前言：中文期刊网精心挑选了民法典土地法规定范文供你参考和学习，希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感，欢迎阅读。
民法典土地法规定范文1
「关键词土地、权利制度、土地使用权、他项物权
我国的土地权利制度已经到了一个关键的发展阶段。其中的原因，首先是经济体制在整体上已经踏上了向市场经济的更高级阶段迈进的步伐，土地的权利将更加深入，更加广泛地进入市场机制，这样，改革初期从香港引进的曾经发挥过巨大作用的而现在越来越不满足需要的土地批租制度，就必须从根本上予以更新。另外，目前正在酝酿制定物权法典，这是我国调整财产关系的基本法律，以土地权利为核心的不动产法将肯定是其最重要的内容。另外土地法的制定也在积极地进行。在这种形势下研究设计土地权利制度，不但对经济体制进一步的发展有现实意义，而且对未来民法典或者物权法典的立法将发生巨大影响。
1 发展我国土地权利制度的基本条件
由于市场经济的深入发展和即将制定民法典或者民法物权法，目前我国的土地权利制度建设遇到了一个非常关键的发展阶段。鉴于以土地权利为核心的不动产权利体系对国家、民族以及整个社会的存在和发展所具有的重大政治经济意义，借制定民法典或者物权法，以及制定土地法的良好机会，发展、完善现行的土地权利体系，很有必要也很有意义，而且是我们法学家和实践家们共同的责任。
在发展土地权利制度时，必须尊重和服从如下条件：
1.1 土地权利的整体设计， 必须符合建立市场经济机制的根本要求
大陆的经济体制必须建成为市场经济，这是改革不可逆转的目标。以土地权利为核心的整个不动产权利体系，都必须以满足市场经济的需求为其根本使命。无庸讳言，目前的土地权利制度不能满足这一要求。一个最为显著的问题，是我国法律中的土地权利过于简单，只有土地所有权、土地使用权、国有土地使用权负担的抵押权，这一点既不符合土地具有多方面的用途、土地上的权利可以有多个层次的实际情况，也无法满足市场经济实践的要求。再如，有些权利的类型并不是按照市场经济的需求设立的，比如土地权利的多头管理制度；还有一些权利的某些具体形式，不能满足市场经济的要求，比如划拨的土地使用权。另外，我们要建成的市场经济，必须具有安全、可靠、公平的机制，而我们的登记制度显然达不到这一要求。对这些不符合市场经济需求的制度，我们应当利用民法典或者物权法的制定之机进行修正。
1.2 新型土地权利的设立， 不能违背宪法和实践部门已经接受的法律原则
根据宪法第9条、第10条、1988年宪法修正案第2条的规定，我国只许可两种土地所有权存在，而且只许可农村农民集体经济组织的土地所有权依征用的方式向国家土地所有权转换。这样，宪法确立了不许可土地所有权市场存在的原则。同样按照宪法的这些规定，1990年制定的“城镇国有土地使用权有偿出让和转让暂行条例”、1994年制定的“城市房地产管理法”中，确立了在国有土地所有权上以有偿出让的方式设立土地使用权、并许可这种进入市场流转的原则和体制。土地管理部门等政府机构也是在这一体制基础上运转的。这是我国土地权利发展的基本法律前提条件。目前，修改宪法，废止它原来的土地制度的原则的观点，是不切实际的，也是行不通的。所以未来土地权利的发展还必须尊重宪法所确立只许可国有土地使用权进入市场流转的原则。在大陆法系的其他国家和我国的台湾地区，土地权利体系的设立是以土地所有权可以进入市场流通为前提条件的，此外法律规定可以在土地所有权之上建立地上权、永佃权、用益权、地役权、典权等权利类型，来满足市场经济的多方面的需求。因为我国不许可存在土地所有权市场，而只许可土地使用权市场，所以土地权利发展的法律基础与大陆法系其他国家和我国台湾地区土地权利的法律基础有根本的区别，其土地权利体系也必然有很大的差异。但是直到目前，我国法学界的许多物权法学者对此似乎并无清楚的认识，他们仍然坚持在大陆建立以自物权即所有权为基础、在所有权基础上设计用益物权（包括地上权等）和担保物权的大陆法系传统物权体系模式。〔1 〕但是未来我国土地权利制度只能以土地使用权为基础，而不能以土地所有权为基础，这一点是完全无法回避的。
1.3 土地权利体系必须符合国情
土地权利体系的建立，对国家及民族有重大政治经济意义，因此它必须符合国情。在当代国际上，因国际交易越来越密切的原因，反映流通规则的各国合同法的发展逐渐趋向同一，各国法律互有不少借鉴甚至直接的移植。而以土地权利为核心的物权法自罗马法以来，都是各国法律自成一套，立法者对本国的国情更为关注。我国土地权利制度的发展，自然也应如此。我国土地国情，简单地说有三点：第一，我国目前仍然是农业国家和农民国家，故耕地的保护应当作为我国的不动产法制的原则，并应当建立相应的制度来实现这一原则。最近中央政府关于强化耕地保护的指示应当给予足够的重视。因此，应该把使用耕地的权利与使用建筑地的权利在法律上彻底分开。第二，市场经济作为经济机制的基础，也是土地权利的基本国情。在国民经济整体已经进入市场机制的前提下，土地权利将越来越广泛地进入市场。因此在国有土地使用权之外，应当许可其他可能的土地权利，如集体土地使用权也能进入市场机制。目前法律对集体土地使用权进入市场是禁止的，至少是不鼓励的，但却无法防范这种土地使用权进入市场的现实。第三，我国人多地少，适合人们活动的土地极为有限，因此政府对土地的管理不可以放松。在土地权利制度中，应该采纳实质主义登记原则以配合对土地权利的管理。因此，制定土地登记法非常必要。
1.4 土地权利应与物权法中的不动产物权体系密切连接
民法是调整财产关系的基本法，民法物权是调整财产支配关系的基本权利。因此土地权利的法律效力的基本渊源，将主要是民法典以及民法物权法。土地法中的土地权利的设计，应当注意与物权法的衔接。土地法中的土地权利，应当与民法中的土地权利不但应当保持权利种类的一致，而且应当保持权利内容的一致。尤其重要的是，土地权利制度应当遵从民法物权法的基本原则。如物权法定原则等。另外，自罗马以来，世界各国均根据不动产的各种物权主要是土地的物权，或者离不开土地物权的客观实际状况，在物权法中建立了以土地权利为基础的不动产物权体系。这一点已经成为市场经济体制下的物权法所共同遵守的不动产法理。因此，我国土地权利体系的设定，在涉及到其他不动产的权利时，也应当服从这一法理。
2 我国土地权利制度发展的初步设想
目前我国民法的基本法民法通则，没有关于不动产的规定，更没有详尽的土地权利制度，该法中的财产法的规则，只能适用于动产而不能适用于不动产。这是当时的历史决定的。这些问题可以通过未来制定民法典或者物权法时获得改进。但是，制定民法典或者物权法，并不意味着不可以在民法之外发展、完善土地权利制度。事实上，民法典、物权法并不能解决全部问题。因此，我们完全可以在土地法中率先建立比较完善的土地权利制度，无论采取哪种方式，建立完善的土地权利制度可以从如下三个方面着想。
2.1 关于土地权利的总则性规定
在土地权利总则部分，无论是民法典、物权法还是土地法，都应当首先明确，土地权利制度的基础是市场经济，因此土地权利法律制度的根本任务，是保障权利持有的安全和权利交易的安全，并满足人民生活的需要。
在总则部分应当尤其强调，土地权利制度应当遵从如下基本原则：
权利法定原则 这一原则是大陆法系的物权法中普遍承认的物权法定原则的体现，它的基本意义，即土地权利的类型只能由法律强制性规定，而不能由权利人随意创设。根据这一原则，公民、法人所拥有的土地权利的内容，只能是法律规定的内容。权利法定原则的根据是这些权利的重要经济意义和政治意义，以及它们所具有的社会最基本的权利的性质。因为社会的其它权利都要直接或者间接地与这些权利发生必要的联系，因此必须对这些权利确定明确而统一的内容。从根本上说，这一原则是市场交易的基础必须统一的原则在土地权利制度上的体现。
权利绝对原则 这一原则是物权法中的物权绝对原则的体现。它的基本意义是，土地权利在本质上属于支配权，当一个权利主体具有法律规定的某种土地权利时，其他的权利主体均不可能对同一权利客体拥有同样的土地权利。这一点，也被称为物权的绝对性或者对世性。因此，一个土地权利的权利人，可以因为他所拥有的权利排斥他人对同一权利客体行使同一权利的主张。土地权利因属于物权，而物权必须是绝对权，这是财产权利本质的体现。
登记原则 这一原则是物权公示原则的体现。其基本意义是，在设立、变更、移转、消灭物权时，必须履行一个能让外界承认该权利变动的程序。这一程序就是公示。公示原则是物权绝对性质的必然结果。因物权有对世性，故法律在承认物权对他人有排斥的的权利的同时，也要求该权利的各种变动能向社会展示，以获得社会的承认，使得它的排斥他人的权利获得社会的认可。故物权的变动必须遵守公示原则。然而物权的公示手段在动产和不动产有重大的区别，动产的公示是占有的交付，不动产物权的公示就是登记。故土地权利的各种变动应当遵守公示原则。
目前我国法学界正在进行应该采纳实质主义登记还是应该采纳形式主义登记的讨论。所谓实质主义登记，即登记对不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效有决定作用的立法体例。这种体例为德国、台湾的法律所采纳。〔2〕按这种体例， 不动产物权的各种变动不仅需要当事人的法律行为，也需要登记，法律行为和登记的双重法律事实决定不动产物权变动的效力。形式主义登记，即不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效，仅仅以当事人的法律行为作为生效的必要充分条件，登记与否不决定物权变动的效力。但是为交易安全的考虑，不经登记的不动产物权不得对抗第三人。这种体例，为法国和日本的法律所采纳。〔3〕这两种体例相比，不论是在法理上，还是在实践效果上， 均应是实质主义登记为优。〔4〕
