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关于土地承包的法律法规范文1
为切实做好土地流转到期后的完善工作，进一步推进农村土地承包经营权流转，确保农村土地流转的规范化、制度化，更好地促进社会主义新农村建设，根据中央和省关于农村土地承包的有关法律法规、政策文件和县委县府总体部署，现就我镇深化完善土地承包经营权流转的有关问题，提出如下实施意见：
一、总体思路
深化完善土地流转的总体思路是：按照《农村土地承包法》等法律法规和上级有关文件精神，在坚持稳定土地承包关系的前提下，本着“依法、自愿、有偿”的原则，全面完成流转到期土地承包关系完善工作，切实解决土地流转中存在的问题，进一步加强和规范土地流转工作，健全土地流转长效机制，努力推进农业规模化、集约化经营，维护农民的土地承包权益，确保农业增效、农民增收和农村稳定。
二、基本原则
开展深化完善土地流转工作，必须坚持和把握以下原则：
1、坚持着眼稳定，有利发展的原则。既要稳定农民的土地承包经营权，维护其合法权益；又要尊重种养大户承包土地的历史，维护种养大户的权益，保护现有的生产能力，进一步巩固并发展土地规模经营，加快发展现代农业。
2、坚持尊重民意，积极引导的原则。深化完善工作必须充分尊重广大农民群众的意愿，以农民自愿流转为原则。在工作方法上，要通过政策鼓励和典型宣传等手段，积极引导，深入做好农户的思想工作，切忌以行政手段和少数服从多数的办法，强迫农民流转土地。
3、坚持规范程序，公开操作的原则。深化完善工作必须遵循现行法律、法规，做到公开、公平和公正，规范工作程序。
4、坚持有偿流转，收益到户的原则。坚持实行有偿流转，流转收益要足额归承包方所有，任何组织和个人不得侵占、截流、扣缴，以切实维护农户的承包权益。
5、坚持因地制宜，尊重历史的原则。深化完善工作既要尊重种粮大户承包土地的历史，又要结合当前实际情况，遵循现行法律、法规积极稳妥，有序推进。
三、有关政策
1、积极引导农户流转土地。在全面落实农民土地承包经营权的基础上，对流转到期的土地，要积极引导农户继续向种粮等大户流转，促进农田规模经营的稳定发展。
2、提倡实行委托流转方式。对流转到期的土地，可提倡继续采取委托流转的形式，即由农户委托村进行转包或出租。
3、实行承包大户准入制度。对参与委受托流转土地承包的大户，应具有相应农业规模经营的技术和管理能力，具备一定的经济实力，或拥有一定的生产经营设施，在同等条件下原承包大户有优先承包权。
4、坚持公开公平流转土地。对流转到期的土地，提倡通过招标的办法确定承包大户和流转价格。也可本着公开、公平、合理的原则，协商确定承包大户和流转价格。流转到期的土地属基本农田和现为种植粮食的，流转价格要依据种粮收益合理确定。如采用公开招投标的，可实行明标明投，也可实行明标暗投。标的可根据实际情况，合理确定。参与投标者，应缴纳一定数量的保证金（押金）。为切实维护原承包大户的利益，如原大户资产较多且数额较大的，可由大户委托中介机构进行资产评估，并采取按评估价作为竞投的附加条件，以确保原承包大户的利益不受损失。
5、切实规范土地流转期限。土地流转给种养大户期限，不宜定得太长，可根据土地流转后经营内容的不同，一般以5至10年为宜。
6、严格做到流转收益到户。除村房屋、晒场等资产出租及机动田流转收入归村所有外，农户委托村流转土地的收益，按投标确定的数额，必须足额到户。要坚持流转收益一年一清，村要督促大户每年在规定时间内缴清，并将应归农户的收益及时支付到户。
7、努力规范土地流转手续。通过协商或公开招标形式，确定承包大户后，村必须与大户签订好土地承包经营权转包或出租合同，明确流转土地的经营范围、流转价款及结算方式、流转到期后的投入资产的处置等双方权利义务，做到手续完备、规范。
8、切实加强土地流转管理。要严格坚持流转土地的农业用途性质，如需土地复耕的，应向大户收取一定数量的保证金。承包期内，种养大户不得转包。确需转包的，必须经村同意。出现土地流转纠纷后，各村要及时调解，妥善处理。调解不成的，县土地承包仲裁委员会要依法及时进行仲裁。
四、时间安排
整个深化完善土地流转分三个阶段进行：
第一阶段：调查摸底宣传发动阶段（11月5日）
①镇成立深化完善土地流转工作领导小组和工作班子，各村也要建立以支部书记为组长的领导小组和工作班子，明确专人，具体负责此项工作；②做好调查摸底工作，组织召开不同形式的座谈，深入了解，摸清“四底”，即二轮土地承包的现状底，承包到期大户的现状底，放弃“口粮田”户的情况底，农户的思想底；③镇制订实施意见。
第二阶段：组织实施阶段（11月5日—11月20日）
①召开村两委会，研究制订切合本村实际的实施方案；②资产评估，委托中介机构对原承包种养大户资产进行评估；③组织招标，拟订《招标细则》，张贴招标公告并组织竞投；④签订好承包合同，一是签订好大户承包合同，二是完善与农户的承包合同，对原签订的“口粮田”、“责任田”承包合同已到期的，在这次完善中，村与所有农户应重新签订《土地承包补充合同》，做到合同的期限与承包权证的期限一致。
