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土地征收办法条例范文1
关键词：城乡土地规划
中图分类号：DF45文献标识码： A 文章编号：我国对于城市房屋拆迁问题有明确的法律规定，但对集体土地征用中的房屋拆迁，由于情况较复杂，我国目前还没有制定和颁布专门的法规，土地管理法只规定了征用集体土地的相关程序，而对征地过程中的房屋拆迁操作办法及相应的补偿标准并无具体规定，因此对征地拆迁问题的解决，缺少相关的法律、法规依据。因此，国家应针对农村土地征收拆迁中存在的问题，从立法、司法及社会相关方面予以关注和重视，加快土地征地拆迁立法，依法明确农村土地征用、征收中的权利主体，征占范围和程序，补偿标准，分配主体和范围，使征地拆迁的补偿建立在一个有法可依便于操作的基础上，消除法律界限不明带来的执法不统一问题，通过平衡国家、集体、农民三方利益，为农村社会稳定和经济发展提供可依的保证。
土地是农民的命根子，尽管在现代社会，农民除了种地还可以有多种选择，但到目前为止，这并没有根本改变农民依赖土地的命运。房屋是被拆迁人用一生积蓄换来的财产，房屋被拆，造成拆迁户买不到或根本买不起合适的住房。在目前的土地拆迁活动中引发的诸多矛盾问题，究其实质仍是因为补偿标准相对于市场房价偏低，不足以保证被拆迁人买得起房，而房屋又属于生活必需品，被拆迁人一旦被拆迁，又买不起房，则必然引发矛盾。经济建设的发展需要用地是无可厚非的，在集体土地拆迁补偿中应当坚持一个基本原则，即被拆迁人因拆迁受到的损失，不能因征地拆迁而使被拆迁人的生产、生活、生存受到太多的影响，不能因征地拆迁致使被拆迁人贫困、生活水平下降、买不起房、无安身之所。为经济建设、城市建设发展经济需要征地、拆迁，本意是符合公共利益的，在此项活动中应该更多地取得被拆迁人理解和支持，在征地拆迁中应严格依照程序进行，并应采取各种措施，尽可能地解决被征地拆迁人的实际困难，按照省政府批准的方案征地拆迁，参照市场价评估房屋，适当提高补偿标准，确保被征地拆迁户能有房住，不严重影响农民的生产、生活，确实保护公民的合法权益，才能基本杜绝被征地拆迁人集体上访、哄闹等社会不稳定因素的发生。
关于钉子户的问题，全国出现了不少不该发生的事，也酿造了许多的悲剧，让人深感痛心。其实，钉子户我想谁也不想去做，谁也不愿意去做，毕竟这是个不光彩的头衔，是一种贬义的概念，我们不妨回过头来想想，也许他们也是在没有办法的情况下而出此下策，是不得已而为之吧，但也不妨有那么一些人是有意而为之的，但我相信绝大部分人是没有办法的。某地一对夫妻，下岗多年，孩子在外地求学，现在要拆迁，要补交好几万吧，夫妻两人的收入只够支付孩子的生活和自己的日常开支，哪来的积蓄？别说几万了，就是几千我看也不大可能拿出来，因此你们想想，针对这种情况他们如何去选择？也许他们也会为了自己有一个容身之所而去选择做钉子户吧，用他们的话说就是“没有办法的办法”。
这些年来，大拆迁是全国许多城市及农村的普遍现象。“钉子户”之所以成为钉子户，一般是认为拆迁补偿不多，要从开发商或政府那里取得更符合自己的利益。钉子户现象现在中国尤为突出，其中牵涉很多复杂问题。多角度的看待这一问题就显得尤为必要了。相当一部分当事人真的不是仅仅因为对补偿的标准不满意而拒绝搬迁的。他们疑惑的是对征地拆迁这样严肃的行为，为什么居然会在漏洞百出的情况下公然进行？他们疑惑的是征了我的地拆了我的房，我的子孙后代也就永远的失去了土地，他们担心的是子孙后代的长远生计怎么能保障？对于这两类钉子户存在的正当性值得肯定，我坚信正是因为他们的存在会促成这个时代的进步。正确认识所谓的“钉子户”：虽然 “钉子户”代表的利益是个人利益，却也是货真价实的中华人民共和国公民，应该享有《宪法》赋予的各种权利。他维护自己赖以居住的权利和正当的财产权，应该是无可厚非的。
法典中核心概念内容混沌、外延范围不清 ，征收与拆迁源于政府拥有的公权力，为了防止该项权力被滥用，《宪法》、《物权法》、《城市房屋拆迁管理条例》等都对此做出原则性的规定，但关键性的核心词内容与外延缺乏明确的界定标准，例如《物权法》第42条规定：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征收农民的社会保障费用、保障被征收农民的生活，维护被征收农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿、维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截流、拖欠征收补偿费等费用。在这一关于征收与拆迁的经典法条中，关于“公共利益”、“足额”、“拆迁补偿”等核心概念确定标准混沌不清。公共利益是政府行使征收权的正当性基础法律依据。业界缺乏对公共利益界限的明确定位。学界一般认为公共利益包括两层含义：一是须有公共使用的性质；二是须有公共利益的用途。由于拆迁的目的在于获得土地的使用权，因此，房屋拆迁权的合法性应当遵从土地征收的合法性。而土地征收的合法性取决于“征收利益的公共性”，这已经在现行《宪法》和相关法律得以明确。可见，公共利益是土地征收合法性的前提条件。然而，在现有的法律法规中完全回避了城市房屋拆迁的前提条件，对拆迁行为的合法性未做出任何限制性规定。事实上，在社会主义市场经济条件下，根据公司法规定公司（企业）发展和所从事的开发建设活动都只能定义为营利。大多数开发经营性项目所产生的拆迁，是一种营利性商业行为，借助国家权力而行之，有悖于社会公平。
土地征收办法条例范文2
[关键词]城中村改造，征地拆迁，立法探索，立法缺陷，立法完善
[中图分类号]D912．29 [文献标识码]A [文章编号]1004—4175（2012）06—0135—04
[作者简介]白呈明（1962-），男，陕西安塞人，西安财经学院文法学院副院长，教授，主要研究方向为农村法制问题。
伴随我国现代化建设和城市化进程的加快，针对农民土地的征地拆迁也在全国范围大规模地展开。但由于征地拆迁法律制度的不健全，征地各方当事人的利益边界缺乏权威界定，各种矛盾冲突纷至沓来，甚至形成激烈的对抗，引发局部的社会震荡，严重危害社会稳定和发展。在这一背景下，城中村改造征地拆迁得以产生，许多地方政府和开发区竭力通过这一模式获取城市建设用地，以克服传统征地拆迁方式的缺陷和制约。
一、城中村改造中征地拆迁的立法探索
较之传统的征地拆迁方式，即按照土地管理法等法律规定进行的征地拆迁，城中村改造中征地拆迁的立法呈现出一定特色：
（一）通过法律创制，初步建立起征地拆迁补偿的地方性法规体系。征地拆迁工作受到许多政策法规的刚性约束，必须严格按照相关规定进行操作。然而，由于我国正处于全面转型期，有关征地拆迁的政策法律在不断制定和完善中。在国家层面，目前征地拆迁的政策法律主要有：《宪法》《土地管理法》《土地管理法实施条例》《物权法》《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）和《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》（国土资发[2004]238号）等。这些规范性文件分别对土地征收的范围、程序以及征地补偿项目和补偿标准等问题做出了规定。2011年1月21日，国务院的《国有土地上房屋征收与补偿条例》进一步对城市国有土地上的房屋征收补偿涉及的一系列问题做出明确规定。然而，与城中村改造紧密相关的农村集体土地上房屋拆迁补偿问题，一直缺乏国家层面的明确法律规定，实践中长期处于一种无序状态。
在此背景下，各大中城市相继出台规范城中村改造的地方性法规和政府规章，在一定程度上填补了法律空白，并且初步形成调整这一领域的地方性法规体系。比如，西安市为推进和规范城中村改造，近年来先后制定了《西安市城中村改造管理办法》《西安市城市房屋拆迁估价暂行规定》《西安市城中村村民房屋建设管理办法（试行）》等地方性法规。这些地方立法对拆迁补偿管理体制、拆迁补偿标准、房屋评估、产权面积认定做出明确的规定，使农村集体土地上的房屋拆迁补偿有了一定法律依据，弥补了土地管理法等有关土地征收补偿规定的不足，在一定程度上解决了征地拆迁补偿的法律缺位问题。
（二）运用法律手段，化解了征地拆迁中的诸多难题。传统征地拆迁方式常常引发一些困扰人们的老大难问题，诸如拆迁安置对象、拆迁补偿标准、产权面积认定、房屋估价标准、违章建筑和非法买卖宅基地处置、纠纷解决机制等。而在城中村改造征地拆迁中，对这些问题的解决有了较为明确的规定，各地政府通过法律手段的运用，逐步化解了诸多难题。针对征地拆迁中暴露的突出问题，国家先后制定了大量法规和政策，提出许多刚性要求，强化指导和规范征地拆迁行为，以确保被征地农民权益和社会稳定。比如，严格限定征地范围，提高征地补偿标准，制定统一年产值和区片地价，实行先安置后拆迁，整治强征强拆等。而各地政府在具体实践中则对相关国家政策法律不断修正、丰富和完善，以弥补疏漏之处，使诸多难题的解决办法更具操作性。比如，针对部分村民为获取更多补偿而进行的“抢栽抢种”、过度“密植苗木”、房屋加层搭建等问题，西安市通过地方立法做出明确规定，提出了具体的解决办法，遏制了实践中大量存在的村民非法获利行为。
