农产品生产，进而可以消除农户生产的分散性，避免农产品生产者对于农产品的定价无能为力的现象。这样就可改变田间收购商“商大压农”的现象，使农业生产者和农产品收购商处在一个平等的市场地位，能够确保农产品生产者在收购价的制定上具有话语权。
3.合作经济组织主体制度的发展
规范我国现有的农业生产合作社，与此同时完善国家农业农民合作组织的立法。随着我国对“三农问题”的重视，农业生产在部分领域和地区也出现了合作社的组织形式，推动了农产品生产规模化，在农产品的市场定价方面也具有一定话语权。但是近年来，由于缺乏有约束力的法律保障，出现合作社与收购商相互勾结，压低农产品收购价格，挤压农民经济权益。我们应该加强对农业生产合作组织的规范，规定农业生产合作社的性质是作用联合广大农民的生产和销售，提高市场地位，与收购商进行议价的组织。通过扩大农业生产合作社的覆盖面，使之真正成为农民自己的合作社，成为代表农民在农产品市场议价的代表，积极争取农民的市场权益，并且规定合作社的完全非盈利性。
4.开拓适应市场发展的新型农产品营销模式
国家应该以政府为主导，改革农产品交易流通渠道，缩短农产品从地头到餐桌的距离，减少中间环节的数量。
首先，我们应该大力提倡“农超对接”，即实现大型商贸集团直接与农产品生产销售合作社进行交易，省略中间若干流通环节，这样既可以降低农产品的零售价格，还可以适当地增加农民的经济收益。农产品生产合作社可以充当一定区域内特定产品的唯一供应主体，以其大规模强实力与农产品零售终端的商贸公司进行定价协商，这大大降低了农产品从菜田到餐桌之间的交易成本，为农产品的生产者和消费者都带来了切实的实惠。
其次，鼓励市场主体，推动“订单农业”的发展。针对一些大型的农产品加工企业或者大型的农产品消费终端（比如大企业、高校），农产品流通还可以实现中间零环节的“订单农业”，也就是在农产品的生产者和消费者之间通过契约的形式约定生产的品种、数量、价格和交货期限，农业合作社按照此“订单”组织农业生产。这样的契约型生产可以帮助农民规避市场风险，确保经济收益。
5.多元主体共创农产品交易流通信息平台
随着市场经济体系的完善与发展，建立一个多市场主体参与与共享的商品市场信息交流平台就显得尤为重要。由政府农业部门牵头，创建一个政府市场监管主体、农产品生产合作社、农产品流通商及时农产品市场信息（数量、价格与时间）的平台，广大消费者参与与监督。这样一个多方联动的信息共享平台可以有效地解决农产品流通商利用农民的市场闭塞性来挤压农业生产者的获利空间的问题，避免信息不对称带来的农产品交易效率损失和保障农民在农产品交易流通体系中的经济权益。
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农业生产合作社的性质范文2
我在做青年团的工作中，长期间感到一个带有根本性质的问题，比较难以解决。这个问题就是：青年团一方面要发动团员和青年，在工作中、生产中发挥他们的积极性和创造性；另一方面，要发动团员和青年，努力学习新的知识，学习政治，学习科学和技术，提高文化；我们如何帮助青年把工作、生产和学习这两方面密切结合起来；这个问题是青年团在今后祖国已进入有计划的经济建设时期中所必需解决的问题。这个问题并且关系到青年团能不能当好党的得力助手问题。过去，我在苏北地区工作时，在实际工作中，是把它们两个隔离开来而不是结合起来，所以在思想上，有时就不免模糊不清，陷于矛盾。我经常是这么想：团的工作就是应该在党的直接领导之下，发动团员团结广大青年投入党的当前中心运动，参加党和人民政府各方面的工作，发挥他们的政治热情和积极作用，这一些我们都做了，实际工作中也充分证明这样做是正确的，是党所要求的，是符合人民和青年的利益的。而团的基本任务是学习，又怎么搞呢？却找不到办法了。有的同志这么说：“青年团应该领导搞学习，不是只领导搞工作。”自己就想：学习，团是应该领导搞的，如何领导搞呢？就抓团内教育：大办训练班，强调团课———而实际经验又告诉了我们：要求高，行不通；着重依靠国内力量去解决团员的教育问题也办不到；于是被迫降低国内教育的要求，能做多少就做多少。矛盾是减轻了，但是，学习这一基本任务如何实现，以及如何学习的问题，还是没有得到解决。
听了团三中全会决议精神的传达，学习了团三中全会的文件，同时，概括了过去工作中的经验教训，在这一个团的工作和学习问题上，思想的门路一下子打开了：引导团员团结青年在工作中、生产中发挥积极性是正确的，应该加以肯定的，同时，引导团员团结青年努力学习，学习是青年团的基本任务，也是正确的，应该加以肯定的。工作和学习的关系怎样呢？应该是工作和学习相结合。必须把学习、教育的每一步骤，和国家建设的实际工作结合起来。除了学生在学校中学习以外，广大团员和青年要在工作中、斗争中、生产中学习。一方面，从工作中、斗争中、生产中学习政治，学习技术和业务，学习文化，另一方面，学好了才能搞好工作和生产。江苏各级团的领导机关和干部，对这一方针在思想上是初步明确了，但在实际领导工作中来执行这一根本方针还是刚刚开始，开始学习着以工作和学习相结合的原则，总结了点滴的经验。但是要很好地执行这一方针，还是要长期努力的。
怎样把学习与工作密切结合起来呢？综合我们的一些经验，可以初步提出两点：一是通过每一个实际的运动过程，有意识、有计划地，而不是自流地对青年和团员进行教育；一是指导在不同的工作岗位和生产岗位上的青年团员，结合他们的工作和生产，学习政治、文化和业务。这是一个问题的两个方面。
二
农业生产合作社的性质范文3
关键词：农地金融制度；模式构建；研究
中图分类号：F830文献标识码：A文章编号：1006-1428（2007）06-0009-06
本文拟在已有理论基础上，以中国农地金融制度的构建为主线，通过对农地金融制度构建中存在的现实约束问题和障碍破解方法进行详细解析，初步完成对中国农地金融制度的可行性方案研究。
一、农地金融制度的功能解读
农地金融是指农业土地经营者以土地产权作为抵押品向金融机构或社会公众进行资金融通的行为关系的总和。其以农地产权作为股权或抵押品而实现的资金融通，是债权和债务从确立到终止的过程。从历史上看，我国从未开展过农地金融业务，在实践上无经验可循，在理论上也是一片空白。改革开放以来，尤其是土地使用制度改革以来，土地的二、三级市场逐步放开，为农地金融制度的构建提供了可能。现阶段的农地金融制度的构建，笔者认为其根本目的是为政府的及产业政策服务，以及为农地资源的优化配置和农业的可持续发展提供支持，其业务内容应兼顾商业性和政策性的双重目标。鉴于此，当前农地金融制度的功能主要体现在：
(一)实现社会资金的合理聚集，为农业发展提供更多的资金支持
经过20多年的改革和发展，中国农业发展进入了一个崭新的阶段。资本和技术投入对农业发展的促进作用在显著提高，农产品的增长对资金和技术的依赖程度日益增强。然而，当前我国农业投资现状却令人堪忧。作为土地利用和经营的主体，同时也是土地投资主力之一的广大农户，虽有投资农业的意愿，但由于农业生产效率不高、收益率低下，自身往往难以产生足够的积累，因而无法对农地进行大量的生产性和建设性投资，更多的只能维持简单再生产。现行的农村金融机构虽然可以为农业生产提供一定的信贷支持，但它提供的多为短期信贷，且数量有限，远远不能满足农业开发、土地改良和水利项目等基础设施建设所需。同时，伴随着商业银行商业化改革进程的加快，农业银行、农村信用社等农村金融服务体系的主力军也呈现出明显的非农化及城市化倾向。在国家、农民不可能解决农业资金缺口问题的情况下，创立农村土地金融制度正是解决这一问题的一个全新思路。如果能够借鉴国外农地金融发展经验，充分利用土地的增值特点，以土地作为抵押发行土地债券，广泛筹集社会资金，就可能为我国农业生产提供一条可靠的融资道路，实现社会资金的合理聚集，从而有效缓解我国农业发展中长期资金需求长期紧张的局面，促进我国农业的可持续发展。
(二)优化农地资源配置，促进农业产业结构的战略性调整
当前，我国农产品供给由全面短缺走向总量基本平衡的结构性、地区性相对过剩阶段，农业经营的收益率长期偏低，农民对农业的投入较少，农业生产结构与新阶段的要求不相适应，农民收入增长缓慢。造成上述问题的深层次原因在于，我国现行的土地承包责任制使原本稀缺且不断减少的耕地，在人口的增长中因不断被细分而呈现出细碎化趋势，严重阻碍了以土地集中规模经营为特征的农业现代化进程。
建立农地金融制度，将有利于上述问题的解决。农地金融制度的中心环节是土地抵押，如果土地抵押人逾期不能清偿贷款，被抵押土地产权即归债权人所有，这实质上是土地产权流转的一种重要形式。随着农地金融制度的深化，农地的证券化和农地使用权的信托业务将陆续展开，从而有利于已经从事非农产业的农户将自身的土地通过诸如入股或信托等农地金融手段来实现流转。这样，通过发展农地金融，就能为我国提供多种实现土地流转的中介方式，使土地资源与劳动力、资金等其他生产要素重新组合，实现农地资源的优化配置。与此同时，农地金融制度的建立还有利于提高土地的规模经营和农业的集约化经营程度，实现农业结构的战略性调整和大量农民的非农化。通过土地证券化的形式，将农地产权转化为股权或债权，实现农地资源的高效流转和优化配置，减少农民对农地资源的过分依赖和城镇化后的后顾之忧，进而推动农地的规模化经营和农民的非农化进程，促进农业产业结构的战略性调整。
(三)深化农村金融制度改革，降低金融机构的涉农风险
在市场经济条件下，农产品的价格主要是由供求规律决定的，但是由于农产品不同于一般工业品，其生长周期长，受自然气候影响较大，而且由于受大宗农产品需求价格弹性小、农业产业化水平低、农业基础设施薄弱，造成农业在生产和经营过程中自然风险、市场风险、制度风险及技术风险并存。农业的低效化与风险性，加大了涉农金融机构的信贷风险，大多数金融机构涉农意愿不强，支农积极性不高。即使放贷，也多为化肥、农药、种子等农业生产资料贷款及农产品购销贷款等短期贷款，对农地的开发改良、水利兴修、大型农业机械购置等中长期贷款则鲜有涉足。发展农地金融业务，以农地资源作为抵押品向金融机构贷款，有利于分散和减少金融机构的中长期信用风险，提高其涉农积极性。从长远来看，将带动农村中长期信用业务的全面发展，从而弥补这一信用领域的空白，进一步完善农村信用机制，深化健全我国农村金融制度。
(四)引导规范农户经济行为，实现国家对农业的宏观调控
全球实践证明：农业经济适度的政府干预不仅是可行的，而且是必要的。作为发展中的农业大国，农业不仅是我国的立国之本，更是国民经济的基础，因此，我国农业更需要政府进行适度的干预和政策调控。政府对农业的干预既可以采用行政干预的直接手段，也可以采取财政、金融等间接手段。其中，建立农地金融制度就是政府通过金融的间接手段来影响农地资金的配置，调节农业生产，调整土地的流转方向，鼓励或限制某些土地的开发和利用行为，达到传导政策意图，促进农业发展的宏观调控目标。此外，农地金融还可以通过调节农户的经营行为来影响农业生产。我国土地和农业投入不足，是同农业生产比较利益低和投资的边际收益不高直接相关的。如果能够利用农地金融实现土地要素的流转，实现农业用地的商品化和货币化，就能提高土地资源配置和利用效率，通过土地规模经营和集约经营来提高农业投资的边际收益，从而引导农户对土地和农业增加投资。
(五)促进农村地产市场的形成和发育，进一步完善我国农地制度
世界各国的经验表明，产业的发展离不开金融的支持。地产业是一项投资大、回收期长、风险性较高的行业，对农地而言更是如此，没有金融业的支持几乎难以进行规模经营。与城市地产相比，我国农村地产市场发展较为迟缓，农地制度的建设更是明显滞后。从总体上看，我国农村土地制度是由农地产权制度、农地使用权流转制度、农地金融制度等组成的一个有机系统，其总体目标是在兼顾效率与公平的前提下，提高农地资源的配置效率。在上述几个构成部分中，农地产权制度是基础，它通过明晰农地的产权关系和规定农地使用权的内涵，为农地使用权流转制度和农地金融制度的运作提供制度性基础；农地使用权流转制度是核心，它通过农地使用权合理、有效的流转来提高农地资源的配置效率；农地金融制度是保证，它通过农地使用权的抵押来融通资金，以满足农地开发利用中大量的资金需求。以上三者有着完善我国农村土地制度的共同运作目标，这样通过农地金融制度的构建为媒介，赋予土地所有权财产权性质，允许其抵押以实现资金的融通，就能形成积极的推动合力，在促进农户、农地金融机构、农地市场共同发展，形成三方共赢良好局面的同时，将有利于我国农村地产市场的形成和发育，进一步完善我国农村土地制度。