第三阶段：总结提高阶段（11月21日—11月30日）
镇工作组开展自查，指出存在问题，查漏补缺，进行资料整理，总结汇报，迎接县工作组检查验收。
五、工作要求
1、要加强领导，落实责任。深化完善土地流转是一项政策性强、涉及面广、十分艰巨而复杂的工作，事关农村的改革、发展、稳定的大局。各涉及村必须高度重视，充分认识这项工作的重要性、必要性，切实把它列入重要议事日程，要建立相应的领导小组，加强领导，落实责任，集中时间，集中精力，认真抓实抓好。村书记、村委主任要亲自抓，对实施中碰到的问题，要及时研究，作出处理。
2、要严格程序，规范操作。深化完善土地流转工作，特别是流转到期的再次流转，必须严格按照法律法规和上级的文件精神来开展。要坚持“依法、自愿、有偿”的原则，认真听取农民意见，充分尊重农民意愿，规范工作程序，有序开展完善工作，特别是完善方案、政策的制订，要广泛讨论，发扬民主。
关于土地承包的法律法规范文2
一、“外部承包”之特征
农村土地“外部承包”针对农村集体经济组织以外的单位或个人，也即非农村集体经济组织成员。《土地管理法》中虽有提及农村集体经济组织，却无农村集体经济组织成员的规定，《农村土地承包法》中虽有农村集体经济组织成员的规定，却并不具体明确。司法实践中，农村集体经济组织成员资格认定常有分歧，大致存在户籍说，居住说和折衷说三种观点，其中折衷说更合理：“确定农村集体经济组织成员资格应当以是否具有依法登记的集体经济组织所在地常住户口为确定原则，以长期居住在农村集体经济组织所在地生产、生活并以农村土地为基本生活保障且能尽到其他村民相同义务为标准，以习惯为例外，相互结合，共同来确定。”通常不具备农村户口的人和其他单位承包农村集体所有的土地就是“外部承包”。而按照《农村土地承包法》，“外部承包”一般采取“其他方式承包”的形式。耕地不仅是国家“粮食安全”的支柱，也对我国农民有突出的社会保障作用，而以“四荒”为代表的土地资源在这方面的功能要小得多，且此类土地资源在我国农村非常丰富，开发潜力巨大，因此政策上比耕地更为灵活。“与蕴含福利和社会保障功能的家庭承包不同，其他方式承包是通过市场化方式获得的农地承包经营权，客体主要是“四荒地”等未利用地，主要目的是提高广大农村“未利用地”的利用效率，改善生态环境，促进农村经济社会可持续发展。”因此法律允许承包对象不限于农村集体经济组织成员。
二、“外部承包”的法律风险
农村发展需要社会资金的参与，然而由于现行土地法律制度的复杂性、局限性、滞后性，转型时期国家和地方政策的多样性、多变性和模糊性，使得“外部承包者”参与农村土地承包及经营过程中，难以正确把握相关国家政策，理解并遵守法律，因而常触及诸多法律限制。司法实践中，“外部承包者”违法承包农用地，违反土地用途管制，侵犯集体和农民权益，破坏耕地等问题大量存在，常置身于法律风险之中。不但严重危及承包经营和未来收益，也挫伤了其他将参与农村改革的投资者的信心和热情。
（一）超出法律规定的范围承包的风险
我国《土地管理法》第 15 条虽规定农民集体所有的土地，可以“外部承包”，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产，但并没有具体规定可以对外承包的土地种类，目前只能从《农村土地承包法》中“其他方式承包”的内容来确定“外部承包”的土地范围，即只能是 “四荒”等农村土地。事实上，《农村土地承包法》对 “外部承包”的农村土地的范围的规定也并不明确。除了四荒地之外，还有哪些农村土地可以“外部承包”，缺失法律规定。根据我国农地立法意旨，“外部承包”农村土地，不能包括耕地、林地、草地等农用地。另外，《农村土地承包法》规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，其中，只有出租可以针对集体外的人员和组织。现实中，无论是发包方还是“外部承包者”，不仅不知承包的真正含义，对这些流转形式也分辨不清，常认为一纸承包、转包或转让合同就可进行耕地、林地、草地等所有农村土地的承包。非农村集体经济组织成员超越范围承包或者流转土地违反了“农地农用、农地农民用”的国家基本政策，也为现行法律法规所禁止，面临巨大风险。
（二）对土地用途管制认识不足的风险
土地用途管制制度是土地管理制度的核心。为了维护国家粮食安全、社会稳定和经济可持续发展，我国实行严格的耕地保护和土地用途管制制度，严格限制农用地转为建设用地，对耕地实行特殊保护。土地用途管制要求土地利用必须符合规划，农用地转为建设用地必须经过严格的审批程序，不符合土地利用规划进行非农建设的行为被国家严令禁止。实践中，农村土地“外部承包者”往往对这一最重要的制度缺乏足够认识，违反“农地农用、农地农民用”的基本原则。很多投资者承包农村集体土地并非进行农业经营，而是非农建设，有的甚至用来开发小产权房等商业住宅。农村土地“外部承包者”应认识到：尽管国家正大力推动农业结构调整，鼓励和支持设施农业等多种经营，但国家允许农村土地“对外承包”的宗旨依然是农业开发和土地资源保护，若随意更改土地用途进行非农建设必将导致法律风险的出现，面临行政甚至刑事处罚。