实质主义登记的基本法理，即德国法学家萨维尼（Savigny ）所创立的物权理论。该理论的基本含义是，在一个物的权利移转时，会出现至少是两个法律行为，一个是债权行为，即当事人之间建立将要转移物权的法律关系的行为；另一个是物权行为，即实际发生的转移物权的行为。后一个法律行为又被称为物权契约或者物权合同。按照物权行为理论，物权契约必须有其外在的表现形式。德国民法学家和我国民法学家一致认为，不动产的物权契约，其外在形式就是登记。〔5〕所以， 它们接受了登记要件主义的立法思想，他们的物权法在规定物权种种变动法律条件时，均规定不动产物权不经登记不得生效的一般原则。现在这一原则已经被我国法院和土地行政部门、房屋行政部门采纳。
权利特定原则 该原则的意思是，土地权利的客体，必须是明确肯定的一宗土地，或者特定的数宗土地（如总括抵押或者共同抵押中的土地），或者是一宗土地中明确指定地面的土地权利份额。物权与债权的又一个根本特征是它的客体必须是明确肯定的，客体不明确不特定的，不能成立物权。这一原则当然应当适用于土地权利。
顺位原则 所谓顺位，就是不动产物权在不动产登记簿上以他们设立的时间先后所排列的顺序中所占据的位置。任何一项土地权利上均可以设立多种其他的物权，比如其他大陆法系国家里，一项土地所有权之上，就可以在设立用益物权性质的地上权同时，设立一项或者数项担保物权性质的抵押权。这一点是由土地的多用性和多值性决定的，是一个规律性现象。在我国未来的土地权利制度中，将会产生除土地所有权和土地使用权之外的其他土地权利形式，这些权利的产生将会满足市场经济发展和人们生活的多方面的需要。但是，这些权利的设定不是无序的，而是按照登记原则，并且在登记薄上以他们设定的时间先后排列为顺序的。先成立的权利有绝对优先实现的效力，后续顺位的权利在优先顺位的权利实现后也有自己实现的机会。所以，采纳实质主义登记原则、建立不动产登记簿（或者土地登记簿）并将其作为土地权利的根据，对保障市场经济体制下的土地利用关系的安全合理发展具有重要意义。而采纳这一原则，就必然会产生土地权利的顺位原则。
2.2 关于土地登记制度
土地登记的基本法律渊源，是土地登记法（德国及台湾），或者不动产登记法（日本），不论其名为何，规范的对象都是一致的。从上文的探讨可以看出，建立土地登记制度对土地权利制度的完善至关重要。因为，在采纳实质主义登记原则的情况下，土地登记已经成为土地权利变动的程序性要件，故德国法学家们称不动产登记法是不动产法的程序法。即为土地的法律行为，必须履行登记法规定的程序。即使是日本这样不承认实质主义登记的国家，不动产登记法也是作为不动产物权变动的特别法而存在的。〔6〕特别法的意思， 是其仍然是民法渊源的一部分而且有优先适用的效力。故有不动产财产，就必须有不动产登记法或者土地登记法。虽然我国目前有关不动产的各种法律都要求进行不动产登记，但是还没有一部不动产登记法。因此，制定土地登记法，在我国已是非常必要的事情。将来制定的土地登记法，也是土地权利制度不可缺少的一部分。
按不动产登记的基本法理，本文作者认为，应当在土地登记法的制定或者在制定土地法的登记制度时，提出并坚持“五个统一”的原则。
统一法律依据 即我国只能制定一部统一的土地登记法，该法的名字可以称为土地登记法（如德国或者台湾的作法），也可以称为不动产登记法（如日本的作法）。我们不能违背法理，按照现行的不动产管理体制，对土地、建筑物（包括房屋）、森林、水面、滩涂、道路等各项不动产，分别制定登记法。即使制定的关于登记的法律称为“土地登记法”，其所函盖的业务，也应包括其他的不动产，如台湾土地登记法第37条第1款规定的那样。
统一登记机关 在国际上，土地登记机关，在德国为属于地方法院的土地登记局；在日本为司法行政机关法务局，地方法务局及其派出所；在瑞士，大多为各州的地方法院。这种作法，是以土地登记直接或者间接地决定权利人的实体权利，故登记应与司法系统建立直接的关系。如在德国，不动产物权登记的争议直接进入诉讼程序，当事人在此程序中已经不必起诉，而是向上级法院直接上诉。我国历史上制定民法之初也曾采用法院统一登记的作法，但后来因为民国初期司法的混乱而改为属于行政机构的地政局统一登记。此法延用在我国台湾至今。〔7 〕总之，考察世界各地的土地登记制度可以发现，关于土地的登记机关有两个规律性的特点：土地登记机关一般具有程度不同的司法意义；登记机关的统一性。但是，目前我国关于土地登记存在着“多头执政”的局面，而且其依据的法律也不同。这一点我们看一下1995年制定的“担保法”就可明白。该法第42条明确规定的不动产登记部门有四个，这些部门都是有关不动产的行政管理部门；另外还有未明确所指的即第（二）项所说的“县级以上地方人民政府规定的部门”，登记机关的不统一，必然损害经济发展和权利人的正当利益。当两个或者两个以上的登记机关权力交叉重合时（这正是第42条的规定没有解决的问题），不但会损害当事人的正当利益，而且会扰乱正常的法律秩序。比如，抵押权因登记而成立，这是我国法律已经确定的原则；但是如果两个或者多个登记机关都要求当事人在自己的机关登记，那么就不但会增加当事人的经费开支，而且会造成抵押权（其它权利也一样）的成立有多个时间标准而难以判断其到底是何时成立的问题。如果此期间有第三人的权利纳入登记，那么法律关系将更加混乱。
土地登记机关应当统一，这是一个必然的趋势。而且将来的统一，必然是以土地权利为基础和为核心的统一，因为这是自罗马以来一切建立不动产登记制度的市场经济国家和地区的共同作法，其理论根据是，不动产物权的核心是土地的物权，非直接针对土地的不动产权利也必然是以土地权利为基础的，比如，独立的房屋所有权必然建立在地上权之上。现行体制中不动产登记机关非常分散、而且纷纷试图脱离土地登记而独立的情况，即不合法理，不利于市场经济体制的建立，更不利于权利主体行使权利。这一现象，希望能够早日克服。
统一登记效力 土地登记法应当依实质主义登记的原则，统一规定登记的效力，并将其确定为各种具体的法律制度。土地使用权以及土地使用权上所负担的他项权利的设立，是非常典型的物权设立行为，法律必须明确规定，这些权利的设立只能以登记作为其生效的必要条件，因此，重合同、轻登记的现象应当得到纠正。其他的土地权利变动行为，如土地权利的移转、变更和消灭等，也应采纳这一原则。另外，还应根据这一原则建立必要的制度，如以登记权利为正确权利的制度等，这对保护土地权利的正常交易具有非常重要的意义。
统一登记程序 统一登记程序主要是对各地区而言。在土地登记法中，应该统一登记的程序，以满足统一大市场的需要。
统一权属证书 即登记机关下发的土地权利文书应当具有统一性，而不能像现在这样，存在着地权证、房地产权证、林权证等等多种不动产权属文书并行于社会的情况。不动产权属证书不统一，不但加重了权利人的经济负担，加重了市场规范的矛盾，而且加剧了不动产管理机关之间的争执。故不动产的权属证书必须统一，这一点在土地登记法中应明确规定。
上述五个统一是市场经济体制的不动产法制的必然要求，是必须实现的原则。但是它们的实现应当是有先后顺序的，即应当先统一立法、统一登记机关，然后再统一权属证书。在登记的法律不统一、机关不统一的情况下，简单地统一土地权利的权属证书也是不合适的。
2.3 关于土地权利的细则
所谓土地权利的细则，就是关于土地权利的种种具体的制度。显然，我国土地权利制度建设的核心内容在这一部分。
关于土地所有权 目前我国所规定的两种土地所有权仍然有保留的必要。因为，国家土地所有权的建立涉及政治体制问题和宪法修改问题，所以不能更动。而农民集体的土地所有权，现在不但发挥着巨大的经济功能，而且还发挥着对八亿多农民的生存到养老提供保险的社会功能。因此，这种土地所有权也是不可以否定的。目前，我国体制决定了我国土地权利制度的发展不可能走以土地所有权进入市场为基础的道路。
关于土地使用权 我国以土地使用权进入市场为基础来构筑整个社会土地权利休系，已经有比较成功的经验。比如，法律明确规定划拨的土地使用权不可以进入市场流通的规则，就是根据我国实际的正确经验总结。但是正如上文所言，目前的土地使用权，难以满足市场经济和人民生活的需求。满足市场经济和人民生活需求的具体方法，一是对上述各种土地使用权的内容进行科学界定，尤其是对历史遗留的土地使用权再进行认真分析，不可一概认为都是划拨性的权利，不许其进入市场流通。对那些实际上已经形成独立民事权利的土地使用权，应当许可其流通。二是应当许可在土地使用权上设立其他物权，即将土地使用权进一步细化、明确化，满足权利人多方面的需求。比如，可以考虑在土地使用权上设立建筑权和耕作权。其中，建筑权专指在土地的上下为各种建筑的权利，耕作权指对土地进行种植、垦植、养殖的权利。这种划分的好处，一是使得土地利用的目的非常明确，人们很容易了解土地权利的市场价值；二是方便管理，可以比较容易地实现耕地的强制保护。如果能够进行这样的划分，土地使用权就将成为我国一系列不动产用益物权的总称，其性质如土地所有权一样。而建筑权、耕作权则成为用益物权的具体形式。所谓权利明确化，就是要丰富各种权利制度的内容，使得目前内容粗糙的权利制度建成更加精确细密可以明确地进行司法操作的制度，以满足市场经济发展和人们生活的要求。
对农村土地使用权的转让，与其不能依法禁止，不如依法放开流通。放开流通的方式，一是许可这种权利在公民、法人之间转移，二是许可在这种权利上设立法律规定的他项权利。其效果与国有土地使用权不应当有较大的差别。在建立了严格的土地登记制度和完善的不动产登记簿之后，农村土地使用权的流通安全也是有充分保障的。当然，法律对其流通也可能建立适当的管理制度。
关于他项权利 他项权利在我国现行法律指民法中的不动产用益物权和担保物权。其中用益物权其实就是土地使用权，在未来的立法中，它应包括建筑权与耕作权两种重要类型。所谓建筑权，即通常所说的地上权。地上权的德文原意， 就是建筑权（在德文中， 地上权的原文为Erbbaurecht，其中Erb，意思为土地，Bau，意思为建筑，Recht，意思为权利）。耕作权，将成为土地之上一系列种植、垦殖、养殖的权利的总称。这两种权利作明确区分之后，可以满足我国区别建设用地和农耕土地、强化耕地保护、保障建筑用地顺利进入市场机制的需要。
民法典土地法规定范文2
对所有权限制的历史回顾