围绕矛盾纠纷解决，各地政府在征地拆迁中逐步引入市场机制。这突出表现为，在政府监管和引导下，村民可以自主选择开发商进行村庄改造，开发商在获得一定开发用地的同时，负责拆迁安置的全部资金。这样做的好处在于：首先，可以减少政府在征地拆迁中的直接投入；其次，开发商可以采取较为灵活的市场机制解决拆迁安置中的矛盾和冲突，减少政府与农民之间的直接冲突；再次，政府作为监管者，可以相对公平地保护农民和开发商两方的合法权益。比如，为了预防和化解征地拆迁安置方面的纠纷，西安高新区自1991年成立以来，制定了“四方案一细则’’的征地拆迁政策，包括《村庄拆迁安置细则》《村庄上楼安置方案》《村庄拆迁统规自建方案》《货币安置办法》等四种安置方案，采取多种安置方式相结合的模式，让被征地农民自愿选择拆迁安置方式。
二、城中村改造中征地拆迁存在的立法缺陷
城中村改造征地拆迁较之于传统的征地拆迁方式，尽管具有一定优势，但仍存在着立法缺陷。主要表现为：
（一）有的城中村改造的地方立法违反上位法。现有的规范城中村改造的国家法律，一般都将城中村界定为“在城市建成区范围内失去或基本失去耕地，仍然实行村民自治和农村集体土地所有制的村庄”。只有符合这一条件，才可纳入城中村改造的范围。然而实践中，有些地方立法往往以特别规定扩大城中村改造的范围。如《西安市城中村改造管理办法》第27条规定：“在市政建设、重大基础设施建设以及其他开发建设中涉及到村庄整体拆迁的应当按照本办法规定进行整体改造，避免出现新的城中村。”类似这样的规定，在客观上放大了城中村改造范围的尺度。在这两类村庄中，有的耕地几无，有的耕地还较多，统一适用城中村改造规定实现土地国有化，直接与土地管理法等法律发生冲突。因而。实践中就出现了有些地方人为“创造条件”，将耕地较多的村庄纳入城中村改造范围，这实质上是一种违反上位法的做法。
（二）城中村集体土地转性于法无据。在城中村改造征地拆迁中，原属集体所有的土地非以征收方式而直接转为国有土地，一直受到社会各界的质疑。原因在于这一做法仅仅依据地方立法，并没有国家层面法律的支持。与上述西安市的做法类似，早在2004年，深圳市为解决城市扩张的土地缺口问题，把宝安、龙岗两区内的27万农村人口一次性转为城市居民，进而一举将两区956平方公里土地转为国有。据称：其所依据的是《土地管理法实施条例》第2条第5项“农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地属于国家所有”的规定。国土资源部经过调查，以此举“不宜模仿”、“下不为例”而草草了结。然而，此后国务院法制办公室、国土资源部对该法条做出的专项“解释意见”表明，深圳“转地”的法律依据并不成立。其实，城中村集体土地转为国有土地的法律障碍，地方政府非常清楚。西安市城改办一位官员曾坦言：“从目前各地城中村运作情况来看，土地政策仍是制约城中村改造顺利推进的一个瓶颈问题。郑州等城市依据土地法管理法规定，采取确权登记的办法，转为国有划拨土地。目前，西安市依据土地管理法规定，也采取了类似办法进行土地转性。但这一做法各地都还没有得到上级部门的正式认可。”实践中，已改造过的城中村，土地转性手续办结者很少，这也意味着城中村改造征地拆迁存在一定法律风险。
（三）有关拆迁安置补偿方式的规定比较原则和单一。征地拆迁补偿安置标准是土地征收制度的核心问题之一，也是引发被征地农民强烈不满的直接原因，补偿安置法定标准过低一直为人们所诟病。虽然国家对征地拆迁安置补偿做出了原则规定，但在实际操作中，各地缺乏一个分配到户的具体实施细则，补偿安置费用如何分配，分配由谁来监管并不明确。结果造成本应属于农民的权利完全由享有土地所有权优势的集体所替代，后者为了迎合权力主体的需要，往往以各种手段压低甚至贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费。因而，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民合法权益的法律规定难以执行。另外，城中村改造征地拆迁的安置补偿方式，主要为产权调换和货币安置。这种比较单一的安置补偿方式，不能很好地解决农户的长期生计问题。如西安市在城中村改造中，“产权调换以转户前城中村在册户籍人口为依据，人均建筑安置面积原则上不少于65平方米，并结合原住房产权建筑面积进行安置”。这样，安置房屋主要解决了生活用房，而对于绝大多数长期依赖“房租经济”的农户来说，“改造”意味着可观的房租收入将受影响。而货币安置潜在风险更大，从经济发展条件和农民适应市场能力的状况来看尤当慎用。实践中，一些城中村改造方案规定，在农户安置面积中包含人均10～20平方米的营业用房，交由改制后的股份公司统一经营。这一规定虽然是对改造后农户长期生计的一种安排，但由于受地段、区位等诸多因素的影响，其预期目的未必能真正达到。我们对西安市回迁村民生活状况的调查结果显示，大部分回迁村（居）民认为，“改造”后收入减少了，而支出远比以前要多，总体生活质量有所下降。
（四）社会管理复杂局面缺乏应有的法律规制。城中村改造的关键，是实现“四个转变”，即村民转居民、村庄转社区、集体土地转国有土地、集体经济转股份制经济。然而，征地拆迁改造后往往产生大量新的社会问题，现实状况远比制度设计复杂得多。由于土地转性于法无据，致使大量城改商品房销售手续不全；村民转居民后的就业、教育、养老、医保等一系列社会经济权利问题远未落实，村民不愿转居民的现象很普遍；集体经济转股份制经济有名无实，其法律地位不明确、运行机制混乱，集体与村（居）民的财产权益难以得到有效保障；回迁安置社区非城非乡，性质不明或名实不符，管理体制对接不起来，社会管理处于边缘化状态。比如，截至2010年6月底，西安高新区39个城中村中拆除21个，已回迁16个村，共4777户；曲江新区23个城中村中拆除12个，已回迁3个村，共1403户。地处西安高新开发区的茶村，于2000年被高新区征去耕地400多亩，但未予拆迁安置，村民对即将进行的“城改”抵触情绪很大。该村户均4分宅基地，房屋面积在800平方米以上，主要以房屋出租为业，年房租收入户均10万元左右。调研中农民讲道：“开发商要利润，开发区要土地，剩下我们农民怎么办？”
三、城中村改造中征地拆迁的立法完善
为了解决城中村改造中征地拆迁面临的突出问题，应对相应的立法缺陷，笔者提出如下完善对策：
（一）统一城中村改造征地拆迁的各层级立法。由于国家和省市有关征地拆迁立法工作严重滞后，致使征地拆迁工作要么存在法律盲区无法可依，要么规定原则笼统缺乏可操作性，要么规定不科学不合理而在实践中难以实施。尤为严重的是，我国至今仍无统一的农村集体土地上房屋拆迁补偿政策法规，实践中各地主要依靠地方性政策和法规支撑，而缺乏国家层面的政策法规的指导和规范。如果放任地方政府（开发区）规避和消解国家法律政策，必然会对国家法的统一性和权威性造成破坏。比如，西安市现有的“五区一港两基地”中，各开发区项目征地拆迁补偿标准迥异。曲江新区一期拆迁安置费人均已达15万多元，经济开发区创造的“经开模式”更以“高补偿高速度”而闻名。某村执行的未央区城中村改造拆迁补偿安置方案，“被拆迁户除可获得房屋残值、过渡费、拆迁奖励等现金补偿外，人均住宅安置面积65平方米市值20余万元，人均经济保障用房20平方米市值10万余元。加上拆迁安置中的货币补偿，按每户3．5人计算，城中村改造后，户均资产近150万元”。目前，城中村改造正从省会城市向中小城市推进，亟待通过统一的法律加以规范调整。长久地搁置问题必然积累矛盾、加剧矛盾，如同当年的“小产权房”问题一样。事实上，经过十多年的摸索和实践，地方立法实践已为国家制定统一的法律积累了丰富的资源。应当以此为契机，制定高位阶的法律，对地方立法和政府等相关各方的行为加以规制。
（二）实行多元化征地拆迁安置方式。大量研究表明，农民出于支持国家建设的朴素情感和现实利益的考量，并不关注土地归谁所有的问题，也不反对土地被征收，而特别关切征地拆迁补偿安置是否到位的问题。现在的普遍做法是采取产权调换与货币安置方式，或者二者的简单结合。从政府角度来看，这些安置方式最简单、最便利、也最少麻烦。而农民因受种种条件限制，往往要求就地集中安置，仍以房屋出租为业。于是，补偿安置后，新的“城中村”又产生了，农民只是由以前的“地主”变为现在的“房东”；原来城中村的农民被集中安置，地缘联系依旧，而“族群隔离”形成了，农民还是难以融入城市。为了解决这些难题，在补偿安置方式上，应当坚持。“住房是基础，发展是根本；以生活用房和经营用房安置为基础，实行多种补偿安置方式合理组合”。应当以产权调换、货币安置为主，辅之以参股、就业、留地、项目等其他安置方式。我们在西安高新区调研发现，该开发区实际上设计有多种安置方案，有些方案真正体现了对农民长远利益的保护和政府社会责任的担当，但最终出于自身利益的考量和操作的简便而弃之不用。征地拆迁安置绝非单纯的经济活动，而是关涉农民政治、经济、社会等权益的系统工程。由于征地拆迁使农民永久性地丧失了其赖以生存发展的土地资源，征地拆迁安置妥当与否将直接关系到其今后的生存发展状况。因而，征地拆迁安置应当以切实维护农民土地权益、保障农民长远生计为中心统筹安排。
土地征收办法条例范文3
【关键词】 房地产企业；税务筹划；
随着我国社会主义市场经济的迅速发展，房地产行业市场化程度进一步调高，竞争日益激烈，房地产企业要在竞争中立于不败之地，必须对生产经营进行全方位、多层次的运筹。成本的高低直接影响企业的利润，其中税收成本是影响企业效益的一个重要方面。根据国家建设部房地产业司的资料统计，各种税费占商品房成本的30%～40%，通过安排自己的涉税活动来规避或减轻自身税负，采取各种措施防范和化解纳税风险，是企业财务管理方面的一项重要工作。
一、税务筹划的概念及特点
（一） 合法性。
税法是处理征纳关系的共同准绳，税务筹划是在完全符合税法、不违反税法的前提下进行的，是在纳税义务没有确定、存在多种纳税方法可供选择时，企业作出缴纳低税负的决策，依法行政的税务机关对此不应反对，这一特点使税务筹划与偷税具有本质的不同。