（三）土地使用权权属不明的风险
现实中，经常发生村社组织或者村社组织负责人擅自将农户的家庭承包地收回，与“外部承包者”重新签订承包合同的事例。“这些随意流转土地的行为，常引发诸多承包户主张土地承包经营权或合同违约之诉。”由于《农村土地承包法》严格限制农村集体经济组织调整或收回农户的承包地，调整或收回必须符合法定原因并履行一定程序，因而上述行为属于侵权的越权发包。这种发包往往是村干部、谋取私利的个人行为，即使已由“外部承包者”向原权利人即农户支付一定价款，经其默认或明确认可，也常会因为后来地价上涨或国家征收补偿而产生纠纷。虽然“外部承包者”持有土地承包合同，但由于承包程序存在瑕疵，事实上难以得到法律有效保护。因此，对于“外部承包”，承包前首先须尽到必要的注意义务，审核所承包土地的性质和权属，确定拟取得土地范围的权利主体以及相关权利人（比如承包人、租赁人或者其他权利人），清楚发包人有无权利发包，避免因土地权属不明，范围不清而侵犯他人权益的风险。
（四）土地承包合同无效等合同风险
对于“外部承包”而言，承包人通常会签订承包合同。尽管农村土地承包合同一直存在“行政合同说”和“民事合同说”的争议，但随着《物权法》的颁布，其“民事合同”性质逐渐得到广泛认同，“总之，尽管农村土地承包合同的法律性质在我国立法中还不十分明晰，在理论上也存在争议，但从总体上而言，应当将其定位为民事合同，并以民事合同的基本理论和规则，针对其特殊性设计相应的法律规范。”“农村集体与非内部成员之间签订的合同，如果符合平等地位的要求，则属于民事合同。”在审判实务中，非农村集体经济成员订立的农地承包合同也通常以《合同法》为适用依据。“事实上，在承包合同关系发生纠纷后，法院都是根据合同法的基本原则和基本原理加以处理的，合同法是保障承包经营权人的权利的基本法律。”按照《农村土地承包法》，其他方式的承包，承包方应同发包方订立承包合同，在不违反法律和行政法规强制性规定的条件下，双方的权利义务可以自由协商确定。实践中，承包人非常注重签订承包合同，有些甚至在订立书面合同后进行法律见证或者进行合同公证。然而，由于我国农地承包制度的复杂性，农村土地承包合同事实上也具有行政合同的某些成分，农村土地承包合同在合同法调整之外，仍必须符合特定法律法规的特殊规定。但是，发包方和“外部承包者”常把农村土地承包合同等同于一般民事合同，随意约定，导致合同内容违法，面临着合同无效、变更撤销和解除的风险。
“外部承包”土地承包合同常因违反《合同法》之第52条规定，被判决无效。其中，因“违反法律、行政法规的强制性规定”而被判决无效的占绝大多数。实践中，因违反土地外部承包决策程序强制性规定而导致合同无效尤其突出。根据《农村土地承包法》第48条及《土地管理法》第15条第2款，集体外人员和组织承包农村集体土地，必须遵循严格的民主议定程序，即“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”这一规定为强制性规定。现实中，“外部承包”往往既未履行民主议定程序，也未经乡镇政府批准。由于违反法律和行政法规的强制性规定，这些承包合同往往被法院判决无效，即使最终未确认无效，也极大影响到承包者的利益。此外，由于最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》的司法解释已废止，违反民主议定原则但实际履行的农地承包合同已得不到司法支持。
因《合同法》52条“恶意串通，损害集体或者第三人利益”而导致土地承包合同无效的也很普遍。“外部承包者”往往通过村组干部承包土地，常未与群众充分协商，农户往往会提出“外部承包者”和村干部在承包过程中暗箱操作，恶意串通，侵犯集体和农户利益，诉诸法院请求承包合同无效。由于农村集体经济组织成员主要由户籍判定，农村仍旧是传统的“熟人社会”，“外部承包者”并不被农民接纳和认可，而是受到天然的排斥。实践中，“外部承包者”与农户常常对立，特别是当“外部承包者”承包的土地被国家征收时，农户往往会联合起来采取诉讼、上访等手段阻止其获得补偿。“对于土地流转及一些地区引进外来户承包或进行规模经营等引起的原承包户与现种植户之间如何进行补偿分配缺乏明确的规定，常引起补偿分配争议。”虽然承包的是农村集体所有未承包给农户的土地，“外部承包”所构建的承包关系，依然不只是简单的双方合同关系，而存在三个利益相关方；“外部承包者”不只与虚化的农村集体经济组织或村委会打交道，更要面对农户，擅长处理与农户的关系。随着农村集体经济组织日渐虚化式微，农户的群体性力量正日益彰显，农民的权利保护意识也越来越强，他们常常既怀疑由他们自己构成的那个“集体”的代表人，也对任何来自集体外部的“利益侵夺者”有着敌意。这种先验认识和防御心理经常会导致这样的结果：群体成员一致认为自己的土地权益正遭受集体和“外部承包者”的合谋侵害。农户与“外部承包者”的天然对立所引起的信任危机使得“外部承包”常面临很大风险。
