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土地的法律概念范文1
关键词 地表权；地下权；应用模式；环境产权
中图分类号 D922.6 文献标识码 A
文章编号 1002-2104（2012）04-0118-06 doi:10.3969/j.issn.1002-2104.2012.04.020
土地作为特殊的自然资源包括地表、地下、地上三个部分，矿产资源依附于土地存在。矿产资源开发不可避免的涉及土地利用，而这当中又涉及许多复杂的权属关系。其中，引申出的比较重要的概念是地表权与地下权。我国对地表权与地下权缺乏详细的法律规定，在矿业法修改中对此也没有形成统一的、清晰的认识。这其中比较棘手的问题是地表权与地下权权属关系的界定，尤其是矿产资源开发中涉及到的土地流转问题，该问题也是学术界、社会各界争论的焦点和土地管理法修改的核心部分，但学术界缺乏对此问题的系统探讨。文章将对地表权和地下权概念、应用模式及相关问题进行探讨，以弥补这方面研究的不足。
1 地表权、地下权的相关法律概念及界定
引入地表权、地下权概念的相关法律背景是模糊的，原因是围绕土地立体构成而形成的法律概念并没有达成共识。在土地两种基本权利即土地所有权与土地使用权的基础上，学者们针对土地空间利用提出一系列概念：空间权、地上权、地下空间使用权、土地空间权、空间利用权、空间基地使用权、建设用地使用权、地役权、永佃权等。以上概念界定混乱使得地表权、地下权的具体界定较为困难。
其中，空间权（Air Rights）是基于土地的立体构成的属性而提出的，但是，空间权的概念却并不统一。学术界对空间权的概念界定主要集中在以下三点：第一，空间权是土地所有权和土地使用权概念的延伸，指公民或法人对土地表面上下一定范围内的空间支配权；第二，空间权指对在法律规定的范围内土地表面上下的空间利用权，具有排他性；第三，空间权属于不动产财产权的一种，指于空中或地中横切一断层所享有的权利。在空间权法律属性、定位不清的前提下，围绕土地空间利用，学者们延伸出土地空间权、空间利用权、空间基地使用权等概念。实际上，土地空间权与空间权在概念上是相同的，只是称谓不同而已。而以王利明为代表的学者将“空间利用权”视为空间权的重要内容，并阐述为：“空间利用权是指权利人在法律、法规规定的范围内，利用地表上下一定范围内的空间，并排除他人干涉的权利”，“所谓空间利用权，是指对于地上和地下的空间依法进行利用的权利”［1］；梁慧星在《中国物权法草案建议稿》中将空间权视为“空间基地使用权”，所谓空间基地使用权“是指在地上或者地下一定的三维闭合空间所设立的基地使用权”，它是基地使用权中的一种［2］。
以上都是基于土地立体构成而形成的空间权概念，针对空间权的定义不统一。当然也有学者对土地的空间权利分层进行定义，如地上权、地下空间使用权等。徐国栋在《绿色民法典》中对地上权的定义为：“以在他人土地的地上或地下设置建筑物或其他工作物为目的的使用土地，并且可以转让或继承的权利，为地上权。”［3］中国台湾“最高法院”1985年对地上权的定义为：“凡以在他人土地上有建筑物为目的的而使用其土地者，不论建筑物系直接或间接的与土地接触，均得设定为地上权”。有学者也将地上权进一步分为：空间地上权、地下地上权及其延伸概念如“普通地上权”、“区分地上权”等，可见地上权的概念是比较宽泛的，指的是地上物的使用权而不是所有权。至于地下空间使用权，按照梁慧星等的定义：地下空间使用权是指权利人依法利用地表以下一定范围的空间并排除他人干扰的权利，就性质而言，地下空间使用权应属于不动产财产权［4］。在以德、法为代表的大陆法系国家中，地下空间使用权依附于土地所有权，且有“地下空间所有权”这一概念，而在英美法系中，将空间权从土地所有权中分离出来，形成一种独立的财产权。
另外，还有地役权、永佃权等概念。地役权起源于罗马法，谢在全指出：“地役权是以他人土地为自己土地提供便宜之权, 故地役权是在他人土地上存有负担, 以提高自己土地价值之权利”［5］。 2007年我国《物权法》正式出台，地役权首次在《物权法》中出现。梅因在《古代法》中指出“永佃权( Emphyteusis)”概念来自于希腊语，证明远在古希腊时期永佃权已具雏形。它是一项他物权，是用支付租金的办法长期永久地使用、收益、处分他人不动产的权利［6］。
总之，围绕土地立体构成的空间权利是错综复杂的，且在以上概念不统一的情形下，清晰地界定地表权与地下权、理顺其理论脉络是比较困难的，在实践中，需要考虑我国的具体情况。在下文中我们将详细讨论。
2 地表权、地下权概念及应用问题
我国目前对地表权与地下权没有统一的定义。矿产资源开发中涉及到土地地表的使用，触及到地表权与地下权问题，然而从法律视角来看，我国对地表权、地下权问题的涉及是零散且没有针对性的定义，况且以上概念的混乱使用也使得地表权、地下权问题更为复杂。按照《商业词典》对地表权和地下权的定义：地表权指的是土地所有者对土地以外或以上及水、地下中（除去矿产资源以外）的部分的所有权。地下权定义为矿业权。从《商业词典》对地表权的定义来看，地表权实际上是一种所有权，基于所有权派生出来的权利应该内含土地使用权、地上权、地下空间使用权等除去矿业权部分的权利，它是较为宽泛的概念。而地下权指的是矿业权，与地下空间使用权类似但却并不相同，地下权概念的提出针对的是矿产资源开采权利，而地下空间使用权是基于土地属性而提出的一种土地使用权，相比之下，前者是较为狭义的概念。
将地表权概念具体到我国实践中是需要具体分析的。地表权概念是涵盖了除去矿产资源所有权之外的部分的所有权，这种定义不适合我国具体国情。地表权的这种定义是与资本主义国家的私有概念紧密相连的。在西方国家，矿产资源国有化是近年来发展的趋势，因此，其在强调地表权的所有概念的时候排除矿产资源部分，其他部分实际上与私有制度相符。作为有特色社会主义制度的中国而言，不能硬套此种概念，而应在借鉴其精华的基础上为我所用。在我国宪法第9条中规定，自然资源包括水流、矿产资源归国家所有，而在土地所有制上，却存在两种形式：国家所有、集体所有，两种制度形式并存的现状使得地表权、地下权概念应用应区别于其他国家。
地下权是针对矿产资源开发而提出来，是狭义的概念。广义的地下权应属于空间权的一种，包括地下基地建设权等空间使用权利。在我国法律、法规中并没有对地下权进行细致的区分。如果按照狭义的概念去分析地下权，仍然有许多问题是需要讨论的。按照地下权的定义来看，地下权即矿业权包括探矿权和采矿权，这本身是需要界定的问题。探矿权是一种对矿产资源进行勘查的权利，本身不涉及对矿产资源处分这一环节，这与采矿权在本质上是有区别的。采矿权涉及到对矿产资源的实际处分，与其将地下权定义为矿业权，不如将其定义为采矿权，这样才不会产生地下权运用的混乱。
在矿产资源开发中必然涉及到地表权与地下权矛盾问题。这其中有三点问题是需要特别考虑的：一是地表权与地下权应用模式问题：相统一抑或相分离。二是地表权与地下权涉及的相关产权界定问题：地表权该如何具体界定、地表权与地下权中的环境产权归属及环境产权界定、地表权权利主体和地下权权利主体界定以及地表权、地下权涉及的产权范围、界限问题等。三是地表权与地下权中涉及的利益分成问题。以下是针对这三个层面的初步探讨：
各国对地表权与地下权的权属关系主要有三种模式：一是以英美为代表的地表权、地下权相统一模式。实施这种模式的国家实行土地私有制，拥有土地的权利人即是矿产资源的所有者。在这种模式下，土地所有者是矿产资源所有者，但是不能排除其他权利人开采矿产资源的权利，实行的是以利用为核心的开发模式，而不是将所有权置于产权的核心。这是典型的私有制模式，其强化财产概念，将各个权利人视为独立的交易主体。实施两权合一的好处是可以减少矿产资源开发中的利益纷争，但是也有其弱点：两权合一是典型的私有模式，虽然减少了矿产资源开发中的利益纷争，但是为私利服务的同时，忽略了矿产资源整体调配，在现实中私人利益很难与公共利益相统一。二是以德、法等为代表的地表权与地下权相分离的模式。实施这种模式的国家，矿产资源归国家所有，但是矿业权主体私人化、土地私有，因此，两权分离是为了兼顾矿产资源开发利益的宏观调控与私人权益实现。实施这种模式的国家，大部分为实施大陆法系的国家，其将所有权置于产权的核心，所有权是，使用权、占用权等其他权利是所有权的派生权利。这种模式的好处是可以宏观调控矿产资源开发和利用，但是弱点是将地表权与地下权对立起来，导致矿产资源开发的利益纷争。三是以南非为代表的两权有限结合模式。李国平等［7］指出南非在某些地区允许地表权、地下权相统一，但是大部分地区由于存在土地私有与矿产资源州政府所有的两种对立的所有制度，实行地表权与地下权分离制度。南非地表权与地下权权属关系具有灵活性，但是也有其弊端，制度形式不统一，法律及政策实施很难协调。
地表权与地下权的产权界定是一个复杂的问题。在英美法系国家大部分实行的是矿权从属于地权制度，因此，不存在地表权与地下权的产权界定问题；在德、法等大陆法系国家有着油气等重要矿产对地权的优先制度，减少了产权界定的麻烦。而在我国地表权的界定是需要具体分析的。地表权涉及土地所有权及其派生的土地使用、占有、支配的权利和土地生态环境利用如水资源利用等形成的环境权。其中，环境权是一个较为笼统的概念，原因是其概念属性的天然扩张性，不论环境权主体抑或环境权内容都是较为宽泛的。前者涉及我国土地所有权及其派生权利的界定，尤其重要的是农村集体所有土地的产权界定。后者界定是比较复杂的，在我国自然资源归国家所有，按照我国所有权在产权中的核心地位，水权等环境权应归为国家所有，但是，由于自然万物都在普遍的联系中，环境权的利用涉及各种利益主体，包括环境污染的主体及环境污染受害者，因此环境权的归属应在具体情况下，具体讨论。就环境权而言，非常清楚地界定几乎是不可能的。但是，有必要在两种制度形式的基础上，划定环境权的范围，给予利益主体环境权利界限，这样做的目的是为了约束排污主体的排污行为，减少对生态环境的损害。因此，我们认为应该在清晰地界定土地农村集体所有与国家所有的基础上，划定矿产资源开发中的利益主体环境权范围，使得各方利益在博弈中达到均衡。至于环境产权的归属，大多文献将归属对象分为排污者、受害者，然后进行比较分析［8］，但是究竟将环境产权归于哪一方尚需讨论。
在地表权与地下权应用模式明确、相关产权界定清晰的情况下，核心问题是如何协调各权利主体的利益关系以达到帕累托有效率的结果。首先，从外部成本的视角来看，矿产企业开采矿产资源会造成土地地质构造损害及环境污染等生态破坏，在这种情况下，如何进行环境优化治理，如何分配环境产权以协调各方利益，达到社会福利最优是实现矿产资源开发有序进行、经济与社会稳定健康运行的重大问题。其次，地下权尤其是采矿权涉及到矿产资源的实际处分权，涉及到矿产资源的国家所有权权益维护问题，在保障矿产资源开发的前提下，如何提高开发效率从而实现矿产资源的优化利用是需要考虑的问题。再次，矿产资源开发还涉及到地表权权利主体的补偿问题。矿产资源依附于土地之中，矿产资源的开发也必然涉及到土地地表的利用，这会造成地表损害、建筑物塌陷、种植物损失、噪音破坏、大气污染等一系列负面影响，因此建立有效的补偿机制是矿产资源开发顺利进行的前提。