二、农地金融制度建设的现实约束
(一)农地产权主体虚置
根据我国现行的农地产权制度，农村土地产权存在着多元主体，且主体界定模糊，有主体交叉、虚化及缺位的现象。如《宪法》规定：农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。《民法通则》则规定：集体所有的土地，依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织所有。已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的，可以属于乡(镇)农民集体所有。从两法中可以明确看出，农村土地产权的法定所有者，即产权主体可以是国家、乡(镇)农民集体经济组织，也可以是村农业生产合作社等农业集体经济组织，却没有真正的土地产权的代表机构和组织、个人。因此，农村土地真正的所有权主体，在有关法律中并未给出明晰的概念及定义。
(二)农地产权不明晰
农民能够拥有长期有保障的土地使用权，国家承认土地权利的商品性及可货币化，这是农地金融制度得以开展的先决条件。然而，我国农地承包经营权界定不明、权能残缺以及缺乏对农地长期使用权的保障措施的现状，构成了我国农地金融制度构建中的三大现实障碍。尤其是农地承包经营权的内涵、地位、界限、法律形式、实现方式等问题至今在法律和理论上还没有明晰的界定，而农地使用权主体的经济地位、法律地位、财产地位和职能范围、行为方式等也没有明确的规范。上述问题不解决，就无从对所抵押农地进行承包经营权的估价，从而也谈不上建立真正意义上的完善的农村土地金融制度。
(三)农地使用权抵押受到法律限制
担保是土地流转的特殊形式，我国城镇土地使用权的担保物权已有较完善的法律规定，但农地抵押担保目前还是法律上的空白。传统民法上的担保物权，主要有抵押权、质权和留置权三种，而抵押权则是土地担保物权的基本形式。农地金融制度正是以农地抵押权作为信用保证而取得的资金融通，因而又被称为农地抵押贷款或农地抵押信用。在此，农地抵押权作为农地金融制度的核心要件而存在。但根据“土地不得买卖或以其他形式非法转让”的法律原则和《中华人民共和国担保法》的规定，我国现行的立法对集体农地使用权抵押采取的是严格限制的立场，即农地使用权除“四荒”土地使用权外不得抵押，宅基地使用权除与乡(镇)、村企业的厂房等建筑物同时抵押外，不得单独抵押。换句话说，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的使用权，原则上都不得抵押，抵押物范围极其有限。
(四)完善的农地使用权流转制度尚未建立
建立农地金融制度，实行农地使用权抵押贷款的中心环节是农民将农地的使用权抵押给贷款银行，当农民逾期不能清偿贷款时，银行即拥有对农地的使用权，这就必然发生农地使用权的转让及流转。因此，农户是否拥有土地使用的转让权，就成为农地金融制度创建的关键所在。然而，在我国现阶段国情条件下，由于农业用地实行的是社会主义集体所有制原则，土地在农户间的分配是以集体的“有形之手”进行的，并未经过市场的“无形之手”，即市场并非是我国农村土地的资源配置基础，这就产生了农民是否具有农地转让权的问题，即农民是否有权将农地使用权转让给银行的问题。在我国，如果农民个人没有农地使用转让权，农地就不能作为贷款的合法抵押品，从而建立农地金融制度就不具有可行性，而农民贷款难、融资难的问题就难以得到有效解决。同时，由于缺乏有效的农地流转机制，在贷款户看来土地的拍卖变现实际上只是一种不可置信的威胁，贷款偿还缺乏硬性约束，承包户往往缺乏按期偿贷的积极性，投放于农地上的贷款难以如期收回，从而大大增加了农地金融的潜在风险性，可能形成大量不良贷款，不利于我国农地金融业务的健康发展。
(五)农村土地估价体制不尽完善
土地估价是在土地分等定级工作的基础上，对其经济价值的量化和估价。自改革开放以来，我国已成立了很多土地评估机构，并拥有了一大批高素质的估价人员，然而他们估价的对象主要是城市土地，还未涉及到农村土地。农村土地不同于城市用地，它没有土地交换的实例估价参考，可以用市场法进行比较，也没有城市土地那样明显的级差收益，可以用收益还原法进行测算，加上农业生产率长期低下，农产品价格偏低，农村土地收益难以确定，农地价格评估起来具有一定的难度。此外，我国目前还缺乏全国统一的农用土地分等、定级估价体系，对农地估价的探索则主要集中在对农用地整体价格的评估，对土地追加投资后单块土地价格的评估却鲜有研究。
(六)农村社会保障体系长期缺位
在当前，由于我国农村社会保障制度供给严重不足，土地对农民来说，仍具有相当重要的意义，主要体现在：一是土地具有就业保障功能；二是土地具有生存保障功能；三是土地具有社会福利的功能；四是土地具有资本功能。作为一种稀缺的基本生产要素，土地既可以是一种重要的生产资料，还是一种可以资本化的资源，如利用其自偿性实现土地自身的保值增值，土地可用于流转而产生收益，可利用土地的某项权能进行资金的融通等等。前三种功能，我们可以将其概括为土地的社会保障功能，第四种功能，我们可称之为土地的生产资料功能或资本功能。换句话说，土地在社会经济活动中承载着社会保障和生产资料(资本)的双重功能。
在农地金融中，借款农户一旦经营失败不能按期偿还贷款，他就将失去土地。在现阶段土地仍是农民生存重要保障的情况下，由于社会缺乏健全的社会保障体系，致使土地的社会保障功能被不断强化，而土地的资本功能却日益弱化，未能发挥其应有的作用，一些农民想将承包土地的使用权用于抵押进行融资却又心存疑虑，顾虑重重，害怕彻底失去土地，从而不得不固守土地。这不仅挫伤了农户参与农地抵押借款的积极性，不利于农地金融的普及与推广，同时也加大了金融机构涉农的风险性。
三、农地金融制度构建的障碍破解
(一)消除现行法律障碍，赋予农村集体土地完整产权
一是消除现行法律中存在的限制、禁止农村集体土体使用权进行交易和抵押的诸多要素，最大限度地拓展农民承包经营权的内涵及外延，使其成为占有、使用、收益、处分四项权能高度统一的真正意义上的完整产权。
二是赋予农民长期而有保障的农地使用权限。农地使用权的期限、广度及稳定性是影响农地金融制度建立的关键因素，是克服障碍、实行农地金融制度创新的首要措施。要做到这一点关键是农地使用权应具有切实可靠的法律保障。
三是推行农地产权的资产化、股权化和市场化。农地承包经营权资产化、股权化就是在坚持的基础上，以农户的农地承包经营权作价入股，股权分配给农民个人所有，土地则交由集体统一规划、统一开发利用。承包经营权资产化、股权化之后，无论农地随市场和经济发展如何变动，农民的农地股权不变，其实质是农地承包经营权的货币化、价值化及商品化。这在土地集体所有的条件下，进一步明晰了农户和土地的产权关系，使农户通过股权真正成为土地的主人，有利于明晰农地产权制度，加速农地的市场流转，为培育和完善农地金融市场创造有利的条件。
(二)创新农地流转制度，推进农村集体土地使用权市场化
农地金融制度建立的核心是土地要素的流动，这关系到涉农金融机构的安全及效率问题。当前应在坚持家庭联产承包经营土地制度的前提下，进一步创新农地流转制度，推进农村集体土地使用权的市场化进程。
一是建立农地使用权的有偿转让机制，降低土地转让成本。应在建立和完善农地经营制度的基础上，活化农地使用权，实现农地资源的有序流转和集中，农村集体土地的流转要与农民向第二、三产业转移的结构相适应。要积极探索土地流转的合理价格形成机制，流转土地的价格，应坚持合同双方协商议定，兼顾双方利益的公平原则，根据不同的土地类型、区位条件，以经济效益、生态效益、社会效益相统一和眼前利益与长远利益相兼顾为准绳，使土地的价值得到较为客观的体现，并应注重对农民取得地租、获得财产性收入权益的切实保障。
二是打破农地使用权流转的传统空间禁锢，允许农地使用权跨村转让。解决农地转让权的问题，必须突破土地经营沉淀于同一村(组)的封闭产权制度，那么一旦农民不能偿还贷款，银行拍卖土地时的成交率就会提高，这样有利于提高以农地使用权抵押贷款为主要方式的农村土地金融资金的安全性和效率性。
三是增强农地流转的法律效力，确保农村土地高效、有序流转。国家可以从法律上明确允许土地使用权的转让、买卖，从法律和制度上保护农民的私有财产和合法经济权益不受侵犯。为避免政策的不稳定性，应提高农地流转的法律效力，可考虑将农村土地转让权写入相应的法律法规，从法律上保护农地转让权不受非法侵害。待条件成熟后，考虑制定《农村土地使用权流转条例》等专门法律，确保农村土地使用权流转有序、合理、健康、顺利地进行。
四是推行农地使用权证券化，积极创新农村土地流转载体。我国要加速农地使用权流转必然要走农地证券化道路。应对拟抵押的农地进行详细评估后，依据评估结果确定拟发证券的利率、价格，公开发行农地证券并上市，同时，农地证券应设立面额大小不等的债券，以适应社会不同收入阶层的购买能力及投资需求，并且严格遵从大众投资的流转机制，从而便于农地使用权流转，增强农地证券的流动性。
(三)不断完善农地估价方法及制度，建立科学合理的农地价格评估体系
对土地价格进行科学合理的评估是金融机构与借款农户双方能否达成协议、土地债券能否顺利发行及流通的关键，它直接影响到债权人与债务人两者之间的利益分配关系。为了科学合理地确定土地价格，必须建立科学、有效的土地评估系统。
一是建立科学化和信息化的全国统一的农用土地估价体系。经过十多年的发展，我国已经形成了符合我国国情的土地分等定级和估价的理论和技术体系，目前，我国已基本完成了城镇土地的定级、估价，其成果在城镇土地利用中得到了广泛的实践和应用。我国目前的农用土地估价方面已经进行了不少的研究和探索，并已取得一定的成果，具备了在全国开展工作的基础，因此应尽快建立农用土地估价体系，使城镇地价和农地地价共同形成覆盖全国的、统一的、完整的城乡土地地价体系，实现农地价格统一管理科学化和信息化，为农地金融制度的建立创造良好的外部环境。
二是制定科学合理的地价评估方法与评估程序。应尽快制订《农用土地分等定级估价规程》，明确农用地估价的技术路线，做好农用土地分等、定级、估价三者之间的衔接。同时要制定地价分区体系，只有进行合理的分区，才能掌握某一地区的价格水平，使农用地价格体系的设计更为合理、科学，并且由于农地不同于市地，在方法选择上两者存在着一定的差别，因此，要突出农用地的特点，对农用地的估价程序及方法选择做出明确的规范。
三是建立农地中介的风险――责任机制。估价机构对农地进行估价应严格遵循客观、公正、公开、公平的原则，一方面既要体现农地自身的经济规律，另一方面又要保证多方利益不受损失。为此建议设立地价评估委员会，建立农地中介的风险――责任机制，明确风险――责任制约关系，建立风险防范机制，并积极探索风险分散的有效途径。
四是提高评估从业人员素质。作为完善土地评估体系的重要组成部分，评估人员无疑应是“以人为本”精神的具体承载者和执行者。土地评估工作的特性，要求评估人员必须具有较高的专业素质、完善的知识结构和良好的职业道德。应建立农地评估专业人才培训及资格认证制度，通过严格的专业培训及资格认证机制，提高评估业的准入门槛及专业评估人员的自身业务素养。
五是促进评估机构开展公平竞争。要为评估机构的竞争营造公平、公正、公开的社会环境，还要鼓励民间评估机构的发展。同时，应允许国外土地评估机构进入中国评估市场，一则可引入国外比较先进的土地评估方法和管理经验；二则可以引入竞争机制，有利于评估机构之间的良性竞争。
(四)建立完善的农村社会保障体系，解除农地金融业务开展的后顾之忧
要在我国推进完善的农地金融制度的构建，满足失地农民因人地关系持续紧张和对未来预期不尽乐观而不断强化的社会保障需求，在我国农村真正建立起完善的社会保障体系，除原有的保障模式以外，还应做好以下几方面工作：
一是分阶段、有步骤地建立健全覆盖农村经济的医疗、失业、养老社会保障体系，将乡村社会发展纳入国家公共财政支持体系。首先应建立农民失业保险制度或最低生活保障制度，以解决失地农民的最基本生活费用问题；其次逐步建立农民养老保障制度和医疗保障制度，使广大农户真正做到“病有所医，老有所养”。