“外部承包”土地承包合同也常面临被撤销或解除的风险。根据《合同法》第54条和《物权法》第63条，实践中，不乏“外部承包者”因违反以上法律规定而被撤销农村土地承包合同的案例。此外，“在实践中，也常发生发包方以合同约定的承包费偏低和其他原因为由要求解除承包合同，新任村委干部对前任村委干部与他人订立的土地承包合同拒不认可，对未到期的承包经营合同单方解除后另行发包给他人。”
（五）未进行物权登记的风险
《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的”，承包方取得物权性质土地承包经营权。“根据《农村土地承包法》的法律规范之性质和内容分析，该法对“其他方式承包”的土地主要实行债权保护，只有进行依法登记，承包方才取得土地承包经营权的物权属性”“至于其他形式的承包，如果当事人愿意使其承包经营权成为长期稳定的物权，当事人可以通过登记的方式设定物权。如果当事人不愿意设定物权的，则只发生债的效力。”仅有承包合同，在当事人之间仅能产生债权的效力，即使取得了政府颁发的某种凭证也不能认为其为物权。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；（三）依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据。”该解释表明，承包一方只有依法登记，才享有物权性质的土地承包使用权，其他未依法登记的仅为债权性的土地承包使用权。
现实中，农村土地重复发包的情形较为常见，多数发生在“外部承包”中。“外部承包者”在签订承包合同后，如果未进行登记，取得土地承包证或者林权证，就只能得到债权保护，无法有效应对发包方重复发包行为，若遭受侵害只能对合同相对人即发包方主张违约责任。另外，根据《农村土地承包法》，以其他方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转，据此，“外部承包”未依法登记流转无效。司法解释也规定：“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外”。
三、“外部承包”法律风险之防范
“我国正处于农地保障功能向资本功能转变的关键时期”，农村土地流转和“外部承包”越来越普遍，城乡统筹改革，也促使越来越多的社会资本参与农村土地承包经营。地方政府为了加快土地流转，也制定了许多政策。然而，由于农村土地法律制度并未发生根本改变，土地政策常存在模糊不清及和法律“打架”等情形，这可能对农村土地“外部承包者”造成巨大的风险。加快农村土地流转是大势所趋，法官和法院固然会依据《合同法》保护“外部承包者”的利益，但也肩负着维护农村社会稳定的政治使命，常会选择依据国家政策及《物权法》、《农村土地承包法》等法律“平衡”农民与“外部承包者”的土地利益，事实上，这也增加了巨大的不确定性。在此背景下，“外部承包者”严格遵守现行法律尤为重要。
农村土地“外部承包”程序非常关键，常常成为农民质疑的焦点。发包方和“外部承包者”不注重程序，农民自身也对程序缺乏认识，甚至国家更在追求土地流转与土地流转违法违规的现实困境中矛盾纠结。整个社会对于程序的漠视在很大程度上造成土地流转秩序的混乱，很多土地承包纠纷由此引发。各方对农村土地“外部承包”程序的不重视，最后损害的往往不仅是文化水平不高，法律意识不强的农民的利益，“外部承包者”的利益也同时难以保障。
农村土地承包法定程序往往是防止农民利益受损的关键屏障，更是我国土地制度及农村土地法律制度的精髓和要义所在：国家希望土地能够顺畅流转，同时凭借严格的程序保护农民利益，使得农村既要发展又要稳定。同时，农村土地承包法定程序更成为保障“外部承包者”土地承包利益的“防火墙”。因此，掌握法律规定，严格遵守农村土地“外部承包”程序，对于防范农村土地承包经营中的法律风险至关重要。然而，依靠承包者自身有限的法律知识，不仅不能掌握“外部承包”法律规则和法律程序，更不可能精通到足以防范法律风险，而法律专业人士则可在承包者参与“外部承包”的不同阶段提供专业的法律意见，为其合法有效地实施承包经营提供有力保障。
首先，“外部承包者”在承包农村土地前应当委托法律专业人士进行调查，确定将要承包土地的性质、范围；明确将要承包土地的权属，搞清楚是否已发包给农户，避免侵权；查询土地利用总体规划及城乡规划，以确定投资项目是否符合土地用途管制的要求。
其次，“外部承包者”应在法律专业人士的协助下签订承包合同，避免口头协议或者约定不清的承包协议。对于可能被征用、拆迁的土地，应当在合同中明确征用补偿的分配原则，但不得违反法律法规禁止性规定。签订合同前按照法律规定履行土地流转决策程序，参与村民会议或村民代表会议，并取得签约主体资格的村民会议决议或者村民授权证明材料。取得乡（镇）政府及县级农业主管部门批准的证明材料。