（二） 可筹划性。
经营行为的发生是企业纳税义务产生的前提，纳税义务通常具有滞后性。税务筹划不是在纳税义务发生之后想办法减轻税负，是在前期通过充分了解现行税法和财务知识，结合企业全方位的经济活动进行有计划的规划、设计、安排来寻求未来税负相对最轻，经营效益相对最好的决策方案的行为，是一种合理合法的预先筹划，具有超前性特点。
（三） 目的性。
房地产企业进行税务筹划的目标不应是单一的而应是一组目标。直接减轻税收负担是纳税筹划产生的最初原因，是税务筹划最本质、最核心的目标。此外，还包括有：延缓纳税、保证账目清楚、纳税申报正确、缴税及时足额，不出现任何关于税收方面的处罚，以避免不必要的经济、名誉损失，实现涉税零风险，确保自身利益不受无理、非法侵犯以维护主体合法权益。
（四） 多维性。
筹划过程的多维性从时间上看，税务筹划贯穿于房地产企业生产经营活动的全过程，任何一个可能产生税金的环节。均应进行税务筹划。不仅生产经营过程中规模的大小、会计方法的选择、购销活动的安排需要税务筹划，而且在设立之前、生产经营活动之前、新产品开发设计阶段，都应进行税务筹划，选择具有节税效应的注册地点、组织类型和产品类型；从空间上看，税务筹划活动不仅限于本企业，应同其他单位联合，共同寻求节税的途径。
（5）专业性
税务筹划的专业性很强，其核心是熟练掌握我国的税收政策。税收法规变化频繁，不少税收法规的规定不够明确，这些情况给实际操作带来许多困难。成功的税务筹划方案需要税收专业人士和企业所在行业的专业人士合作完成。
二、房地产企业税务筹划技术
房地产企业由于其业务范围广，经营活动复杂，因此，采用的筹划技术也是多种多样的，根据其耗点和经营业务，对其采用的税收筹划技术可以归纳为以下几种。
（一） 规避平台筹划
土地增值税适用四级超率累进税率，存在着明显地税率跳跃临界点。因此，可以利用规避平台筹划规律进行筹划节税，其关键性的操作是控制增长率，可以通过价格，扣除额的调节来实现。
（二） 投资转化技术
房地产开发企业、除了开发、销售房产这—传统经营模式外，还可以采用出租、投资联营等多样的经营模式，转化技术对于房地产开发企业来说，其效果非常明显。
（三） 税基筹划技术
房地产开发企业资金占用量大，需要不断筹措资金维持其开发能力，而资金筹划中的税收筹划，集巾于如何降低税基。银行贷款筹资、发行债券筹资等都是融资方式，可以利用利息抵税效应降低税负，而发行股票则属于权益资金模式，只能按税后利润分配，不能有效降低税基。
（四） 实现技术
主营业务收入的筹划，其切人点是运用实现技术，合理控制和确认收入的实现，降低税负。对于房地产企业来说，税收政策对其收入的约束是相当严格的，预售收入也要按预计利润率调增应纳税所得额，预缴企业所得税。房产销售定金、预收房产款都要纳入收入总额缴纳营业税。
三、房地产企业主要税种的税务筹划
（1）营业税筹划
营业税是对在我国境内提供应税劳务、转让无形资产或销售不动产的单位和个人所取得的营业额征收的一种流转税。房地产企业所涉及的应纳营业税的税目包括服务业、建筑业、转让无形资产、销售不动产。税率皆为5%。通常来说，我们可以从以下几个方面对营业税进行筹划：
① 价外费用的筹划
营业税的计税依据是营业额，营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产向对方收取的全部价款和价外费用。价外费用包括向对方收取的手续费、基金、集资
费、代收款项及其他各种性质的价外收费。同时，营业税暂行条例又规定，物业管理企业代有关部门收取水费、电费、燃（煤）气费、维修基金、房租的行为，属于“服务业”税目中的“”业务。只对其从事此项业务取得的手续费收入征收营业税。这就为房地产开发企业通过控制价外费用进行营业税筹划提供了空间。房地产开发企业在销售房屋的同时，往往需要代收水电初装费、燃（煤）气费、维修基金等各种配套设施费。对于房地产开发企业来说，这些配套设施费属于代收应付款项，不作为房屋的销售收入，而应作“其他应付款”处理，但在计算缴纳营业税时，仍需将其包括在营业税的计税依据之内。但是，如果房地产开发企业专门成立物业公司，将这部分价外费用的收取转由物业公司收取，这样，其代收款项就不属于税法规定的“价外费用”，也就不用征收营业税。例如，某房地产公司去年营业收入为3亿元，其中代收款项为5000万元，则其营业税应交纳35000*5%=1750万元。如果将代收款项由下属的物业公司收取.则房地产公司应交纳营业税300000*5%=1500万元。节约税金250万元。
② 利用税率不同的筹划
因为营业税有九种税目，税率各不相同，销售不动产适用的是5%的营业税税率，房屋装修属于建筑安装业适用3%的税率。充分利用税率差异可以为房地产公司节约不少税金。例如，甲企业开发的房地产毛坯房价格为8000元/平方米，装修按1000元/平方米计算。总面积为50000平方米。如果甲企业不成立装修公司。只签订一份销售合同，则营业税为：
9000*50000*5%=2250万元：如果甲企业签订销售合同时按毛坯房计算，另成立装修公司与客户签订装修合同，则营业税为：8000×50000×5%+1000×50000×3%=2150万元。节约100万元。
（2）土地增值税的税务筹划。
根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例））规定转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人，应缴纳土地增值税。该税种是针对房地产市场而设的特殊税种，因此更有必要进对土地增值税进行税务筹划。
①根据土地增值税的征税范围进行筹划。土地增值税的征税范围为：转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物行为，不包括未转让土地使用权、房产产权的行为。因此，像房地产中的代建房行为就是应该属于劳务行为，其收入属于劳务收入性质，不属于土地增值税的征税范围。房地产开发公司可以利用这种建房方式，在开发之初确定最终用户，实行定向开发，以达到减轻税负的目的，避免开发后销售缴纳土地增值税。
②利用土地增值税起征点作税收筹划。土地增值税的起征点为：纳税人建造普通标准住宅出售，增值额未超过扣除项目金额的20%，免征土地增值税。利用这一规定，纳税人在建造普通标准住宅出售时，应考虑增值额增加带来的收益和放弃起征点的优惠而增加的税收负担之间的关系，否则增值率稍高于起征点就会带来损失。
③选择合适的建房方式，a.合作方式，税法规定，对于合作建房，建成后按比例分房自用的，暂免征收土地增税；建成后转让的，应征收土地增值税。房地产开发企业可以充分利用此项政策进行税收筹划。b.代建方式，税法规定，代建房屋是指房地产开发企业代客户进行房地产的开发，向用户收取代建费的行为。对于房地产开发企业而言，虽然取得了收入，但没有生房地产权属的转移，其收入属于劳务性质的收入，故不属于土地增值税的纳税范围。房地产开发企业可以利用这种建房方式，在开发之初就确定好最终用户，实行定向开发，以达到减轻税负的目的，避免销售缴纳土地增值税。
（3） 房产税筹划
房产税是以房产为征税对象。依据房产价格或房产租金收入向房产所有人或经营人征收的一种税。房产税的计税依据分为从价计征和从租计征两种。从价计征就是按照房产原值一次减除10%一30%后的余值计算缴纳，税率为1.2%；从租计征就是以房产租金收入为计税依据，税率为12%。对于从价计征.由于它是按房产余值计税，所以房产原值的大小直接决定房产税的多少。合理地减少房产的原值是房产税筹划的关键。因此，会计人员要将可以同房屋主体分开核算的建筑部分尽量分开；而对于从租计征，租金的大小直接决定了房产税的多少。不少房地产开发企业在签订房屋租赁合同时。往往将水费、电费和房屋租金统统放在一起算入租赁价，这样就增加了租金，多交了房产税。所以房地产开发企业应将水费、电费等从租金中剔除，由承租人自己独立负担，即便由于各种原因由出租人缴纳水、电费，也应该在租赁合同中明确为代扣代缴项目。通过“其他应收应付款”进行核算，从而减少应纳房产税的税基。
（4） 企业所得税的税务筹划分析
我国自2008年1月1 日起施行内外资统一的新企业所得税法，税率为25%。企业所得税的计税依据为应纳税所得额，应纳税所得额=收入总额一准以扣除项目金额。企业的收入总额是指企业在生产、经营活动中以及其他行为取得的各项收入的总和，包括纳税人来源于中国境内、境外的生产经营收入和其他业务收入。
①合理延迟产权转移时间。税法规定，只有当房地产的权属发生变更时，才能确认销售收入的实现。房地产开发企业可以通过合理延迟房地产权属变更时间，推迟房产证的办理来推迟销售收入的实现时间，以缓缴企业所得税，达到缓解企业资金紧张状况的目的。
②合理推迟成本最终确认时间。房地产开发企业的税务人员可通过合理推迟成本最终确认的时间，以缓缴企业所得税，实现企业利益最大化。
总之，税务筹划不是通过虚报成本、虚报支出，采取违反我国税收法律法规、政策的手段方式来偷税、漏税。税务筹划的区别于偷税、漏税的最明显特征是合法性，其是在不违反我国现行税收体系法律规范的前提下，通过不违法的方式对经营活动和财务活动精心安排，尽量满足税法条文所规定的条件，以达到减轻税负，提高企业利润的目的。
参考文献
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[3]代义国 如何合理避税[M].广州：广东经济出版社，2005.