所有权的绝对性不是指所有人可以不受限制的行使权利。因为权利是法律规定和确认的，所有权的行使也必须限制在法律所允许的范围内。对此，早期的《十二铜表法》即有明文规定，到帝政以后又有改进。罗马法对所有权的限制主要表现在以下几个方面：
（1）因相邻利益的限制。罗马法上的所有权首先受到相邻关系的限制。《十二铜表法》第7条即做了具体的规定：相邻田地之间，应留空地五尺（pes）以便于通行和犁地。在他人土地上有通行权的，其道路的宽度，直向为8尺，拐弯处为16尺，建筑物的周围应留2.5尺宽的空地以利通行。以后大法官法又规定，房屋有倾倒可能的，邻居得申请法律救济，以预防不测的损害，建造或折毁房屋，若邻居认为有损其利益的，得暂时阻止其建筑或拆毁，至双方明确其权益时为止。
（2）因公共或社会利益的限制。如罗马法规定，河流两岸土地的所有人，应在必要的范围内使其土地供公众使用，如行路、拉纤、停泊、系缆、曝晒鱼网等。街道和公路两旁的土地所有人应对道路进行适当的维护；如果道路因水灾或其他而毁坏时，邻近土地的所有人，在道路未修复前应任他人在自己道路上行走；奥古斯都时还规定房屋最高不得超过70尺，以防倒塌对邻居造成损害或影响邻居的阳光，特拉雅努斯帝又降为60尺，并规定房屋所有人对房屋有修理的义务，毁坏的应重新建造。公元2-3世纪时，罗马经常发生住房和粮食短缺，因而对土地和房屋所有人的权利做了进一步的限制。当时规定，土地荒芜而不耕种，如由别人耕种了，经两年后，土地所有权就属于耕种的人；房屋拆除后，应建筑而不建筑的，则由在其上建筑房屋的人取得该土地的所有权，这是房屋为土地从物的例外。
（3）为宗教方面利益的限制。在古代社会，宗教在社会政治中占有重要地位，所有权也要受到它的限制。如前所述，某人未经同意将尸体或骨灰埋在别人的土地上，虽然侵犯了土地所有人的权利，但因为死者属于低级的神，所以不经大祭司或皇帝挖掘令，土地所有人不得擅自将尸体或骨灰掘走。
（4）人道主义或道德的限制。在日常情况下，所有人使用其物，也应维持在一般的合理状态，如在居民区，允许冬天在室内生火取暖而排烟于室外，允许倾倒生活污水等，但不得开设排出过度的烟雾或流出大量废水的作坊。这一原则，一直延续到今天，成为各国民法中通行的原则。
（5）其他原因的限制。除了以上几个方面以外，罗马法对所有权还有其他一些法律上的限制。如为了保护弱者的利益，罗马法历史上曾对赠与加以种种限制；被监护的女子和被保佐人，不经监护人、保佐人同意不得出让其要式转移物；优帝一世时，丈夫对妻子嫁妆里的不动产，即使征得妻子的同意也不得出让或抵押等等。此外，大法官也可以对所有权加以限制，如某人不负抚养义务，大法官可以下令扣押其一部分财产，经出卖而取得抚养费用。所有权人允许在所有物上设定各种役权、抵押权等，则是所有人对自己所有权的限制。[②]
以上可以看出，对所有权的限制古已有之，不必大惊小怪。但是随着时展，人类无论对自然界物的开发还是利用能力，都有突飞猛进的发展，比如从前不能为之的今日可以为之：例如对电磁波的利用；从前人类能力较低，今天则能力较高：比如捕杀鲸鱼，可以动用现代武器，规模巨大；从前人类反作用于自然界能力较小，今天则能力较大：比如修建大坝、建设核反应堆等；从前物的利用中污染较小，今天则污染严重：海水受到油污和大陆排放水的污染，天空则有大气污染等等。
物的形态也是今非昔比变化莫测。比如小到看不见之微生物，大到万吨巨轮、摩天大楼；长久者有黄金、土地，短暂者有性质易变之化合物；有自然者如牛、羊，但也有制造者如汽车、机器。利用方式也有重大差别。有自然利用者如用牛耕地，也有组合才能利用者如电灯和电源、汽车与汽油。综上所述，现代社会之纷繁复杂，导致对物之限制非常常见，理由也众多。首先基于社会安全考虑，枪支弹药不可能为私人拥有之标的；为道德和治安考虑，亦不可能为人们所有。这些都说明所有权首先就有主体限制，但笔者以为，这不是严格意义上的对所有权的限制，因为主体没有拥有的资格，当然也就谈不上对所有权的限制。
现代社会大陆法系国家对所有权的限制
制定于农业社会背景下的《法国民法典》对所有权下的定义是：“以完全绝对的方式，享有与处分物的权利，但法律或条例禁止的使用除外。”这个含义说明，所有权的绝对性是所有权定义的核心。所有权是一种无限制的权利，惟有法律才能对其适用加以约束，人们对物的无限制的权利表现为权利人享有的广泛的特权。但是在法国物权法中，对所有权也有限制。法国学者认为，由于所有人得以其所有权参加任何不为法律所禁止的法律行为和事实行为，故其在法国所有权理论研究方法上导致如下原则：只需研究所有权行使的限制即可，无须研究所有人的特权。马洛里认为，所有权行使的限制主要有三个来源：
（一）所有物的性质
对所有权行使的第一个限制是由所有物的性质决定的。由于任何人可以直接支配其所有物，因此，即使其对物的使用无过错，其也应对这种物的特殊使用而对第三人造成的全部损失予以赔偿。简言之，因使用财产而导致他人之不利或损害，应成为所有人承担民事责任的根据。这一原则，构成了相邻关系中民事责任的理论基础。
（二）滥用权利的禁止。
对所有权行使的第二个限制来源于禁止滥用权利的理论（这一理论也适用于其他一切主观权利），即当所有人以损害他人的意愿而行使权利时，所有人构成过错，应赔偿因此而为第三人造成的损失。
（三）法律的具体规定。
对所有权行使的第三个限制源于法律的直接规定。在法国现代社会，这种限制已为数众多，尤其是针对不动产的权利行使（危险或有害健康的工业的限制、城市规划的规则、风景的保护等等），法律的很多规定已根本不涉及地役权的问题，而是基于公共利益对所有权的直接限制。
此外，伴随进一步限制所有人权利的立法倾向，出现各种各样具体的规定，其颁布通常是以“环境保护”的名义或以“控制城市增长”的名义，如涉及山区的1985年1月9日法律，涉及沿海地带的1986年1月3日法律涉及自然保护区的《法国乡村法》第241-1条，涉及禁猎区的《法国乡村法》L.242-1条、涉及土地上建筑遗产保护区的《法国城市规划法》L.111-1-2条等，均对建筑权进行了限制；根据1990年1月23日法律第12条及以下各条规定，农村地产协会在其地区可以强制耕作或禁止耕作；森林权更具有限制性：《法国森林法》L.311-1条第1款规定：“如无特别的行政授权，任何个人不得行使拔除或开发其树木的权利，或行使终止其土地用于森林业目的的权利。”
此外，从司法权力的运用角度来看，法律也赋予法官某些权力以对所有权的滥用进行限制：当所有权成为犯罪行为或民事违法行为的工具时，法官可以预防的名义或作为一种补偿措施而没收所有人的财产。不过，某些特别规定强调，法官可以以附加刑的名义没收犯罪要件（如作为犯罪工具的财产），但在法律规定之外，如果罪犯是所有人，其所有权应受到法官尊重。这一原则的适用在某些判例中表现的相当严格。如法国最高法院第一民事法庭1988年10月3日判决的案件中，由于两个合伙人之间不和，上诉法院确认合伙合同因合伙人之一的过错（其对另一合伙人实施了不正当竞争行为）而解除，同时，将有关产品予以没收。这一判决被法国最高法院撤销，其理由是：“根据法国民法典第544条的规定，没收只适用于法律规定的情形。”①
德国民法典对所有权下的定义是：“在不违反法律和第三人利益的范围内，物的所有权人可以随意处分其物，并排除他人的任何干涉。动物的所有权人在行使其权利时，应注意有关保护动物的特别规定。”即使是制定德国基本法时人们就已经认识到，对不动产所有权的绝对性必须给予必要的限制，以避免所有权人绝对行使其权利而妨碍社会的进步和公共利益的发展，妨碍他人的合法权益。所以在该法典中，立法者已经对不动产所有权有所限制。比如该法典的总则编在“权利的行使”一节的第226条规定：“权利的行使不得专门已造成他人损害为目的。”第二次世界大战后，人们更加注重的是不动产所有权的“社会性义务”，给不动产所有权提出了更高层次的要求。这些限制性规定，是德国民法不动产所有权制度的必要组成部分。
（一）“情势限制性”理论
根据“所有权承担义务”这一新时代的立法精神，德国法院从1987年以来的几个案件中对不动产所有权创立了“情势限制性”（Situationsgebundheit）理论，或者称之为不动产所有权的“情势义务”理论。该理论的基本含义是：每一块不动产都和它的位置、状况、地理环境、风景、大自然等因素、也就是它的“情势”密切联系在一起。因此，不动产所有权人在行使其权利时必须考虑到这些情势，必须遵守因情势限制性而产生的社会性义务，并只能在其特定情势下从土地取得收益和为处分。一个理智的人总会根据其不动产的位置与公共福利的关系作出如何正确地行使其权力的判断。该理论强调不动产所有权的享有和行使必须服从于社会的平等和公众的利益。如果所有权人行使权利妨害社会的公正和公共利益，那么法院可以认为所有权人违背了不动产的情势义务。这一理论施行于民法实践的结果是，公共权力机构为公共利益剥夺私人不动产的所有权时，所有权人必须服从。
（二）因所有权人对他人的干涉缺乏自己的利益而对排斥他人的限制
当他人对不动产所有权的干涉并不妨碍所有人的利益时，法律规定所有权人不得排斥这一干涉。《德国民法典》第905条第2句规定：“如所有权人对排斥他人在空中或者地下的干涉并无利益时，则不得排斥此种干涉。”这一规定是专门针对前一句所规定的土地所有权的绝对性而进行的修正。这种首先肯定不动产所有权的绝对性，然后又紧接着限制所有权人排斥无害干涉的权利的做法，给私有制条件下发展现代产业如空中运送和地下交通提供了法律依据。
（三）因他人干涉的利益大于所有人的利益而对排斥他人干涉的限制
当他人的干涉利益大于所有权人的利益时，《德国民法典》承认他人干涉的合法性，而所有权人此时对他人的干涉有“容忍义务（Duldungspflicht）”。这一规定可以称之为“较大利益原则”，即在有非法干涉的情况下，对干涉者的利益和涉者的利益进行比较，从而限制对干涉者的排斥。但是根据普遍承认的法律原则，所谓合法的干涉必须是法律明确规定的合法干涉，法律并不承认一切他人对土地所有权的干涉的合法性。在德国民法中，这些合法的干涉有四种：
（1）紧急状态（Notstand）