第三，土地承包合同签订后，应尽快将土地承包合同向政府有关部门备案，对合同签订的真实性、合法性进行鉴证或者公证，尽快持土地承包合同向政府有关部门办理土地流转变更登记，取得土地承包经营权证或林权证等。
最后，“外部承包者”应当按照合同约定及时全面履行义务，不拖欠承包费，擅自改变土地用途等，处理好与农村集体经济组织和农户的关系，不侵犯集体或他人的权益。
关于土地承包的法律法规范文3
一、两种土地使用权
现行立法上的“土地使用权”一词，在概念上存在多义。实务中遇到“土地使用权”一词时，首先应区别具体的土地使用权是物权性质还是债权性质。
关于物权性质的土地使用权，在《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中均有规定，具体种类有：城镇建设用地使用权、乡镇企业建设用地使用权、农村宅基地使用权等。其有以下特征：设立时须根据有关物权的法律法规，如《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等；有关法律法规大多是强行性规范；属于用益物权，是与土地所有权相分离并立的权利；其权利期限较长；当事人权利义务关系中，法定内容多而约定内容少；其权利人对土地有直接占有、使用和收益的权利；在权利受侵害时，其权利人可直接行使物上请求权，可以直接对第三人包括土地所有人主张权利；其设立、变更和消灭等，须经不动产登记，权利人须持有《土地使用权证书》，除非法律有特别规定，否则可自由转让；如果根据出让合同取得，其权利人须支付出让金，根据划拨取得则权利人可无偿拥有；土地所有人或土地使用权人可将物权性质的土地使用权向公司出资，出资后公司成为土地使用权人，但须向出资人折算相当股份。
关于债权性质的土地使用权，现行法律疏于规定，但实务中却常见，具体情形有：租用或借用他人土地堆放建筑材料、修建临时建筑、停放车辆、举行活动等。其有以下特征：只须根据租赁或借用合同设定；有关法律大多是任意性规范；债权性质的土地使用权只是土地所有权中的使用权能，不能独立于土地所有权；其期限较短；当事人权利义务中，约定内容多而法定内容少；其权利人对土地通常只有占有、使用的权利，如土地所有人允许转租，则权利人有收益权；其权利人根据租赁或借用合同行使权利，在权利受侵害时，一般没有物上请求权；其设立、变更或消灭时不须登记，但如登记则可对抗第三人，权利人不需持有《土地使用权证书》；除非有约定，否则不能转让；如果据租赁合同取得，其权利人须交付租金，根据借用合同取得则权利人可无偿使用；债权性质的土地使用权不可用于向公司等法人出资，只可以用于合伙出资。
二、两种土地承包经营权
通常认为，我国农村土地承包经营权只有一种。其实根据现行法律及司法解释，土地承包经营权也有两种。例如，《农业法》第十三条规定：“在承包期内，经发包方同意，承包方可以转包所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面。”最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》规定：“转包是指承包人把自己承包项目的部分或全部，以一定的条件发包给第三者，由第二份合同的承包人向第一份合同的承包人履行，再由第一份合同的承包人向原发包人履行合同的行为。”所以，农村土地转包中存在两种“承包经营权”：其一是转发包人继续拥有的承包经营权，其二是转承包人拥有的承包经营权。前者应是物权性质的土地承包经营权，后者应是债权性质的土地承包经营权。
物权性质的土地承包经营权有以下主要特征：该权利是与土地所有权相分离并立的权利；该权利是根据农用土地承包经营合同而设立的，发包人是土地所有人；该权利人对土地拥有独立的占有、使用、收益的权利，拥有农用土地上种植物、养殖物的所有权，对外独立享有收益权和承担风险；当事人权利义务关系中，法定内容较多而约定内容较少；该权利期限较长；在权利受侵害时，权利人可独立行使物上请求权，可以向任何第三人包括土地所有人主张权利。就目前实际情形来看，该类权利仍有许多债权性质，如多数未经不动产登记，转让时须经土地所有人同意等。但随着农村土地制度的改革和物权制度的完善，该权利内容中的债权性质将逐渐淡化以至消失。
债权性质的土地承包经营权有以下主要特征：该权利只是物权性质的土地承包经营权的使用权能；该权利根据转包合同而确立；该权利人对土地没有独立的占有、使用、收益的权利，对农用土地上的种植物、养殖物没有所有权，对外不能享有收益和承担风险，对内（即转发包人和转承包人之间）则可以分享收益和分担风险；当事人权利义务关系中，约定内容多而法定内容少；该权利期限较短；在权利受侵害时，权利人不能行使物上请求权，只可以向转发包人主张权利，或者通过转发包人向第三人包括土地所有人主张权利。
三、“土地租赁”的多义性
在社会经济生活中，“土地租赁”一词被广泛使用。经济学上的土地租赁，往往指任何有偿使用他人土地的情形。法律上的土地租赁则至少在以下两种意义上使用。
其一，债法上的土地租赁。其法律关系基本与通常租赁合同关系相同，特别之处在于标的物为土地；出租人可以是土地所有人，也可以是物权性质的土地使用权人；承租人拥有的土地权利即是上述债权性质的土地使用权。