土地征收办法条例范文4
启示之一：
立法治污是常用手段
土壤污染并非中国特色，从上世纪60年代开始，某些发达国家就因倾倒化学废弃物而导致严重的土壤污染。上世纪70年代，美国发生了著名的“拉夫运河事件”，引起民众对土壤污染问题的关注，美国在1980年通过了《环境应对、赔偿和责任综合法》，批准设立“污染场地管理与修复基金”。该法律的制定推动了美国土壤修复市场的发展。
在时间上，及早立法赢得主动
梳理东西方国家的立法情况，会发现日本在时间上走在了多数立法国家的前列。
进入工业化较早的日本，1968年的“痛痛病”事件直接导致了1970年《农业用地土壤污染防治法》的出台。在经过 20 世纪 50、60 年代的重化工业大发展后，日本的土壤污染情况一度非常严重。日本在 1970～1980 年间进行的专项调查发现，有害物质超标的污染农业用地的区域有 124 个，面积达到6350 公顷。而到了 1986 年，已查出的污染地区累计为 128 个，面积达到 7030 公顷。20世纪70年代以后，城市地区频繁出现了大量土壤污染事件。最具代表性的是1975年，大量六价铬污染土壤事件在东京地区频繁爆发，逐渐演化成严重的社会问题，进而引起全社会对“城市型”土壤污染的关注。在此背景下，2002年5月29日，日本公布了针对“城市型”土壤污染的《土壤污染对策法》，并于同年12月26日公布了《土壤污染防治法实施细则》。
日本专门性的土壤污染防治立法包括《农业用地土壤污染防治法》和《土壤污染对策法》。其中，《农业用地土壤污染防治法》的主要目的是防治和消除农业用地被特定有害物质污染以及合理利用已经被污染的农业用地，内容主要包括指定及变更农业用地土壤污染对策地区、制定及变更农田土壤污染对策计划、指定及变更特别地区、调查测定农业土壤污染、现场调查、农作物等种植的劝告等等。
当然，日本土壤污染防治立法并不仅限于这些专门立法，还有大量与土壤污染预防相关的立法，包括《大气污染防治法》《Dioxine类物质特别对策法》《水质污浊防止法》、《废弃物处理法》《化审法》《肥料取缔法》《矿山保安法》等。这些立法通过对大气污染、水污染、固体废物污染、特定化学物质污染、化肥和农药污染以及矿物污染的控制，从不同方面阻断新的土壤污染源，从而达到预防土壤污染的目标。
显而易见的是，及早立法与全面方法，使日本在保护土壤和防治污染方面卓有成效，理应成为多数国家学习取经的典范。
在设计上，两种模式防治结合
纵观世界各国和地区立法，在土壤污染防治立法方面，有独立的立法模式与附属于其他法律法规的立法模式之分。在立法体例上采取独立的立法模式，将土壤污染防治作为单行法规范对象进行立法的有日本、韩国、德国、荷兰等国家和我国台湾地区。与此相对，采取附属性立法模式的国家有美国、英国、俄罗斯和东亚、东南亚一些国家，主要是将其有关土壤保护的有关内容分散在一部法典或其他法律的不同位置之中。
而在东亚和东南亚地区，文莱、印度尼西亚、马来西亚、泰国、新加坡等国，均采用附属性立法。这些国家虽然没有专门的土壤污染防治法，但都在其环境保护相关立法或政策中对土壤污染防治作出明确规定。如文莱的《环境命令草案》，泰国的《自然环境质量法》，马来西亚的《环境质量法》，新加坡的《环境保护法》及印度尼西亚的《20 号政府令》。
众所周知，专门立法效果显而易见，那么是否建立在其他法规之上的“法中之法”就效果不佳呢？结论是否定的。
以俄罗斯为例。至今，俄罗斯没有专门的土壤污染防治立法，保护土壤的立法均建立在其他法律法规之上，即在其他相关法律中对土壤污染防治作出规定。目前，主要是在《俄罗斯联邦环境保护法》《俄罗斯土地法典》《俄罗斯联邦大气保护法》《俄罗斯联邦水法典》《俄罗斯居民卫生安全防疫法》《俄罗斯联邦关于安全使用化学杀虫除莠剂和农业化学制品法》中有一些相关规定。其中，《俄罗斯土地法典》中规定了土地保护的目的和土地保护的内容，其中包含对土壤及土壤肥力的保护;并责成土地的所有人、土地的管理者、土地的使用者以及承租人都应该提高土壤的肥力，采用环保的工艺进行生产，不应当因为自己的农业活动而使土壤的生态状况遭到破坏。同时规定了消除污染后果、保持已达到的土壤改良水平，复垦被破坏的土壤、恢复土壤肥力等土壤污染修复方法。以《俄罗斯联邦关于安全使用化学杀虫除莠剂和农业化学制品法》为例，其对使用的农药、化肥的一系列试验、登记、生态鉴定等活动，以及对使用农药化肥制剂的严格规定，都是对土壤污染的预防制度。农药、化肥的过度使用是造成农田土壤污染的重要原因，因而要建立和完善农药、化肥的使用制度，尤其要禁止使用剧毒农药，对于高毒、高残留及残留期较长的农药要限制使用。
由此可知，在立法的顶层设计上，无论是专门的立法，还是综合的立法，都是一种形式而已，其目的都是为了防治结合，并不会由此影响到对于土壤保护和污染防治的效果。
在进程中，多次修法应对变化
在这方面，韩国做得比较好。
尽管韩国专门的土壤污染防治立法始于 1995 年，从时间上而言要晚于日本。但在应对发展变化和立法进程中，做得比较好。为了使立法更有针对性和取得实效，韩国对相关法律进行多次修订和完善，确保了立法始终跟上发展变化进程。
自1995年开始，此后经过多次修订，韩国主要完善健全了《土壤环境保护法》和《土壤环境保护法实施细则》。其中，《土壤环境保护法》的颁布，使韩国得以建立一个土壤污染防治的综合法律框架，对土壤环境保护产生了积极影响。尤其是1996 年，韩国环境部建立了“土壤污染监测网”，以防止与矿山、精炼厂、军事基地、储油设施、垃圾处理场相邻地区的土壤污染。
专门的土壤污染防治立法，以及在社会发展进程中的及时应对、修订完善法律，使法律法规始终与变化同步，与时代同步，不仅强制实施土壤污染调查、土壤污染的指定和修复等制度，而且极大促进了企业自愿进行土壤污染治理，取得了较好效果。
在内容上，细致严谨丰富内涵
从我国的实际国情而言，法律层面有个瓶颈问题，即：立法易，执法难！
不止在中国，其他国家也有这方面的教训。而在执法层面做得较好的国家无疑是德国，其立法内容的丰富与严谨执行值得我们学习。
可以说，德国是一个在土壤污染防治方面有着立法和执法丰富经验的国家。目前，德国涉及土壤污染防治方面的法律主要有《联邦土壤保护法》和《联邦土壤保护与污染地条例》。其中，《联邦土壤保护法》于 1998 年 2 月 6 日通过，该法的最后条款于1999 年3月1日实施。主要内容包括：立法目的、土壤变质回避义务、净化主体及其义务、污染土壤调查义务和情报公开制度等。
为了保障农业生产过程中不污染土壤和水质，提高农业生产效率，德国提出发展生态农业，并制定了一系列农业环境保护政策和法规，例如《肥料使用法》《自然资源保护法》《土地资源保护法》和《垃圾处理法》等。因为在农业生产中经常要施肥也会对土壤造成严重污染，为此德国在1996 年制定了施肥法条例，将其肥料的使用依法规范，防止因施肥而引起土壤污染。
德国人以严谨细致而著称于世，面对立法与执法这么严肃的话题，德国人当然会更加严谨细致，更为务实执法注入了丰富内涵，具有借鉴意义。
启示之二：
科技治污起关键作用
世界多个国家的经验做法说明，采用科技手段和先进技术，可以更有效地开展土壤保护和污染防治工作，并取得明显的效果。
以英国为例。众所周知，英国是早期工业发展国家，有着极为严重的土壤及地下水污染问题。英国最早开采的矿主要是煤炭、铁矿、铜矿，时间都在300年以上。随着经济发展与人们环保意识的增强，许多矿区早已停止了开采，但当年开采遗留下的土壤重金属污染问题却并没有消失。在尝试使用土壤重金属污染修复技术进行治理的过程中，考虑到经济成本和时间成本的英格兰和威尔士，将挖出的污染土壤并移至别处，但并不能真正解决问题。从20世纪中叶开始，英国就陆续制定相关的污染控制和管理的法律法规，同时进行土壤改良剂和场地污染修复研究。经过探索与发展，当前的英国土地修复技术非常成熟和规范。具体而言，其科技手段主要分为物理方法、化学方法、生物修复技术三个方面，值得许多国家学习和推广。
物理方法治理重金属
物理方法常见有三种：①电动土壤修复法，主要适合重金属污染物治理，在电场作用下通过电渗流或电泳等方式使土壤中的重金属被带到电极两端从而清洁污染土壤。②热处理法，即对土壤进行加热升温，使挥发性有害重金属或挥发性有机物挥发出土壤并将其收集起来集中进行处理。③机械清洗法，该方法是一种较新的石油污染修复技术，采用纯粹的机械方法异位清洗土壤。
化学方法降解污染物
分为化学栅法、化学氧化法和生物修复技术三种。①化学栅法。该方法是利用一种既能透水又具有较强沉淀污染物能力的固体材料，将其置污染堆积物底层或土壤次表层的含水层，使有机污物滞留在固体材料内，从而达到控制污染物扩散并对污染源进行净化的目的。②化学氧化法。该方法是向被石油烃类污染的土壤中喷洒或注入化学氧化剂，通过与污染物之间发生氧化还原反立，使污染物以降解、蒸发及沉淀等方式去除掉，最终达到净化的目的。③生物修复技术。早在1983年，英国就提出了利用超富集植物清除土壤中重金属污染的思想，即生物修复技术。首次利用遏蓝菜属植物修复了长期施用污泥导致重金属污染的土地，并证实了这一技术的可行性。
目前，英国已开发出多种耐重金属污染的草本植物用于污染土壤中的重金属和其他污染物的治理，并已将这些开发出来的草本植物推向商业化进程，建立了超富集植物材料库。
启示之三：
分类治污使效果明显
在工业化过程中，许多国家都会不可避免地遇到各类污染问题：水污染、固体污染、大气污染、矿物质污染、农药和化肥残留物污染……针对不同的污染源和污染物，必须采用不同类别的方法和手段，方能有针对性地取得明显效果。以德国以例，德国在工业化阶段留下了许多污染场地，有15%～20%的土地被怀疑可能受到污染。调查结果表明，德国有30万块土地需要治理。在后工业化时代，土壤保护已经成为德国环保的一项重要工作。