3 中国地表权与地下权应用模式及探讨
由于我国土地二元所有制特征，矿产资源开发必然涉及到地表权与地下权冲突问题，主要表现为矿产资源开发中涉及到的农村集体所有土地征用问题。我们将分以下情形对地表权与地下权权属关系进行讨论：
情形一 两种所有制下地表权与地下权相统一
在这种情形下，土地所有者也即矿业权主体。农村集体土地所有者也即拥有依附于其土地之上的矿产资源的开采权利。如果实施这种模式主要存在以下几个问题：一是我国宪法及矿产资源法规定矿产资源一律为国家所有，因此矿业权主体只能是通过国家审批的方式指定，虽然农村集体拥有土地所有权但是其并不拥有依附于其土地之上的矿产资源，这两种对立的所有权必然会产生矛盾。暂且抛开农村集体是否具备开采矿产资源的设备条件、技术条件等硬件和软件设施，农村集体也会根据其土地情况不予开采或基于利益过度开采，造成矿产资源的浪费。由于农村集体与国家视界不同，二者对矿产资源开发的关注点不同，很难协调二者间的利益。英美法系的大部分国家实行地表权与地下权相统一的政策，原因是这种制度建立在土地私有制的基础上。况且英美法系中的产权理念是以“利用”为核心，不是“所有”为核心，即其法律允许其他权利主体开采矿产资源，且赋予其并行的权利，而不是依附于所有权，在地表权与地下权问题上争议较小。但是，我国是不同的，我国的法律体系以德法为代表的大陆法系为标杆，产权的核心是所有权，如果我国效仿英美法系的国家实行地表权与地下权相统一，那么就意味着拥有土地所有权的主体也拥有矿产资源开发的权利，排斥其他权利主体对矿产资源的开发利用，这不利于矿业权市场及土地市场的有效运转。二是农村集体作为矿业权主体本身是不合理的。矿业权主体应具备矿产资源开发的各种条件，如技术条件、设施条件、安全条件等一系列保障矿产资源国家所有权权益、环境保护的软硬条件，而农村集体大多并不具备此专业条件。因此，这种情形的地表权与地下权设定模式是不符合我国国情的。
情形二 两种所有制下地表权与地下权相分离
我国目前实施的是这种模式。从根本上来讲，两权分离是符合我国国情的。因为作为社会主义国家，我国的所有权意识占统治地位，其它权利是所有权的派生权利，处于从属地位。矿业权是在矿产资源所有权基础上派生出的权利，实质上是所有权功能的分割。两权分离是符合我国意识形态的一种模式。但是，我国在两权分离情况下的具体做法是存在问题的：
一是农村集体作为土地拥有者的地位没有得到应有的尊重。《宪法》规定农村土地属于集体所有，而在矿产资源开发中，国家解决农村土地供给的方式是强制性的征地方式，这意味着国有大于集体所有，二者的地位是主与次之分，造成农村集体作为土地所有者在征地中的大量利益损失，产生一系列的社会问题，影响了社会稳定。
二是矿业权主体行政审批问题严重。如我国采矿权与探矿权的获得实行行政许可证制度，《中华人民共和国矿产资源法实施细则》（1994）第五条指出“国家对矿产资源的勘查、开采实行许可证制度。勘查矿产资源，必须依法申请登记，领取勘查许可证，取得探矿权；开采矿产资源，必须依法申请登记，领取采矿许可证，取得采矿权。”这是一种典型的公权与私权混合的法律条款，我国目前并没有对二者的清晰界定。在实践中，往往会出现公权侵犯私权的现象：如矿业权的法律地位没有充分体现，出现一旦存在问题即吊销矿业权许可证的不合理现象，使得本来属于私人财产权的矿业权转为国家所有。这种矿业权与行政许可证捆绑在一起的做法使得我国矿业权问题更为复杂，本来矿业权就界定不清晰，再加上矿业权与行政许可证之间的界限模糊使得我国矿业权市场化进程放慢了脚步，在实践中产生许多的权利冲突。况且我国现在的矿产资源法律、法规并没有给矿业权充分的立法支撑，对矿业权许可证的吊销的规定也是模糊不清的。
三是矿产资源的国家所有权权益没有得到应有的体现。这主要表现在我国矿产资源开发中的税费体制及矿业权价款征收的混乱上。首先，我国法律条文并没有对资源税的清晰界定，只规定了资源税的征收原则：“普遍征收，级差调节”，可见资源税的征收实质上是受到马克思级差地租理论的影响，目的是为了调节级差收益。但是，此种原则在实践中却表现出另一种形式，表现在法律条文上是对我国所有的矿产资源征收资源税，不论是优质的还是劣质的，如我国根据不同的矿产资源等级确定了不同的资源税率。这样资源税的征收在级差调节的基础上也暗含着对矿产资源国家所有权收益的体现，也即国家对矿产资源所有权的绝对收益，这与级差调节的原则是不一致的。资源税的征收实质上具有两重属性：一是调节级差收益；二是调节绝对收益，部分实现国家所有权收益。这种定位的模糊和不清晰使得资源税的征收处于比较尴尬的地位。其次，矿产资源补偿费的初衷是对国家出资的矿产资源勘查予以补贴，《矿产资源补偿费征收管理规定》第十一条规定：“矿产资源补偿费纳入国家预算，实行专项管理，主要用于矿产资源勘查”，然而，矿产资源法规定矿产资源补偿费是由采矿权人缴纳，这是一种矿产资源所有权收益的体现，因此，矿产资源补偿费的法律界定也是错位的。在法律上的界定混乱带来了一系列问题，如导致人们误以为矿产资源补偿费就是实现矿产资源国家所有权收益的一种手段，相当于西方国家的权利金概念，而实际上我国的矿产资源补偿费率却远远低于西方国家的权利金率，导致国家利益的损失。再次，矿业权价款征收混乱。我国的矿业权价款包括探矿权价款和采矿权价款两种，它们的出现来自于1998年2月国务院的《矿产资源勘查区块登记管理办法》和《矿产资源开采登记管理办法》。《矿产资源勘查区块登记管理办法》第十三条规定：“申请国家出资勘查并已经探明矿产地的区块的探矿权，探矿权申请人除依照本办法第十二条的规定缴纳探矿权使用费外，还应当缴纳经评估确认的国家出资勘查形成的探矿权价款；探矿权价款按照国家有关规定，可以一次缴纳，也可以分期缴纳”。同时《矿产资源开采登记管理办法》第十条规定：“申请国家出资勘查并已经探明矿产地的采矿权的，采矿权申请人除依照本办法第九条还应当缴纳经评估确认的国家出资勘查形成的采矿权价款；采矿权价款按照国家有关规定，可以一次缴纳，也可以分期缴纳”，可以看出，采矿权价款和探矿权价款都是政府作为勘探工程的投资者而向矿业权人所收取的地质勘查成果补偿费，是对政府前期勘探投入的补偿。然而人们对“税费”概念的误解进一步延伸到了矿业权价款上，将其视为实现矿产资源国家所有权收益的手段，在实践操作中虽然部分体现了矿产资源国家所有权收益，但是却进一步掩盖了本质问题：国家所有权收益的实现并没有充分的界定和说明。这种混乱的有偿使用制度为我国矿业经济的可持续发展埋下了隐患。
四是矿产资源开发中的环境产权界定不清晰。在我国矿产资源法中有关于采矿权主体关于矿产资源开发中的责任与义务，其中涉及到采矿权主体有保护环境的义务。但是，法律、法规过于宏观、形式化，对矿产资源开发中的环境权界定缺乏详细的条文。法律、法规在这方面的缺陷，导致矿产资源开发中生态破坏现象严重，且缺乏有效的约束和治理机制。主要原因是环境权主体不明确、环境权范围划定不清和政府的监督治理不到位。
总之，两种所有制下地表权与地下权相分离是与我国的意识形态息息相关的。但是我国在具体的权利行使中却出现了许多矛盾和问题。如何在现有模式的基础上进一步完善地表权与地下权制度体系，避免不必要的损失和纠纷是需要探讨和摸索的问题。
情形三 两种所有制下地表权与地下权有限结合模式
在这种情形下，部分执行地表权和地下权相统一的模式。在我国，尤其是矿产资源开发中涉及到农村土地所有者权益的部分理论上是需要两权合一的。因为，既然农村集体作为土地拥有者，而矿产资源又依附于土地，从土地属性来看，农村集体应该为此部分矿产资源的所有者。但这又会造成法理上的冲突，即与矿产资源，不论地表还是地下，一律归国家所有的宪法规定有矛盾，如果农村集体完全拥有土地（包括地表、地下和地上），那就需要从根本上解决我国的法律架构，很明显，这不是合理的方法。
但是，矿产资源开发必然触及到土地所有者利益。如果不给予土地所有者合理的补偿，那么矿产资源开发中的矛盾和问题就不会得到根本解决。因此，解决的方式可以按照给予农村集体合理的补偿的思路进行。一是可以让农村集体作为土地所有者享有一定比例的矿产资源开发收益。农村集体可以参与到矿产资源开发的实践中，这样可以照顾农村集体作为土地所有者的权益。二是理顺国家征地制度所带来的价格机制扭曲，使得农村土地在土地使用权转让中得到合理的价格补偿。
综合比较以上三个情形，我们可以看出我国适用于第二种情形，但是在第二种情形下，我国在具体的实践中却存在若干问题。情形三可以给我们一个很好的启迪：只有在矿产资源开发中给予土地所有者以合理的土地流转补偿才能减少矿产资源开发中的矛盾和问题。其中有两个思路是需要我们思考的：一是使农村集体参与到矿产资源开发收益分成中，维护农村集体的土地所有者权益。二是在现有的征地制度下，理顺价格机制，建立有效的土地流转市场，在土地使用权转让中，给予土地所有者以合理的价格补偿。
4 主要问题及进一步探讨
宪法规定农村土地归农村集体所有，而农村土地所有者的具体界定却很模糊。在《民法通则》、《农村土地承包法》等法律、法规中有着将农村土地界定为两级或三级农民集体所有的规定，看似较为清晰的规定，实则为农村土地所有者界定蒙上了模糊纸。在我国大部分地区，农地所有权实际上受到地方官员的操控，而农民作为土地拥有者拥有的所有权权限没有充分体现出来。因此，有学者提出将农村集体所有这一制度形式撤销，改为土地一律归国家所有。但是，问题是如果将农村土地收为国有，这涉及到我国农村土地制度的根本，稍有不慎，就会产生因征用引起的社会不稳定。因此，只能采取较为稳妥的、渐进的方式改革农村集体所有制度，明确农地所有者，并使农村集体作为土地所有者的权限体现出来。
我国矿产资源开发中的“税费并存”制度具有不合理性：二者法律界定与实践应用中的错位掩盖了矿产资源开发中国家所有权权益的应有体现。因此，改革矿产资源开发中的税制结构势在必行。首先需要对各种税种的法律定位界定清楚，在具体的实践操作中，应严格按照法律定位实行以避免税制的混乱。其次，完善矿产资源开发的监管制度，充分维护矿产资源的国家所有权权益。在税制结构完善的基础上做到责任分明、分工到位、惩罚分明。再次，建立有效的环境成本评估机制，将矿产资源开发的外部成本内部化到矿产企业生产成本中去，以达到保护环境的目的。
解决征地问题的核心是利益合理分配。在我国，国家征用农村集体所有土地，给予一定的经济补偿，在农村集体土地转为国家所有后，国家再以出让、计划配置等方式将土地划拨、转让出去，国家享有土地流转的收益。这种扭曲的土地价格体系鼓励了地方政府对农村土地征用的积极性，同时导致大量的社会矛盾和问题。只有合理地评估土地转让价格，使得土地所有者利益得到充分考虑，才能使得土地使用权转让得以顺利进行。
如何有效解决矿产资源开发中的环境污染是亟需解决的问题。应合理分配环境产权，以市场为基础调节排污者与受害者之间的利益关系。究竟将环境产权分配给谁才能达到帕累托有效的结果需要进一步讨论。同时也需要一个有效的环境监管机制，政府的角色定位、政府作用的发挥是一重要环节，因为市场运行的盲目性会导致“市场失灵”。政府是解决环境问题的最有效途径之一［9］。一方面要求政府切实执行司法工作，推进依法治国进程；另一方面，在调动公众参与环境治理的积极性的基础上，履行好保护环境的公共服务职责。