二是将农民的土地补偿与社会保障分离，在农村建立政策保险与商业保险相结合的社会保障体系，农村社会保障体系应由政府的财力支持，不能仅依附于农民的土地补偿款。现阶段可采取强制保障与自愿保障相结合的方式，对卖出一定份额(即以失去土地保障为标准，根据不同地区设定)土地使用权的农民采取强制社保，而对仍有足够土地保障的农民采取自愿社保。
三是积极探索多种形式的土地资本化，形成土地的积极保障模式。鼓励土地流转制度的创新，通过土地使用权的自由转让、出租、抵押、入股投资等方式，探索多种形式的土地资本化，以此活跃农村经济，加快土地流转，协调土地利用效率与公平的矛盾，实现土地的社会保障功能与其生产资料功能的有效结合，推动土地保障模式由消极向积极转变。
四、农地金融的组织体系构建
结合我国实际，笔者认为，我国农地金融组织体系可采取“分三步走”的台阶式发展战略。具体包括：
第一步，选择经济发达地区的农村信用社，开展农地金融试点工作，实现在试点中探求我国农地金融开展有效途径及积累实践经验的短期目标。由于当前对农地金融业务的需求量较小，不需要建立专门的机构，可考虑“就地取材”，对现有农村金融机构进行改造，使之能够开展农地金融业务试点工作。近期可考虑选择发达地区的农村信用社为试点，开展农地金融业务。理由如下：一是合作金融特征是农村信用社承担农地金融试点工作的有利制度保障；二是基层组织的广泛性，为农村信用社开展试点工作提供了组织保障；三是只有农村信用社才具有开展农地金融的业务能力与组织优势；四是在经济发达地区，劳动力市场发达，劳动力的非农化程度较高，易形成较“发达”的农地交易市场，而相对发达的农地交易市场的形成是建立农地金融制度的前提。
第二步，在试点工作及总结推广试点经验的基础上，推动我国农地金融业务的全面开展，并在时机成熟时，组建土地抵押合作社，实现专业性土地金融机构融资的中期目标。目前国际流行的做法是采用合作经营的土地金融机构作为基层机构。我国各方面条件还不成熟，农民素质也不高，不能期望他们像德国那样自发地组成土地抵押合作社，因而我国专业性土地金融机构的构建任重而道远，不可能一蹴而就。在我国专业性土地金融机构未真正建立以前，可考虑在积极推广试点工作经验的基础上，以现有农村信用社为组织框架，在其内部设立“农地使用权抵押贷款处”来具体办理农地金融业务。在条件成熟时，如土地银行整个体系基本完善、农民素质有较大提高后，撤消农村信用社的“农地使用权抵押贷款处”，由政府扶持，
协助农民组建专业性土地金融机构――土地抵押合作社，专门办理农地金融业务。
第三步，利用农业发展银行职能调整的有利契机，将其改革为国家控制、具有金融融资功能和可从事产业投资的政策性土地银行，实现建立我国政策性土地金融机构的长期目标。首先，建立土地银行是市场经济运行的一般理论在土地经济领域的具体表现。市场是资源优化配置的基础和条件，但市场机制往往有其局限性，如果仅仅依靠市场机制来配置资源，也会出现市场失灵现象。在市场配置资源的同时，还需要政府的适度干预和合理调节。建立政策性土地银行就是政府在尊重市场运行的基础上，运用金融手段，宏观调控土地资源配置的必要手段之一。其次，从我国的实际来看也确有必要建立土地银行。土地金融首先执行的是国家的土地政策，政策性比较强。从国外发展土地金融的经验来看，发行土地债券将是农地金融机构筹集资金的主要渠道，债券的顺利发行，必须以较高信用等级的金融组织为依托，农地金融业的高风险、低收益的特性也使农地金融组织应与政府关系密切，以利于获得合理的补偿和扶持，因此要求农地金融组织应具有较高的层次。所以从中长期看，借鉴国外经验，在政府扶持下建立全国性的土地银行，是符合农地金融业务发展趋势的。结合我国实际，可利用农业发展银行职能调整的契机，将其改革为国家控制、具有金融融资功能和可从事产业投资的政策性土地银行。
通过上述“分三步走”的台阶式发展战略，最终在我国建立起以政策性国家土地银行――农业发展银行为上层组织，专业性土地金融机构――土地抵押合作社为下层组织的复合型农地金融组织体系。该组织体系的运行模式为：首先，由政府通过财政资金投入的方式向政策性国家土地银行――农业发展银行注入启动资金，并且作为政策性机构，在需要时还可通过向金融市场发行政策性金融债券或向中央银行申请再贷款支持等方式来进行资金的融入。其次，在获得资金来源后，农业发展银行通过产业投资和金融融资两大功能，实现支持、调节全国的土地融资并贯彻国家的农地政策和农业产业政策的资金运用目标。
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农业生产合作社的性质范文4
作为社会主义生产资料公有制的表现形式之一，农村集体土地所有权实现耕者有其田的公有理想，完成了对农村居民的社会保障供给的任务。我国《宪法》第10条规定：城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。《民法通则》体现《宪法》精神和原则，在第74条中规定了劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有，包括：法律规定为集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等;集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。《物权法》第59条规定：农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：
(一)土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包。从法律规范中可推知，农村集体所有权主要就是法律规定属于集体所有的土地。学理上对农村集体土地所有权的性质问题，主要有以下几种观点：第一种观点为法人所有权说。认为集体土地所有权类似于一种法人所有权，其要点是将集体视为一种法人，集体土地便是法人财产的一部分，集体土地所有权便是一种法人所有权。这实际上是以现代法人制度来解释目前农村集体土地状况;第二种为新型所有权说。这种观点将集体视为一种新型民事主体，是继自然人法人非法人团体之后出现的第四类民事主体，而集体土地所有权也就成为一种新型的所有权类型;第三种为新型总有说。这种观点认为目前我国农村的集体土地所有权状态类似于日尔曼法上的总有制度但又不同于该制度，王利明教授称之为特殊的共有。笔者认为，新型总有权说比较合理。近代以来，作为民事权利之一种的所有权的观念性的创立，使得所有权与用益物权分属不同的主体才成为可能，此时占有与本权可以分离。于是，所有权的内容发生了分化，物的使用价值以使用权或利用权的形态归属于物的利用人。
总有是源自于日尔曼法的一种土地团体所有权，其概念为德国学者基尔克所首创。日耳曼时期，耕地属于氏族团体所有，但并不由团体统一使用，而是分配于成员耕作。团体拥有、管理土地，而成员使用、经营土地。其耕地所有权与用益物权一分为二，统一于总有之中。在我国，集体土地所有权与用益物权也是分离开来的。新型总有权制度与我国农村集体土地所有权的实际比较符合。此外，应注意到的是，所有权的性质首先在于其整体性。所有权不是占有、使用、收益、处分等各种权能在量的总合，而是一个整体(浑然一体)的权利。所有权既具整体性，故不能在内容或时间上加以分割，在所有物上设定用益物权或担保物权，不是让与所有权的一部，而是创设一个新的、独立的物权。我国法律也规定，农村集体土地所有权的行使方式是集体制。而作为农村居民，是集体组织的成员，其行使所有权的方式是村民组成的家庭通过集体组织或村民代表。这种家庭成员身份与我国城乡双重户籍制度相适应。
农村居民享受所有权权能及其收益的方式是家庭承包经营权。农地所有权继续由集体拥有，维护了土地公有的政治诉求;赋予农地承包人充分的使用权，一改以往盖由集体行使土地使用权，农民仅为集体劳动的体制成员。农村土地承包法赋予本集体经济组织家庭农户的农民长期而有保障的土地使用权。其第26条规定，承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。从所有权的抽象意义上理解，村民即是集体土地所有权的主人，也是集体土地用益物权的主体。所有权主体与用益物权主体，在权利的存在状态中混为一体。而村民的集体土地承包经营权的权利来源既非与集体组织即集体土地所有权主体的合同形式，也不是国家授权其取得，而是村民与国家政府部门通过土地承包经营的行政合同关系获得集体的用益物权。
农村土地承包法32条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。该立法意图是赋予农村土地承包经营权以资本的方式进行市场化。根据物权法定原理，用益物权可否再设定他物权，就是一个疑问。我国农村集体土地所有权制度的性质，是村民身份确定的家庭用益物权与集体所有权的整合。农民依据其户籍，取得集体土地承包经营权，同时，又以其村民身份，获得集体土地所有权的成员权。这种权利状态，在其法律结构上，其类似于建筑物区分所有权中的专有权(所有权)、共有权和成员权(社员权)。所有权制度是基本权利制度。在民法的利益衡量中，基本权或宪法性权利优先于普通民事权利考量。因为前者负载了宪法的基本价值，体现了民主自由的社会理念和精神。因而，村民的土地用益物权性质的承包经营权，应属于所有权的范畴。利用土地所有权的保护制度保护村民的集体土地所有权以及农民土地承包经营权无法得到合理的法律解释。
二、农村集体土地所有权制度的缺陷
(一)集体土地所有权的社会保障功能缺失
我国对农村土地的政策一直是执行土地换保障的政策。农村土地制度与农民的社会保障作用保持一致性。土地作为社会保障的替代物为占中国人口绝大多数的农民提供了基本的生活保障从而成为维护社会稳定的一个重要因素从这方面看因土地调整而形成的个人化农地制度有一定的合理性。农村中大量的隐蔽性失业之所以没有造成大的社会动荡，土地对这些失业人口的吸纳能力起到了重要的作用。而农户与土地之间的权属关系不是农民个体与土地所有权和使用权的关系。在现在我国社会保障体系关注于城市居民的时候，社会保障制度并没有覆盖整体农村居民。如城市人口的工作退休实行年龄限制，而农民没有退休年龄限制。这个反应在劳动合同法规定的劳动关系与劳务关系的区别方面最为明显。但在现阶段，众所周知的事实是失地农民越来越多，但其所得的失地补偿甚少，以及其他社会生活保障均没有很好的处理得当。
首先，农村集体土地所有权虽然在名义上拥有占有、使用、收益和使用四项权能，但其实际上是一种被限制的权利。国有土地可以直接以出让的方式进入市场流通，而集体土地的对外转让却有着严格的法律限制，其入市甚至要先转为国有土地。可以说，与国家土地所有权主体明晰及其个体化产权制度相比，集体土地所有权主体处于国家土地所有权主体控制下的从属状态。集体作为国家权力在乡村社会最低层级的代表人或人，理应享有相应的乡村社会治理权，其中包括代为国家收取农业剩余产品，完成各项政策在农村的推行与实施等。其次，我国农村集体土地所有权法律规定由集体来行使，该一权力的行使，使农民退位至被管理人身份，而集体升格为管理人身份，二者之间的地位出现显性不平等，农民实际上对土地没有法律上直接使用的权利，导致农民其实不仅不享有所有权，也不享有使用权。国外很多国家实行土地私有制，土地被政府征收，其补偿价格以市场价来计算，土地所有者与政府之间很少有纠纷。在我国这种实行土地公有制的国家，土地被征收时的补偿标准很难清晰。地方政府往往采用命令的方式征收农民的土地，用行政手段对农民的意志进行直接强制。虽然《物权法》第42条第2款要求在征收农民土地时，除了补偿农民的土地补偿费、安置补偿费、地上附着物和青苗的补偿费用外，还应当补偿被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，这较之前的法律有了重大的进步。