针对土壤保障和环保工作，德国的策略是“分类治污”“逐步深入”。
开展调查摸底数
德国的土壤保护工作做得比较深入细致，开展了污染场地调查，底数清楚，为开展土壤保护工作打下了坚实基础。首先，全面开展土壤监测。目前，德国各州都对土壤进行长期监测，全国共有800多个监测点，绝大部分是环保部门设立的，也有一些是农业部门设立的。联邦与各州政府设立土壤污染调查小组，根据土地的用途，如森林用地、绿化用地、耕地以及特殊用地等，对土壤进行监测，对土壤的生物、物理、化学特性以及有害物质含量等进行描述，目的是随时了解土壤特性的变化信息，同时观察土壤发展趋势，评估治理措施是否有效。
排查筛选定方案
对全国有污染嫌疑的地块进行排查、筛选。治理土壤污染的第一步，是对所有怀疑可能受污染的地块进行登记造册，并展开预备性调查，范围包括潜在的污染源、以前的厂区以及废料堆放地。第二步，根据调查结果对污染场地进行风险评估，确定有没有必要采取措施排除危害。第三步，对重点污染地块进行详细调查，内容包括有哪些污染物，浓度多少，哪些污染物在什么时候会对人体健康、动植物、水环境、土壤、大气以及文化资产等造成危害。第四步，通过情景模拟，开展土壤修复研究，制定技术方案。第五步，制定污染治理与土壤修复规划并实施。
建立数据动态管理
根据调查结果，德国会对各州污染土地建立了一个详尽的数据库，所有与土壤保护相关的州政府部门都可以使用这个数据库，下一级地方政府也可以查找属于本地区的污染场地情况。同时，建筑公司也可利用这个数据库。通过这个数据库，可以对全州土壤保护进行有效的动态管理。
在土壤修复方面，德国的理念是保护土壤的特殊功能，而不是土壤本身，对不同功能的土地，区别对待。哪些土壤需要治理？德国通过精密计算设计了一套指标来评估土壤风险：在绿色线上的，主要是预防土壤恶化;在黄色线上的，要发出警告;在红色线上的，必须进行治理。
少用土地避拓展
当然，土壤保护最好的手段是尽量少用土地。在工业化过程中，大量农业用地转为工业、交通、住宅用地，土地利用的转型导致了土壤污染。少用地意味着少污染。因此，现在德国对土地转型利用实行总量控制，现在每年农业土地转型利用的总量为50多公顷，到2020年年利用量不能超过30公顷;为满足建设需要，重点向城市要土地，重视土地的重复使用，避免无节制地向周边拓展，造成新的污染。
表土剥离防污染
除了以上德国分类治理的办法效果明显外，日本在分类治理方面也有“一招鲜”：表土剥离。该方式即剥离受污染地区的表土并覆盖或进入其他未受污染地区的表土。
20世纪五六十年代以后，日本曾一度污染严重。其中，土壤中的超标物质有镉、铜、砷等，尤其是镉超标的土壤占污染田地面积的 90%左右。为了治理土壤污染，日本开展了特定的土地改良事业，并指定了一些地区为防止土壤污染对策地区。在具体治理过程中，日本各地根据地下水位、地质条件及污染程度等的不同，因地制宜选取填埋客土法或上覆客土法等方法。
其中，前者是先剥离被污染的表土并就地挖沟掩埋，其上利用砂石土形成“耕盘层”，最上层客入剥离自其他地区的表土（通常是干净的山地土）;后者则是在污染的表土上直接客入砾质土形成耕盘层， 再客入剥离自其他地区的山地土。这两种方法都需制作一层起隔离作用的“耕盘层”，以防止植物根系扎到客土层以下的污染土中。因此，为确保植物生长在无污染的土层中， 剥离自其他地区的表土形成的客土层应保持一定厚度（通常在 15 cm 以上）。这种表土剥离方法已得到越来越多国家的认可与推广。
启示之四：
税政治污促主动作为
梳理发现，世界各国在税政治污方面有两个方面的成功做法：一是直接向生产企业和主体征收环境税;二是对于低碳生态工业企业和主体减免其他应缴的税费。这两种通过税费手段防治污染的办法不妨称之为“税政治污”，这样可以更好地促进工业主体主动作为。
以美国为例。美国环保局（EPA）在 1995 至 1996 年间制定了棕色地块行动议程，1997 年5月，克林顿政府为落实这项议程，发起并推动了“棕色地块全国合作行动议程”。在该议程的倡议下，美国国会于 1997 年 8 月通过了《纳税人减税法》，以税收方面的优惠措施，刺激私人资本对棕色地块清洁和振兴方面的投资。四是美国 2001 年通过的《小型企业责任免除和棕色地块振兴法》，对有关免除中小企业有关 1980 年《环境反应、补偿和责任法》中的一定责任，促进棕色地块的清除和再利用，为棕色地块振兴提供经济援助和其他目的等进行了规定。
据一份世界观察研究所的报告说，环境税在世界各国成功地减少了污染。有研究人员发现，在荷兰已用环境税手段减少重金属的排放，瑞典已用来减少氧化氮的排放，在德国则用环境税手段减少有毒废物的产生。报告说，可以用这些税收抵消工资税，欧洲联盟委员会已建议在欧洲联盟范围内征收碳税和能源使用税，以此来减少工资税作为创造新的就业机会的手段。
启示之五：
赔偿治污为责任底线
一旦发生污染问题或事件，及时合理地赔偿由此带来的环境、身心健康和治疗费用等方面的损失，考量着政府和民众的底线。
提到土壤污染及相关赔偿的话题，美国人会想起“拉夫运河事件”。20世纪40年代拉夫运河干涸后被一家化学公司购买，当做垃圾仓库倾倒工业废弃物。后来，该公司将充满有毒废弃物的河道填埋覆盖后转赠当地教育机构。政府在这片土地上盖起了大量住宅和一所学校，随后的多年间，这里的居民不断患上各种怪病。
更让美国人心惊的是，当时全美境内有成千上万个类似拉夫运河地块的危险废弃物简易填埋场，犹如一颗颗定时炸弹，严重威胁公众健康和环境安全。迫于强烈的舆论压力，美国国会在1980年通过了《环境应对、赔偿和责任综合法》，批准设立污染场地管理与修复基金，即“超级基金”，这一法案也因此被称为《超级基金法》。该法规定了危险物质泄漏事故的报告制度和国家应急计划制度;明确了负有治理责任的主体包括总统、州政府、地方政府、印第安部落、危险废物设施或船舶的所有者和营运人及法律规定的其他主体;治理的行动，一是清除，二是救助;治理费用应由发生危险物质泄漏设施的所有者或营运人或该设施所处土地的所有者或营运人承担。
为了解决治理费用承担者不明或费用承担者无力承担治理费用的问题，该法规定建立危险物质信托基金和危险废物处置设施关闭后责任信托基金。该法还规定了治理费用承担者费用承担的范围和限度以及财政担保，并对揭发、检举非法泄漏危险物质违法者的人规定可给予最高达1万美元的奖金，对违法者可处以每次2.5万美元以下的罚款或每违法持续日2.5万美元以下罚款，对累犯者，每违法持续日的罚款额可高达7.5万美元。
值得关注的是，超级基金的初始基金为16亿美元，来源有两个：13.8亿美元来自对生产石油和某些无机化学制品行业征收的专门税;2.2亿美元来自联邦财政。1996年美国国会修改超级基金法时，将基金总数扩大到85亿美元。其中25亿来自年收入在200万美元以上企业的附加税;27.5亿来自联邦普通税;3亿来自基金利息;3亿来自费用承担者追回的款项等。
超级基金主要用于支付以下的费用：一是联邦政府和州政府实施的，针对那些不符合《全国应急计划》的废物处置进行的迁移和补救行为的全部费用;二是任何个人实施的，针对那些不符合《全国应急计划》的废物处置进行的其他“必须”的责任费用;三是因泄漏危险物质而造成的对“天然资源”的破坏等等。
启示之六：
社会治污提专业水平
土壤污染防治，必须走市场化与专业化相结合，社会民众广泛参与的道路。
一是坚持倡导以专业化为基础的市场化。日本、韩国和台湾地区的经验表明，专门性土壤污染防治立法对经济发展和产业结构会产生较大冲击，法律实施也为土壤污染防治产业带来巨大市场，形成了新的经济增长点。这在日本和韩国尤为成功。日本、韩国和台湾地区的立法宽严不一，决定性的因素是不同的国情和区情。立法过宽，难以遏制土壤污染;过严，则不仅伤害经济，也不利于土壤污染的整治。
二是实现土壤污染防治法律责任的多元化和民事责任的社会化。这是因为，无论政府还是污染者，都无法单独承担土壤污染整治的巨大费用，法律责任的多元化必不可少，并通过土壤污染整治基金制度、保险制度等实现土壤污染整治民事责任的社会化。 土壤污染调查、整治业务对专业技术性和职业诚信的要求很高，须由专门机构来承担。日本《土壤污染对策法》称之为委派调查机构，由环境保护行政主管机关负责有关设立、变更和终止和监督事项。韩国《土壤环境保护法》详尽规定了“土壤相关专业机构和土壤净化业务”，还特别规范了禁止出租土壤相关专业机构的书面授权、禁止同时经营其他业务、土壤净化业务的注册等具体制度。
土地征收办法条例范文5
关键词： 承包经营权 家庭承包 继承法
中图分类号：DF521 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2014）02-0005-10
随着农村经济的活跃，诉至法院的土地承包经营权纠纷逐渐增多。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]6号，以下简称为《审理土地承包纠纷案件的解释》）第1条将土地承包经营权继承纠纷作为一种单独的纠纷类型，并规定对涉及承包经营权继承的纠纷，人民法院应当依法受理。① 但在实体法上，对于农村土地承包经营权能否继承的问题，我国现行法的规定并不明确；在当下进行的《继承法》修订中，对此问题应如何处理也存在较大争议。本文拟就此谈些看法，期望对争议的澄清和立法的完善有所助益。
一、既有的法律规定及学界争论