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Concepts and Application Patterns of Surface and Underground Rights and Their Related Analysis
SONG Wenfei1 LI Guoping1 HAN Xianfeng2
(1.School of Economics & Finance, Xi’an Jiaotong University, Xi’an Shaanxi 710061, China，
2. School of Economics & Management, Northwest University, Xi’an Shaanxi 710127, China)
Abstract
Based on the investigation into some legal concepts related to surface and underground rights, this paper presents the definition complexity of those concepts, makes use of the definitions of those concepts with Commercial Dictionary, and discusses the application patterns of surface and underground rights, the related definition of ownership and the existed problems when unitary ownership of mineral resources and dualistic ownership of land coexist in China. The application patterns mentioned above are investigated in three cases, and it is concluded that the separation pattern of surface and underground rights complies with the national conditions of China, but there are some problems in the implementation process, such as less respects towards the statue of land ownership by community in rural areas, serious problems existing in administrative approval process of the main body for mining rights, and less regards to the national ownership of mineral resources as well as no clear definition about environmental property in the mining process of mineral resources. Two ideas are put forward in the discussion: the first is the revenuesharing model regarding the rural collective participation in the mining process of mineral resources; the second is about the rationalization of the price mechanism, establishment of effective land transfer market, and the price compensation made to the land owners in the land transfer process. In the end, this paper conducts some corresponding analysis and
土地的法律概念范文2
[关键词]湿地 生态安全 可持续发展
一、湿地概念及其功能
1.湿地的概念。湿地概念有广义和狭义之分，广义的湿地指地球上除海洋（水深6米以上）外的所有大面积水体。狭义上的湿地是指陆地与水域之间的过渡地带，指水饱和或淹浅水、水成土和水生植被三者都具备的土地。《湿地公约》和《中国湿地保护行动计划》采用的是广义的湿地定义。
《湿地公约》将湿地定义为：天然或人工、长久或暂时的沼泽地、泥炭地或水域地带，带有静止或流动的淡水、半咸水或咸水水体，包括低潮时水深不超过6米的水域。
2.湿地的功能。湿地作为一种自然资源，突出表现为生态功能、经济功能和社会功能三大功能。第一，生态功能。湿地的生态功能主要体现在保护生物遗传多样性、调节洪水和气候、提供淡水资源、净化水体和过滤污染物等方面。第二，经济功能。湿地蕴含丰富的动植物产品，有些湿地动植物可用作药物治疗疾病，还有许多动植物是发展轻工业的重要原材料。第三，社会功能。湿地特有的资源优势和环境优势，一直以来都是人类理想的栖息地，是人类社会文明和进步的发祥地。
二、湿地法律保护的理论基础
国家生态安全理论。生态安全，也称环境安全，指的是一个国家的生存和发展所需的生态环境处于不受或少受破坏与威胁的状态。其包括两层含义：一是预防因生态环境的退化对社会经济造成威胁，二是预防因环境和自然资源破坏引发社会矛盾。生态安全以生态平衡为基础与前提，人类开发、利用和改造自然的活动是影响生态安全的重要因素。
可持续发展理论。可持续发展是指“既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展”。湿地作为一种自然资源，体现着内在生态性和外在经济性的双重价值。其经济价值的实现体现在对湿地的利用上，生态价值的实现则体现在对其保护和维护。因此，在湿地的利用和保护中就带有经济利益与生态利益的冲突和权衡。二者的统一点就在于可持续发展
法的价值以法和人的关系为基础，法对于人所具有的意义，是法对人的需要的满足和人关于法的绝对超越指向。法的价值包括法的自身价值和法所追求的价值。环境法作为法的一个部门法，既具有法的共性又具有法的个性，其体现的价值内涵，具备了法的价值所包含的一切内涵。只有从生态系统的整体利益出发，转变以人类利益为中心的发展，才是解决环境问题的根本之道。
三、湿地保护的法律问题分析
1.湿地法律保护的基本现状。1992年，我国加入《湿地公约》之后，湿地逐渐进入立法者的视野，湿地概念开始陆续出现于个别法律中，把湿地整体作为一种特定资源才真正纳入我国法律的调整范围。如《自然保护区条例》（1994年）第10条第3款规定：具有特殊保护价值的海域、海岸、岛屿、湿地、内陆水域、森林、草原和荒漠应当建立自然保护区；《海洋环境保护法》不仅明确提出了对“滨海”湿地的保护，还在附则中对该概念作了具体解释。
2.湿地保护存在的主要问题。首先，我国湿地法律保护体系基本没有建立，湿地专项保护处于空白。其次，管理权限不明确。国家林业局“组织、协调全国湿地保护”、国家环保总局“指导和监督湿地环境保护”、农业部“指导宜农湿地开发和保护”的职能。而这些管理部门的权限和协作等方面的内容却没有规定。第三、湿地权属不明确。所有权和使用权的背离，这使得湿地保护区有一大部分的土地权属问题含糊不清，给湿地保护留下很大的隐患。第四，注重政府力量，缺少公众参与。目前，我国湿地的法律保护主要依靠的是政府力量，对公众参与的规定只是停留在法律原则的层面，缺乏可操作性。
四、完善湿地法律保护的思考
1.确定湿地保护的范围。目前，全国尚未有一部法律对“湿地”概念的内涵与外延予以明确。1992 年《湿地公约》对我国生效后，在我国出现了《湿地公约》的广义湿地概念和《中国自然保护纲要》的狭义湿地概念并存的情况。在此，笔者认为湿地的概念应以《湿地公约》规定的定义为准。
2.明确湿地行政管理部门。我国的湿地管理采取的是综合管理与分部门管理相结合的管理体制，无法做到统一部署、统一实施、统一监督，严重地影响了湿地科学统一的保护和湿地资源的合理利用。这是我国湿地管理中最为突出的问题。我们可以借鉴国外的经验，设立专门统一的湿地管理机构，如湿地委员会。
3.完善土地权属制度。湿地是一种公共资源，在我国湿地保护与利用中，有关权属与权益的冲突问题不断。在湿地保护区土地权属这一问题上，笔者认为，在建立湿地保护区时，应该采用一次性购买土地或采取租赁的方式，使保护区土地所有权转移，从而湿地保护区拥有土地所有权。湿地保护专门立法中应明确规定湿地保护区管理机构与保护区土地之间的权属关系，以及获得相应权利的法律程序。
4.建立公众参与制度。公众参与制度在世界各地的环境保护中已经得到普遍认可。湿地保护立法可从以下几个方面来确保公众参与制度能有效参与到湿地保护中来：（1）湿地保护的前提条件是要确保湿地信息的公开、全面、准确。（2）确保公众能进行有效监督。只有把政府对湿地的保护和管理纳入公众全方位、全过程的监督之下，湿地保护的相关制度才能落实到实处。（3）建立公众意见的回应制度。
5.对湿地保护专门立法。湿地面积的不断减少和湿地功能的不断退化，已成为制约我国经济社会可持续发展的问题之一。在这种形势下，以立法的形式确保湿地资源的持久利用就显得尤为重要。有必要尽快制定与《湿地公约》相衔接的有关湿地保护与合理利用的湿地保护法，规范湿地保护与开发利用活动，建立有利于湿地保护与合理利用的管理秩序。
参考文献：
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土地的法律概念范文3
【关键词】用益物权、所有权、地上权、农地承包权、典权、居住权、地役权
我国物权法的制定已经纳入国家的立法规划，该法律的制定将是我国民法法典化进程的一个里程碑。对于我国物权法的制定而言，用益物权的体系问题是其重点、难点所在。在建立和完善我国用益物权体系的过程中，基于物权法的固有法的特点，我们必须注意其历史的因素，考虑过去对现在的潜在的影响，明了我国用益物权体系的历史发展规律并寻求对建构我国物权法的用益物权体系的有益的启示。
一、构建我国用益物权体系应考虑的主要因素
如何构建我国用益物权的体系?这是建立我国用益物权制度的首要问题。“民事权利(传统的‘私权’)的种类很多，各种权利的性质千差万别，我们必须把各种不同性质的权利加以整理分类，使之成为一个比较系统完整的体系。在这个体系里，不同的权利各得其所，各种权利的特点都能显示出来。这是建立民事权利体系的实益所在。”[1](P67)在这样一个权利体系的建立中，其基本问题就是影响构建我国用益物权体系的主要因素。这些因素涉及到我国社会、经济、民族、文化、历史等诸多方面，其中的轻、重与经、权，对于形成正确的用益物权制度的原则和理念，从而建立一个既切合我国社会发展的实际情况，又符合我国社会发展的需求的用益物权体系，是十分重要的。我认为构建我国用益物权体系应考虑的因素主要有以下几个方面：