但在具体实施过程中，政府补偿给农民的价格与其转让土地的价格之间有着巨大的差距，致使我国现阶段相当一部分的群体事件与土地征收补偿不合理有着直接的关系。政府强拆的理由是所谓的公共利益，在笔者看来，此种利益不过是地方政府的利益而已。地方政府正是利用了集体土地产权不清、征地制度不完善等特点，大量吞食农村集体土地，并从土地征收和农转非的过程中获得了巨大的增值收益。在土地征收收益的分配上，农民完全处于弱势地位。农民对集体土地没有充分的话语权，使得农村集体土地所有权的社会保障功能缺失。
农业生产合作社的性质范文5
内容提要: 农村土地承包经营权的出租、代耕是土地承包经营权的债权性流转方式，反租倒包模式本质上是在农村土地承包经营权的基础上建立起的双层租赁结构。土地承包经营权的转让、互换、抵押是导致物权变动或设定的流转方式。土地承包经营权的转包行为是一种设定与永佃权相当的次级承包经营的行为。在土地承包经营权入股的运作过程中，农民一般是在其土地承包经营权上设定次级承包经营权并将该权利移转给合作社或者公司，从而获得相应的股权。
“流转”是一个来自于生活的术语，它包含了一系列法律性质与法律效果各异的由法律行为所引起的法律关系。从农村土地承包经营权人的角度来看，农村土地承包经营权流转是指农村土地承包经营权人所进行的依法处分自己的农村土地承包经营权或者在农村土地上设定物权性负担、债权性负担或者其他相关权利的行为。从目前的实践来看，农村土地承包经营权的流转包括农村土地承包经营权的转让、转包、抵押、出租、入股等。据统计，到 2008 年底，全国土地承包经营权流转面积达到1． 09 亿亩，占农户承包耕地总面积的 8． 9% ，其中通过转包占 54% ，出租占 26． 2% ，转让占 6． 2% ，互换占 4． 4%，入股占 4． 4%，其他占 4． 8%（注：数据来自朱隽： 《农业部： 土地流转要充分尊重农民意愿》，人民日报 2009 年 8 月 2 日，参见 http： / /nc． people． com． cn/GB /61154 /9771278． html，最后浏览日期 2010 年 2 月 15 日。）。到 2009 年 9 月，全国土地承包经营权流转比例升至约11% ，在浙江等省份，流转比例已近 30% ，各种流转形式所占之比例基本与 2008 年底持平（注：数据来自刘凌云： 《土地流转改变中国农村》，新财富 2009 年 11 月 13 日，参见网页 http： / /www． p5w． net/newfortune/qian-yan /200911 / t2670878． htm，最后浏览日期 2010 年 2 月 15 日。）。在农村土地承包经营权的流转发展异常迅速的形势下，探讨实践中普遍存在的出租、代耕、反租倒包、互换、转让、抵押、转包以及入股等农村土地承包经营权流转形式的法律属性、法理内涵及制度完善问题，对于夯实社会主义新农村建设的土地权利基础具有重大意义。
《土地承包经营法》第 32 条以及《物权法》第 128 条集中对土地承包经营权的流转作出了规定。从其内容来看，我国将土地承包经营权区分为家庭承包方式获得承包经营权与通过非家庭承包获得承包经营权，并分别对其做出了规定。通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转，但不能用来抵押，流转方式受到一定的限制； 通过非家庭承包方式取得的承包经营权的流转则几乎不受限制，可以转包、出租、互换，可以进行抵押，下面我们主要对通过家庭方式取得的土地承包经营权的流转问题进行探讨。
一、农村土地承包经营权出租、代耕、反租倒包的法理分析
从法理分析的角度，农村土地承包经营权的出租、代耕、反租倒包是三种典型的债权式流转方式。出租是产生租赁关系的土地承包经营权流转方式。《农村土地承包经营权流转管理法办法》对此解释道： “出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。”出租是一种产生租赁关系的行为，在出租人与承租人之间因承包经营权出租合同而产生债权债务关系。租赁契约的有效存在与承租人对土地的实际占有为承租人支配土地的权利依据与事实基础。承租人在占有承租土地的占有关系之长期存在进一步强化了承租人对承租地的权利，使承租人近乎享有一种基于债权关系而产生的对物的支配效力，但这并不能改变土地租赁法律关系依然是债之法律关系的基本属性。出租承包经营权合同除了需遵守农村土地承包经营权流转的原则外，可以由出租人与承租人自由协商确定。由于出租对应规范的租赁契约形态，出租这一流转方式在实践中获得普遍认同，相关纠纷也较容易按照租赁合同约定而解决。
我国农村地区还普遍存在代耕现象。“所谓代耕，是指承包人在不改变与集体的承包关系的情况下，以支付一定对价为条件，委托他人或经济组织在其承包地上进行耕种的行为。”[1]在代耕关系中土地承包经营权仍由承包方享有，土地承包经营权并不发生移转，受托人以承包方的名义在承包地上进行耕种，代耕实质上是一种创设债权债务关系的普通债权行为。在代耕法律关系中代耕人以代耕合同为基础，享有基于债权与占有事实而产生较租赁关系更为短暂的对农地的支配性权利。代耕形式在实践中的进一步发展导致了带有一定代耕特征的“托管”流转方式出现。“托管”流转模式在实践中具体的做法是由农户组建的农业生产合作社( 或称土地合作社) 为无暇或无力耕种土地的农户代为管理和耕种土地，由被代耕的农户向合作社缴纳一定的管理及生产费用。托管农地的合作社可以对委托其代耕的农地进行统一的规划、统一的管理和规模化经营，表明“托管”模式下的代耕并不完全同于农户之间自发的代耕[2]。
我国一些农村地区出现了反租倒包的经营形式。反租倒包的雏形可以追溯到改革开放初期在北京顺义地区进行试验农场规模经营，该试验农场经营的基本方式是土地承包给农民，在此基础上土地再租赁给集体或者集体中的具有机械化或者规模经营能力的大户。目前反租倒包在沿海地区发展较为迅速。反租倒包的基本做法是在坚持农民土地承包经营权的基础上，将土地反租给集体经济组织或村委会，再由集体经济组织或村委会将土地租给种田大户或者农业公司，由他们进行土地的规模经营。反租倒包后种粮大户或农业公司会雇佣农民进行农业生产，因此，反租倒包会在一定程度上提高农民的收入，也会提高农业的集约经营程度。反租倒包为主要形式的规模经营需要农民有稳定的非农收入来源来保障，并须在保障农民的承包经营权及其收益权的前提下才能实施。同时，反租倒包要求种粮大户和农业公司必须进行高附加值的农业经营以弥补农业产业自身的不足，这也制约反租倒包的发展。反租倒包模式的特点是在农村土地承包经营权的基础上建立起了双层租赁结构，即农户以租赁的方式将土地租赁给集体，集体再通过转租的形式将土地租赁给种粮大户或者公司。在反租倒包中，集体再次将土地权利流转第三方时使用了“包”的用语，但实质该次流转依然是一种土地权利的租赁。由于集体通过反租形式从出租农户那里获得的是一种以土地为标的物的债权以及依据该债权而享有的基于债权关系的支配权，所以集体在“倒包”中所能转移给种粮大户或者公司也是一种债权和基于债权关系的支配权。“返租倒包”中的包字的应用说明了现实中存在着强化租赁权保护承租人的现实需要。在反租倒包的过程中，要谨防集体经济组织或者村民委员等集体土地所有权行使主体强迫农民出租自己享有土地承包经营权的土地，导致农民难以再以土地为基础进行农业经营，形成种田大户与农业公司对农民土地的变相兼并。
二、土地承包经营权的互换、转让的法理分析
土地承包经营权的转让、互换是涉及到农村土地承包经营权变动的两种重要的农村土地承包经营权流转方式。
土地承包经营权的转让，是对农村土地承包经营权进行法律处分的最彻底方式，是指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权移转给他人的行为。土地承包经营权的转让导致了原承包经营权人的承包经营权的消灭和受让人的土地承包经营权的产生。为了保障农地被合理用于农业经营，《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》都要求“受让方须有农业经营能力”。除此之外，法律针对“家庭承包”和“其他方式的承包”做出了不同的规定。对于家庭承包，转让前提是原土地承包经营权人有稳定的非农职业收入或者有稳定的收入来源，并经发包方同意（注：《农村土地承包经营法》第 41 条规定： “承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”这实际上是继承、总结并提升了司法实践最初对土地承包经营权转让的规定。）； 对于“其他方式的承包”，农村土地承包经营权的转让并没有被设定任何的限制。在土地承包经营权的转让过程中，存在一个土地承包经营权的转让是否要经过发包方的同意的问题。《农村土地承包法》第37 条“采取转让方式流转的，应当经发包方同意”的规定并不符合法理。“考虑到农村土地承包经营权的相当所有权属性，考虑到土地承包经营权的转让对集体成员变动的积极影响，也考虑到历史上中国的土地权利是高度流转的以及宅基地使用权的转让不需要代行主体同意的状况，笔者认为未来立法应当取消农民转让土地承包经营权需经过发包方同意的限制。”[3]
土地承包经营权的互换，是土地承包经营权人将自己的土地承包经营权交给他人行使，自己行使从他人处换来的土地承包经营权。互换一般只限于在集体经济组织内部进行，针对这一点《农村土地承包法》第 40 条规定： “承包方之间为了方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。”互换所导致的物权法效果是两个土地承包经营权的权利人发生变动。从性质来说，互换在量上是两个土地承包经营权相互转让行为的结合； 在质上，互换是一种特殊的转让承包经营权的行为，即这种转让仅仅限于集体经济组织内部，不会引起集体共有人的变动。因此，互换这种土地承包经营权流转的方式发挥作用的范围有限。农户互相之间互换耕地，可以达到便利耕作、避免农地的过分细碎化的效果。
在农村土地承包经营权在转让与互换时，存在的问题是何时发生土地承包经营权变动的效力。《物权法》第 129 条规定： “土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权登记； 未经登记的不得对抗第三人。”从该条的规定来看，农村土地承包经营权的转让与互换不需要经过登记就可以实现，即农村土地承包经营权转让与互换合同发生效力则农村土地承包经营权变动，在土地承包经营权的变动中土地承包经营权的登记仅仅是发生对抗效力的要件。
将登记作为农村土地承包经营权变动的对抗要件，优点是农村土地承包经营权的变动可以较为容易的实现，缺点是其会带来纠纷并危及交易安全。由于未经登记就可以产生土地承包经营权变动的效力，土地承包经营权人客观上可以将土地承包经营权多次转让，产生一个土地承包经营权多次转让问题。理论上，承包经营权人将承包经营权第一次转让后，就不再享有土地承包经营权，但是由于未经登记原承包经营权依然存在着权利的外观，其依然存在着再次转让原承包经营权的可能性。在原承包经营权人将土地承包经营权转让给数个权利人的情况下，谁才是真正的享有土地承包经营权，谁才是真正的权利人的问题就产生了。确立“未经登记的不得对抗第三人”的规则仅仅在有限范围内解决了这一问题，它明确了登记人享有的“土地承包经营权”具有最优的效力，从而在确立了一个判定谁是真正权利人的规则。但是这一模式在理论上存在着诸多的矛盾。在理论上转让土地承包经营权的行为是一个处分行为，权利人仅能进行一次该种行为，即原土地承包经营权人在将权利转让给第一个受让人时，他就应不再享有土地承包经营权，它将不能再次进行以下的土地承包经营权转让，即按照物权变动的基本法理，在仅依转让合同就可以实现土地承包经营权转让的情况下，第一受让人将取得承包经营权。转让合同产生转让效力的逻辑结果应当是仅仅第一个受让人才能取得承包经营权，其承包经营权的绝对性应当具有排斥一切干涉的效力。第一受让人的承包经营权具有排斥任何其他的承包经营权的效力，即它的承包经营权的存在将导致其他任何土地承包经营权的设定不能。但是，问题在于由于未经登记，原承包经营权人依然享有权利的外观，依然会有第三人与之签订转让协议而受让承包经营权。严格的讲，由于原承包经营权人已经将土地承包经营权转移，其第二次转让土地承包经营权的行为就成为了无权处分，不能再直接发生权利变动的效力。在现实的生活中，很多第三人都会信赖原承包经营权人的权利外观，而与之共同进行再次转让的行为。在这种情况下，由于第三人代表了交易的秩序，保护第三人的利益就具有合理性，“未经登记的不得对抗第三人”的规则正是在这种意义上提供了一个保护第三人的合理规则。“未经登记的不得对抗第三人”的规则一个形式前提是原承包经营权人的受让人都取得了“承包经营权”，只是效力上有所不同，登记的“承包经营权”的效力强于未经登记的“承包经营权”，其贯彻的结果也正是登记的权利人的权利排斥了其他权利人。显然，“未经登记的不得对抗第三人”的规则与其前提转让合同生效时权力转移的规则相矛盾。总之，《物权法》为土地承包营权转让所设定的转让合同生效时，承包经营权转让，未经登记的不得对抗第三人的规则存在着逻辑上的混乱与矛盾，既不利于物权与债权的真正区分，也不利于交易安全的真正实现。