（一）土地承包经营权能否继承的既有规定
在我国1985年制定《继承法》时，对于农村土地承包经营权能否继承的问题即存在激烈的争论。② 最后通过的《继承法》第4条规定：“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。”最高人民法院的《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第4条规定：“承包人死亡时尚未取得承包收益的，可把死者生前对承包所投入的资金和所付出的劳动及其增值和孳息，由发包单位或者接续承包合同的人合理折价、补偿，其价额作为遗产。”上列规定中均区分收益与权利，仅规定个人承包的收益可以继承，对土地承包经营权能否继承则未予明确。③
1993年制定的《农业法》第13条第4款虽然规定了“承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包”，但在2002年底修订时又将该规定删除。就此来看，现行《农业法》对土地承包经营权的继承似持否定态度。
2003年实施的《农村土地承包法》将土地承包区分为家庭承包和其他方式的承包两种，并在“家庭承包”一章的第31条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”另外，在“其他方式的承包”一章第50条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”④该法继受了《继承法》第4条规定的精神，区别收益与权利，并进一步区分土地承包经营权的不同类型和承包地的类别，予以区别对待。其中，家庭承包中的林地承包人和其他方式承包中的“四荒”地的承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包。关于“继承人可以继续承包”的含义有两种解释：一是将其解释为合同主体的变更，非为继承法意义上的继承；⑤ 二是解释为承包经营权的继承。⑥ 笔者认为后一理解更为符合现行法的立法精神。⑦ 因为前者以土地承包经营权是债权为基础，后者以土地承包经营权是物权为基础，而《物权法》已肯定了土地承包经营权的物权属性；另外，如果不属于继承问题，则“可以继续承包”的主体在表述上也不必限定为“继承人”。
最高人民法院2005年的《审理土地承包纠纷案件的解释》第25条中，依据既有法律规定，承认了林地承包经营权和以其他方式取得的土地承包经营权的继承，而对家庭承包方式取得的土地承包经营权的继承则明确持否定态度。⑧
2007年实施的《物权法》中，设专章规定了土地承包经营权，明确其为用益物权的一种，且规定该项权利可以多种方式流转，但对其能否继承的问题，则采取了回避态度，未作明文规定。
（二）学界对土地承包经营权能否继承问题的争论
制定法层面的模糊与回避为学界的讨论留下了空间。对农村土地承包经营权是否能构成继承权的客体，学界存在肯定说和否定说两种不同的观点。
1.肯定说及其主要理由
肯定说实际上又可细分为三种主张：其一，不区分农村土地承包经营权的类型，均可以作为继承权的客体。如有学者主张，“继承权的客体不仅仅局限于林地承包经营权和通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的农村土地承包经营权，还应当包括耕地、草地的承包经营权”。⑨“应赋予农民对包括耕地在内的一切土地承包经营权以继承权（法律有特殊规定或合同有特别约定的除外），只要在登记簿上进行必要的变更登记即可”。⑩ 梁慧星教授主持拟定的《中国物权法草案建议稿》中还对农地使用权继承中的具体问题提出了处理方案。B11其二，土地承包经营权原则上均可以继承，但应区分家庭承包与非家庭承包的不同情况：非家庭的个人承包（包括个人为一“户”的情况），在承包人死亡时，其个人享有的承包经营权本身就是遗产，可以继承；而家庭承包中的部分户内成员死亡时，发生的是具有共有关系的成员之间的份额权的继承问题；发生“绝户”情况时，则按照类似于法人的清算终止程序处理。B12其三，认为个人享有的承包经营权可以继承，而家庭承包的情况则另当别论。如杨立新、杨震教授担纲的“继承法修正案草案建议稿课题组”拟定的《〈中华人民共和国继承法〉修正草案建议稿》第7条即规定：遗产是被继承人死亡时遗留的个人财产，包括“个人享有的土地承包经营权和承包收益”。B13此外，在肯定说中，有人主张应对继承人范围予以限制，即非从事农业生产经营的继承人不得继承农村土地承包经营权。但多数学者认为应坚持“继承平等”原则。B14
肯定论者的主要理由，可以概括为以下几点：
第一，土地承包经营权是一种用益物权，在承包人死亡后，法律应当允许其继承人继承。B15“物权法把土地承包经营权明确规定为用益物权的一个种类后，应当说，妨碍土地承包经营权继承的法理障碍已彻底清除”。B16
第二，土地承包经营权是一种财产权，法律既然承认其可以多种方式流转，亦应允许继承。“土地承包经营权作为公民的一项重要财产权，应当可以继承。承认农村土地承包经营权可以以转包、出租、互换、转让、入股、抵押或者其他方式流转，也应当可以继承。欠缺继承性的财产权就某种意义上说属于不完整的财产权，也是难以顺利流转的。”B17
第三，考察域外法制和我国的现实需要，应当允许农村土地承包经营权继承。如有学者提出，无论是大陆法系的德国、法国，还是英美法系的英国、美国和印度，及我国香港、澳门特别行政区和台湾地区，农地使用权都是可以继承的。从农村养老保险的角度考量，允许农村土地承包经营权继承，也符合我国客观现实的需要。B18
2.否定说及其主要理由
早期的否定说系根据《继承法》的规定精神，认为仅承包收益可以继承，而承包的客体、承包合同和承包权均不得当作遗产而继承，理由是：第一，作为承包合同标的的农村土地不是承包人的私有财产，其属于集体所有，承包人并不享有所有权，根本不发生继承问题；第二，承包合同关系是不能继承的，土地承包经营合同因当事人一方死亡而终止，不发生继承问题；第三，土地承包经营权是基于承包合同关系所产生的经营管理权，而非财产权，不属于财产继承的范围，故此种权利不能继承。B19
在《农村土地承包法》和《物权法》颁行后，继承否定说主要系针对家庭承包的农村土地承包经营权而言。如有学者认为，家庭承包方式获得的农村土地承包经营权只能属于农户家庭，而不可能属于某一个家庭成员。根据《继承法》第3条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，而“农村土地承包经营权不属于个人财产，故不发生继承问题”。B20还有学者指出，“农地使用权可以继承”的理由不够充分。首先，虽然土地使用权是农民拥有的最大宗财产之一，但作为从事农业生产的继承人可以依据自己的集体组织成员权，取得维持其生存的土地使用权，作为非农业生产的继承人则有城市保障体系的保证。而对于新增加的农业人口，如果无法保障其土地使用权，则可能危及其生存问题。其次，随着农民子女的择业自由和择业范围的扩大，农地使用权可能因继承事实的发生而转移到非农业人口手中，这显然不利于土地的合理利用与农业的有效发展。B21最高人民法院在《审理土地承包纠纷案件的解释》的阐释书中也明确指出：《农村土地承包法》将土地承包确定为家庭承包及其他方式承包两种承包形式。家庭承包是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位、人人有份的家庭土地承包经营，它强调的是福利性及生活保障性，将承包经营权作为农村集体经济组织成员的一项权利。以家庭承包方式取得承包经营权有其自身的特殊性，它是以集体成员权为前提的；此种承包经营权具有社会保障功能，它为集体成员提供基本的社会保障。因此，如果依照继承法的一般原理承认其继承人的继承权，则会对承包地的社会保障功能产生消极的影响；如果这种承包经营权由村集体外部的人取得，将会损害村集体内部社会保障的基础，对集体经济组织其他成员的权益造成损害。B22
3.简单的评述
肯定说侧重于土地承包经营权的物权和财产权属性，认为既然承认土地承包经营权是一种用益物权，可以转让或以其他方式流转，就应当肯定包括家庭承包方式在内的各类土地承包经营权可以作为继承的客体。但其忽略或者说回避了家庭承包的土地承包经营权的主体身份限制和功能的特殊性。就家庭承包的土地承包经营权的流转而言，我国法律虽然承认了其可以包括转让在内的多种方式流转，但《农村土地承包法》第41条对转让的条件、程序和受让人都有严格的限制，而非可以自由转让。因此，不能简单地认为立法既然允许土地承包经营权的转让，就应当承认其可以继承。如果允许家庭承包方式下的承包经营权可继承，则会造成土地承包经营权的外流或部分成员获得两份或多份承包地，而本应得到承包地的成员却得不到承包地，从而背离农地的社会保障功能，这是不符合现行法的立法精神的。
否定说的有些理由产生于《农村土地承包法》和《物权法》颁行之前，显然已经过时而丧失了说服力。而有学者所持的“家庭承包方式获得的农村土地承包经营权只能属于农户家庭，而不可能属于某一个家庭成员”的观点也过于绝对，因为现实生活中的确存在个人为一户的现象，且不能排除原来的户内家庭成员因死亡而仅余一人或全部死亡的情况。唯有从家庭承包的土地承包经营权的特殊性角度阐释的理由，具有一定的说服力，但在这方面，继承否定论者挖掘得还有不足，被重视的程度也不够。
笔者认为，欲探究土地承包经营权能否作为继承的客体并发生继承问题，必须区分不同的承包方式来讨论；而否定家庭承包的土地承包经营权的继承，则须从此种权利的主体限制及功能特点入手进行深入分析。