(一)适应我国社会的实际情况及其发展趋势
由于物权与人类的生存和发展息息相关，其种类和内容的设定、行使和保护的方式，都深受本国的社会发展的实际状况的影响，以不动产(主要是土地)为客体的用益物权更是如此。我国用益物权体系的建立，就必须考虑我国社会发展的实际状况，其中主要是我国社会经济体制和科学技术发展水平以及我国的资源和人口状况。
一国物权法中的用益物权体系，从根本上说，决定于该国的社会经济体制。例如，罗马法中完备的用益物权体系就是反映了高度发达的奴隶制商品经济的需要，而《法国民法典》和《德国民法典》所规定的各种用益物权形式，为调整资本主义商品经济关系提供了十分精巧的法律工具。在我国古代，受农业社会的自然经济的限制，地主的土地所有权主要是为了取得地租，与之相适应的是永佃权制度较为发达。同时，随着社会经济的发展，用益物权体系本身也会发生变化。如在我国台湾，“用益物权因社会经济变迁而发生变动。永佃权因实施‘耕者有其田政策’而消失。固有法上的典权已趋式微。设定地役权甚为少见。地上权最属常见，较为重要。最近对‘国有土地’采不出售原则，改为设定地上权，具有‘土地政策’上的意义”[2](P14)。
我国自1949年以后，废除了民国时期制定的民法典，实行社会主义的经济制度。在改革开放以后，明确了我国仍处于社会主义初级阶段，要建立社会主义市场经济体制。我国用益物权的体系亦理所当然地应当反映社会主义初级阶段的特点。这主要体现在以下几点：(1)我国土地属于国家所有或集体所有，应以此为根据来设置用益物权的种类。在我国，土地是属于国家或集体所有，这一制度虽然在其许多方面还需要从使其财产权化、运动化进行改革和完善，但其基本性质和内容将来仍会长期维持。土地上的用益物权，是为了明确自然人、法人对于国家或集体所有的土地的使用、收益，这样我国现时的土地所有权对于用益物权的体系必然有着重大的影响。例如，我国法律仍然禁止土地所有权依民法的方式的移转，土地所有权的变动方式只是将集体所有的土地征用为国家所有，这样的情形就使得我国物权法上土地典权的存在是不可能的。另外，依照现行的法律规定，国家土地所有权是由各级地方政府作为国家的代表来行使的，政府兼具国家土地所有权的代表者和土地行政管理者的双重身份，而集体土地所有权上土地使用权等权利的设定审批权主要是在县、乡两级政府，因而在我国用益物权的设定、行使上必然带有浓厚的行政色彩。所以，我们在设置土地用益物权的种类的时候，既要考虑到国家、集体行使所有权的需要，把用益物权作为实现所有权的途径为国家、集体的土地所有权的实现提供必要的手段。同时，应当考虑国家、集体土地所有权的公有性质，为作为非所有人的自然人、法人使用、收益国家、集体所有的土地提供必要的方式。为此可以考虑设置地上权、农地承包权、典权等土地用益物权形态。(2)适应市场经济的主体平等的要求，抛弃我国过去在法律上惯常采用的以所有制的性质为标准划分权利并予以区别对待的做法。这种做法的直接缺陷就是使权利体系内容繁杂、重复，从根本上讲也不符合市场经济的内在要求。我们应当从土地的实际利用状况出发，划分用益物权的种类，并进而确定其权利、义务和责任及其行使、保护。无论是国家，还是自然人、法人，在取得用益物权时，除了极少数特殊情况，不受主体的限制。同时，不同主体所享有的用益物权，亦应受到同等的保护。(3)用益物权的享有者是拥有自己的独立财产的独立的民事主体。在用益物权建立之前，用益物权人与所有权人是以独立的所有者相互对待的，而在用益物权设定之后，用益物权人与用益标的物的所有权人之间是平等主体之间的民事法律关系。即使从所有制关系上个人是作为全民财产的“所有者”、农民是作为集体财产的“所有者”，但是在用益物权的设定上，他们是相互独立的民事主体，是各自的财产权利的享有者。例如，农民享有的农地承包权，是农民作为一个自然人，作为一个私有者，与作为集体财产的所有权人的集体组织之间存在的法律关系。对于这种土地用益物权与土地所有权之间的关系，应当依市场经济所要求的民法原则加以确认。(4)市场经济是以分工为基础的交换经济，这决定了用益物权在性质上属于一种私权利。私法及其所确认和保护的私权，在我国长期不被承认，甚至被当作资本主义糟粕来对待。我国社会进步至今天，必须承认私法与公法之区分，加强私法观念。“承认并尊重私法关系(民法关系)，承认私法关系的存在，承认私法关系在人民生活中甚至具有更基本的地位。这种私法思想(民法思想)通过民法典而得到体现。”[3](P2)我国物权法必须确认用益物权人可以依照在自己的独立利益的基础上所形成的独立意志行使自己的权利并受到尊重，他人不得侵犯用益物权人的权利，不得干涉用益物权人的权利的行使，并以此为依据考虑所有权人与用益物权人的关系、设置用益物权的种类及其内容。这种私权性质的用益物权的设置，不仅是市场经济条件下产权明晰的要求，而且是各项土地利用权自由流转的需要。当然，用益物权作为一种私权，其内容和行使亦要受到公法的限制。
用益物权以对物的利用为目的，而人们对于物的利用方式、利用范围是决定于当时的科学技术的发展水平的。例如，建筑材料、建筑技术的发展使得人们对于土地的立体化的利用成为可能，并因此导致了空间地上权的出现。由于采矿技术的发展，使得采矿权从土地所有权中分离出来而成为独立的用益物权。我国用益物权体系的构建，无论是其种类还是内容的设置，都必须考虑我国目前科学技术的发展水平，以确定人们利用土地及房屋的方式和范围。
我国用益物权体系的构建必须顾及我国资源稀缺和人口压力的现实。在建立我国用益物权体系时，应当注意发挥制度的绩效，以达到充分利用土地及房屋等不动产的目的。为此，可以考虑设置居住权，以该等权利解决社会的养老及居住问题。另外，从有效发挥土地的利用价值的角度，对于土地利用存在多种形态，确立不同的政策并将其法律化。有学者区分了四种土地所有、利用类型，认为对租地、租屋等生存权性质的土地所有、利用，应以“社会立法”予以保障；对于投资建厂等企业的所有、利用，应以环境保护、国家城市开发规划等给予规制；对于投机的土地所有、利用，应以限期出租出售或强制征收等方式加以取缔；对于公共设施方面土地的所有与利用，应予尽量扩大。[4](P160)这一区分在划分我国用益物权形态时，非常值得考虑。
当然，在建立我国用益物权体系的时候，不仅要考虑上述我国社会发展的现实情况，还要考虑我国社会发展的趋势，即适应我国市场经济体制的发展需要，把握西方各国用益物权制度的发展动向，充分发挥法律的预见性的指导作用，以使用益物权体系既符合我国国情，又在种类、内容上具有先进性。例如在地上权问题上，应考虑各国地上权的新的发展，规定空间地上权(次地上权)、分割地上权、区分地上权等内容。
(二)体现我国现有的法律概念和法律规定
我国自经济体制改革以来，特别是从社会主义市场经济体制确立以来，我们一直在努力建立和完善适应社会主义市场经济体制的法律体系，其间也包括非所有人使用国家、集体土地等物的用益物权法律制度。这在《民法通则》等法律、法规中均有所体现。这些制度是在我国对土地的支配、利用由计划体制向市场体制的转变的过程中形成的，总体上还是适应了社会主义市场经济体制的内在规律和发展需求的，并在实际的生活中发挥着积极的作用。
当然，我国现行的有关用益物权的权利的规定是零散的，有些甚至是不科学的。这主要是因为在我国的法的理论和法律制度中没有确立物权的概念，未以物权法特有的调整方法和规则规范对物的支配关系。正如有的学者所正确指出的：“由于建国以来直至经济体制改革以前，有关用益物权的制度与观念完全退出法律领域，现行的用益物权法律制度是在对传统用益物权法制完全没有承继的基础上发展起来的。”[5](608-609)可以说，这些规定不是在对用益物权制度的自觉认识上，而是根据实际生活确认和保护非所有人利用国家、集体土地的需要不自觉地形成的。但是，法律制度的完善是一个有机的、渐进的过程。我们不能完全否认现行的用益物权制度在实际生活中的地位和作用，更不能人为地割断现行的用益物权制度与构建新的用益物权体系之间的必然联系，从而完全抛弃现有的法律概念和法律制度。所以，在构建我国用益物权体系的时候，对现有的用益物权法律制度，如国有土地使用权、宅基地使用权、承包经营权、典权等权利形态，应当抛弃、修正其不符合市场经济发展需求的方面，保留其中既符合现实需求又符合市场经济发展需求的内容。以这样的思想来构建我国用益物权的科学而完善的体系，才可以降低法律变革的成本，尽量减少因之引发的社会动荡，使新的用益物权制度贴近生活，不至于脱离我国现实的社会状况。
(三)反映我国优良文化传统
从各国用益物权制度的状况来看，用益物权制度存在较大的差异。如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》都规定了不同形态的用益物权。这些社会制度、法律制度极为一致的国家，在用益物权上的这些差异，不仅是因为其经济、政治、习惯等方面的不同所促成的，更重要的是各国文化传统的各自影响的结果。因为对于物的利用，不仅是一个自然的过程，也是一个社会历史的过程，而社会历史过程本质上就是一个传承历史文化传统的过程。尤其是以土地为主要标的物的用益物权，是为民族的生存和发展提供基本的条件，当然是要受到本国文化传统的深刻影响。
“中国建构新的现代文明秩序的过程，一方面，应该不止是拥抱西方启蒙的价值，也应该是对它的批判，另一方面，应该不止是中国旧的传统文明秩序的解构，也应该是它的重构。中国的新文明是‘现代的’，也是‘中国的’。”[6](P54)反映我国的优良文化传统，这是构建我国具有中国特色的用益物权体系的一个重要方面。“中华法律文化作为一种独特的把握世界的方式，有着自己固有的制度规范和价值取向，体现着独特的法律心理和经验。”[7](P14)因此“对于我国具有民族性的传统物权制度，只要其不与现行的制度相抵触，就应当予以保留。例如，典权制度是我国传统法上特有的制度，它反映的是中国人的一种保留祖传产业的财产价值观念。这一制度尽管产生于封建社会，但并不体现封建等级身份关系，不具有封建性，在今天仍有适用的余地”[8](P24)。我国在清末实行的法制改革，是一次近代法律概念、法律思想、法律制度全面引进的伟大运动。其中民法主要是参考大陆法系国家主要是德国、日本民法而起草的。在这一过程中，债权法的规定基本上仿自德国民法，而物权法的规定则保留了较多的民族传统，例如专门设定了永佃权、典权，最具固有法色彩。“我国古代法律中原有某些与现代他物权制度十分接近的规定，如关于典权、永佃权的规定；本世纪30年代，当时的中国政府制定并颁布了以西方国家和日本的民事立法为蓝本的民法，其中关于他物权的立法颇具特色。继承中华民族古代和近代的立法精华，对于重新构造我国的他物权制度显然具有直接和便捷的意义。”[9](P85)该法典所确认的地上扫、永佃权、典权、地役权等用益物权形态，对于我国当今用益物权体系的构建，有重要的参考价值。
(四)借鉴外国先进的立法经验