《德国民法典》第904条规定：“当他人为了防止当前的损害而必须侵入、而且他人所面临的损害远比所有权人因该侵入所受的损失为大时，物的所有权人没有权利禁止该侵入 的发生。但所有权人可以就此所生的损害要求赔偿。”该条的规定清楚地指出了在他人出于紧急状态下侵入不动产所有人支配之物的合法性。
（2）越界建筑（überbau）
《德国民法典》第912条第1款规定：“不动产的所有权人在不知情而且也没有疏忽大意的情节下，越过与邻人的界限而建造建筑物的，邻人对此越界建筑物有容忍的义务。但是邻人在建筑前或者在建筑越界时立即提出异议的除外。”第二款规定：“土地所有权人所受的损失，以受领定期金获得赔偿。”
（3）必要通道（Notweg）
《德国民法典》第917条第1款规定“当土地因正常的利用而缺少与公共道路的连接时，土地所有人可以就在消除这一缺陷之前要求相邻人容忍为土地的利用而建立必要的通道。必要通道的方向以及这一使用的范围必要时可以由法院判决决定。”土地的所有权人对他人为建立必要通道的而侵入土地的行为的容忍义务，仍然是根据“较大利益原则”制定的。该条第2款第1句规定，使用他人土地作为必要通道的，给付定期金作为赔偿。
（4）不可称量之物侵入
《德国民法典》第906条规定了“不可称量之物的侵入”的容忍义务。该条第一款规定：“从另一土地排放的煤气、蒸汽、臭气、烟雾、燥热、噪音、震动以及类似的侵入，如对土地的使用未造成侵害或只有轻微侵害的，土地的所有权人不得禁止。所谓轻微损害是指，根据法律或规章中所规定的界限，或者价值标准进行调查和评估而没有超过法律的规定的侵入。根据联邦放射物保护法所颁布的普遍适用的行政规定中作为技术标准确定的价值标准在此同样适用。”第2款规定：“当从另一土地排放的具有重大损害的侵入是按照当地通行的使用方法产生的，而且对使用人尚无经济上可以设想的措施要求其加以制止的情况时，上述规则同样适用。土地的所有权人在因此而必须容忍侵入的情况下，如果这种侵入对当地惯常的土地利用或者土地的收益造成超过设定限度的损害时，可以向排放侵害物的土地所有权人要求金钱赔偿。”第3款的规定是：“设置特殊的管道侵入他人土地不为许可。”
德国民法中，对于动产所有权的限制少于对不动产物权的限制。这是因为动产所有权的行使，如权利人占有、使用、处分动产一般不会涉及邻人以及他人的利益，故法律对动产所有权的限制少于不动产物权的限制。但是这并不说明动产所有权不承受任何限制。在当代德国民法中，动产所有权主要承担如下限制：
1、根据德国“联邦公共负担法（Bundesleistungsgesetz）”，为公共利益需要而且没有其他的方法替代时，政府也可以征收征用私人拥有的动产，为公共利益服务。
2、为农业使用的动产，在权利人处分该动产时，必须服从上文关于农业土地所有权转移的相同规定。
3、作为欧洲联盟国家，德国的工业和农业服从欧盟统一的产业政策，因此工农业产品进入市场所必须服从欧盟的配额限制。这种限制实际也是在限制物的所有权人的处分权。
4、工业制成品进入市场，必须服从1989年12月制定的德国《产品责任法》关于工业制成品准入市场及有关责任的限制。与此同时，德国还制定有许多消费者保护的法律，其中也有动产所有权限制的内容。[③]
我国台湾民法中对所有权的限制
台湾法令中对于所有权的限制多样而复杂。
（一）依法令的性质为标准而区分可分为公法上的限制、私法上的限制、公私法的限制。
（二）依法令限制的目的为标准而区分
1、 以保障个人利益为目的者。例如以相邻当事人互助互让精神为基础，以保护个人生活而设之所有权限制，如民法上相邻关系之若干规定，法定地上权，与紧急避难是。
2、 以保障公共利益为目的者。此尚可细分为（1）以维护文化为目的者，例如“文化资产保存法”。（2）以维护一般公民福祉为目的者，例如都市计划、水利、交通、电力、电信及其他公共事业所为之公用征收或有所限制之法令。（3）以维护社会或经济上之利益为目的者，例如“农产品交易法”等是。
3、 以保障社会共同生活之利益为目的者。在“民法”上因工作物所有人责任或动物占有人之责任之反射效力所产生之限制，故属一例；在公法上，为维护卫生、交通或公序良俗为目的，对于某些物品之制造、贩卖、用益或处分等所作之限制，例如“刑法”第235条，“船舶法”第7、51、52条，，“药物药商管理法”第61条，以及前述“枪炮弹药刀械管理条例”，“饮用水管理条例”，“民用航空法”等之有关规定。
（四）依法令内容为标准区分
1、 对于土地之利用或建筑之限制。例如“都市计划法”第32—34条，“区域计划法”第15—17条，“平均地权条例”第53条，“农地重划条例”第9条等是。
2、所有权取得之限制。土地征收与禁止私有之物，例如“土地法”第14条以及前述“枪炮弹药刀械管理条例”等之违禁物，均属此例。[④]
现代社会对所有权限制之特点
一、对传统物权的绝对性理论进行反思。
由于传统物权法中认为所有权神圣，故而限制较少。从罗马法中和法国民法典中我们可以看出，除了为了避免对私人利益的干涉而做出的较小限制外，别无其他限制。但是现代社会，物的威力已今非昔比，如不加以限制，（1）势必破坏环境，使人类居住空间日益恶化。因为我们在使用物的过程中会制造大量的污染，这都是农业社会中没有遇到的问题，但现代社会必须加以关注，因而限制在所难免。（2）势必使有限资源消耗殆尽。现代社会人口多而自然资源日寡，人类在法律形式创设之公司制度、在科学上发明之机器设备，莫不为转化、利用、加工、消耗物而设计。在此情形下，必然对所有权有所限制，以保护面临枯竭之资源。如保护野生动物、禁渔期设立，都是对所有权取得上的限制。
二、从只重利用到利用和涵养并重（如图所示）
现代社会对所有权取得必须加以限制，人类取得能力比农业社会大大加强，若不限制，有限资源势必消耗殆尽。如无主物之先占制度，显然在现代社会的适用范围受到极大限制。
物权法重点的转移
定分止争——>物的利用——>利用涵养并重
且不说象藏羚羊、大熊猫这样的国家一类保护动物，就是青蛙也不能适用无主物之先占制度了。与此同时，国家设立了自然保护区以保护区域中生物；同时禁止采伐原始森林，以涵养水源，保护野生动物。这些限制都是农业社会所没有的。
三、从片面物权到全面物权
片面物权就是只讲对物之权利，而不讲对物之义务。权利与义务一致是法律的一条基本原则，不应违反这条原则。但是，物非人，不能表达自己的意思，不能对物权的滥用加以对抗，在强大的人类面前，只能俯首帖耳、听天由命。这里笔者提出全面物权观念，就是说物权也要承担义务，即《魏玛宪法》提出的所有权要承担社会义务，但笔者要补充的是，所有权人还要承担对物的义务，即涵养、保护、不虐杀等义务。现代社会对此问题已有所重视。
四、从单方面限制到全方位限制
首先有取得的限制。比无主物之先占取得显然受到限制。野生动物应当严格加以保护。其次有占有限制。如枪支只能由特定主体持有。再其次有使用的限制，如风景区建筑物要符合规划要求。再次有收益的限制，如出租车要取得营运许可证才能营运。最后有处分的限制如垃圾分类管理，不能乱堆乱放。
正确认识对所有权限制
首先应当明确所有权神圣的观念。对所有权的限制并不是说它的性质就变成相对性了。不仅现在，即使是将来，只要所有权制度存在一天，所有权的绝对性这个固有特性将一直存在。我们鼓励所有权并且认为应当尊重、巩固所有权制度。但我们同时又应尽量避免绝对所有权给社会带来的不公正和负面影响。这些不公正和负面影响能够带来道德上的全面崩溃。对历史上相关的考察，对所有权限制早已有之，不是现在才出现的现象。我国在历史上即有“禁榷”制度，政府与民争利，实属可恶。虽然对所有权的限制是不可不为的事情，但是，一定要注意，不要失去其本来原则。在原因上肯定有其发展变化，传统的原因可能是为了公平或者是为了方便生活起见，现在的原因是多方面的，如，环保，文化的原因城市规划，社会治安等等。
民法典土地法规定范文3
[关键词]不动产善意取得中国法治
我国民法通则尚未明确确立善意取得制度，但通过民事特别法和司法解释在具体案例中的运用，已昭示善意取得制度在我国社会市场经济的发展中已经起到不可替代的作用。在不同的《中国物权法草案建议稿》中我们可以看到善意取得制度作为民法物权法中物权变动的重要制度，为塑造一个重视法治的中国，维护交易活动的安全，已有了它该有的名份。
一、善意取得制度的基本理论
通说认为善意取得制度基于日耳曼法以手护手（handwahrehand）的原则，“认为汝将汝的信任置于何处，应于该处寻之”，它的真实含义是：任意与他人以占有者，除得向相对人请求外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿。①这千年来，善意取得制度得以存在，发展并为大多数国家所承认，必定有它存在的理由。现在大多数学者认为：善意取得，又称即时取得，是指动产占有人无权处分占有的动产，但他将该动产转让给第三人，受让人取得动产是出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或其它物权。善意取得制度是立法者运用立法技术进行法律推导的逻辑结果，其直接的理论依据是物权变动中的公示、公信原则。公示原则要求将物权的变动以一定的形式表现出来，并向社会公开。公信原则即法律保护交易当事人以外的第三人对公示的信赖。公信原则进一步保护当事人的积极的信赖，确认只要有公示就有物权变动，即保护人们对“只要占有相关的证书，就有权受领某项给付”原则的信赖，在取得某项权利和某些给付的时候，取得人在某些条件下可以信赖土地登记簿或证书的内容是正确的。②在德国民法典中，认为这项信赖保护原则是构建私法法律制度的社会伦理因素，只有当人与人之间的信赖至少普遍能够得到维持，信赖能够作为人与人之间的关系基础的时候，人们才能和平共处。在不相互信赖的社会中大家将处于一种潜在的战争状态。善意取得就是信赖原则的表现形式之一。在善意取得制度中，关键是善意和非善意之区别，而非动产和不动产的区别。
二、不动产善意取得的肯定说与否定说之评析
动产适用于善意取得制度，已是国内外的通说。既使在善意取得无明文规定的国度，动产善意取得在其法律解释或实践中依然存在。