《物权法》确立的土地承包经营权变动的这一规则着眼于农村土地承包经营权未普遍进行登记与农村土地承包经营权很少转让的现实，带有现实主义的气息。在当前中国农村依然保存着历史上形成的“差序格局”，依然是“熟人社会”情况下，这一规则还具有一定适应性。但是，现在农村人口流动的趋势已经出现，很多农民已经开始流入城市进行非农劳动，并试图在城市定居； 相对发达地区的农民也已经开始就近工业化，在当地转变为产业工人，土地承包经营权转让的需要已经出现。随着中国城市化与工业化的发展与农业人口向城市转移以及农村土地承包经营权转让的普遍化，这一模式不利于交易安全弊病必将会带来大量的农地转让纠纷，危及农地流转秩序的建立。
此外，互换与转让中展现出来的土地承包经营权变动模式偏离了《物权法》总则部分要求基于法律行为发生的不动产物权变动在登记时实现的物权形式主义立法模式。虽然这一模式是对历史经验的总结而且在土地登记机关在农村并未普遍建立的情况下，具有现实合理性。但是，由于农村土地承包经营权是中国农村中最重要的物权，它对《物权法》总则中的物权变动模式的偏离，会使农村土地物权变动模式呈现出总体上偏离《物权法》总则的危险。从各国( 地区) 立法的经验来看，各国( 地区) 不动产物权的变动模式一般都是统一的，德国、日本、韩国以及我国台湾地区的民法典均是如此。因此《物权法》应当在未来适当的时候修改农村土地承包经营权的设定与变动规则，应当在承认已经设定的农村土地承包经营权的基础上，逐步将其变更为农村土地承包经营权在登记时设立与变动的规则。在统一的不动产登记制度在农村普遍建立之后，需要逐步实现对农村土地承包经营权的普遍登记，对于历史上已经设定的农村土地承包经营权而未登记的土地承包经营权，需要限制其转让，建立起不登记不能转让的规则。对于通过招标、拍卖、公开协商等方式取得承包经营权，《农村土地承包法》第 49条确立一个近似的不取得承包经营权证不能流转的原则，该原则在实践中的贯彻也取得了较好的效果，未来的农村土地立法可以吸取这一经验（《农村土地承包法》第49 条规定： “通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”对此作反面解释，则为未取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，不能流转。《农村土地承包法》第 49 条确立了一个通过其他方式取得农村土地承包经营权未获得权利证书不能变动，甚至是不能流转的原则。从实现来看，它在运作中取得了良好的效果。未来我国《物权法》的修改需要在建立完善的不动产登记制度的基础上，建立已经设立的农村土地承包经营权未经登记不得转让的规则。）。
三、土地承包经营权转包的法理分析与次级承包经营权的创设
转包是一种产生时间最早的土地承包经营权流转方式，也是现实中农村土地承包经营权流转的最重要形式之一。转包最初发生在集体经济组织成员之间，后来也主要被界定为发生在集体经济组织成员之间的农村土地承包经营权流转方式。农业部的《农村土地承包经营权流转管理办法》( 2005 年) 将农村土地承包经营权转包定义为“承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营”，转包农村土地承包经营权的农户一般被称为“转包户”，接受转包的同一集体经济组织内的农户被称为“接包方”。由于转包是来源于实践而且未经过准确定义的词汇，因此，在调研中笔者发现该词在农村土地承包经营权的流转实践中含义很不确切。转包这一词汇在实践几乎包含了集体成员之间的大部分的农村土地承包经营权流转关系，短期的、长期的、不定期的转包都存在。
从法律规定来看，转包是一种与农村土地承包经营权出租、互换、转让并列的流转方式。问题是转包与农村土地承包经营权的出租、转让之间到底存在什么样的区别? 转包到底会产生什么样的法律后果? 涉及到转包的一个最重大的法律问题就是转包的法律定性问题。从《农村土地承包经营权流转管理办法》( 以下简称《管理办法》) 第 35 条来看，该办法依据中国农村中对这一用语的现实使用状况，将转包和出租的区别主要界定为流转对象不同，前者限于集体经济组织内部，后者无限制性规定。但是这种区别显然不是本质性的，如果仅仅是流转的对象不同，但是权利属性上却完全一致，那么土地承包经营权的转包就可以完全并入到农村土地承包经营权租赁的范畴。但是，法律一直以来都是将转包作为与租赁相区别的方式，而未将其并入到租赁之中。如果转包确实是与租赁不同的农村土地承包经营权流转方式，那么就需要深刻探讨两者之间的区别。
从法理上讲，转包应当被定性为一种在农村土地承包经营权的基础上，再次设定一种与永佃权相当的新物权的法律行为。
首先，转包行为是一种包含着设定支配权意思表示的法律行为。“包”字在中国农村土地承包经营权的实践中出现了一种用来指称农地物权设定的趋势，“包”的这种含义最初起源于农村土地承包经营权的设定，在转包的实践中得到进一步应用。在大部分农民群众朴素的法律意识中，“包”和“租”字是有区别的，这种区别就是通过“包”获得的农地权利在效力上强于通过“租”获得农地权利。在农民朴素的观念中，在转包的过程中，原承包经营权人所享有的承包经营权所具有的效力( 绝对效力) 通过“包”的方式传递给了“接包方”。因此，转包所产生出来的效力高于出租。这种权利传递的结果使得“转包户”不得以任何理由干涉“接包方”，不得以支付违约金解除承包合同为由而排斥掉接包方对接包地的权利，正如同在农村土地承包中发包方不得干涉、收回承包地一样，即一旦转包后就形成了一个直接对农地的权利，在转包合同规定的空间内既使原承包经营权人也难以排除接包人的农地权利。农民的这种朴素观念是简单的，但是其中却蕴含着物权与债权区分的深刻法理。转包后既使转包人也不得排除“接包方”的农地权利，说明“接包方”的农地权利是一种对物的支配权，是一种绝对性的权利。
其次，转包迥异于产生债权的农村土地承包经营权出租。从《流转管理办法》第 35 条来看，该办法依据中国农村中对这一用语的现实使用状况，将转包和出租的区别主要界定为流转对象不同，前者限于集体经济组织内部，后者无限制性规定。但是这种区别显然不是本质性的。在理论上，出租是一种产生租赁关系的法律行为，在出租人与承租人之间因承包经营权出租合同而产生债权债务关系。通过租赁方式设定的农地权利首先表现为承租人对出租人的权利，这种权利对出租人的约束性使得承租人可以以此为纽带而使用农地，即在租赁关系中，承租所获得的权利首先是指向出租人的，以此为基础才表现为对农地的权利。在租赁关系中，出租人负有一项将农地提供给承租人使用的义务，在他遵守契约的情况下，他可以通过自己履行契约的行为而使承租人得以使用农地。但是，他同样可以选择不履行契约义务，承担违约责任而排除承租人的权利。在转包关系中，“接包方”享有一个直接支配农地并排除包括转包人在内的所有人进行非法干涉的权利。从法理的角度来看，转包与租赁的本质区别在于转包是一种产生新物权的农村土地承包经营权流转行为，而租赁仅仅是一种产生债权性土地权利的农村土地承包经营权流转方式。
再次，转包完全不同于彻底变动农村土地承包经营权的转让。虽然政策文件与立法文件都一向将转包与转让并列，但转包与转让的区别是明显而根本的。土地承包经营权的转让，是对农村土地承包经营权最彻底的处分方式，是指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权移转给他人的行为。土地承包经营权的转让导致了原承包经营权人之土地承包经营权的消灭和受让人的土地承包经营权的产生。在转包的情况下，原承包经营权人的承包经营权并不消灭，只是在其上又产生了一个新的物权性的农地权利。由于在同一时刻只能存在着一个直接占有与使用农地的土地权利，因此，转包的结果只能是“接包户”直接占有承包地进行经营，而原土地承包经营权人的土地承包经营权虚化为一种间接占用农村土地虚化性权利。在转包关系中，原土地承包经营权人仍可以以其土地承包经营权为基础而保持着其与集体之间的联系，并以此为基础向接包人收取地租； “接包人”以其所享有的支配农村土地的权利为基础，占有并使用着农村土地。
在理论上，转包的法律性质应当定位为新物权———次级承包经营权的创设。实际上，转包的结果是产生了一个新的与永佃权相当物权，接包人所享有的权利基本符合承包经营权的定义，接包人享有了对农地进行占有、使用和收益的权利。但是，接包人所享有的这样的一个新的承包经营权又与原承包经营权人的承包经营权不同。接包人的承包经营权是以原承包经营权人的承包经营权为基础设定的，并事实上限制了原承包经营权人的承包经营权，使后者仅仅只能在价值形态上实现。由于接包人的承包经营权是以原承包经营权人的承包经营权为基础设定的，因此，可以将之称为次级承包经营权。由于原承包经营权人不再直接对农村土地进行直接的占有和使用，仅仅由次级承包经营权人对农地进行直接的占有和使用，因此，承包经营权与次级承包经营权是可以同时存在于农村土地之上的。承包经营权与次级承包经营权可以同时存在于农地之上的事实说明通过家庭承包经营方式取得承包经营权更接近所有权，而不能被简单的归入用益物权的行列。从大陆法系的农地权利设置状况来看，他们一般在农地所有权基础之上再设定永佃权( 农用权) 或者农地租赁权，通过永佃权( 农用权) 来实现非所有权人( 永佃权人) 对农地的稳定性的支配与利用。由于通过家庭承包方式取得承包经营权在性质上与西方国家的农地所有权最为接近，因此，我国允许在通过家庭方式取得承包经营权上设定次级农村土地承包经营权与其他国家或地区允许在农地上设置永佃权( 农用权) 是相同的。
虽然我国的农村土地承包经营权流转立法已经明确肯定了转包这种流转方式，但是并未能明确地将转包的后果界定为次级承包经营权的设定，这导致了现实转包状况的复杂与混乱。实践中，农民一方面朴素地认为转包产生的权利强于租赁产生的权利，转包合同较之于租赁合同具有更强的约束力。转包合同中一般含有特定期限内不得变动的条款，这些条款也在纠纷中为法院强制履行的判决所认可。另一方面，由于转包所产生的农地权利的物权效力没有被法律所明确确认，转包在事实上处在一个模糊的灰色区间。在通过转包设定次级农村土地承包经营权的现象在现实中已经普遍存在的情况下，《物权法》应当及时对之进行归纳和总结，明确将转包的效果界定为次级承包经营权的设定。《物权法》第 128 条着重列举了转包、互换与转让等三种流转方式，将转包与带有物权变动性质的互换与转让方式并列在了一起，说明了立法者已经意识到现实中的转包带有设定次级承包经营权的性质，只是鉴于对转包的设定次级土地承包经营权的属性认识还不够清晰，而没有明确规定。因此，笔者认为应当将现实中的带有租赁性的转包关系抽离出转包的概念，将其还归入租赁的范畴； 同时，归纳现实中转包设定次级承包经营权行为共同特定，建立起可以在通过家庭承包方式取得的承包经营权之上设立次级土地承包经营权的规则，并最终将这一规则扩展到通过其他方式设定的承包经营权之上。在理论上，将转包的效果界定为物权性次级承包经营权的设定，并构建完全不同于租赁的次级承包经营权制度，有利于实现民法体系的完整与清晰，是最优的制度选择。