借鉴外国先进的立法经验，这是完善我国民事立法的一个重要原则。但用益物权作为物权法的一个组成部分，在借鉴外国立法这个问题上，具有自己的特殊性。由于物权与人类的生存息息相关，其种类和内容的设定、其行使和保护的方式，都深受本国的经济、政治、民族、文化、社会、历史、宗教等诸多因素的影响。尤其是不动产(主要是土地)物权，因国家、民族、历史传统的不同而具有特殊性，因此不同国家的物权法往往各不相同。可以这样说，在各国民法中，物权法是最具本国、本民族特色的法律。基于物权法的这种根植于本国、本民族的特征，我们称之为“固有法”。
物权法的固有法属性，这是其区别于债权法的另一显著特征。但人类进入20世纪以后，物权法有了较大的发展。就其内容而言，既包括立法原则的修正、物权法体系的调整、物权理论的再构成，以及法律解释适用方法的反省等等。[2](P18)这一发展的一个重要的表现就是物权法的国际化。对于现代物权法是否存在国际化的倾向，是学者们分歧较大的一个问题。持肯定意见的学者认为：“随着国际贸易发达，世界交通之便利，使国内市场与国际市场相沟通，遂造成物权的国际化趋势。现今大陆法系各国的物权制度已是大同小异。……就是两大法系物权制度之差异，也正在缩小。”[10](P7)而持否定意见的学者认为，物权法具有国际化的趋势的说法“显然是不妥当的。物权法难以国际化的特点，也是它与债权法的重要区别”[11](P76)。
客观地讲，由于物权法的固有法特性，在国际化问题上，物权法不似债权法那样表现的全面、强烈。但是，随着国际贸易、国际交往的发展，各国的物权法的确存在着相互交融、相互借鉴的现象。例如关于物权的基本原则，所有权的内容、行使，物权的变动，担保物权的种类和内容，等等，各国物权法都有很多相当一致性的规定。不过，物权法的这种国际化的现象在物权法的不同领域的表现并不是同一的。例如各国的物权法在用益物权的种类和内容上表现出较大的差别。而在担保物权的种类和内容上，各国的物权法甚至是大陆法系与英美法系国家之间，也呈现出较大的一致性，如英美法中的附条件买卖(所有权保留)制度、浮动担保、让与担保等，都或多或少地为大陆法系各国民法立法、判例、学说所吸收。[12](P12)以上的现象确实说明了在现代物权法中存在着国际化的趋势。这一国际化的趋势，是对传统物权法的固有法的特性的进一步修正、发展的结果。
用益物权是对他人的不动产予以利用的制度。由于对物的使用价值的不同的利用关系，承认各种不同的用益物权。在现代物权法国际化的趋势之下，我国用益物权体系的构建是应当借鉴外国先进立法经验的。但是，“由于对物资之‘使用关系’，大都取决于其社会结构和习惯，所以在认定与其相应之各种物权时，各国自然会表现出不同之差异，而物资之‘交换价值’，则完全建立在共同基础之上，此于任何国度都没有差异”[13](P1—2)。因而在构建我国用益物权体系时，就必须采取一种审慎的态度。
我们应当如何借鉴外国先进的立法经验呢?这种借鉴绝不是再现外国的用益物权制度，其真正称得上是“吸收和借鉴的，正是能找出西方民法中那些为中国社会所必不可少的东西，并能使之有机地成为中国民法的组成部分”。这就要“了解一种法律机制(指被借鉴之国家的法律机制——引者注)与其所处时代和国家的政治经济法律等方面的内在联系，同时还得充分了解中国的国情，从而作出在多大程度上以什么方式进行吸收和借鉴的判断”[14](P80)。因此，我们要借鉴外国法，除了对于所要借鉴的外国法律机制的形成、运行的社会环境有深入、充分地了解之外，还必须对我国的实际情况有必要的把握。我国尚处于社会主义的初级阶段，市场经济体制及其与之相适应的法律体系还只是初步建立。但同时我国所面临的是一个由近代民法发展到了现代民法的世界，如何既有本土主义的冷静的思考，又热情地面对世界先进的法律文明，吸纳他国法律中可以而且应当为我国所用的因素，是我们要着重考虑的问题。用益物权作为规范人们对于物在使用价值方面的支配关系，其体系内容的建立，作为对物的使用价值的追求，进而是为物的所有(地上权)和为取得对物的所有(农地承包权)的权利，其主要目的是促进我国财产支配关系的稳定和发展，以达到财产利用上的形式的公平、合理。所有的对外国法的借鉴都不能离开这个基本目标的限制。
在确立了借鉴外国法的指导思想以后，面临的问题就是在构建我国用益物权体系的时候应借鉴外国法的什么东西。首先，适应现代物权法加强物的“利用”的发展趋势，根据我国的现实情况，在加强所有权作为物的总括的支配权的地位和效力的前提下，重视用益物权作为所有权的承担者(地上权)、取得工具(农地承包权)和利用者(典权、居住权、地役权)的效力和地位，以平衡不动产所有权人与用益物权人以及所有权人、用益物权人与社会之间的利益。其次，借鉴德国、日本民法上的地上权制度改造我国的土地使用权、宅基地使用权，借鉴日本的永佃权制度改造我国的土地承包经营权。另外，吸取西方各国普遍采用的用益权、使用权、居住权和地役权制度建立我国的居住权、地役权。
(五)讲究立法技术
物权法由其确认和保护的对物的支配关系的特性所决定，在调整方法上与债权法有很大的不同。物权法“……以物权法定主义，公示及公信原则，一物一权主义，以及物权行为无因性为其体系结构之支柱”[15](P254)。虽然其中的物权行为无因性在现代民法的发展中有相对化的趋势，学者对之多有非议。但总的说来，物权法是建立在这样一些基本原则之上，体现着这些基本原则的精神。我国物权法的制定也应当反映这些基本原则，因为这些原则的采取“与私有制或公有制并无关系，……纯属法律技术的考虑”[2](P13)。尤其是其中的物权法定主义原则，对于构建我国用益物权体系具有重要的技术意义。
根据物权法定主义原则的要求，在构建我国用益物权体系时，在立法技术上应当注意以下几点：
1.在用益物权形态的名称上应当是明确的、惟一的法学和法律有其一个严格的概念体系。我国的用益物权形态是要根据我国财产利用关系的现实及其发展趋势进行抽象，这就使得我们不能完全限于传统民法上的用益物权形态，而是必须有所创新。我们应当根据现行的法律、法规的规定，参照传统物权法上的概念用语，并适当参考实际生活中沿用的习惯，对土地、房屋的一类用益关系进行归纳、总结，以抽象出一个恰当的法律概念。这些概念必须能够确定的反映出其相应的一类用益关系的基本特征和内容。例如以地上权概括非所有人因建造、保存在他人土地上的建筑物及其他工作物这类权利，以农地承包权概括在他人土地上种植这类权利。
2.在用益物权的种类上应当有其系统性
我国的用益物权体系应当是由不同种类的用益物权组成一个结构完整、充分、统一的体系。这首先要考虑用益物权形态的多样性，为所有权人实现其所有权、非所有人利用他人的不动产提供必要的法律手段。特别是在采取物权法定主义原则的情况下，应当尽量考虑实际生活中的物的利用的可能性及其方式，例如典权、居住权。这从另一个方面说，明确用益物权的种类及其内容，也是为避免用益物权过于繁杂、强大使所有权的权利负担过重而处于一种有名无实的状况，从而与所有权与他物权制度的总体设计相矛盾。当然，在考虑把那些权利形态纳入用益物权体系时，还应当注重交易的习惯和人们的利益需求。因为法律可以强行把某种权利类型纳入物权法，但是却不能强迫当事人设立某种物权法律关系，更无法阻止人们弃置那些不符合交易现实和需求的法定物权类型。如果法律的规定远离人们的生活，当事人就可能会因为特殊的利益需求而回避物权法中的若干规定。例如就租赁权的物权化来说，法律尽可以强化承租人对抗房屋所有权人的地位，以保护被视为贫弱者的承租人。但是，房屋一经租出即覆水难收时，房屋所有人将视出租房屋为畏途。如此一来既大大减少了房源，又提高了租金水平。这一点恐怕是立法者所始料不及的；其次，应当对我国现实的不动产利用关系进行整理。从促进物的有效利用的角度出发，对各类用益物权的支配范围有明确而具体的规定。不同种类的用益物权的界限应当是明晰的，不应当存在重复交叉的现象；再次，应当坚决摒弃过去我国法律上惯用的依所有制性质进行权利划分的做法。在划分用益物权种类时，非所有人对于他人不动产的利用形态——具体体现为权利人的权利、义务和责任，是其惟一的划分标准。
3.在用益物权的种类上应区分民法上物权和特别法上物权物权法作为民法的一个重要的组成部分，应当规定的是地上权、农地承包权、典权、居住权和地役权等一些基本的、重要的用益物权形态，至于一些在局部领域存在或者带有特殊性的用益物权形态，如采矿权、渔业权、狩猎权、水面养殖权等，则应当由特别法来加以规定。以这样一个原则将用益物权予以区别的规定，可以使我国的用益物权体系避免繁琐，而显得简洁、清楚。
二、我国用益物权体系的应有内容
关于我国物权法上应当构建一个什么样的用益物权体系问题，我国法学界众说纷纭，莫衷一是。对此主要提出了以下的三种观点：一种观点认为我国用益物权应包括基地使用权、农地使用权和地役权。[16](P9)持这种意见的学者在各用益物权形态的名称上有自己的见解，即将在他人所有的土地上建筑并所有建筑物的权利归纳为“基地使用权”，将对他人土地以种植、养殖、畜牧等农业目的而使用的权利归纳为“农地使用权”，而将土地所有权人、基地使用权人、农地使用权人为使用其土地的方便和利益而利用他人土地的权利称之为“邻地利用权”[5](P619—635)。这一观点比较注重对土地等不动产利用关系在分类、名称、概念上的创新；第二种观点主张我国用益物权体系应当包括地上权、地役权、永佃权、用益权、典权。认为我国目前农村的土地承包经营权，就是一种新型的永佃权，并以用益权概括国有企业经营权和国有资源使用权，并主张保留典权这一我国固有的用益物权形态。[9](P86—91)这派观点的特点是较多地运用传统的用益物权的概念和种类来概括我国现实的财产用益关系；第三种观点认为我国用益物权的形态应有国有土地使用权、宅基地使用权、空间利用权和典权。[11](P589—669)或者认为用益物权除了应规定土地使用权、农地承包权、典权外，还应包括地役权以及采矿权等。[8](P26)这一观点侧重于就我国现行的法律、法规以及习惯所确认、保护的不动产利用关系归纳我国的用益物权形态。
在我国现实的历史条件下，我国物权法应当构建一个怎样的用益物权体系呢?我们应当根据我国用益物权制度的本质和目的，运用确立我国用益物权体系的基本原则，以我国现实的财产利用关系为基础，建立这样一个用益物权体系：地上权、农地承包权、典权、居住权和地役权。以下将分述之。
(一)地上权
在我国物权法上，如何概括非所有人因建筑和保存在他人土地上的建筑物及其他工作物而使用他人土地的权利，有“土地使用权说”[17]、“基地使用权说”[8](P7)等不同的观点。我认为在我国物权法上应当以“地上权”来概括非所有人因建筑物及其他工作物而使用他人土地的权利。并可以将之定义为：地上权是指在他人的土地上因建造、保有建筑物或其他工作物而使用他人的土地的权利。