然而，在中国目前的经济类型、社会情形下，善意取得制度是否仅仅适用于动产抑或将不动产包括在内，国内学者均有不同见解。
1、肯定说，持肯定观点的学者认为，不动产的善意取得应该被承认，他们认为仅以不动产登记制度的建立，交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易为理由，一概排斥不动产善意取得制度，这对于相信登记公示力而与无权处分人交易的善意第三人来说，是违背民法上的公平原则的。王利明先生认为：善意取得制度的财产主要是动产，并不排斥在特殊情况下，从维护交易安全和秩序，保护当事人的合法权益考虑，对不动产交易可适用善意取得制度。③
2、否定说：这是我国大多数学者之观点，认为善意取得只适用于动产领域。
（1）部分学者认为因为“不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”④故“不存在无所有权或无处分权人处分不动产所有权的可能性”。⑤这两种观点，排除了无所有权人处分不动产的可能性，但在我国现实生活中，我国尚无完整统一的物权法和不动产登记法，造成实践中不动产登记管理混乱，标准不一，登记内容不全面，登记效力不确定等问题。加上国民维护自身权益意识淡薄，不主动去变更查证登记簿，所以登记权利内容与实际权利状态不一致的情况时有发生。
（2）还有一种否定说的观点认为“对于已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。”在这个观点中，若根据物权法基本理论，物权取得方式有两大类别：原始取得和继受取得，并未将公信力作为物权取得的法律形式加以规定。若通过公信原则处理，那么善意第三人所获物权的得来无法律依据。且公信原则是保护交易安全，侧重保护善意第三人的立法政策，更应依据公信原则来适用善意取得制度。若是通过登记更正程序处理，恢复至原有状态，那么将要损害善意第三人的利益，买受人会对我国的不动产登记制度的公示公信程度产生怀疑，势必引起与不动产登记机关和出让人、所有权人不应有的纠纷。而且善意第三人返还不动产或所有权人重新对不动产进行改善或还原，所需费用不是登记更正程序就可以解决，甚至会造成所有权人、买受人更多的财产损失。
（3）还有的学者认为，从大多数国家民事立法来看，是拒绝将善意取得制度使用于不动产领域，如《法国民法典》第2279条，日本民法典192条等，在这里我们要看到一个各国不动产登记制度的不同和他们在其他立法上的补充问题。英美法日等国家对不动产登记采用形式审查制度的居多，而我国与德国、瑞士等国一样对不动产登记采用的是实质审查。只有对不动产登记进行实质审查的登记制度，才能保证不动产权利的无瑕疵，并由此正确的公示，使得确认“与权利相关的登记中，实体法上的权利义务关系视如登记本上记载而存在。”⑥所以善意取得制度的法律移植首先要看到法律得以产生的经济制度的不同。在与我国一样采用不动产实质审查的德国、瑞士均有对不动产善意取得制度的法律规定。如《德国民法典》第892条规定了可以基于相信地登记公信力而取得土地上的权利，将善意取得的适用范围扩大至不动产。一些国家或地区虽然并未明文规定不动产的善意取得制度，但通过其他法律法规，间接承认了善意第三人对不动产的善意取得。如台湾《土地法》第43条亦规定“依本法所为之登记，有绝对的效力。”这一条规定就给台湾地区的不动产善意取得提供法律上的依据。
三、我国目前不动产善意取得的司法实践基础
笔者认为在目前我国的物权立法中，将不动产善意取得的制度作为一个内容明确规定，从前述理论上的分析是行得通的，而且实践中，在《中国房地产登记管理条例》出台后，房屋自由贸易的开放，我国不动产登记制度的逐渐完善，不动产登记簿上记载的外观权利与真实权利状态保持一致的可能性将越来越有保障。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉》若干问题的意见第89条将不动产包括在善意取得制度的适用范围里，这说明我国司法实践中，有将不动产适用善意取得的潜在需要。在当前，我国不动产的变动依法明文规定以登记方式为公示方式与登记制度不甚完善之间的矛盾，可由法官依据上述司法解释自由裁量或登记机关自主调解，但这并不是长久之计。
四、不动产善意取得对我国行政法制建设的作用
在我国社会主义初级阶段特定时期的社会状况和社会目标下，适当调整善意取得制度的使用条件与范围，确立不动产善意取得的制度，将对有中国特色行政法制建设起到一定的推动作用。
1、市场经济发达国家在长期的信用打造实践中形成了一系列比较成熟、健全的社会信用体系：最重要的是有明确的信赖利益保护法律原则。将民法上的“帝王条款”（诚实信用原则）等法理，类推适用于行政法。凡是基于政府的权威性、公益性与专业性而使公民信赖政府，政府应对其公共管理行为所导致的损失加以补偿。不动产登记制度是我国法律明文规定的不动产公示方法，具有相关职责的行政机关所进行的不动产登记行为是具体行政法律行为，公民基于对该行政行为的权威性、公益性与专业性的信赖而产生对该登记的公信，又基于该公信进行了不动产的变更，由此所涉及的利益应受法律保护。在我国现实生活中，发生不动产登记权利内容与真实权利状态不一致的重要原因之一是不动产登记机关的过错而造成错误登记、涂销。所以在立法上承认不动产善意取得制度将会督促不动产登记机关完善登记程序，认真执行实质审查功能，提高不动产交易的稳定性。否则，便会因为其过错受到不动产实际所有人的追责，由此承担过错责任。
2、从立法上确立不动产善意取得制度，将会带动我国不动产登记制度的改革和完善。
首先，由于不动产外观权利与真实权利不一致的原因之一是共同共有关系中，不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义下，这就会在确立不动产善意取得制度的同时，配备有相应的不动产管理条例对此问题进行完善。其次，在不动产善意取得制度的法律后果上，要制定相应的法律法规，如何处理所有权人与有过错登记机关或有过错出让人的法律关系，采用什么样的归责原则？由谁来承担法律责任？承担多少？以何种方式来承担？等等。还有，已登记的不动产的情况的查询要收取高昂的费用已是一个不成文的规定，而不动产登记机关是否实现公开查册制度，转变服务理念由一个高高在上的管理者变成一个具有“服务理念”的机构？这也都是我们可以进行思考的并以此为契机带动我国不动产登记制度的改革和完善。
五、不动产善意取得制度对我国法治的影响
不动产善意取得制度在物权法上占据一席之地，会促进我国公民增强法律意识，主动进行不动产的登记、变更、涂销。在我国还有两种不动产外观权利和真实权利不一致导致不动产纠纷的。一是登记以外的法律变动，如表见继承人取得遗产或继承人取得应继承份额以外的不动产并为继承登记。二是买卖合同无效或被撤销，但登记尚未涂销的。不动产善意取得在立法上的明确规定，将保护善意取得第三人的合法权益，保障动态的交易安全，这是以牺牲不动产原所有人一定的利益为代价的。然而正如一法律谚语所说的“凡事与其无效不如有效”（utresmagisvalentquampereat），特别是不动产价值相对动产较高，一旦损失将会对权利人造成重大影响，预见到这样严重后果，继承人或合同当事人均会主动到不动产登记管理机关去履行相关手续，从而也从源头上堵住了不动产外观与真实权利的不一致，使得中国人民传统的在纠纷发生以后被动诉讼的局面转变为主动维护自身合法权益。
参考文献：
①《德国民法通论》卡尔。拉伦茨王晓晔等译法律出版社第59页
②《社会学法理中的“社会神”――庞德<法律史解释>导读》邓正来
③王利明《民商法研究》第四辑第215页《再论善意取得制度》中国政法大学出版社
④史尚宽《物权法论》中国政法大学出版社2000年版第505页
民法典土地法规定范文4
[关键词]农地流转权；承包经营权；农地使用权
[作者简介]丁兆增，福建师范大学法学院讲师，福建福州350007
[中图分类号]D922．3 [文献标识码]A [文章编号]1672－2728(2007)01－0149－05
自上世纪80年代初改革开放以来，我国在政治、社会、经济、文化等各方面都发生了巨大变化，尤其是社会主义市场经济体制的基本确立，现行民事法律规定了国有土地使用权、承包经营权、农地使用权、采矿权、宅基地使用权等内容。但是“法律是复杂而专门性的，不论在哪一个文明社会，它都代表着一种规则和秩序，是具有组织性和有序性的文明社会相对摆脱了单纯偶然性和单纯任意性的一种固定形式，即一定文明社会的某种有序化模式”[1](P143)。随着农村经济进一步发展，土地资源配置效率要求越来越高，以更好地稳定和完善农村土地承包关系，合理调整农业产业结构，促进农村社会安定、稳定。笔者认为，涉及到九亿多农民在土地上最直接、最切身利益，除农地承包经营权或农地使用权外，未来的立法中还应增加用益物权，即农村土地流转权。
一、农地承包经营权与农地使用权的不足
(一)相关概念
承包经营权是指由公民或集体组织，对国家所有或集体所有的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等，依照承包合同的规定而享有的占有、使用和收益的权利[2](P215)。农地承包经营权是承包经营权中的一个种类，其权利主体是农村集体经济组织成员，客体是农村集体的土地、山岭、森林、水面、荒地、滩涂等。农地承包经营权是一种什么样的权利，在财产法律制度上的性质如何，目前法学界看法主要有两种：一是债权说；二是物权说。持债权说的人认为，联产承包合同属于债权关系，基于联产承包合同取得的农地使用权，属债权性质。持物权说的人认为，农地承包经营权属于一种物权，并非债权。理由主要是农地承包经营权是我国现行《民法通则》第五章“民事权利”第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”所直接规定的权利，而这一节是民法中有关物权制度的规定。另外，承包人对所承包的土地有在法律和合同规定范围内直接控制、利用、收益的权利；农地承包权具有排他性等物权特征。笔者认为，现阶段农地承包经营权具有用益物权的基本法律特征是可以肯定的，因此，农地承包经营权是一个在他人之物上设立的有限物权。保护承包经营者的承包经营权，对巩固我国农村经济体制改革的成果、发挥广大农民的生产积极性、促进我国农村商品经济的发展具有十分重要的意义。 农地使用权目前在我国现行《民法通则》中并无相关规定，但理论界对此问题已经探讨很多年。许多法学界人士提出，根据物权法理论与我国农村现实情况，我国在制定物权法与民法典时应以“农地使用权”取代现今使用的“农地承包权”，并以物权关系调整农地使用权关系。有学者认为，农地使用权是指农业经营者在集体经济组织所有的或者国家所有由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作、养殖或畜牧等农业活动的权利[3](P238)。