对于因转包而产生的次级承包经营权的存续期期限，笔者认为立法应当斟酌现实状况酌情设定之。在日本，永佃权的存续期间为 20 年以上，50 年以下。如果设定的永佃权期间超过 50 年，将被缩短为 50 年。这一期间可以进行更新，但从更新之日起，不能超过 50 年。未以设定行为确定的永佃权的存续期间，除有特别习惯外，其期间为 30 年( 《日本民法典》第 278 条)[4]。我国旧民法则认为永佃权应当是永久性，不得约定期限，否则将被视为租赁( 第 842 条) 。我国台湾地区在长期沿用旧民法的规定后，将永佃权修改为了农用权。按照相关规定“农用权之期限不得逾20 年，逾20 年者，缩短为20年”，其立法理由是农用权的期限，如果“过于长久，将有害公益，经斟酌农业发展、经济利益等因素，并参酌‘民法’第 449 条规定而为规定”[5]。考虑到我国历史的永佃权一般都是长期的，旧民法也未设定最高期限限制，而我国现实中出现的转包其期限也长短不一，笔者认为对于因转包而生的次级承包经营权应以不设定最高期限为宜。我们可以考虑借鉴日本民法的规定，为次级承包经营权的设定，设置一个最低期限。考虑到现实中转包的期限一般都不太长以及次级承包经营权的物权性，笔者认为可以将其规定为不低于 2 年，低于 2 年的应当延长至 2 年； 2 年以上的期限可以由当事人以设定契约设定之； 对于以集体土地所有权或者农村土地承包经营权为基础而进行的农地租赁，笔者认为应当继续贯彻《合同法》中设定的农地期限的下限性规定，即农地租赁在期限上不能超过 20 年，超过 20 年的缩短为 20 年。
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四、土地承包经营权抵押的法理问题分析及制度创新
土地承包经营权抵押在本质上是一种旨在设定担保物权的法律行为。关于土地承包经营权是否可以通过抵押的方式进行流转，1995 年颁布的《担保法》第 34 条允许荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权在获得发包方同意后抵押，第 37 条第 2 款明确规定耕地、宅基地、自留地、自留山这些集体所有的土地之土地使用权不能抵押。1996 年国务院办公厅的《关于治理开发农村“四荒”资源进一步加强水土保持工作的通知》，重申了四荒土地使用权可以抵押的法律政策。原最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第 15 条规定： “承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此而造成损失的，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。”该解释否定了在通过家庭方式承包取得的土地承包经营权进行抵押的可能性。《农村土地承包法》基本上继承了《担保法》及最高人民法院司法解释的相关规定，其第 49 条规定农民可以通过抵押方式将“四荒”土地的承包经营权流转。
在物权法制定过程中，土地承包经营权是否可以抵押问题一直都是理论界争论的一个焦点问题。反对者认为农村的社会保障尚未建立，允许土地承包经营权抵押会导致农民丧失农地，从而诱发农村社会的不稳定； 同时，土地承包经营权抵押后，执行抵押后的土地承包经营权也存在着困难。支持者认为农民有着通过土地承包经营权进行抵押从而获取贷款的巨大需求，不允许土地承包经营权进行抵押会妨碍农民的自主权，使土地承包经营权的财产权价值难以显现； 在农村金融体系还不健全，农民融资渠道不畅的情况下，禁止农民土地承包经营权的抵押会进一步造成农民从事农业资金的短缺。在农村土地承包经营权是否能够抵押的争论中，反对农地抵押的观点占据了上风。最终，《物权法》仍旧继承了《担保法》与《农村土地承包法》的相关规定，禁止了通过家庭方式的农村土地承包经营权的抵押，而认可了通过招标、拍卖、公开协商方式获得的农村土地承包经营权的抵押。《物权法》第 180条第 1 款规定“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以抵押； 同时，《物权法》第 184 条又规定耕地、宅基地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权，除法律有特别规定可以抵押的外，不得抵押，否定了通过家庭承包方式取得的土地承包经营权的抵押。《物权法》第 187 条规定，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权“抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。由于抵押合同的签订并不直接导致抵押权在土地承包经营权上设定，而仅仅使当事人负有进行抵押登记设定抵押权的义务，因此，抵押合同在本质上为设定义务的负担法律行为。事实上，当事人在抵押权设定意思表示推动下进行的抵押登记行为直接导致了抵押权的设定，是一种典型的处分法律行为。
总体而言，按照现行的法律规定，除招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等的土地承包经营权可以抵押外，以家庭方式取得的土地承包经营权不能抵押。但是，在现实生活中，出现了很多农民在交往中自愿签订“抵押协议”，在债务不履行或者无法履行情况下，协议将土地承包经营权抵债的情况。这种情况说明，法律禁止土地承包经营权抵押的情况下，并不能达到防止农民因债务负担等而被迫转让土地承包经营权的可能性，相反，它只会造成农民的融资渠道不畅与财产价值的低估。此外，从现实的角度来看，在法律不承认农地抵押的情况下，上述“抵押协议”并不产生农村土地承包经营权抵押的效果。但是，债务人如果在债务到期后，仍然愿意用土地承包经营权的转移来抵销债务，在没有任何公权力介入的情况下，会最终发生承包经营权“事实上”转移的实践效果。另外，在土地承包经营权转让获得法律认可的情况下，而法律却限制土地承包经营权的抵押，实有难以解释之处。既然《农村土地承包法》、《物权法》已经允许土地承包经营权在一定条件下转让，而土地抵押的最为严重的预期法律后果就是土地承包经营权的转让，因此，按照举重以明轻的原则，既然法律允许了土地承包经营权的转让就应当允许土地承包经营权的抵押。其次，在法律上，土地是可分物，农民都可以对土地承包经营权进行量上的分割，对部分土地承包经营权进行抵押。在时间上，既可以将剩余的全部承包期限的承包经营权抵押，也可以抵押一段期限内的承包经营权。如果农户对土地承包经营权进行部分抵押或者一定期限内的抵押，农户仍然在一定程度上保留着土地这一基本的生活保障手段，即抵押权的实现并不必然导致原承包经营权人丧失承包经营权，农户的生活也不会因此而遭受毁灭性打击。同时，农户抵押进行融资的结果往往是从事新的生计行业，可能为承包经营权人最终提供新的生活支持。在对部分时间的土地承包经营权进行抵押时，在制度上可以考虑，一旦拍卖成功，则原土地承包经营权上设定一个次级的土地承包经营权。该次级承包经营权期限届满或者权利人放弃次级承包经营权后，原承包经营权人的权利恢复至原初对土地的支配状态。另外，我们必须注意到，随着我国的农村的非农产业的发展和非农就业的途径的增加，农民对土地依赖性已经大大降低，农民的就业渠道日益多元化，非农收入在农民收入中的比重也日益增大，土地对农民的自我保障功能日趋弱化。在东部的很多地方与中西部城镇郊区，农民已经不再以农业收入为主要生活来源，很多农民需要通过融资来转换自己的身份，从事新的产业经营。另外，农地的不能充分流转导致了西部很多地方出现了弃田抛荒现象，土地资源出现浪费，允许农民在土地上设定抵押权可以起到整合土地资源的作用。笔者认为随着农村经济的发展、农民就业渠道拓宽，以及农民生活保障的建立，农村土地承包经营权抵押的条件已经基本成熟，立法应当适时承认农村承包经营权的抵押，并在此基础上建立完善的农村土地承包经营权抵押制度。另外，考虑到农村土地承包经营权所具有的相当于所有权的性质，中国传统的土地物权具有充分流转的传统，也应当允许土地承包经营权的抵押，满足农民融资的需要。如果仅仅是担心农民彻底失去土地承包经营权，可以考虑恢复中国古代的典权制度，实现土地承包经营权的“活卖”，在制度留下农民重新获得自己的承包经营权的可能性。
与土地承包经营权抵押密切相关的一个法律问题是通过家庭承包方式获得的承包经营权可否抵押的问题。考虑到抵押权的设定和执行完全有可能导致农民土地承包经营权的丧失，我国现行立法一直采行禁止通过家庭承包方式取得的承包经营权抵押的立法规定。但从实践角度来看，2009 年前后，用于抵押贷款的林地其实已经远远超出了四荒地的范畴，此时如果严格贯彻《物权法》规定，采信严格的物权法定主义，则通过家庭承包方式取得的一切土地承包经营权———包括通过家庭承包方式取得的林地承包经营权———都不能作为抵押的客体，那么即使已经就此签订抵押合同并进行了抵押登记，也不能产生抵押权设定的效果，以家庭承包方式取得的林地承包经营权之抵押贷款将转变为没有抵押权担保的贷款。这样的结果既打击了金融机构对农民发放抵押贷款的热情，也抑制了农民的现实融资需求，启迪着立法机关去重新思考农村土地承包经营权的抵押问题，突破农村发展的瓶颈。事实上，农民都可以对自己的土地承包经营权进行量上的分割，而自主决定抵押哪部分土地承包经营权，既可以将剩余的全部承包期限内的承包经营权抵押，也可以抵押一段期限内的承包经营权。当农户仅将一定时间段内的土地承包经营权抵押时———如林权的抵押多是如此，抵押权实现时其仍保留有剩余时段的承包经营权，就不会因抵押权的实现而完全丧失承包经营权。当农户将全部剩余的土地承包经营权进行抵押时，可以考虑前述在原土地承包经营权上新设定一个“次级承包经营权”的办法，抵押权实现时，该次级承包经营权转移，但当其期限届满或者权利人放弃后，原承包经营权人的权利就回复至原初对土地的支配状态。
五、农村土地承包经营权入股的法理分析
《农村土地承包法》对于土地承包经营权入股采取了一种慎重对待的态度。对于通过家庭承包方式获得承包经营权入股，《农村土地承包法》的表述是“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业生产”，对于通过其他方式获得承包经营权该法仅仅用了入股这一术语进行了表述。在政策导向上，目前国家的政策导向是鼓励农民通过入股方式组建农业专业合作社，而不鼓励农民组建农业公司。在这里，论文主要以物权法为视角对农村土地承包经营权入股中的权利转移问题进行分析。
农村土地承包经营权入股的法理分析，以对农村土地承包经营权性质的正确认识为基本入手点，即我们在理解农村土地承包经营权入股时，必须认识到农村土地承包经营权是一项对农村土地进行占有、使用与收益的物权，是一项可以由权利人对该项权利进行一定处分的物权； 通过家庭承包方式取得农村土地承包经营权基本上相当于传统民法中的农地所有权，它居于农地物权体系基础性层次；以农村土地承包经营权为基础可以再在其上设定次级土地承包经营权并可进行土地权利租赁，从而形成土地物权或者土地债权叠加的不同层次。以此为基础，笔者认为大部分农地股权都是以物权为基础，以债权为基本运作形式，带有复合性权利特征的土地权利。
首先，农村土地承包经营权入股的结果是产生一个新的独立于原来的农村土地承包经营权的农地使用权。这一新的农地使用权在形态上表现为原有的农村土地承包经营权的客体结合在一起，或者依旧独立的成为一个或几个新的土地权利的支配对象，但是通常情况是以将原有土地承包经营权客体结合为一个新的土地权利的客体为常态。正是因为如此，有学者提出土地承包经营权的入股是一种土地承包经营权的聚合，即若干集体组织成员依农村土地承包经营权变更或者变动方式，以统一的行为，或使数个农村土地承包经营权所涵盖的标的农地归于一主体，或使数个农村土地承包经营权合并于一主体的流转方式[6]。入股后通常会产生一种新的农地权利( 大多数情况下是物权) ，这一新的土地权利一般都要归属于新成立的或者已经存在的合作社或者农业公司等法人机构。这些机构在人格上独立于原有的农村土地承包经营权主体，可以在入股后使用原有的农地，也说明了入股后产生了一种新的土地权利。这些法人机构以新产生的农地权利( 主要是物权) 为基础来实现对入股的农村土地的支配，这是农地股权中所包含的物权性一面。