地上权的标的仅以土地为限。由于我国城市土地属于国家所有，而农村和城市郊区的土地，除了法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。所以地上权只能是存在于国家或集体所有的土地之上。就地上权的横的方面而言，应以地上权设立时所确定的面积为准，因而不以建筑物或其他工作物本身所占之地为限，其周围的附属用地，如房前屋后的空地，电线塔四周的空地，只要在地上权面积范围之内，均为地上权所支配。从地上权纵的方面而言，除了地上权设立时限定其地上或地下一定的范围外，应当与土地所有人使用土地的范围相同。虽然在学理上有学者主张“地上权之命名，至为狭隘，颇似仅限于地表行使权利，实则地下工程，亦可作为地上权之目的事业，故亟应修改为役地权，俾得名实相副，且便于与地役权互为对照，以明其一则为特定人之利益，役使他人土地之权利，一则为特定土地之利益，役使他人土地之权利也”[18](P343)。但地上权已经是一个定型化的法律概念，在此不可拘泥于“地上”之文义，以地上权只有于地面上方可设立，“因实际利用上空(架天桥)或地下(挖地窖)之情形亦复不少，故不可固执字面，转失法之真义也”[19](P160)。另外，就一般观念而言，地上权之标的仅以土地为限，于建筑物上不可以设定地上权。但有学者指出，随着建筑技术的进步引起土地的立体化利用，应承认以在他人的建筑物上拥有自己的建筑物为目的的地上权[13](P320)，值得注意。
地上权可以于国家所有或集体所有的土地上设立，其权利、义务的结构，决定于地上权对土地的使用目的和使用方式。因此，不论是于国家所有还是集体所有的土地上设定地上权，其内容结构形态应当同一，不应因土地所有权的性质的不同而有所区别。
(二)农地承包权
1978年，安徽省凤阳县小岗村的农民率先实行了包干到户，从此在全国实行了，重新确立了家庭经营的主体地位。这是一场从“身份到契约”的变革，它使农民及农户不再仅仅是集体的一名成员，而成为具有自主经营权的独立的经济主体。农民的土地承包经营权在1986年制定公布的《民法通则》第80条第2款的规定中得到了确认。
但是，家庭承包制变革的是传统集体土地制度中的经营权关系，并没有改变传统集体土地制度中的所有权关系。现行土地承包经营权是一种“具有债权性质的不纯粹物权”，因之必须将其物权化。对于物权化后的土地承包经营权采用什么名称，学者们众说纷纭，较有力的有以下几种观点：(1)“承包经营权说”。持这一观点的学者认为，“……在我国现行法中已明确规定，承包经营权为一种独立的物权形式。这一规定是符合中国国情的，因为承包经营权比土地使用权概念更为具体、更为特定化，承包人必须根据承包合同的具体规定来享受权利，还要承担合同责任，尤其是承包经营权还规定了必须利用土地的义务，因此使用承包经营权的概念而不是土地使用权概念，更有利于促使承包人合理地利用土地、履行其应当承担的各项承包义务”[11](P637)。但现行的土地承包经营权制度存在着严重的缺陷和不足，应当予以完善；(2)“农地使用权说”。持这一观点的学者认为，“为农业目的而使用他人土地的用益物权类似于传统民法上的永佃权，但在我国物权法中可不必采用‘永佃权’这一用益物权名称。……为反映为农业目的而使用他人土地的用益物权的内涵，并能与基地使用权相区别，我国的物权立法可以考虑采用‘农地使用权’这一法律术语”[5](P622)。但正如有的学者所指出，“农地使用权的表述方式则不尽妥当。该概念以‘使用权’概括，易生歧义，因为农地使用权的权利内容显然并不限于使用权。……并且，该概念系生造的概念，能否有生命力颇值怀疑”[20](P325)；(3)“农地承包权说”。持这一观点的学者认为，“农地承包权的概念可以继续保留，并赋予其物权效力。这样，既有利于农村承包关系的稳定和发展，又能体现我国农村土地制度的特色”[21](P189)。
我认为农地承包权是一个比较恰当的概念。因为：其一，这一概念简洁、明了，能够比较恰当地反映出因农业目的而使用他人土地的权利的基本内涵；其二，这一概念保留了“承包”这一用语，说明了农地承包权是在我国原有的土地承包经营权的基础上发展而成的，这不仅体现了我国二十多年农村经济体制改革的成果，而且这一概念保留了“承包”这一农村改革的核心内容，使其更易于为农民所接受，这样可以降低法律制度改革所带来的社会成本；其三，这一概念避免了土地承包经营权中的“经营”这一不适当的概括，我国农业用地并不都带有“经营”的性质。
因此，在我国物权法上可以考虑用“农地承包权”来概括因农业目的而使用他人土地的这类用益物权。基于这样的定位，可以对农地承包权界定为：农地承包权，是为种植、养殖、畜牧等农业目的而对国家或集体所有的土地占有、使用、收益的权利。
(三)典权
在《民法通则》及其他法律中没有对典权作出规定，但是在我国的一些司法解释中涉及到了典权的内容，因而典权在我国是一种受到司法保护的权利。典权是典权人支付典价，对他人的不动产进行占有、使用、收益的权利。
我国民国时期民法典的典权，其标的不仅包括房屋，还包括了土地。[12](P452)从我国最高人民法院的司法解释来看，其所保护的典权也只是限于房屋典权。我国现行法律仍然禁止土地所有权的民事移转，土地所有权移转的法律途径只能是将集体土地征用为国有土地。这一限定就消灭了土地典权存在的制度可能。但也正是这一特殊性，使得我国市场经济的发展中，土地的他项权利，尤其是土地用益物权显得极为重要。这些土地用益物权实际上担负着土地权利的民事移转和利用，起着我国土地归属和利用的市场机制的建立的权利媒介的作用。因此“随着社会主义市场经济的发展，其他不动产物权，如地上权，也会成为典权的标的”[22](P308)。我国物权法有必要承认在地上权、农地承包权等权利上可以设定典权，为多层次的土地的归属和利用提供相应的法律形式。
(四)居住权
我国现行的法律中，是用所有权以及租赁、借用(使用借贷)来调整非所有人对于他人房屋的利用关系，没有确认居住权或与之相类似的物权性权利。从我国社会发展的现状以及发展趋势来看，在我国物权法中应当确认居住权这一他物权形式，并可以将之定义为：居住权就是特定人因居住而使用他人房屋的权利。
居住权是为特定人的利益而设定的，因而在性质上属于人役权。人役权是以他人之物供自己使用的权利，即为特定人的利益而使用他人之物的权利。在罗马法中，就已经形成了发达的人役权制度。“役权之目的，在供特定人或特定地之利益，故有‘人役权’与地役权之分。人役权，以供特定人之利益为目的，如‘用益权’、‘使用权’、‘居住权’等属之。地役权，则以供特定地之利益为目的，如‘步行权’、‘导水权’、‘支柱权’等属之。人役权中，除用益权仍为现代一般法例，如瑞士、德、法、比诸国民法所采用外，使用权及居住权，惟法比民法采用之，且我国民法(指我国民国时期的民法——引者注)及日本民法，即用益权，亦未之规定，殆东西各国之习惯，未尽同耳。”[23](P355)在我国，居住权亦应当属于人役权，即其具有人身性，它是与居住权人的人身和其拥有的法律地位相关的权利。这就决定了居住权的以下几个方面的特点：首先，居住权人应严格限定于自然人。这是因为居住权主要是为基于婚姻、家庭关系而产生，主要是源于赡养、扶养和抚养的需要，往往涉及到的是家庭成员、配偶的特有或应有的利益，这就决定了我国居住权的享有人只能是自然人，法人或其他非法人团体不可以享有居住权；其次，居住权具有时间性，亦称为“暂时性”。由于居住权是为特定的自然人的利益而设定，因而该自然人的生存期限，即为居住权的最长期限。如果居住权同时为两个或两个以上的自然人设定，则该自然人中生存期限最长的人的生存期限即为居住权的最长期限；再之，居住权不具有转让性。在罗马法中，“人役权是不能让与的权利，但权利的行使则可以转让，如转让某年对某土地的收获权。就人役权的性质而言，它不能与权利人相分离，故权利人死亡，其权利即行消灭”[24](P368)。从我国的实际情况看，受居住权的目的和性质的限制，应当明确居住权是一项不可转让的权利。
居住权是因家庭关系、婚姻关系而产生的赡养、扶养和抚养的需求设定的权利，表现为居住权人因居住的目的对他人所有的房屋的使用权。对此需要明确：首先，居住权人对于房屋的使用应限于为居住的目的。居住权人为了使用房屋可以对房屋进行必要的装修、改良，但是不得改变房屋的结构和用途，即使是在改变了房屋的结构和用途后房屋的价值会有所增加的情况下也是如此。因此，改变房屋的结构或用途的可能会导致居住权的消灭。这是保障居住权消灭时使得所有权人取回房屋的必要措施。其次，从居住权的权利范围讲，为居住的目的对房屋的各种使用都在居住权人的权利范围之内，因而“居住”，是对居住权人使用房屋的必要限定。在此范围内居住权人对房屋的各种使用均可。对于居住权人来讲，因其对房屋的居住，其享有对房屋地基的使用权、地役权并可准用相邻关系的有关规定。当然，居住权人在不改变房屋的结构或用途的条件下，还可以为某些必要的收益行为，如从事其他经济活动而对房屋的使用，如从事商业买卖，将货物存放于房屋中，这都是可以的。再之，居住权主要是居住权人自己对房屋的使用，但是，在居住权人必要时，其他人也可以基于其需要与居住权人共同居住，如居住权人的近亲属、雇佣的保姆等对房屋的使用。
居住权的客体限于房屋。由居住权这一特定的权利的基本内涵，可以明确其客体仅限于房屋，在其他物上不可以设定居住权。
(五)地役权
地役权是以他人土地供自己土地便利而使用的权利。在我国物权法上规定地役权，学者对此没有异议。[16](P9)[23](P195)
大陆法系物权法的传统观念认为地役权的主体是需役地各时期的所有人。[25](P207)即只有需役地的所有人才可以为需役地的便利而设定地役权，需役地所有人的变更不影响地役权的存在。“但罗马法及德国法亦承认地上权人或永佃权人可取得地役权。”[5](P754)
在我国的物权法上，应当扩大地役权主体，即地役权人应包括土地所有权人、地上权人、农地承包权人，而不是仅限于土地所有权人。这是因为我国由于土地的国家、集体所有，土地所有权主要是一种价值权，即其并不注重于对土地的实际利用。实际对土地进行使用的是各个具体的地上权人、农地承包权人，国家、集体不可能、也不必要为地上权人、农地承包权人设定地役权。就地上权人、农地承包权人而言，他们是以独立主体的身份支配土地，并对土地享有独立的用益利益，赋予他们以为其使用的土地的便利而设定地役权的权利，对于他们有效地、方便地使用、收益其土地以获取相应的利益，是十分必要的。
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土地的法律概念范文4
关键词：林权；客体；森林资源
Abstract:This paper makes an analysis of forest rights from the perspective of property rights law. It concludes that the basic attribute of certainty,controllability and scarcity makes forest resources the object of forest rights,which reflects the ecological benefit,economic benefit and social benefit of forests and helps to realize fully the rights of usufructuary and the sustainable development of forest ecosystem.