(二)农地承包经营权与农地使用权存在的不足
依据《农村土地承包法》第20条的规定，耕地承包期为三十年，草地承包期为三十年至五十年，林地承包期为三十年至七十年。我国政府高度重视家庭承包制度框架下的土地稳定关系，上世纪80年中期提出农地承包期延长至十五年不变，90年代又提出在农地承包期十年到期后延长至三十年不变，现又通过《农村土地承包法》再次明确了耕地的承包期为三十年，强调了土地承包关系的稳定，目的在于增加农户对制度安排的信心以及对土地经营和投入的预期。但笔者认为，《农村土地承包法》规定期限对广大农民而言并不是很长，农业部农村改革试验区和美国华盛顿大学农村发展研究所联合组织了一项对陕西和福建两省四县1080户农户的调查，结果表明，93％的农民赞同确保土地长期甚至永久使用权，假若有长期使用权，他们愿意对土地进行长期投资[4](P295)。而从法律制度层次上分析，农地承包经营权与农地使用权的不足如下：
第一，可能导致农民土地产权模糊。我国自建立后，农地所有权与使用权被分离。《农村土地承包法》颁布后，农民除拥有农地的使用权、经营权和收益权外，还拥有一定范围的处分权。这与民法典草案与物权法草案规定相类似，但农民只能通过联产承包这一唯一方式从国家或集体处取得农地在自己的承包地上进行经营与流转，决定耕作物的类型来获取残缺的收益。农民获得的土地产权是国家赋予的，并非市场交易的产物或者说是农民与国家博弈的产物，那么这就意味着国家对农民土地产权的侵蚀具有一定的合理性。
第二，可能导致农地流转身份上存在限制。目前农地承包经营权与农地使用权的流转一般只限于农村集体组织内部。《农村土地承包法》第48条规定，农地发包给本集体以外的单位或者个人承包，应当经本集体村民三分之二以上的成员或者三分之二以上的村民代表同意。可见，非本集体经济组织成员受让农地承包经营权被作为例外受到了严格限制。对此，学术界有如下两个观点：一种是有偿设立的农地使用权可以自由转让，法律应明确规定农地使用权可以转让并不得以特约禁止[5](P736)；另一种观点是集体组织成员拥有的土地使用权，具有团体内部分配性质，因此它的转让对象通常以本集体组织成员为限。这种限制，实际上起着保护集体土地公有公用的作用，可以保护集体成员的利益和维护农村社会的稳定，防止出现大范围的土地产权流动以及随之而来的大范围的人口流动[6](P194)。
第三，可能导致农地使用效率存在问题。农地承包经营权或农地使用权虽然实现了“耕者有其田”，体现出一定的公平，但“一是它忽视了农民个体差异，即每个农民对土地的热情和对土地的利用能力是不同的，一视同仁使得‘种田好手’只能望着‘撂荒户’摇头叹息。二是它导致了一种细碎化经营，这种经营方式无法按照最优的方式配置土地，极大地阻碍了农业的规模化和现代化进程。这直接使农业生产成本过高，农民蒙受着巨大的损失”[7]。另外，农地承包经营权三十年的有限性影响到农民对土地进行长期投资的行为选择。
第四，可能导致农地价值实现上存在限制。农地承包经营权作为一项财产权利，应当具有融资功能，因为随着社会发展，财产权已从原来注重对标的物的现实支配的具体权利，演变为注重于收取代
价或获取融资的价值权[8]。但是我国《担保法》第34条所列可抵押的各项权利中无农村土地承包经营权或农地使用权。因此，农民所拥有的农地承包经营权或农地使用权是一种不完善的产权，抑制农地的价值担保功能，并且会影响农地价值最大化目标的实现。
第五，可能导致农地流转条件上存在限制。依《农村土地承包法》第48条及民法典草案与物权法草案相关规定，农地发包给本集体以外的单位或者个人承包，除应当经本集体村民三分之二以上的成员或者三分之二以上的村民代表同意外，还需报乡(镇)人民政府批准。这一规定不仅与农地承包经营权或农地使用权的用益物权性质相冲突，而且还人为地增加了流转的成本。农民是农地流转的主体，流转的所有收益应归农民，农民在遵守法律前提下、在市场经济条件下进行农地的流转，发挥他们的自主性与积极性，这样才符合私法自治原则，才符合农地承包经营权或农地使用权物权性质，完善农地使用权性质。现行法律在农户之间的土地承包权流转上设置了多种障碍，所以必须要加以完善[9]。
二、农地流转权的提出
(一)概念的提出
农地流转权与农地承包经营权流转是两个完全不一样的概念。农地流转权在概念上可以设置为在农村土地所有权归属和农业用地性质不变的情况下，农地的使用权或经营权可以直接从所有者处分离出来，以承包、转让、租赁等流转方式直接从所有者处获得使用权或经营权后实现的一种权利。农地流转权的实现前提是先明晰农地所有权归属。在农地所有权归国家或集体所有的前提下，在不改变农业用地性质的情况下，与国有土地使用权者类似。农地使用人还可以通过法定的流转方式将农地投入二级、三级市场，以完全实现其农地价值。而农地承包经营权流转只是在农户取得农地承包经营权前提下才能进行转租、转包等方式的流转。另外，相对于农地使用权而言，农地流转权直接在字面上突出“流转”，更加形象、生动，因而也可称为农地使用权的流转权。
(二)农地流转权提出的背景
1．我国农民传统上对农地稳定性的要求。我国是一个具有几千年农耕文明传统的国家，土地的经营、土地的占有和占有关系的稳定对我国农户家庭生产和生活非常重要。帕金斯在讨论中国农地租佃问题时，也描述了中国农民对土地的执著感情。他认为中国农民不会为了取得投机或经商的资本，或者因为想变动一下处境而出卖他们祖传下来的土地。大多数土地的转让都是因为债务逼迫才发生的[4](P288)。黄宗智也认为，尽管清代土地转让确实在增加，但土地很少有绝对的出售。农户一般都不愿或不会将自己的土地出卖，只是在遇到生老病死、红白喜事或缺钱时，才不得已将土地典出或活卖。土地对我国农民如此重要甚至可以通过非农业相对高速发展、农民大量外出就业的今天，土地使用权流转仍然长时期处于较为缓慢增长的事实中得到反映。“由于缺乏规范化的土地流转机制，大部分农民宁愿土地长草，也不肯放弃占有土地。结果在世界上人地关系最为严峻的国家，出现了一方面是土地资源高度稀缺，一方面是土地经营粗放和摞荒的奇特现象。如何提高土地资源的配置效率，恐怕不仅仅是政府和社区作为决策者思考的大事，事实上也是农民作为经济当事人希望得到妥善处理的问题。”[2](P292)农民只能通过承包方式取得农地，而且承包期限最长不过三十年，从心理角度分析，对农民而言承包与转让还是有很大的区别，因此无法或无心对土地进行长期投资。
2．现阶段农地流转出现了一些问题。现在法律虽然规定农民可以对承包的农地进行一定范围的流转，但流转的前提是农民先要通过承包这个唯一的方式取得农地，农民取得农地使用权方式太单一，而且要受承包期限的限制与政府的审批。同时，不少地方的农地流转处于自发、无序和分散的状态：有的地方违背农民意愿，依靠行政手段强制推进土地流转，损害农民利益；有的地方基层政府部门把农民的承包地强行以反租倒包等方式租给工商企业搞开发；有的地方甚至本末倒置，基层政府和村委会越俎代庖成为流转主体，且在分配流转收益时只给承包农户部分补偿，相当的收益被基层政府与村委会占有。以上种种侵害农民利益的做法必然会影响农村经济发展与社会稳定。
三、农地流转权的设定方式
(一)农地流转权设立前提
从我国基本国情看，农业仍将是农民收入的主要来源。现阶段农民收入有60％来自农业收入，土地仍是农民生活的基本保障。如何有序地推进农地使用权的流转，提高农地、劳动力、资本资源的配置效率，除了需要国家立法的保障外，还需要如下几个前提条件。
1．明晰农地产权。如前所述，因为农民土地产权还很模糊，现阶段农民只能通过承包方式取得土地，农民耕耘的土地是国家或集体赋予的，而不是农民通过市场方式获得的，因此农地随时都有可能被国家或集体收回的危险的印象，农地正常的流转就受到了一定的制约。所以，在进行农地流转时必须先明晰农地产权，无论农民是通过承包、租赁还是转让等方式取得的土地，都有完整的使用权。
2．政府的有效引导。农地使用权流转政策性强，涉及面广，事关农民切身利益，涉及农业和农村社会稳定的大局。同时，市场的发展有其自身的盲目性、自发性、滞后性的特点，尤其是我国农村的土地市场还很落后。因此，政府应在尊重农民意愿、保护农民利益前提下加强对土地流转的宏观调控。完善产权登记制度，建立科学的农地资产评估体系，合理评价农村土地价值，逐渐形成有效的管理机制。政府有关部门有权利也有义务对农地流转过程和档案、合同签订、签证、操作方法和程序等依法加强管理、指导，使农民发生的农地流转合法化、规范化。“政府对农地使用权流转工作要加强引导，坚持‘自愿、有偿、规范、有序’的原则，作为指导、协调、服务、监督和管理等各项工作。”[4](P302)
3．建立非营利性质的农地流转中介组织。建立非营利性质的农地流转中介组织目的是让农地流转有市场，使得流转更加规范与有序。中介组织主要为农民在自愿基础之上进行的农地流转服务，允许自然人或企业跨地区从事农地流转的活动。中介组织在服务农地流转过程中，应做好相关登记工作，以报相关政府部门备案以保障农地流转过程安全，增强流转的公信力；而且还可以设定如果农地流转未通过中介组织进行的，视为不能对抗善意第三人。
另外，还有学者甚至提出解决中国农村土地流转问题应当改变农村土地集体所有制，将现在分属于不同集体组织的土地收归国有，由国家制定统一的农地流转法[10]。