其二，物权法上的土地租赁。《股份公司土地使用权管理暂行规定》第九条规定：“国家以租赁方式将土地使用权租给公司的，定期收取租金。”该项规定的情形即是物权法上的土地租赁，其目的是设立物权性质的土地使用权，属于建立物权关系的原因关系；其当事人一方为土地所有人（不叫出租人），另一方为土地使用权人（不叫承租人），相互之间的关系受物权法规范。与土地使用权出让相比，两者有以下不同：（1）两者目的均为设立物权性质的土地使用权，均属于设立物权的原因关系，但出让属于土地使用权出售。（2）因出让而设立土地使用权，出让金在性质上属于土地使用权的价金，土地使用权人应在较短期限内（如60日）交付；因租赁而设立土地使用权，租金可在土地使用权存续期间定期交付。
关于土地承包的法律法规范文4
关键词：土地承包权；土地承包经营权；差异；分离方法
中图分类号： F301.2 文献标识码：A DOI：10.11974/nyyjs.20161131068
土地承包权与土地承包经营权之间权利属性不同、权利救济不同，这为实际的土地承包、适用等工作中带来了极大地不便，承包经营权的流转也不够严谨规范，为承包人土地权益保护工作带来了较多困难，十分不利于农村地区经济的发展。基于此，中央明确提出要将二者分离开来，对于推动农村地区制度的深入，促进农村经济的发展具有重要的现实意义。
1 土地承包权与土地承包经营权之间的差异
1.1 权利属性之间的差别
1.1.1 权利的主体不同
农村土地承包法中明确规定，土地承包权的主体为本集体经济组织的成员，具有十分明显的成员权属性，农村集体经济组织内部的成员基本上都是以户为单位承包的土地，成员身份的认定与土地承包权利的得失息息相关，当前情况下，国家法律没有就成员的范围及认定方法做出明确规定，但是部分地方政府就这一问题进行了深入探索，已经取得了一定的成就。总体而言，当前司法实践中，对于集体经济组织成员的认定标准较多，比如是否以本集体经济组织的土地为主要的生活来源、是否具有本集体经济组织的户口等，从理论上来说，成员认定存在着较大争议。在土地承包经营权之中，土地承包经营权的主w采用“土地承包经营权人”概念，比“本集体经济组织成员”以及“农村承包经营户”更具包容性，已承包土地的本集体经济组织成员、不属于该集体经济组织成员的农业合作社、农业企业等都可能享有土地承包经营权，他们都属于农业生产者，土地承包经营的权利不需要受到成员身份属性的限制，而且随着农村土地制度改革的推进，土地承包经营权主体的范围可能会进一步扩大。
1.1.2 权利的内容存在差别
土地承包权并不是一种真实的财产权，只是获得承包经营权的基础，其中包含着部分所有权成分，集体成员只有拥有一部分承包地之后，才能够将自身的土地承包权转化为承包使用权，它只是一种可以期待的利益，承包权人能否取得承包经营权具体不确定性，受到一些人为因素或者客观因素的限制。承包权人主要通过向集体经济组织表意行使，其实是一种土地承包请求权。土地承包经营权则是一种真实的财产权，承包经营权的主体对于土地享有使用、收益、依法流转等权利，权利内容十分确定，任何人不得随意干涉。《物权法》中对该项权利的内容做了明确限定，这种明显法定化的内容对于稳定农村土地承包经营关系十分有利，同时也保障了土地承包经营权人的合法权益。
1.1.3 权力的性质明显不同
土地承包权的根本性质为成员权，也有学者将其定位为社员权、身份权，但无论哪个说法都表明土地承包权的基础为身份，与个人的“本集体经济组织成员”这一资格息息相关，它属于民事体系中的专属权利，不存在继承及转让，且成员的该项权利不会被任何个人或者组织剥夺，是一种自发的权利，只要个人获得集体成员这一身份就会产生该权力。土地承包权利具有过渡性，是获得承包经营权的基础。个人或者团体只有获得土地承包权才能够通过承包合同获得土地承包经营权。土地承包经营权是一种用益物权，具有财产性、让与性、期限性以及要式性。财产性上文已有论述，让与性指的是权利人能够通过一定的法律程序资源将土地承包经营权流转给其他组织或者个人。要式性指的是，个人或者组织必须通过特定的法律行为才能够取得土地承包经营权，且必须到国家相关部门进行确权登记，才能够真正行使该项权利。期限性，顾名思义，即任何权利人对于土地承包经营权都有一定的期限，比如耕地不得超过30a，草地不得超过30～50a，林地不得超过30～70a。
1.2 权利救济的差别
1.2.1 侵权的形式不同
土地承包权主要有2种侵权形式。发包方在具体的工作过程中不承认集体成员承包土地的权利，没有按照法律规定向集体成员分包承包地，这属于非法剥夺土地承包权。发包方在集体成员承包土地时存在不公平现象，额外增加一些条件，或者划分的承包地少于应分的面积，这种属于非法限制承包方土地承包权。这2种行为实际上都是发包方没有严格按照土地承包原则及程序操作引起的。土地承包经营权的侵权形式更加广泛，实际的土地使用及所有权流转过程中，任何对承包经营权的占有权、使用权、收益权、流转权有害的行为都属于侵权，比如承包期限之内，发包人强制收回承包地、强迫经营权所有人流转土地承包权等。