二、不同承包方式下土地承包经营权的主体与功能的差异
（一）不同承包方式下土地承包经营权的主体之不同
“土地承包经营权是指农业生产经营者为种植、养殖、畜牧等农业目的对其依法承包的农民集体所有或国家所有由农民集体使用的土地享有的占有、使用、收益的权利”。B23根据《农村土地承包法》的规定，我国农村土地承包经营有两种形式：一种是按照人人平等、民主协商、公平合理原则而对本集体经济组织成员所采用的“家庭承包”；另一种是对荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农地通过招标、拍卖、公开协商等方式建立的“其他方式的承包”。B24以不同方式获得的土地承包经营权，其主体即“土地承包经营权人”也有不同。《农村土地承包法》第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”第41条规定，在农户转让通过家庭承包方式获得的土地承包经营权时，受让方也应当是从事农业生产经营的农户。可见，家庭承包方式下的土地承包经营权以成员权为基础，其具有较强的身份性。农村集体组织成员身份既是取得家庭土地承包经营权的必要条件，又是充分条件。B25根据《农村土地承包法》第47、48条的规定，通过其他方式获得的土地承包经营权，其主体可以是本集体经济组织的成员，B26亦可以是本集体经济组织以外的单位或者个人，但后者要想取得“四荒”等农地的承包经营权，除须尊重前者享有的在同等条件下的优先承包权外，还须经多数村民的同意，并报乡（镇）人民政府批准。
（二）不同承包方式下土地承包经营权的功能之差异
土地承包经营权虽然是一种用益物权和一种财产权，但其具有一定的身份性。B27土地承包经营权的身份性在发包阶段和流转阶段均有体现。B28赋予土地承包经营权一定身份性的根本原因在于我国还未全面建立农村社会保障制度，农村土地仍然承载着社会保障功能，优先保障农民的基本生活需要。B29限制非集体经济组织人员获得农村土地承包经营权，可以缓解大量的农村人口和有限的土地之间的紧张关系。需要指出的是，家庭方式承包获得的土地承包经营权具有较强的福利性和社会保障功能，通过这种方式获得的土地承包经营权是一种特殊用益物权，该种土地承包经营权的取得以集体成员权为基础，虽然经济组织以外成员可通过其他承包方式获得土地承包经营权，但是集体经济组织以外的成员承包土地与集体经济组织内部的农民取得的土地承包经营权在程序和权利范围等方面都是有区别的。B30以不同的承包方式获得的土地承包经营权，其社会保障功能的强弱差异主要体现在以下几个方面：
第一，从对主体的限定中可以看出，在家庭承包方式下，无论是发包阶段的承包方，抑或是转让时的受让方，都只能是从事农业生产经营的农户。而四荒地的承包方或受让方则无此种限定。
第二，从取得方式上看，由于家庭承包负载着本集体经济组织成员的基本社会保障功能，所以其应遵循人人平等、民主协商、公平合理的原则进行；而四荒地的承包经营几乎不负载社会保障功能，故可以引入招标、拍卖、公开协商等商业化的取得方式，通过竞争机制最大化地发挥四荒土地资源的价值。
第三，家庭承包的土地主要是耕地、林地和草地，承包地本身关乎农民的基本生存需要；而其他方式承包的土地主要是“四荒地”等不适宜家庭承包的土地，其与农民的生存需要关系不大。
第四，是否需缴纳税费不同。我国自2006年取消了农业税后，农民种地不需再缴纳各种税费，而且还会得到不同的补贴；而以其他方式承包，则需缴纳有关税费。
第五，从土地承包经营权流转的规定中，亦可窥见立法精神的差异。根据《农村土地承包法》第41条的规定，以家庭承包方式获得的土地承包经营权在转让时，应当符合以下条件：1.转让方有稳定的非农职业或稳定的收入来源；2.经发包方同意；3.受让方应当是从事农业生产经营的农户。而通过其他方式获得土地承包经营权的转让，法律未作如此限定。除了转让外，我国法律还许可将“四荒”地的承包经营权抵押，而以家庭承包方式取得的土地承包经营权，由于更侧重其社会保障功能，因而法律未允许抵押。
综上，虽然两种承包方式下的土地承包经营权主体均具有一定的身份性，但是家庭承包方式取得的土地承包权的身份性是绝对的，招标、拍卖等方式取得的土地承包经营权的身份性是相对的（《农村土地承包法》仅在第47条中强调规定了本集体经济组织成员同等条件下的优先承包权）；前者承载着较强的福利性和社会保障功能，而后者的福利性及社会保障功能较为薄弱。由于作为遗产的条件之一必须是非专属性的，可以在不同主体之间自由转让。B31而不同的土地承包经营权所存在的上述差异，直接决定了其是否可作为遗产。
三、家庭承包中土地承包经营权的继承问题
家庭承包中的“农户”是一个集合概念，它以农村人口户籍管理中的“户”为基本单位。户内的成员可以是多个家庭成员，也可以仅为一人；且户内成员处在一个流动状态，可能增加，亦可能减少。农户中的成员共同享有土地承包经营权，只要农户存在，土地承包经营权即存续，不受农户成员数量变化的影响。因此，当由多个成员组成的农户作为土地承包经营权的主体时，户内一个或部分成员的死亡，不发生土地承包经营权的终止及继承问题，只有当该户内成员全部死亡或者一人为一户的成员死亡时，才存在其承包经营权是否终止或能否继承的问题。
（一）家庭成员部分死亡的效果
根据法律和相关政策规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的“农户”，该农户通常由在一个家庭共同生活的数个成员组成；每户承包土地的面积多少，根据发包当时本集体经济组织内农户的数量、户内人口的数量和本集体经济组织的农用土地面积，按比例平等分配。如此，以“农户”为单位取得土地承包经营权，在该户内成员之间形成共有关系。依据“增人不增地、减人不减地”的原则，当农户中的某一个或部分成员死亡时，不发生继承问题，而只会产生生存的户内成员权利份额的自然扩张，比如四口人的农户变成三口人的农户，每个成员的份额由原来的四分之一自然地扩张为三分之一。农户中的部分成员死亡，该农户中的其他成员在承包期内继续承包，这不是继承，而是按照承包合同的约定继续履行承包合同的行为。B32有人把这种在剩余承包期内的继续承包看做土地承包经营权的继承，实际上是一种误解。而对这一问题的准确理解，首先须明确农户成员对其共同享有的土地承包经营权究竟是一种什么关系。
笔者认为，作为同一农户的家庭成员对其取得的土地承包经营权，是一种“准共有”关系。所谓准共有，是指两个或两个以上的主体按份共有或共同共有所有权以外的财产权。我国《物权法》在“共有”一章第105条对准共有问题规定：“两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。”由于以家庭承包方式取得的土地承包经营权是以家庭关系为基础的共有，因此应是一种共同共有关系，故应准用法律关于共同共有的规定。但需注意的是，土地承包经营权这种以“户”为单位的准共有，具有其特殊性，即因为该项权利的福利性和社会保障功能，其主体资格具有严格的限定，并非任何人均有资格成为准共有人。另根据《物权法》第99条的规定，一般情况下，在共同共有的基础丧失之前，共同共有人不得请求分割共有物。在家庭承包关系中，成员部分死亡，只要作为土地承包经营权主体的农户家庭还存在，则共有的基础关系即存在，其他共同共有人即不得请求分割共有物。根据举轻以明重的解释规则，死者的继承人更不得请求继承土地承包经营权。即使农户中仅剩下一个成员，该成员也应当构成一个承包经营户。B33还需要注意的是，土地承包经营权准共有中的基础关系不同于家庭普通财产共有中的基础关系，前者体现为“农户”的存在，具有一定的形式性。比如夫妻一方死亡，夫妻关系即告消灭，死亡一方的继承人可以要求继承其在普通共同财产中的相应份额，但是却不得主张对土地承包经营权的继承，因为虽然夫妻一方死亡，但是作为承包主体的“户”还存在。同理，已经“分户”出去的其他近亲属，属于集体经济组织成员的，自然也有其承包地和承包经营权，该户内的成员部分死亡的，也依照同样精神处理。依据“增人不增地、减人不减地”的原则，既不存在户内成员之间的承包经营权继承问题，更不存在“跨户继承”另一户内成员的土地承包经营权问题。
承包期内，农户中的成员部分死亡，除了死亡成员的继承人不得要求继承土地承包经营权外，发包方亦不得因为农户中的部分成员死亡而收回相应的承包地。根据“增人不增地、减人不减地”的原则和《农村土地承包法》第26、27条的规定，除有法定情形外，在承包期内发包方不得收回或者调整承包地，而承包户中部分成员的死亡，不属于收回或调整承包地的法定情形。
（二）家庭成员全部死亡的效果
农户中的成员全部死亡，该户的土地承包经营权及其与发包人的承包合同即因承包方主体的消亡归于终止，其原承包的农地应收归农村集体经济组织并可另行分配，而不能由该农户成员的其他继承人继承或继续承包经营。之所以对以家庭承包方式取得的承包经营权的继承进行限制，也是基于家庭承包的土地承包经营权的身份性和社会保障功能。B34同样的道理，城市中生活困难的市民领取低保的资格和权益，其继承人不得继承；经济适用住房房主的继承人不符合申购条件的，不得继承经适房，唯可以继承由政府回购所得价款。在承包期内，承包户中的成员全部死亡，有权继承其遗产的其他继承人如果隶属于集体经济组织（包括隶属于本村集体和迁入其他村集体），则其在“分户”或另行立户后已单独分得了承包地，再跨户继承其他户的土地承包经营权，实质等于其获得了两份福利和社会保障；而如果继承人已经丧失了集体经济组织成员的身份取得了城市户口，则其本已享受了城市居民的福利和社会保障，其同样无理由再通过继承的方式获得农村居民的社会保障。因此，在承包户中的成员全部死亡的情况下，如果允许其他继承人继承承包经营权，则无论如何都会造成继承人获得两份承包地或城市居民取得农村土地承包经营权的现象。而从法理和社会公平的角度讲，任何人均无由获得两份社会福利和基本社会保障，尤其是不应享有具有不同身份属性的双重社会保障。故此，在某一承包户发生绝户情况时，如果允许其他继承人继承其土地承包经营权，既明显违背农村土地承包制度的初衷和导向，也会加剧农村中的人地矛盾，引发社会不公。