(二)农地流转权设定类型
笔者认为在设定农地流转权种类上，应像国有土地使用权市场一样可分为一级农地使用权市场、二级、三级或多级农地使用权市场。但不论怎么进行农地流转，前提仍然是未经政府批准不得改变农
业用地性质，并且还可设定本集体经济组织成员在流转过程中应享有优先流转权。
1．在农地使用权一级市场的设定种类方面
(1)承包模式。关于农地使用权取得方式，现行法律法规与民法典草案和物权法草案相似，只允许通过承包方式取得。在笔者设定的农地流转权中，承包也是作为最主要的流转方式而存在。与现行的《农村土地承包法》和农业部、于2005年3月1日起施行的《农村土地承包经营权流转管理办法》一样，农村土地承包时应当坚持公开、公平、公正的原则，未经批准不得将承包地用于非农建设，不得改变农业用地性质。另外，承包期限在现有法律规定的三十年基础之上可以适当延长。
(2)转让模式。因为现行宪法只允许国有土地使用权可以进行买卖，所以在民法典草案或物权法草案中如果规定了笔者设定的农地流转权时，应先对宪法进行修正。对农业土地使用权进行买卖，不同于国外的土地私有模式，农地使用权流转只针对农业用地使用权交易，而不是流转农地所有权。在转让农地使用权期限上可参照国有土地使用年限，并且可以规定在使用期限界满时重新缴纳农地使用费后，使用权人可以继续使用。
(3)租赁模式。通过土地租赁实现土地使用权流转，是世界上通行的做法。大量的文献资料认为，土地租赁市场可以规避风险、使资源利用效率更高，更有利于形成规模经营。“1970年日本通过《土地法》的重大修改，允许土地租借、制定标准地租制度，使土地租借大大促进了土地流转。1997年日本因租佃而实现的农地耕作权转移，相当于因买卖而实现的农地耕作权转移的两倍，不仅大大提高了农地流转和使用效率，而且促使了农地规模经营发展。”[4](P309)基于农业用地的特殊性，在农地使用权流转后，承租人不得改变农业用地性质。
(4)合营或入股方式。对于涉及面广、具有较大影响力的实验田、基本农田等，为了进一步发展，必须要融资，在农地流转时，政府或村集体组织还可以通过合营或让自然人或企业入股方式进行。
2．在农地使用权在二级、三级或多级市场的设定种类方面
(1)转包模式。农户(流转权人)将自己通过农地一级市场而拥有的农业用地的部分或全部，在不改变原农地用途前提下以一定条件转包给第三者经营。该模式是现行法律范围内最为普遍的土地经营权流转模式。转包后的期限不得长于原流转人取得农地使用权的期限。转包时只要受流转权人不改变原农业用地性质，在转包过程中不需要农地所有权人同意或政府的批准，完全可以以市场经济的模式来操作，并且转包对象可以为本集体经济组织以外的第三人或企业。
(2)转让模式。农户(流转权人)将自己通过农地一级市场而拥有的农业用地的部分或全部，在不改变原农地用途前提下以一定条件转让给第三者经营。转让后的期限同样不得超过原流转权人取得农地使用权的期限。转让时应在坚持平等协商、自愿等价基础上进行，转让后不得改变土地所有权性质和土地的农业用途。转让费在扣除国家规定的税、费后归原流转权人所有。
(3)转租模式。农户(流转权人)将自己通过农地一级市场而拥有的农业用地的部分或全部，在不改变原农地用途前提下以一定条件转租给第三者经营。转租后在保持原流转的法律关系前提下，原流转权人收取租金，转租期限不得超过原流转权人取得农地使用权的期限。在转租期限界满后，如果还未超过原流转权取得农地使用权期限的，承租人在同等条件下可以享有优先承租权。如果在承租期限内原流转权人要转让或抵押租赁标的物的，不得改变承租人的权利与义务，原流转权人要转让租赁标的物的，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下有优先购买权。
(4)抵押模式。农户(流转权人)将自己通过农地一级市场而拥有的农业用地的部分或全部作为债权担保，抵押人不转移财产的占有，在抵押人不履行债务时，抵押权可以就该财产折价或者依其价金优先受偿。我国现行法律对农地使用权的抵押是不允许的。但不赋予农地抵押的权利，就等于不承认农地流转权的物权性质。如果设定抵押模式，可以建立以农地抵押为手段的农地金融制度，使农地使用权人为农业发展筹集资金，也会大大降低农业融资风险，而且农地使用权抵押可以使农地利用更合理和充分，有利于土地资源的优化配置，该模式是一种被国际经验证明有效的制度。“抵押的成立不以移转抵押物的占有为必要，因此债务人可以继续占有抵押物并为使用收益，从而增强清偿债务的能力，对债务人较为有利。”[1](P651)
(5)互易模式。农户(流转权人)之间将自己通过农地一级市场而拥有的农业用地的部分或全部互相调换经营。这是一种较低级的土地流转模式。其特点是农户(流转权人)之间进行土地经营权互换，使耕地连片集中，方便耕种管理或宜于大面积发展某种种植业，有利于种植结构调整。
(6)股份合作模式。农户(流转权人)之间将自己通过农地一级市场而拥有的农业用地的部分或全部与第三人或企业进行量化入股，原流转权人按股权比例享受利益分配或承担风险。
(7)联合经营模式。农户(流转权人)之间将自己通过农地一级市场而拥有的农业用地的部分或全部作为成本与第三人或企业联合经营，第三人或企业出资金，流转权人出土地，这种模式会较好地实现土地与资本的融合，可以在较快时间内融资，有利于农地的开发与进一步发展。
(三)农地流转权人的权利结构
农地流转权人应享有农地的占有、使用、收益与一定条件下的处分权。具体说农地流转权的权利有如下几方面：
1．农地流转权人拥有同用益物权人一样的权利，享有对农地的占有、使用、收益权。农地使用权人在法律允许范围内可以进行开发经营，享有经营自、产品与农地使用权的处置权、决策权、收益权等。
2．农地流转权人在法定期限内享有一定的处分权。可以在不改变农业用地性质前提下，以承包、转让、租赁、转包、转租、入股、合营、互易、抵押等等方式进行农地的处分。
3．农地流转权人在农地在法定期限内遇到国家建设征用时，经有关部门评估其价值后，可以获得适当补偿的权利。
4．农地流转权可以继承。作为一项用益物权，在法定的流转期限内，流转权人死亡后，农地流转权可以由原流转权人的继承人继承。
四、结语
二十多年来我国农地制度变迁的事实证明，经济制度规范依靠着法律制度的完善。二十年来，我国政府在颁布并实施的《民法通则》《农业法》《土地管理法》《农村村民委员会组织法》《农村土地承包法》《农村土地承包经营权流转管理办法》等相应的法律法规规章中，对农村土地权利结构已经提供了相应的法律框架，但相对于不断变化的社会经济环境，尤其是农民自身素质与认知水平的不断提高，农村法制化建设还任重而道远。笔者斗胆抛出农地流转权的新看法，是基于以下目的：促进农业与农村经济进一步发展，加快转移农村剩余劳动力；更好地适应农村城市化的需要，适应我国加入WTO后的新形势；更好地解决政府所关心的“三农”问题，更快提高农民生活水平与农村的竞争力；更好地稳定农村土地经营权，提高农地资源配置效率。
[参考文献]
[1]王人博，程燎原．法治论[M]．济南：山东人民出版社，2001．
[2]王利明．民法[M]．北京：中国人民大学出版社，2000．
[3]李开国．民法原理与实务[M]．北京：中国政法大学出版社，2002．
[4]农业部产业政策与法规司．中国农村政策法规调查与研究(2001－2002)[M]．北京：中国农业出版社，2003．
[5]梁慧星．中国物权法研究[M]．北京：法律出版社，1998．
[6]王卫国．中国土地权利研究[M]．北京：中国政法大学出版社．1997．
[7]白呈明．走出农地所有权困境的现实选择[J]．当代法学，2002，(9)．
[8]马俊驹，梅英夏．财产权制度的历史评价和现实思考[A]．蔡耀忠．中国房地产法研究：第1卷[c]．北京：法律出版社,2002．
[9]钱明星，李富成．中国物权法观念[A]．蔡耀忠．中国房地产法研究：第1卷[C]．北京：法律出版社,2002．
民法典土地法规定范文5
1、我国不动产登记的现状及弊端
我国在很长一段时间实行的城乡分割及指令性的计划经济，造成了我国不动产登记制度的不统一。具体表现为：城乡登记不统一、不动产登记范围不统一、登记机构不统一、登记程序不统一、不动产登记依据的法律法规政策繁杂等。例如，我国的土地、房屋、海域、矿产资源、森林资源等的登记发证分别由相应的行政管理部门或其下设的登记部门负责。除了《物权法》外，土地上的所有权和他物权分别由土地行政管理部门和农业行政管理部门负责登记，主要法律依据为《土地法》、《土地登记办法》;房屋上的物权由房屋行政管理部门下设的登记机构进行登记，主要法律依据为《城市房地产管理法》、《房屋登记办法》;海域使用权由海洋行政管理部门登记，主要法律依据为《渔业法》、《海域使用管理法》;矿产资源由矿产资源管理部门登记，主要法律依据为《矿产资源开采登记管理办法》;森林草原等资源由林业管理部门登记，主要法律依据为《草原法》、《森林法》、《林木和林地权属登记管理办法》。
总之，我国的不动产长期以来处在分散登记状态，由不同机构负责登记，这些不动产登记机构互不隶属，特别是房屋和土地分别登记，实际上很难保证房地权利一致的原则，容易产生房、地分别抵押，土地使用权和土地上的房屋使用权相互冲突，也容易导致农林用地、农牧用地及林牧用地之间权属界线不清、权利归属不明、权利界限不清等弊端，产生大量矛盾和纠纷。
2、不动产统一登记的可行性及必然性
《物权法》第10条第2款规定：国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。
2006年建设部组织佳木斯市等城市作为试点城市进行不动产统一登记。实践证明，不动产统一登记是可行的。
世界各国或地区在设立登记机构时普遍遵循两个准则：一是不动产登记机构的独立性，登记机构多为司法机关，也有行政机关，但都是独立的部门;二是不动产登记机构的统一性，法律一般规定区域内实行统一不动产登记制度，即不论是土地房屋，还是其他不动产均由统一的登记机构负责。这两个准则都是物权公示原则决定的。