1.2.2 救济方式不同
土地承包权是一种具有成员权性质的权利，集体成员的该项权利受到侵害之后，集体成员可以向人民法院提出申请要求集体经济组织撤销相关决定，不需要证明他们做出的决定是否违反了相关的法定程序。《侵权责任法》和《物权法》就土地承包经营权的救济做出了明确规定，所有权人具有“物权确认请求权”、“损害赔偿请求权”、“物权请求权”等权利，一旦自身的土地承包经营权受到侵害即可要求侵权人承担相关责任。
1.2.3 责任承担的方式不同
责任承担的方式与侵权形式、救济方式息息相关，他们之间有着明确的对应关系，《物权法》之中也对侵害土地承包权的责任承担方式有明确的规定，主要来说有2种承担方式，如果集体经济组织做出的决定侵害了承包人的承包权，人民法院可以依法撤销该决定，判令集体经济组织按照相关规定分配承包地。《农村土地承包法》、《侵权责任法》规定，土地承包经营权被侵害之后，侵权责任主要的承担方式有返回原物、停止侵害、恢复原状、排除损失、消除危险等几种，具体的责任承担方式需要根据实际情况确定，可能是单独适用，也可以合并适用。
正是由于土地承包权与土地承包经营权之间存在着许多差异，导致土地承包、适用等工作中出现了许多的混乱及纷争，十分不利于农村地区经济的发展，土地承包经营权的功能出现严重的超载现象，承包经营权的流转也不够严谨规范，引起了许多混乱，不利于承包人土地权益的保护，二者必须要分离开来。
2 土地承包权与土地承包经营权分离的措施
随着农村的不断深化，土地承包权与承包经营权分离的需求越发迫切，在这样的背景之下，中央明确提出要将二者进行分离，形成土地所有权、土地承包权、土地承包经营权3权分置的新格局，下文主要就土地承包权与土地承包经营权分离的措施进行简单的探讨分析。
2.1 土地承包权设置
《农村土地承包法》中就土地承包权问题明确了立法规则，但现阶段《农村土地承包法》还不是土地承包权权利确认及保护的基本法律，促进土地承包权与土地承包经营权的分离需要修改《农村土地承包法》，重新对其定位。具体的修改过程中，明确土地承包权平等享有的原则，为土地承包权提供保障；对于土地承包权的取得、丧失、保护等内容应进行清晰的设定，同时还要保证各项法律条款实际的可操作性，考虑村民自治的同时为集体经济组织的管理留下一定的空g。土地承包权与农民集体所有权之间的关联较大，因此，国家相关的立法机构需要就《物权法》中土地承包权的内容、保护方法等内容适当修改。另外需要注意的是，土地承包权相关的内容不能够占据太多的农民集体所有权制度的立法空间。
2.2 完善土地承包经营权
土地承包经营权的完善对于促进土地承包权与土地承包经营权的分离有着重要的意义。具体的实践过程中需要处理的就是土地承包权分置后该权利名称的取舍问题，二者分离之后，最好还是沿用“土地承包经营权”这一用益物权名称，主要是因为当前情况下，“土地承包权”的概念已经约定俗称，这一个专业术语已经得到立法确认，如果采用“经营权”这一概念必须要修改现行的《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》等多部法律，工作量较大，十分复杂，不仅会阻碍土地承包权与土地承包经营权分离工作的开展，同时也会影响新的法律法规的贯彻落实。且目前来说，我国的各项立法中都没有对经营权进行单独的规定，“经营权”这一概念并没有完善的法律依据。
土地承包权与土地承包经营权的权力性质明显不同，二者分离之后，土地承包经营权不再具有“成员权”性质，需要对其进行“去身份”性处理，使其真正回复原有的“用益物权”性质，具体的实践过程中就需要国家立法机构就《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》等法律法规中对于土地承包经营权有关的条款法规进行修改或者删除，并按照用益物权的相关属性概念重新定义。
土地承包经营权的性质重新定义之后还需要考虑用益物权的性质、属性重新构建相关制度，真正发挥用益物权的作用，实际的制度重构工作中需要考虑具体的工作效率问题，就土地经营权的流转方式进行详细的界定，确保耕地、林地、草地等土地流转工作的有序性，切实保证农民的合法权益；土地承包经营权的抵押、入股等问题增设相关的条例款项；关于土地承包经营权流转存在着一些不必要的限制，可以将它们进行删除。
3 结束语
将土地承包权与土地承包经营权分离开来，对于推动农村土地制度改革，保障农民的权益都有着重要的意义，国家相关部门及组织机构需要重视土地承包权与土地承包经营权分离问题，构建权利分置制度，为土地承包权与土地承包经营权分离奠定基础，本文简单就土地承包权与土地承包经营权之间的差别进行了归纳分析，从完善土地承包权、土地承包经营权2个方面就二者的分离提出了几点建议，仅为国家相关部门及单位的工作提供简单的参考。
参考文献
[1]丁文.论土地承包权与土地承包经营权的分离[J].中国法学，2015（06）.