其次，通过家庭承包方式取得的承包经营权入股与通过其他方式取得的承包经营权入股并不完全相同。通过家庭方式取得的承包经营权入股本身并不能完全消灭原有的农村土地承包经营权。家庭承包方式取得的承包经营权在很大程度上是将集体土地所有权直接针对具体地块进行个人化的结果，集体土地所有权在经过客体范围的分割并个人化后内化到了家庭承包方式取得农村土地承包经营权之中，因此，集体土地所有权弹力性与回复性也使得家庭承包经营权具有了弹力性与回复性。家庭承包方式取得承包经营权在承包经营期满后按国家规定的继续承包意味着原来的土地承包经营权仍然延续存在，即家庭承包方式取得承包经营权可以通过不断继续承包而获得新生。在这种情况下，家庭承包方式取得承包经营权入股不是一种原有土地权利的转让，而应当是一种新的次级农村土地承包经营权的产生。在实践中，农村土地承包经营权的入股一般都是将一定期限的农村土地承包经营权入股或者是将一个承包期内剩余期限的农村土地承包经营权入股。在这种情况下，可以认为承包经营权入股是一个异于原承包经营权的次级承包经营权设定并转移的过程，承包经营权人的原承包经营权在入股后依然存在，只不过是受到新的次级农村土地承包经营权限制。对于通过非家庭承包方式取得承包经营权，由于其属于带有期限的典型他物权，因而，其入股可以通过转让这种土地权利的方式来实现。
最后，入股以后，农民原来的土地承包经营权大都转变为另外的一种运作方式。首先是最基本的债权式的运作方式，即向合作社或者农业公司进行请求获得一定的利益的权利。农民将土地承包经营权入股的一个最重要目的就是要通过转让、创设一个限制原有农村土地承包经营权的物权，来实现农地权利形态的价值化，获取一定的农地收益。换言之，合作社或者农业公司获取对农地支配性的权利或者其他权利是有代价的，即是以为自己设定一项义务或者负担为代价。在农民放弃原有的农村土地承包经营权或者在农村土地承包经营权上设定新的物权( 次级农村土地承包经营权) 并将该项权利移转后，农民向合作社或者公司等请求获得利益的请求权就成为农民最为重要的权利。与此同时依据股权的特性，农民将土地权利入股的同时，也产生了一项参与合作社或者公司的管理与决策的权利。
总之，农地股权，大都属于以物权为基础、以债权为运作形式的复合性土地权利。农户在将其通过家庭承包方式取得的承包经营权入股时，一般是在该承包经营权上再设定一个低于剩余承包期限的“次级承包经营权”，并以此入股组建公司。农户入股时仍保留原承包经营权、而仅向合作社或者公司移转次级承包经营权，因此合作社或者公司破产时，受到处分的仅仅是次级承包经营权，而不会导致原承包经营权的彻底变动。
结论
农村土地承包经营权的出租、代耕是土地承包经营权的债权性流转方式，在出租与代耕法律关系中，承租人与代耕人均享有基础债权关系与占有事实而产生的对农地的控制性权利。反租倒包模式本质上是在农村土地承包经营权的基础上建立起了双层租赁结构，即农户以租赁的方式将土地租赁给集体，集体再通过转租的形式将土地租赁给种粮大户或者公司。转让、互换是导致物权变动的流转方式。在法律已经允许通过家庭承包方式设定的土地承包经营权转让、互换的基础上，应当逐步允许该种土地承包经营权抵押。为了保护农民的土地权利，可以允许农民在土地承包经营权上设定次级承包经营权，并将给次级承包经营权抵押。土地承包经营权的转包明显不同于土地承包经营权的转让与出租，转包行为是一种包含着设定支配权意思表示的处分法律行为，转包的后果是设定与永佃权相当的次级承包经营。在土地承包经营权入股的运作过程中，农民一般是在其土地承包经营权上设定次级承包经营权并将该权利移转给合作社或者公司，从而获得相应的股权。土地承包经营权入股后形成的农地股权是以物权为基础，以债权为基本运作形式，带有复合性权利特征的土地权利。鉴于土地承包经营权各种流转形式的法律属性与运作机制的差异性与复杂性，立法机关必须在准确把握土地承包经营权的各种流转形式的法律属性与运作机制的基础上，进行法律塑造； 司法机关也必须在准确把握各种流转形式的法律属性的前提下，进行司法裁判。
注释:
[1]孟勤国，等． 中国农村土地流转问题研究[M]． 法律出版社，2009． 81．
[2]李军波． 农村土地承包经营权流转的现状、分析及其法律思考[J]． 河北法学，2009，( 8) ．
[3]袁震． 论集体土地所有权与土地承包经营权之间的冲突与协调[J]． 河北法学，2010，( 9) ．
[4][日]三瀦信三． 孙芳译． 物权法提要[M]． 中国政法大学出版社，2005． 118、119．
农业生产合作社的性质范文6
内容提要: 集体所有权主体的明确性不能以私人所有权的明确性为判断标准。我国已经明确了集体所有权的主体是本集体成员，因此，只要明确了特定的农民集体的集体成员资格，明确了成员集体的团体性及其形式，明确了集体所有权行使中的集体组织与集体成员的权利义务和行为规则，就可明确了集体所有权的主体。
二、集体成员的集体团体构成
集体所有权主体，作为民事主体应当有其权利能力，有其独立的意志和利益，集体所有权的主体的独立性首先是本集体与他集体的区别性，其次是集体与集体成员的区别性。本集体与他集体的区别性体现着本集体的完全独立性，其独立性是依靠行政区划确定的，不同的乡集体之间、村集体之间、村民小组集体之间都是各自独立的；在一个乡的范围内乡集体与各个村集体、村民小组集体，村范围内的村集体与各个独立拥有财产的村民小组集体都是各自独立的，行政区划分的各个乡集体、各个村集体、村民委员会划分的各个村民小组集体的区分都是明确的，其对各自的集体财产都有独立的所有权。而在一个集体的内部，集体成员与其所属的集体的关系，在集体所有权所要完成的财产和利益的最终归属的目的意义上，则不可能是完全独立的，也就是集体不能脱离成员而存在，在集体所有权的意义上集体以成员为本，成员集体就是集体所有权的主体。但集体又不同于成员个人，集体是成员个人的集合，因而集体又具有相对的独立性。成员在构成集体的过程中，首先是将其私人所有的土地和财产合作共有化，将每个成员个人单独所有的财产变成与其他成员合作共有的财产，个人在共有关系中有较强的独立性和自由，个人享有股份和分红的权利，在理论上有退社的自由。在此基础上逐渐取消个人的股份和分红的权利，也就是取消了个人私有的份额，实现了与其他成员不分份额大小的、一律平等所有的公有化，由集体范围的成员集体共有。在集体共有中，共有的利益不再以个人的股份大小归属于个人，而是以各个集体成员的平等身份公平地分配于集体成员，因此集体所有的归属功能仍指向集体成员，因此集体成员仍然是集体所有权的主体承担者，只不过成员不再以个人的自私的独立和自由人格，行使集体所有权，而是以集体的形式，也即团体的形式享有所有权。在按份共有中，各共有人以其份额为基础协商行使所有权。在共同共有中按照其共同关系规则各共有人平等地管理共有财产。而在集体所有，成员人数众多，采用一般的共有人的协商，则无法达成集体共有权行使的意志统一，因此集体成员对集体所有权的行使则在成员基础上抽象出团体。团体是成员的团体，但它不仅有成员，而且有团体的章程或者管理规约、机构，而章程或者规约就是规定成员与团体关系，界定成员在团体中的权利义务，规定机构的设置及其职责，从而在成员民主议定的基础上，经过一定的程序形成集体所有权的意志，实现集体所有权的目的，也就是将集体所有权的利益归属于集体成员个人。因此，集体所有权的主体是集体成员，但他已经是集体化的成员，在我国物权法中就称之为“本集体的成员集体”。在这里我们看到，由私有的个人所有，到成员的集体所有，是通过对人私有土地等财产的公有化进行的，集体的公有制是以实现每个集体成员的利益为目的的，由此决定了要通过集体所有权，将集体所有制的利益归属于集体成员，因此集体所有制决定了集体所有权的主体就是集体成员。集体成员的集体所有是多数人的共同所有，应当称为集体共有。
集体成员对集体财产的所有权，是通过成员的集体化组成集体所有权的主体的，也即“本集体的成员集体”。“本集体的成员集体”是成员与集体的结合，在这里集体所有权的集体人格并没有脱离成员人格获得独立，成员在集体之中也并不失去其个人人格，而是与其他成员平等地，依照法律和集体管理规约享有权利承担义务。因此，集体是非法人的团体，不是脱离开成员的独立体。集体不是脱离成员的国家组织，也不是凌驾于成员之上的压迫成员的组织，而是以成员为主人的组织，成员的意志经过民主的程序形成为集体的意志，以集体意志为主体意志的集体所有权，就能解决集体土地和财产归属于集体成员。因此，集体所有权的利益归属是明确的。集体所有权通过非法人团体这一形式将集体成员组织为集体，成为所有权的主体。因此，只要明确了集体成员在集体中的权利，并能保证其权利的行使和实现，集体所有权的利益归属就明确了，其归属功能也就实现了。实际上没有必要争论集体所有权的主体是集体成员还是集体（组织），二者实质是一致的，我们只能说集体所有权的主体是本集体的成员集体。
我们将本集体的成员集体，定位于未脱离成员人格的非法人团体，为什么不定位于完全独立于成员的法人团体呢？实际上农民集体成员组成集体无非两种情况：一种是设立独立于成员的法人团体，由法人享有集体所有权；一种就是由成员组成的尚未与其人格独立的非法人团体。这是由法律选择的问题。虽然有不少学者主张农民集体所有权的主体应当是法人，但是对于法人能否享有所有权在学术上有不同的意见。对此，笔者认为，所有权的功能首要的是明确财产归属，对于私人所有权而言，归属从最终意义上是应当归属于个人的。法人制度作为财产的运营制度，在股东即成员出资形成的集合性财产上以法律技术的处理赋予其法人人格，将股东的出资财产与股东的其他财产分开，使其具有独立性，归属于法人支配，在法人经营破产时，股东仅以出资为限承担有限责任，从而发挥规避风险的机能。在这里，不仅存在法人对属于其支配的财产有没有所有权的问题，也有一个法人的财产属于股东的问题。在这里法人财产有独立于股东的其他财产的独立性，并不是为了否定股东的所有权，而是为了让股东承担有限责任，规避风险。法律只要规定了个人的所有权，就明确了财产的归属；所有人之间通过法人方式运营其财产的，在法人运营期间，由法人享有所有权仅仅是将法人财产与股东的其他财产分开的技术处理。当法人终止时其剩余财产仍然归属于股东所有。因此法人财产权的问题是所有权与经营机制及其经营权的关系问题，不是最终归属意义上的所有权问题。对集体所有制而言集体财产归属于集体成员还是归属于集体团体涉及到对集体所有制本质的理解和民法所有权制度的技术处理。集体所有制是在集体成员共同占有基础上实现的个人所有制，是集体成员联合占有实现其个人所有的一种形式。集体与成员个人并不是决然对立的，集体由成员构成，成员个人是参加于集体之中的个人，不是脱离集体的孤立个人。不能认为集体所有的财产只能归于集体团体，而不能归于集体成员，不能认为集体财产归属于集体成员就会导致私有制。“本集体的成员集体”正好恰当地表述了成员与集体的统一。因此，归属于集体与归属于集体成员都是一致的，那种将集体成员与集体对立看待、认为集体公有只能公于集体组织的思维是不符合集体所有制的本质的。
我国集体土地公有制承担的是对农民集体成员生存的社会保障功能，农民集体所有权的功能就是，将属于本集体的土地归属于本集体的成员集体。在集体所有权主体的民事法律技术处理上，无论采取成员集体非法人团体，还是成员集体的法人团体，在界定清集体成员的权利和行为规则的情况下，都是可以的。从所有权立法来讲，只要规定了“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”，就足以明确集体所有权。具体的集体所有权是采取非法人团体的集体成员的集体共有，还是采取法人团体的所有权，应当视具体情况而定。在当前我国农村，大多数农民将集体的土地发包给本集体的成员承包经营，集体不再有其他的经济活动和财产，这样的集体将其宣布为法人没有意义，因为他本来就不是法人。如果不顾我国农村的现实情况，从立法上规定农民集体所有权是法人所有权，就脱离了农村的实际。法人是有其生成规律的，不是用法律条文宣布出来的，就像当年改革初期法律上规定国有企业具有法人地位一样，在未完成企业的产权改革和机制转换以前，国有企业也并不是法人。有些人主张将农民集体改造成为法人，这谈何容易？谁来改造？有无必要？弄不好就是对农民的又一次折腾或者私有化的改制，改制的结果就是消灭集体所有权。