当前， 我国不动产物权变动制度是一个庞大且错综复杂的体系，政出多门、分散登记，已不能适应形势发展的需要。整合不动产登记职责、建立不动产统一登记制度，是国务院机构改革和职能转变方案的重要内容，也是维护市场经济秩序、完善社会主义市场经济体制、建设现代市场体系的必然要求，对于明晰物权归属、发挥物的效用，保护不动产权利人合法财产权、保障不动产交易安全、维护正常的市场交易秩序、提高政府治理效率和水平，尤其是方便企业、方便群众，促进社会和谐稳定都具有十分重要的现实意义。
3、不动产统一登记遇到的问题及解决思路
实施统一登记可以更好地厘清当事人之间的不动产权利界限，减少权属纠纷，提高登记的准确性和权威性。目前，我国不动产统一登记面临的最大问题是登记机构不统一、登记簿册不统一、登记办法(依据)不统一、登记查询制度不统一和信息平台不统一。
解决不动产统一登记的基本思路是：统一法律依据、登记机构与登记效力和信息平台。
(1)统一法律依据
由于没有统一法律依据，我国不动产登记形成了多头掌管的局面。我国目前的不动产登记制度内容主要是按照计划经济的规范制制定的，已经不适应社会发展的需要。因此，我们有必要建立以民法典物权篇为基础的不动产登记法律制度。在我国实现不动产物权法统一的同时，也应统一不动产登记法律规定，使之与物权法相适应。
(2)统一登记机构
我国不动产登记出现的四个不统一的根源在于登记机构的不统一。因此，完善登记制度的一个重点任务就是统一不动产登记机构。统一了不动产登记机构，登记根据、程序、簿册自然便统一了。目前我国关于不动产登记的部门有多个，它们都是有关不动产的行政管理部门，所进行的登记主要表现为行政管理性，而缺乏物权公示性，难免损害权利人的正当利益。2014年12月22日正式公布的《不动产登记暂行条例》明确了我国不动产登记机构的统一是必然趋势。现在，统一登记机构已成为人们的共识，但由哪个部门具体负责不动产产权登记工作还是大家争论的焦点。根据《物权法》第十条规定，不动产实行统一登记，并授权行政法规对统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定。
(3)统一登记效力
我国法学界对是否采用德国物权行为理论存在比较大的分歧，但在不动产物权变动上采取以登记为生效要件上看法是一致的。我国民法学者认为，为了完善我国不动产物权登记制度，应赋予不动产物权登记如下效力：决定因法律行为发生的不动产物权变动能否生效的效力、权利正确性推定的效力、善意保护的效力、风险警示的效力。这四项效力，是法律对不动产产权保护的重要理论基础，依据这些理论基础建立起来的不动产登记制度，是不动产权利公示原则的具体表现，是不动产交易安全的法律保障。为了维护我国法律体系的连续性，保证交易安全和稳定经济秩序，我国不动产登记应该采取实质主义原则，采行公信力主义立法，这不仅是产权法理的要求，也是国际不动产产权保护的趋势。但是对于不是基于产权变动行为引起的权利变动应设有例外法例，可以采行形式主义(登记对抗)原则。
(4)统一登记信息平台
民法典土地法规定范文6
对于物权公示的性质，学说上主要有三种观点：第一种观点认为，物权公示是对物上权利的公示，即“权利公示说”；第二种观点认为，物权公示是对物权变动行为的公示，即“物权变动之公示说”；第三种观点则认为，物权公示既是对物权权利的公示，也是对物权变动行为的公示，是二者的统一，故又称为“统一说” 〔注1〕。
“权利公示说”从文意解释的角度出发，认为物权公示是对权利的公示，它公示的是物权的权利主体和权利客体，即物权的归属者是谁，物权的种类、对象是什么。按照该学说的观点，物权人的相对人并不关注物权变动的过程，他关注的是物上存在何种权利，有何种限制，权利者是谁。就物权人而言，他向外界表明的是他对何物拥有何种物权，从而使相对人负有不作为的义务；他并不需要向外界表明这一物权得失变更的行为。因而物权公示是对物上权属状况的公示，“占有（或交付）”和“登记”，都只是物权公示的方法而已，而不是物权公示的内容。这一观点符合物权公示的字面逻辑。
“物权变动公示说”认为，物权公示是对物权变动的公示，它公示的是物权的得失变更的状况。现今的著述多采此种观点。如台湾学者史尚宽所著的《物权法论》在第二章“物权之变动”中将“物权之公示”列为该章第四节加以讨论，并明确“物权公示之原则是关于物权变动公示之原则”。〔注2〕 王泽鉴认为：“现行物权法之结构是建立在五个原则之上的……就物权变动言，为物权行为无因性、公示原则。”〔注3〕 郑玉波认为：“物权变动之原则为公示原则和公信原则。”大陆学者钱明星认为，公示原则和公信原则正是民法对物权变动的要求。〔注4〕 杨振山教授在其主编的《民商法实务研究》中，也认为物权公示是“物权变动行为须以法定方式进行方能生效的原则”。依此说，物权的静态权属状况不是物权公示的内容。
“统一说”则认为，动产物权变动的公示方法，有“占有”和“交付”两种。因为占有是交付的前提，没有占有，何来交付？而交付不过是占有之移转。因此，物权公示既是对权利的公示也是对行为的公示，是二者的统一，是从不同的角度观察而得出的不同的结论。“占有”主要是在物权的静态下发挥公示作用，“交付”主要是在物权的动态下发挥公示作用：“占有”表明动产物权人因占有而具备权利外形，是对权利的公示，而“交付”则表明动产物权变动的具体行为。〔注5〕
笔者不赞同“权利公示说”。首先，并非所有的物权都必须进行登记的。例如，按德国民法规定，证券担保物权之用益物权或质权的设定，无记名抵押及指示抵押的让与，是不以登记为必要的；我国台湾地区民法也规定，法定抵押权、法定先买权及优先承典权无须登记， 注6 这显然与“权利公示说”相背。
其次，从其发展起源上来考察，如果不发生物权的变动，则各物权权利人可安享其权利，这样也就无须对权利进行公示，以昭示其权利的变动了；相反的，只有当权利发生变动，物在不停的从一个人移转给另一个人时，既为防止发生混淆，也为了昭示新的权利归属，才需要将该权利变动的事实予以公布和确定，因此，“权利公示说”颇有不当。
对于“统一说”，笔者认为，首先，按照“统一说”的论述方法来考察，不动产物权变动也会发生公示登记与占有两种状态。在常态下进行考察，不动产占有亦为交付的前提；而不动产的交付，也不过是不动产占有的移转。在不动产物权发生变动后（即履行登记手续后），权利人仍会实施对不动产的占有。若按照此种观点，则不动产物权公示的方法也应包括登记与占有两种。这显然与法相违。
其次，占有的性质也决定了它无法成为物权公示的方法。按照我国大多数学者的观点，占有是指对于物有事实上的管领力的状态。占有不是一种权利，也非主体的行为，只是一种事实状态，这样一种事实状态又如何担当起公示物权变动的重任呢？因此，占有不可能成为物权公示的方法。实际上，占有之所以能让人产生于静态下公示物权的“功效”，完全是由于占有本身所具有的“权利推定”效力的结果，即法律基于对常态的考虑和认可，以及维护社会财产秩序和生活秩序的需要，因而赋予占有权利推定的效力，占有人在占有物上行使某种权利，法律即推定其享有该项合法的权利。因此，正是占有所具有的这种“权利存在的外衣”的特性，使得人们误认为它有公示物权权利的作用。
再次，物权法是调整物之归属与流转关系的，物之流转是从动态的意义上说的，即物权的变动；物之归属是从静态的意义上说的，即物权人于其拥有的物上所享有的物权类型、内容。因此，若按照“统一说”的观点，既要对物权权利，又要对物权变动行为进行公示的话，则一部物权公示法就等同于一部物权法了，这显然是不可能的。
因此，笔者赞同“物权变动之公示说”。此说不仅符合文意逻辑，而且符合实际情况。物权变动涉及到物由此人到彼人的归属的转移，对社会影响重大。因此，为了让世人知道物权发生变动，必然要有物权发生变动的外部表征。这正是物权作为绝对权对公示手段的必然要求。因为物权具有绝对排他之效力，其得丧变更的情形必须具有一定的外部特征，才能使避免第三人现实遭受损害，保护交易安全。可见，公示制度是物权变动所特有的制度，而债权是相对权，没有排他性，因而不存在公示。
基于“物权变动之公示说”，我们可以这样认为，所谓物权公示原则，是指物权各种变动必须以一种可以公开的、能够表现这种变动的方式予以展示并进而决定物权变动的效力的原则。〔注7〕 在大陆法系的民法立法中，一般均承认物权（变动）公示原则为物权法的一项基本原则。〔注8〕 就我国现行民事立法来说，虽然没有明确规定物权变动公示原则，但我国现行房地产管理法、担保法及人民法院的司法解释均坚持了物权依法律行为发生变动时的公示原则，可以认为已采纳“物权变动之公示说”。而我国物权法草案建议稿的态度却模棱两可。一方面，物权公示内容（不动产登记、动产交付与不必公示的物权变动）规定在“物权变动”一节内，似是采纳了“物权变动之公示说”；而另一方面，又在“物权变动”节内规定“动产的占有与交付”一目，又似是坚持了“统一说”，二者在法理上不无冲突之处。笔者以为，应该坚持物权变动之公示原则。
注：
注1 见齐毅保：《论物权公示的性质和制度价值》，载《中外法学》1997年第3期。
注2 见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第30页以下。
注3 见王泽鉴：《民法物权》（通则 所有权），台三民书局1999年版，第29页。
注4 见钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第20页。
注5 见齐毅保：《论物权公示的性质和制度价值》，载《中外法学》1997年第3期。梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），法律出版社1998年版，第208、209页。梁慧星等：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第180、181页。
注6 参见《德国民法典》第1069条1项，第1274条1项，第1187条。我国台湾地区民法第513条，土地法第107条