Key words: forest rights；object；forest resources
20世纪80年代初期，我国全面推行“定山权、定林权、定山林经营管理责任制”的林业“三定”政策，由于时间紧工作粗，造成许多山林界址不清，经营承包责任制无法落实。随后的一些林业政策，打破了自留山、责任山的界限，导致这些山林权属更加复杂。集体林产权不清、经营主体缺位，已经成为林业现代化进程中存在的核心问题。针对这一问题，2003年4月，福建省在国内率先进行全省集体林权制度改革，对尚未明晰林木所有权和土地使用权权属的集体森林资源、县级人民政府规划的宜林地的所有权、经营权、处置权、收益权重新进行确认，并发换林权证。林权制度改革，要实现“明晰产权，分林到户”的目标，就必须满足林权人对森林资源利益的渴望。在过去相当长的一段时间内，人们对森林资源的开发利用与一般的“物”没有什么不同，都是从物理利用的角度出发的，不断满足人们对物质利益的追求。但是，随着时代的进步、环境的变化和科技的发展，人们在对森林资源物质利用的同时，越来越重视森林资源为人类提供的生态效益，森林资源的生态效益逐渐成为林权人的一个重要经济来源。传统意义上的林权客体——森林、林木和林地，是森林资源物理开发指向的对象，不能很好地说明林权人对森林生态环境享有的开发、利用和收益的权利。因此，为确保林权人权利的充分实现和鼓励其对森林资源的综合利用，有必要对林权的客体展开进一步的研究。
一、林权客体研究的现状
我国现行的法律没有对“林权”的概念和性质作出界定，只有在一些法律当中零星地提及“林权证”， 如《农村土地承包法》第二十三条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”又如《物权法》第一百二十七条规定：“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”相比之下，行政法规、规章以及文件中则频繁地使用“林权”一词。林业部2000年颁布的《林木和林地权属登记管理办法》中，将“林权”视为森林、林木和林地的所有权或者使用权的简称。这一观点也影响了法律研究对林权概念的界定,有学者认为“林权是指森林、林木、林地等森林资源的所有权和使用权”［1］ ，“其外延包括森林所有权和森林使用权、林木所有权、林地所有权和林地使用权三类”［2］。
笔者认为，林权有广义与狭义之分。广义上的林权即森林资源物权，包括森林、林木、林地等森林资源的所有权和使用权。狭义上的林权指的是非所有权人对森林资源占有、使用、收益的权利。因为对森林资源所有权问题，相关法律已有明确规定，如《宪法》第九条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”《物权法》第四十八条规定“森林……等自然资源属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。”所以，目前亟待解决的是森林资源使用权的问题，即狭义上的林权问题。因此本文研究的是狭义上的林权客体，文中所指的“林权”均应从狭义上理解。
法律上的客体，是指主体的权利和义务所指向的对象。通过对传统“林权”概念的分析，我们可以推断出，传统林权的客体，即林权人权利和义务指向的对象，是森林、林木以及林地。所有权和使用权的问题，在法律体系中，属于物权法的范畴，因此，林权的客体必须同时满足物权客体的要求。与一般的物不同，物权法上的物具有特定的内涵。它通常是指人身之外，为人力所能支配，并且具有一定使用价值的物质资料。具体而言，有以下几个特点：一为特定物。特定物是指具有单独的特征，不能以其他物代替的物，如某幅图画，某栋建筑物等；二为独立物。独立物通常是指在物理上、观念上、经济上、法律上能够与其他的物区分开来而独立存在的物；三为有体物。所谓有体物，是指物质上占有一定空间而有形的存在物，但是，随着科学技术手段的不断发展，电、热、声、光以及空间等在物理上表现为无形状态的物，也被纳入了物权法客体的范畴。这是因为，“电、天然气等无形物在交易上是可以作为交易对象的，从交易观念出发，它可以作为物对待”［3］。许多国家民法典也明确规定电力等自然力为可支配的物。
在分析林权客体之前，有必要厘清以下几个概念在法律上的定义：
（1）森林。森林是以乔木为主体的植被类型。我国《森林法实施条例》第二条第二款规定：“森林，包括乔木林和竹林。”可见，我国法律中的“森林”是指由乔木或竹子为主的森林植被构成的林木集合体，不包括其他伴生植物、动物及其环境，这是“森林”与“森林资源”最重大的区别所在。
土地的法律概念范文5
在引起物权变动的法律事实中有法律事件和法律行为。此处的法律行为概念是指广义上的法律行为，它包括当事人旨在设立、变更和消灭权利、义务关系的行为，即意定行为（传统民法称作法律行为，也有学者称作表示行为）以及法律直接规定行为后果的行为，即法定行为（传统民法称作事实行为，也有学者称作非表示行为，广义的事实行为与本文所使用的法定行为概念相当）（注：对于此处所使用的法律行为、意定行为、法定行为等概念可参阅李建华、彭诚信著：《民法总论》，吉林大学出版社1998年版，第113～114页；第218～223页。）。本文主要研究由意定行为所引起的物权变动情况。在意定行为引起的物权变动中，有直接依当事人单方意思表示就发生物权变动的情形，如物的抛弃行为；有依双方当事人合意直接发生物权变动的情形，如设定他物权的行为；有以债权契约为原因关系间接引起物权变动的情形，如基于买卖契约引起的物权变动。如果没有特别说明，本文主要研究最后一种物权变动的情形。物权如何依债权契约发生变动，是立法政策和立法技术上的重大课题。用王泽鉴先生举的例子说，甲出售a屋及b车给乙，所有权的移转，就各国立法例分析之，有以下几种规范模式：〔1〕（p61—62）
1.买卖契约有效成立时，a屋及b车之所有权即行移转。即买卖标的所有权仅依当事人的意思表示就可发生绝对的移转效力。该模式可称为绝对的意思主义。该立法例由于使物权变动的公示性特征丧失殆尽，有违物权的可支配性特征，今日已没有国家采之。
2.买卖契约有效成立时，a屋及b车之所有权即行移转，但非经登记（不动产）或交付（动产），不得对抗善意第三人。即买卖标的物所有权仅依当事人的意思表示就发生移转，但以登记或交付作为物权变动的对抗要件。该模式可称为相对的意思主义或对抗主义，也有学者称作意思主义，〔2〕（p64）债权意思主义。〔3〕（p92）以法、日立法例为代表。
3.买卖契约之标的物所有权不因买卖契约之有效成立而当然移转，须以登记（不动产）或交付（动产）为要件。即买卖标的物所有权依当事人的意思表示并不发生移转，须践行登记（不动产）或交付（动产）法定形式后才发生物权变动。此处的登记或交付是物权变动的生效要件。该模式可称为意思主义和交付原则的混合模式，也有学者称作债权形式主义、〔3〕（p92）折衷主义。〔2〕（p65）以奥地利、瑞士立法例为代表。
4.买卖标的物权所有权之移转，除登记或交付外，尚须当事人就此标的物的所有权之转移作为一个独立于买卖契约外之意思合致。此项意思合致以物权变动为内容，学说上称为物权行为（dingliches rechtsgeschaft）、 物权合意（ dingliche einigung），或物权契约（dinglicher vertrag）。该模式称为物权变动形式主义，〔2〕（p65）〔3〕（p91）以德国立法例为代表。
若从世界范围内物权变动的立法例来说，还有第五种法律模式，即英美法系的物权变动法律模式。我们仍可从动产（货物）、不动产两方面来说明（注：需要说明的是，把英美法系与大陆法系放在一起谈物权变动是不合适的。首先，两大法系在概念上不统一，“普通法系的财产法，从字面上看，相当于民法法系（大陆法系）民法典中的物权法。但实际上，民法法系物权法对不动产和动产兼重，而普通法系中的财产法主要指土地法（即地产权right of estate）。有关动产产权的法律，主要属于其它私法部门。”（沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第279页。）如美国统一商法典、 英国货物买卖法等就主要是调整动产产权的法律。英国货物买卖法把货物界定为“除金钱和无体动产之外的各种动产。”（f. h. lawson.b.rudden，the law ofproperty， clarendon press. oxford， 1982， p. 25.）在美国统一商法典中“货物意指在确定到买卖合同项下时所有能移动的（movable）东西，但支付价款的金钱、投资证券（investment securities）和无体财产（things in action）除外。”（ucc，2-105 ）用“货物”来意指“动产”是英美法系的一大特色，须引起我们注意。其次，两大法系实行不同的法律制度。英美法系重判例，大陆法系重成文法。这就使得大陆法系各国，尽管法律制度不完全相同，但各自都有统一的术语和规则。英美法系由于遵守先例，难以形成统一的抽象概念和规则。为了适用和研究法律，英美法系国家也有他们自己的统一术语概念和规则制度，但“重实质而轻形式”（montana code annotated，1989，1-3-219.）的法律价值取向，使得他们的统一之外有着更多的例外。但我们一直坚信并认为，民法是调整人们日常生活的行为规则，日常经济、文化等生活方式的近似性，导致了行为规范制度也有其趋同性。法律的外在形式可以不同，但其内部所蕴含的公正诚信的价值取向却是有着共性的。本文就是在两大法系所内涵的共性基础上进行的比较研究。由于英美法有衡平法与普通法之分，导致其财产上就有了衡平权益和法定权益之别，我们主要研究的是普通法中法定权益变动的情形，因为它与大陆法系的物权变动最相近。）
（1）货物
对于特定物的买卖，依英国货物买卖法（sale of goods act，1979）第17条的规定，在特定物或已经特定化的货物买卖中，所有权何时移转于买方完全取决于双方当事人的意思。反之凡属凭说明买卖未经指定或未经特定化的货物，在将货物特定化之前，其所有权不移转于买方。非特定的货物通常是指仅凭说明（by description only ）进行交易的货物。