需要指出的是，承包人的土地承包经营权不得作为遗产而发生继承问题，但根据法律和司法解释的规定，因承包经营所取得的收益，应区别于土地承包经营权本身，可以作为被继承人的遗产；死者生前对承包地所投入的资金和所付出的劳动及其增值和孳息，应由发包单位或者接续承包合同的人合理折价、补偿，其价额属于遗产。此外，在承包户内成员全部死亡时，由于其承包经营权归于消灭，故在承包期内发生转包、出租、入股等关系，也随之归于终结，但承包人转包、出租、入股所应得的转包费、租金、股息等法定孳息，也属于遗产，可以由继承人继承。
另应说明的是，在承包户中的成员全部死亡时，本应由发包方收回该土地，但是实践中，由于种种原因，存在着作为发包方的农村集体经济组织不积极行使权利而任由承包户的继承人占有并经营土地的情况。但这种个别现象的存在，并不说明法律上认可了家庭承包方式取得的土地承包经营权的可继承性。B35
通过家庭承包方式获得的土地承包经营权原则上不得作为遗产，但是《农村土地承包法》规定了一种例外，该法第31条第2款规定“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”最高人民法院《审理土地承包纠纷案件的解释》第25条也规定：林地家庭承包中，承包方的继承人请求在承包期内继续承包的，应予支持。据此规定的精神，通过家庭承包方式获得的林地承包经营权可以继承。法律规定此种例外的原因是“林地的承包期较长、投资大、收益慢，另外林木所有权的继承与林地不能分离，如果不允许林地继承，不利于调动承包人的积极性，还可能会造成滥砍滥伐、破坏生态环境的情况”。B36依法律规定的意旨，林地承包经营权的继承人，不限于本集体经济组织成员，也可以是其他集体经济组织的成员，甚至还可以是城市居民。不过，在林地承包经营权的继承中，还有两个未明问题值得考虑：
第一，法条中所规定的“承包人死亡”，在承包人是个人的情况下，其含义无须争议，但在由数人组成的农户为承包人的情况下，则可能有多种理解：其一，每一个户内成员死亡时，其相应的份额即可以由其继承人继承。其二，一个或部分成员死亡时，由于农户仍然存在，应由其他成员继续承包，不发生继承法上的继承问题。只有当承包农户中的成员全部死亡时，才发生继承问题。而当承包人全部死亡时，是每个成员的继承人都有权主张继承，还是只有该农户中最后一个死亡成员的继承人可以继承，则又有不同的认识。对此问题，基于林地的承包经营权可以作为遗产来继承的立法精神，笔者倾向于前一种理解。但如此理解，确实又存在与家庭承包经营权的主体限制和功能定位是否吻合的问题。
第二，继承人有多个时，林地的承包经营权如何具体分配？对此，笔者认为，梁慧星教授主持拟定的《中国物权法草案建议稿》第247条所提出的方案具有相当合理性，可资参照，即：发生林地承包经营权继承时，继承人不得将土地进行登记上的分割，可以采取折价分割的方式；从事林业生产经营或属于农业人口的继承人，可以优先分得林地承包经营权；被继承人的其他财产不足以与该林地承包经营权的价值相当时，可采取折价补偿的方式找平；继承人均为非从事林业生产经营或者非农业人口的，在继承林地承包经营权后一年内，应将林地承包经营权转让给从事林业生产经营者。
从立法论的角度看，笔者认为，法律关于家庭承包的林地承包经营权例外地可以继承的规定是否合理，不无疑问。因为其同样是按照人人有份原则由本集体经济组织成员所进行的承包，具有较强的身份性和社会保障功能，如果家庭承包获得的林地承包经营权可以继承，则会造成林地的外流或继承人获得两份承包地的结果，同样背离了家庭承包的土地承包经营权的本旨和功能。且立法机关所述的例外允许林地承包经营权作为遗产继承的理由也并不充分（比如，同样可能是投资大、收益慢的果园等特殊土地的承包，为何不能同样地允许继承？）因此，不如一律否定家庭承包下的承包经营权的继承，以保持体系和立法精神上的一致性。
四、通过其他方式获得的“四荒”地承包经营权的继承
由上文阐述和相关法律规定可知，对于不宜采取家庭承包方式的“四荒地”通过招标、拍卖、公开协商等商业化方式而取得的承包经营权，财产属性更为浓厚，B37其在权利的主体、客体、取得方式、承包期限、流转方式等方面与家庭承包经营权显有不同，几乎不具有身份性，也不承载社会保障功能。因此，《土地承包法》第50条规定，“四荒地”的承包人死亡的，不仅其应得的承包收益可以依照继承法的规定继承，其继承人还可以在承包期内继续承包（即允许继承）。B38而承包人的继承人，既可以是本集体经济组织成员，亦可以是本集体经济组织以外的人乃至非从事农业生产的城市居民。
唯需注意的是，由于“四荒地”的承包人是多元的（可以是一个人或数个人、家庭及法人或其他组织），因此，承包人死亡或消亡后所发生的法律后果也有不同。其中，以个人名义承包的情形居多，这种情况下在承包人死亡后，其承包经营权允许继承，自不待言。B39 但在个别情况下，“其他方式的承包”中也存在以家庭为单位的承包，B40此种情况下是否允许继承，尚有疑义。笔者认为，此种承包不属于前文论及的“家庭承包”，其并不负担社会保障功能，作为家庭成员的承包人也不需要具有本集体经济组织成员的身份，因此每一名成员死亡后，其继承人均可在承包期内继承其相应份额的权益。由多个自然人共同承包的情况，亦同。在由企业或其他单位作为承包人而承包人在承包期内消亡的情况下，其在剩余期限内的承包经营权及应得的收益属于企业或其他单位的财产，应由消亡单位权利义务的承受者接收，此不涉及继承法上自然人死亡的遗产继承问题。
虽然通过其他方式获得的“四荒地”承包经营权可以继承，但是土地承包经营权的继承具有一定的特殊性，尤其是在承包地的面积较小或继承人较多时，如果分别继承承包地，则会造成土地的零碎化，不利于土地的利用效率。王汉斌同志在《关于〈中华人民共和国继承法（草案）〉的说明》中也提到：“这种继续承包不能按照遗产继承的办法。如果按照遗产继承的办法，那么同一顺序的几个继承人，不管是否务农，不管是否有条件，都要均等承包，这对生产是不利的。”故此，有学者指出，为了防止“四荒地”使用权过分零碎而导致规模不经济，当有若干符合条件的继承人时，应规定只能选择其中一人或少数人继承，而对其他继承人的利益采取经济补偿的办法处理。B41这一主张与前述梁慧星教授主持拟定的《中国物权法草案建议稿》第247条所提出的方案大致相当，可资采纳。不过，当承包地面积较大或分割后不会减损土地价值和利用效益时，则无妨采用分割继承的方式。
五、承包地征收补偿费的继承问题
与土地承包经营权继承相关的另一个问题是所承包土地被征收情况下的补偿费的继承问题，即被继承人在征地补偿方案批准之后，征地补偿费支付之前死亡的，其继承人能否要求继承征地补偿费？根据《物权法》第42条第2款、第132条和《土地管理法》第47条第2款的规定，征收土地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费等费用。对于上列费用得否继承的问题，笔者认为不应一概而论。
土地补偿费，是对集体土地所有权被征收的补偿而不是对土地承包经营权的补偿，我国《土地管理法实施条例》第26条也明文规定土地补偿费归农村集体经济组织所有。因此，土地补偿费不属于承包人的遗产，其继承人不得主张继承。
安置补偿费，源自原土地承包人的承包经营权，是该项权益的变体。所以，笔者认为其归属和在承包人部分或全部死亡时能否继承的问题，应依据前述与承包经营权同样的规则处理：即在家庭承包的情况下，这些费用同样不能作为遗产而由继承人继承；以其他方式承包的，则可以继承。
地上附着物和青苗归承包人所有或属于承包人的承包收益，国务院《土地管理法实施条例》第26条第1款也规定地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。在承包人死亡的情况下，这部分补偿费即转变为死者的遗产，当然可以按照《继承法》的规定继承。唯需注意的是，当家庭承包中的一个或部分成员死亡时，由于地上附着物和青苗的补偿费属于家庭共有财产，所以应先进行财产析分，只有死者的应有份额部分才属于遗产。
应当说明的是，我国已颁行的《农村土地承包法》、《物权法》和目前正在进行的继承法的修订，都是以当时、当下的国情和需要为基础的。本文以上观点也主要基于对现行法律和政策及现实国情的考量而从解释论的角度进行阐述。随着我国农村和整个社会的进一步发展、城乡二元体制差异的消亡，从未来的立法论上考量，家庭承包的土地承包经营权未必永远不可自由流转和继承——当我国未来的“农民”不再是一种身份而是一种职业，基本社会保障制度惠及到每一位国民，各种土地承包经营权均不再具有身份性和社会保障功能而成为纯粹的财产性权利的时候，它就自然可以作为遗产，并可以由继承人依照继承法的规定继承。
A Probe into Inheritance of the Right to the Contracted Management of Rural Land
LIU Bao-yu LI Yun-yang
Abstract：