我国农民集体所有的土地是已经公有化的土地，是对农民的基本保障，集体土地的所有权除国家为了公共利益目的可以征收外是不允许买卖的。从法律技术上非法人团体集体成员的人格与集体并不独立，集体作为团体并不脱离集体成员。集体成员以集体共有的方式享有集体土地的所有权，不得买卖集体土地，对外也不得以集体土地所有权作为责任财产。因此，集体所有权主体，采取本集体成员集体所有的非法人团体的形式，符合农村的现实，只要规定了集体的不动产和动产属于本集体成员所有，就明确了集体财产归属。至于集体成员集体在运营集体财产的过程中，随着经济发展，需要发挥法人制度的机能，例如，利用法人的财产独立和责任独立建立灵活的经营机制和经营风险回避机制，从而将集体团体法人化；也可以采取集体法人所有的形式。再如，有的村将集体的土地和集体的全部财产给集体成员配股，由集体成员全员持股建立有限责任公司。但是，集体法人的建立是集体成员集体根据经济发展的需要，依照法律建立的，一般是在集体经济发达、集体财产积累高的情况下才建立；如果集体只有土地，而且土地分散承包经营就没有必要建立集体财产所有主体的法人所有。如果将集体土地所有权规定为法人所有权，法人在经济运营中，就要以其所有的土地承担责任，这与集体土地公有制及其担负的社会保障功能是相违背的，也与集体土地所有权不得买卖的宪法原则是相违背的。如果随着集体经济的发展，土地以外的集体积累财产符合法人设立的财产条件，集体就可以设立法人对集体的全部财产，采取法人所有的形式，但必须明确，其中的集体土地所有权不得作为责任财产，法人运营中的责任以土地以外的其他财产承担责任，土地所有权是保障集体成员生存的条件。这与法人以其全部财产独立承担责任的原理就有矛盾。即使采取法人所有的情况下，法人也属于集体成员，集体成员是法人的成员、是法人的所有者。因此，集体所有权归属主体的选择，在立法技术处理上宜规定集体的不动产和动产归本集体成员集体所有，同时对于集体成员在集体所有中的权利义务和行为规则作出规定。对于集体财产的法人所有权形式，在所有权法上不做一般规定，但也不禁止，只须指明集体依法设立法人所有其财产的，适用法人制度和有关企业形式的法律规定。
从集体财产所有权的归属的角度，规定本集体的动产和不动产属于本集体成员集体所有，从集体所有权运营的角度，作为集体所有权主体的成员集体，可以以集体财产投资设立法人。集体投资设立的法人，对集体投资的财产具有法人财产权，可以独立支配，并以其独立支配的财产承担责任。集体以其出资为限，对其投资法人的债务承担责任，集体未投资的其他财产不受影响。这样法人制度的机能在集体财产的运营中得以发挥，这与将集体所有权直接规定为法人所有权是不同的两回事。依据物权法第67条规定，集体依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业，集体所有的不动产或者动产，投到企业的，集体作为出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。这时集体投到企业的财产，由企业法人享有所有权，集体享有出资人的权利，这时的企业法人所有权并非集体所有权，集体所有权转化为集体的企业出资人权利，仍然是集体成员集体的权利。企业法人对集体出资给企业的财产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利，集体成员平等享有出资人权益。
物权法第60条规定，集体所有权由集体经济组织代表集体行使所有权，集体设立的代表集体行使所有权的经济组织符合法人条件、具有法人资格的，该法人经济组织也只不过是代表集体行使所有权的组织，所有权的主体仍然是集体，也就是本集体的成员集体。如果集体经济发达的集体，根据经济发展需要依据法人制度设立了集体法人，由法人享有集体财产权的，依据有关法人制度的规定处理就行了。在现实生活中，一些村集体设立的某某村经济联合社、某某村集团公司作为集体所有权的行使代表，并宣布其具有法人资格，但实际上与村委会一套人马、两个牌子，仅仅是一个经济管理组织，负责对本集体成员集体所有的财产进行管理，并没有法人的实质。所以，不要一看到这样的招牌，就认为村集体所有权是法人所有权。立法对集体所有权主体的构造最为关键的，是规定集体成员在集体所有权中的权利义务关系和行为规则。
三、集体所有权主体的集体组织及其权利与集体成员权利
农民集体所有权的主体是本集体成员的集体，是成员与集体的统一，在集体所有权主体的构造中要明确集体组织权利和成员的权利。
（一）集体所有权行使的集体组织
这里的集体组织就是由集体成员民主选举的或者法律规定的，对代表集体成员行使集体所有权或者经营、管理集体财产的集体组织。我国民法通则第74条规定“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等集体经济组织或者村民委员会经营、管理。”我国物权法第60条规定对于农民集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：（1）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；（2）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体组织或者村民小组代表集体行使所有权；（3）属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。可见，无论民法通则还是物权法都规定了农民集体所有权的主体就是农民集体，即本集体的成员集体。集体所有权的行使需要集体组织，但民法通则将集体组织规定为集体所有权的经营、管理体；物权法则将集体组织规定为集体所有权的行使代表，作为集体所有权团体的代表体。这只是称谓上不同，在实质意义上都是一样的。集体组织作为集体所有权的代表组织，他所行使的集体所有权，是集体成员集体的所有权。不是他自己的独立的所有权，集体组织就是集体团体性的体现，是构成集体的要素。集体经济组织是集体设立的专门从事经济活动的组织，例如集体合作组织、农工商公司、集体集团等。村民委员会是村民的自治组织，但村民委员会与集体经济组织在性质上并不是对立的，因为村民自治的内容包括经济自治，自治组织的职能当然包括经济职能。因而，作为农民集体所有权的管理体或者代表，与集体经济组织是同样的。在现实经济生活中，大多数农民集体都是由村委员会或者村民小组等自治组织，代表本集体成员集体行使所有权，而没有再设立集体经济组织；即使有的集体设立了所谓的集体经济组织，也基本上是与村民委员会一套人马两个牌子，或者就是村委员经济管理职能的执行机构。只有在一些集体经济十分发达，集体经济事务繁多的集体，才可能设立独立的集体经济组织。因此，在关于集体所有权主体的构造中，没有必要非得强调集体所有权的行使代表一定要是集体经济组织，有的学者动辄以村民委员会是村民自治组织否认其经济组织的性质，认为村民委员会不宜作为集体所有权的行使代表的观点是不妥的。我国物权法选择性的将村集体经济组织或者村民委员会、村内集体经济组织或者村民小组、乡集体经济组织规定为集体所有权的行使代表是适当的，这样规定具有极大的灵活性，能够适应我国农村的现实情况。
（二）集体组织的权利和义务
我国物权法规定了农民集体所有权行使的代表，是集体经济组织或者村民委员会，但对其代表的具体权利和义务并未做具体规定，只有第62条规定了集体组织应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产状况的义务。民法通则曾经规定集体组织对集体财产的经营、管理；物权法规定集体组织代表集体行使集体所有权。关于集体组织的权利应当将这两个方面结合起来，规定集体组织代表本集体行使集体所有权，经营、管理集体财产。代表权一般是对外而言，集体组织是集体所有权主体的对外代表，在与国家、他集体和私人的关系上，集体组织代表本集体的成员集体活动；对内而言，在集体内部集体组织是集体的管理者、经营者。通过集体组织的管理实现集体成员对集体财产的所有权目的，例如，集体所有权行使的重大事项必须通过集体成员民主决定，集体组织则有召集和主持集体成员大会的权利，集体成员做出决议的事项，必须由集体组织负责落实和执行。经营是通过经济要素的投入产出经济效益的活动，所有人有权经营自己的财产实现收益。集体组织行使集体所有权当然有权经营集体财产。我国农民集体所有的土地财产，在有的集体实行家庭承包经营，有的集体实行家庭分散经营与集体统一经营相结合的双层经营体制，有的集体则由集体统一经营。因此，集体组织对集体的经营权是必要的。物权法第67条规定了集体所有的不动产或者动产可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业，集体的不动产或者动产，投到企业的，集体作为出资人则享有按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。因此，对集体组织的权利应当从代表权、管理权、经营权三个大的方面予以规范。集体组织代表集体行使所有权的义务，物权法没有做出明确的规定，但依据物权法有关规定的精神可以推导出其义务主要包括：（1）尊重集体成员对集体所有权事项决定权利的义务（物权法第59条）；（2）执行集体成员决议事项的义务（物权法第59条）；（3）公布集体财产状况的义务（物权法第62条）；（4）依法保护集体所有权不受侵犯的义务（物权法第63条）；（5）不得侵害集体成员合法权益的义务（物权法第63条）；（6）对集体投人企业经营财产代表集体履行出资人的义务（物权法第67条）；（7）为实现集体所有权目的所需的其他义务，例如不得分割集体所有权为私有权的义务。明确了代表集体行使所有权的集体组织的权利和义务，是集体所有权主体明确的一个重要方面。
（三）集体成员的权利
本集体的成员集体是集体所有权的主体，集体中的成员在集体所有权上，有哪些权利义务是集体所有权主体明确的最主要方面。集体成员权益指的是，集体所有权主体内部成员个体与整体的关系问题，是集体内部的成员个体在集体所有权上的权利和利益。对于集体成员的权利，物权法第59条只规定了对集体所有权事项的决定权，对其他权利没有做具体规定。依据集体所有权的性质，集体成员在集体所有权上的权利主要有两方面：集体成员的共益权和集体成员的自益权。集体成员的共益权是集体成员为本集体的利益而参与集体所有权行使之决定和监督的权利。
决定权主要体现在集体所有权行使中的重大问题应当由集体成员决定。集体成员的决定权首先表现在对集体组织的选举权和被选绝权，例如，依据村民委员会组织法对村民委员会的选举和被选举权。其次是决定集体所有权行使的有关事项的权利，例如依据物权法第59条规定，集体所有权行使中应当依照法定程序经本集体成员决定的事项包括：（1）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；（2）个别土地承包经营权人之间承包地的调整；（3）土地补偿等费用的使用、分配办法；（4）集体出资的企业的所有权变动等事项；（5）法律规定的其他事项。
集体成员的监督权，是集体成员对集体所有权行使的管理者民主监督的权力。我国物权法第62条规定：“集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。”本条实际上是对集体成员的监督权的规定。集体成员对于侵害集体所有权的行为，应当有提起诉讼、维护集体所有权不受侵害的权利。
集体成员的自益权就是集体成员为实现自己在集体所有权上的利益而行使的权利。主要包括两个方面：一是集体成员对集体财产的享用权，一是在集体财产上取得个人权利或者财产的权利。集体成员对集体财产的享用权，是指集体成员对集体的公共设施个人享用的权利，例如，从集体的公共水利设施取水的权利、对集体的文化体育设施利用的权利、对公共道路通行的权利。集体成员在集体财产上取得个人权利的权利或者分配取得个人财产的权利，前者如取得土地承包经营权的权利，后者如公平参加集体收益和集体福利分配的权利。明确了集体成员在集体所有权上的利益，集体所有权就能做到归属明确，实现集体所有权的目的。