美国关于货物所有权移转的规定与英国法基本一致。依美国统一买卖法（uniform sale of goods act，1906），“以‘当事人的意图’确定所有权何时移转是最好的（preeminent）。但由于该意图很少明确表达出来，许多推定规则被用来确定该意图。这样，如果货物是特定的并且没有为了使它们处于可交付状态去为某种行为的保留条件，所有权被认为至合同成立时（bargain was struck）移转于买方。另一方面，如果货物是不特定的，或者还要对货物做出某种行为才能使之处于可交付状态，则货物的所有权推迟至货物‘被划拨’（appropriated）到合同项下或货物处于可交付状态时才移转于买方。”〔5〕（p186）现在，美国统一商法典（注：uniform commercial code，以下引用该法典条文时，皆用其缩写ucc.）简化了货物所有权的移转方式， 它“允许双方当事人在合同中明确规定所有权移转的时间。”〔4〕（p120-121）“在把货物确定在合同项下（identification to the contract）以前，货物的所有权不移转于买方”［ucc 2—401（1）］，（注：所谓把货物确定在合同项下，就是把货物特定化，指定以该货物作为履行某一合同的标的。见沈达明、冯大同：《国际贸易法新论》，法律出版社1994年版，第68页。）这是美国法律关于所有权移转的一项基本原则。〔4 〕（p123）
从以上英美普通法的规定可以看出，其货物（动产）所有权变动最主要的条件是双方当事人的意图。这一点英国法学者也承认，在当事人之间发生的所有权转让，只需当事人有转让财产的意图即可。“当事人均欲使财产发生移转时，所确定货物的财产就从卖主手中流转到买主手中了。且非常普遍的是该货物将成为买主的财产，即使该货物仍然由卖主占有也不例外”。“当双方当事人意图转让时，货物财产就发生转让，只是仅限于卖主和买主之间。”〔6〕（p66—67）
（2）不动产
英美法系不动产移转动因有衡平权益（equitable title orinterest）和法定权益（legal title or interest）的不同而有不同要求。〔7〕（p280）依美国法，“当买卖合同已缔结时， 买受人尚未获得财产的产权，但却是这一财产的衡平权益受益人。”〔8〕（p87）换句话说，不动产买卖合同的成立，买受人取得的只是衡平权益，并没有取得法定权益。如要取得法定权益，还要履行其它法定形式，如契据形式等。“原则上，在当代普通法上，土地产权只有通过契据才能转让，……契据使法定产权移转到土地法定权利和利益上是必不可少的。”〔6〕（p67）英国法亦然，“卖主一经同意将土地出售给买受人，……买受人就会被认为已经具有了对土地的衡平法上的权益。已经同意购买土地的人至少具有像货物买受人的地位，尽管在技术上，货物买受人已经获得了法定产权，而土地买受人仅仅享有衡平法上的权益。但土地购买者将其买卖在适当的登记机关予以登记，那末，它的衡平法上的权益也就同样具有了对抗后来购买者的效力，因为登记即等于公示。……这种交易登记的权力使得土地买受人的地位较之于货物买受人提高了。”〔6〕（p68）
可以看出，普通法系的物权变动与法、日为代表的“相对的意思主义”（公示对抗主义）立法例基本相同，即不以形式要件-交付或登记作为所有权变动的必然要件。正如英美法系学者所说的：“公示与其说是构成特定转让的一部分内容，不如说是一种用以使转让发生效力以对抗第三人的补充。登记起着同样的作用。”“物的关系只能对抗受公示而知情的人。”〔6〕（p72、p3）“登记并不构成买受人财产权利的基础。它的唯一作用是揭示有关这一财产所已发生的处分。”〔8 〕（p88）但二者又有差别， 普通法系对动产所有权移转一般以“货物确定在合同下”、“处于可交付状态”等为要求，不动产又需通过交付地契等形式要件，显示出比法、日立法例有一定的严格性（注：本文尽管也是在“动产”与“不动产”分类的基础上来研究英美法系的财产权利变动，但须知两大法系关于“动产”与“不动产”的划分有着根本的区别。大陆法系的划分着眼于物的物理性质，而“普通法系所讲的动产与不动产来源于英国中世纪普通法诉讼程序之分。不动产（real property ）来自对物诉讼（action in rem），意即这种诉讼要求收回实体的、 特定之物；动产（personal property）来自对人诉讼（action in personam），意即这种诉讼要求特定的人归还原物或赔偿损害。”（沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第278页。 ）“前者（不动产）是指不包括租赁保有地（leasehold）的土地上的权益；后者（动产）是指可移动的财产以及租赁保有地。”（f.h.lawson， b.rudden，the law of property，clarendon press.oxford，1982，p.19.）可见，该划分标准在开始时“带有封建性”的一面。（梁治平：《英国普通法中的罗马法因素》，《比较法研究》，1990年第1期，第46、53页。）本文使用的是在物理性质上区分的动产与不动产的概念，因为两大法系尽管进行分类的依据不同，其内涵却基本相似。并且现代英美法中这种“基于历史的原因做出的划分，现在已不能感觉到了。”（f.h.lawson，b.rudden，the law of property，clarendon press. oxford，1982，p.19.））。从宏观上为研究方便考虑， 我们把英美普通法的物权变动规则视同为法、日的意思（对抗）主义。国内外一些学者也是这么研究的〔9〕（p139、141）、〔10〕（p157）、〔11〕（p245）、〔12〕（p158）。
上述五种立法模式的主要区别在于：物权变动要不要公示行为？赋予登记或交付怎样的法律效力？承不承认独立的物权合意（行为）？解决这些问题，也就成了研究物权变动理论以确立我国立法模式的关键。
二、物权行为的界定
土地的法律概念范文6
【关键词】 农村土地流转制度 保险制度 《保险服务农业现代化倡议书》
我国目前农村土地流转面临很多问题，这些问题背后都有深刻的产生根源。
一、产生根源
从农民的角度来看，土地在生产和生活中的重要性可见一斑，有时甚至是他们仅有的资本类型。国家并未禁止农民的土地使用权流转的权利，但正因为如此，许多纠纷就发生在农民进行土地使用权流转的过程中。这个过程对农民来说充斥着大量的未知因子，而与这些未知因子紧密相连的就是风险问题。如何帮农民化解这种风险，让农民免于财产利益的损失？笔者认为，应该引入创新机制，在土地流转方式内容方面进行思考和探究，例如，引入保险保障机制未尝不是一个好的方法。实际上，国家在这上面已经有所行动，例如在近日，农业部和保监会已经着手研究农业保险制度，并有了一定的思路和进一步的举措规划。不过，对于该制度仍需理论上的深入研究和足够丰富的实践操作。
目前农村土地流转过程存在的风险和困难主要有：
1.立法滞后和权属不明
有关农民土地流转的法律规定目前主要有《农村土地承包法》、《土地管理法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》等。这些规定都缺少对农民土地的流转方式和流转程序的详细和准确规定。在现实的司法实践中，有的种粮大户遭遇资金缺乏问题、和承包方的经济问题都找不到可以借鉴的法律条文。还有，有关土地承包经营权抵押禁止的规定也造成了农民融资的障碍。我国曾在2015年在一些省市试点农村承包土地（指耕地）的经营权的抵押问题，但目前存在的障碍是，这些试点经验的推广工作是否能够得到开展并未得到有效的答复。所以，农业融资障碍在中国广大农村地区依然存在。
权属不明，是农村土地流转纠纷涉及的另外一个问题。我国法律规定了农村土地属于集体所有，但何为“集体”，却有不同看法。在《宪法》中只有集体的表述，在《农村土地承包法》中用两个主体进行阐释，既村、村小组。实际上，严格来说，民法中并不包含集体的概念，
具体何为集体？我国不同的法律对于“集体”的解读也并不相同，《宪法》中统称“集体”，在《农村土地承包法》中则为两级：村和村小组。而且“集体”概念并非严格意义上的民法概念。因为土地使用权权属不确定问题，使用权主体之间出现各种越权、侵权情况，这些都是纠纷发生的原因。
2.流转市场缺少统一性
举河北省为例，其农地流转只占耕地总面积的27.7%，直接证明了农村土地实际的流转面积偏低的状况。这种状况的发生一方面表明了农民对土地流转的积极性有很大的提升空间，另一方面也表明了农村土地市场化程度不高。同时伴随此问题出现的还有监督管理制度的缺乏，这些都不利于保险措施的应用。
3.合同缺乏规范性
实际上，在我国广大农村普遍存在口头合同问题，这一方面是因为我国法律，例如《农村土地承包法》并未对有关合同采取的形式做专门限制规定，可是口头合同虽然程序简便，但往往具有随意性过高的特点，这直接对合同内容的效力造成了影响，并且制造了法官在审理相关问题时的困难。因为现实实践表明，农民普遍缺乏法律常识，不注意保留相关证据，造成了农民不能有效利用法律维护自身合法权益，所以农村土地流转保险制度作为一种农村土地流转的防范机制的必要性就更加凸显出来，
4.规避农地流转融资的困境和风险
农业现代化的过程，必然需要资本的支持，而农业本身具有的风险高和周期长的特点都造成了农户融资难的困境。这些都是农民借助目前存有的正常渠道不能完全得到解决的问题。
二、农地流转保险法律制度建立的必要性
通过对农地流转过程进行分析，可以发现农地流转保险法律制度建立的必要性主要体现在以下方面：
1.防范风险
我国农民都有较强的恋地情结，加之缺少健全的社会保障体系，结果导致农民在粗放经营和拒绝流转土地两者之间倾向于选择前者。农民担心土地流转之后自身陷入生活无法保障的境地以及出现土地流转纠纷时，自身并不能拿起法律武器有效维护自己的合法权益。
2.满足农业的规模化发展需求
实际上，农地流转风险不仅来自人为，自然因素亦是风险源头之一。例如，恶劣天气会减损农业产出，而我国从古至今都是自然灾害频发。随着我国农业经营模式的规模化、集约化进程的加快，农民对农业生产的长期性、稳定性的需求更加迫切，而农业保险本身具有的性质特点，可以减轻农户遭受的经济损失。
3.助益农村现有的金融体系
2016年，《保险服务农业现代化倡议书》，该倡议书内容包括“围绕促进农业适度规模经营和壮大新型农业经营主体，开展产品创新、技术创新和服务创新。推广天气指数保险、农产品价格保险，以及“保险+信贷”、“保险+期货”等多种创新模式，拓展保险功能。创新保险资金支农村融资试点”。
事实上，农地流转保险法律制度的完善程度与农村土地流转的进程密切相关，可是，我国农地流转保险法律制度尚不健全，这些都限制了保险法律制度功能的发挥。笔者认为，这些原因中既包括有关农村土地流D市场的外部环境缺失的因素，也有保险公司自身保险产品内容单一，创新程度不够的因素。这些都阻碍了农户参与农地流转积极性的发挥。因此，在我国农地流转保险法律制度构建的路径选择上，应从外部制度方面与保险制度两个方面分别入手。
【参考文献】
[1] 闫坤：《完善农村土地承包经营权流转法律制度的理性探索》，载于《河北学刊》2016年第2期。