关于土地承包的法律法规范文5
一、土地承包纠纷的主要特点
与前些年人民法院受理的农村土地承包合同纠纷相比，虽然案件总量没有明显增加，但却出现了一些新的特点：
⒈机动地纠纷增多。机动地是发包方在发包土地时，预留的不作为承包地的少量土地，主要用于解决承包期内的人地矛盾、人口变化、户口迁移等需要调整土地的情形。机动地的存在，既是为了保持土地承包关系的稳定性，同时又能根据实际情况变化而适时调整。但从司法实践来看，有的村组把机动地作为增加集体收入的工具，有的以发包土地的方式来清偿村组债务，甚至一些村组干部利用机动谋取私利。《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称土地承包法）规定了两种形式的承包，一是家庭承包方式，二是其他方式承包方式。机动地一般都属于以其他承包方式发包。发生纠纷的，多是村组采取其他方式发包的机动地，而家庭联产承包的土地发生纠纷的相对较少。在发包机动地的过程中，往往操作不规范，产生的纠纷矛盾较多。根据土地承包法的规定，机动地面积不得超过本集体经济组织耕地总面积的百分之五。而在一些村组擅自扩大机动地的范围，以获取额外的利益，损害了农民群众的利益。
⒉群体诉讼增多。在司法实践中，有一部分案件的原告既不是发包人，也不是承包人，而是本集体经济组织的其他村民。主要原因是，一些村组干部在发包过程中，不能公正、公开地进行发包，搞暗箱操作，根据亲疏远近确定不同的承包费标准，损害其他村民的利益，引起众怒。因此，其他村民，要求确认承包合同无效，或要求将承包地收回重新发包。此类案件往往原告众多，而且容易引发群体上访，法院调解难度大。原任村组干部与新任村组干部之间的矛盾也会引发群体诉讼，有的“下台”村组干部，因为某种利益冲突而寻找借口组织群众上访。
⒊村组当被告的多。虽然土地承包合同纠纷中，既有村民告村组的，也有村组村民的，但目前村组当被告的案件较多。主要原因在于村组干部在发包土地过程中，单方随意决定提高承包费标准，有的将一块地多头发包，前一合同没有依法解除的情况下，即将土地发包给他人，导致承包户之间发生冲突。还有的村组干部调整后，“新官不理旧账”，随意撕毁或修改以前的承包合同、随意调整承包土地的面积、范围，从而导致纠纷。
⒋争抢承包土地的纠纷增多。随着粮食价格的上涨，以及粮食直补的发放到位，土地承包可以获得较大收益，因此许多以前撂荒弃耕的土地现在又有人要求耕种。一些自行将土地进行流转的农户也纷纷将土地收回，而一些在二轮土地承包中没有分到土地的农民，也都开始要地。有的村民小组进行了合并，由于合并前的小组每户承包土地面积不同，合并后的小组有的村民要求重新分地。加上集镇建设、招商引资等征地面积的增加，导致土地资源紧张。农民之间为争夺土地承包权、确定承包土地的界址、承包土地被征用后补偿费的分配等问题上经常会发生纠纷。土地仍然是农民的基本生产资料和最主要的生活来源，这样，曾经一度缓和的土地承包纠纷又再度突出。
二、土地承包纠纷的主要成因
造成土地承包纠纷的原因虽是多种多样，但存在的一些普遍性问题不容忽视。
⒈发包人的主体资格混乱。根据土地承包法的规定，“已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。”目前，大多数地方的土地归村民小组所有。但在发包过程中，有的是村发包，有的是组发包，还有的村委会、村民小组将同一块地分别承包给不同的村民，造成矛盾。根据土地承包法的规定，村民小组可以作为发包人。村民委员会发包的，也不得改变村民小组对土地的所有权。村民小组虽然没有法人资格，但作为经济组织，它有权对自己的土地进行发包，村民小组可以作为发包人。村委会不能将本应由村民小组收取的承包费装进自己的口袋，村民委员会发包的，也不得改变村民小组对土地的所有权。在一些地方，村民小组没有公章或公章被集中保管，给签订承包合同带来不便，值得注意解决。
⒉承包合同的内容不具体、不明确、不完善。有的承包合同内容非常简单，缺少合同的主要条款，有的承包合同只明确了地块的名称，但连承包面积、承包期限都没有约定，由于约定不明，一旦发生纠纷，双方就会各执一词。还有的发包时间过长、面积过大，有的机动地承包时间长达50年、70年，使机动地根本无法“机动”。还有的承包费规定过低，这里不排除承包户与主持签订合同的村组干部有某种特殊关系。有的土地承包合同在签订时比较草率，特别是有的农民不识字，在签订合同时，由他人代订合同。一旦发生纠纷，会以其没有在合同上签字为由进行反悔。
⒊发包程序不规范。由于承包合同涉及同一集体经济组织内的其他村民的利益，是事关村民利益的重大事项，因此在签订合同时必须遵循民主议定原则，坚持程序合法，保证土地发包过程中的公平、公正。根据土地承包法第十八条的规定，土地承包承包方案应当依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。在实践中，有的村组在发包土地时，没有召开十八周岁以上的全体村民会议，也未经三分之二以上的村民代表同意，即将土地随意进行发包，虽然有的也签订了承包合同，但这样的合同应属无效。只有在在外出人员较多或者村民居住分散，全体村民会议难以召集的情况下，才可以采取召开村民代表会议的形式讨论。对土地发包权属于村民小组的，民主议定的范围应当是该村民小组。
⒋违背诚信原则、公平原则。有的承包人擅自改变承包土地的用途，有的村民将承包的土地用于取土、挖沙、挖石、采矿、建房、建厂，有的进行掠夺性开发，有的甚至用于加工水泥制品等，导致土地板结、水土流失，破坏土地种植的条件，给承包地造成永久性的损害。更多是由于发包方随意变更、解除承包合同引起，有的村组看到承包人收益较大以后，即以承包费太低为由提高承包费标准，如果承包人不同意，则将土地重新发包。有的承包合同尚未到期，村组干部即以种种理由要求解除，或要求调整。也有的承包合同承包费标准太低，与承包所能获得的收益不相称，或者对不同的村民采用不同的承包费标准，将面积大、土地肥沃、承包费低的土地根据干部个人好恶、亲疏远近擅自进行发包，有的干部个人仗权承包，或者在丈量土地时标准不一，引起本村组其他村民的不满。
三、化解土地承包纠纷的对策
妥善处理农村土地承包中出现的纠纷，维护农村土地承包当事人的合法权益，保障农民的土地承包经营权，对于促进农业、农村经济发展和农村社会稳定具有至关重要的作用。
⒈增强法律意识。土地承包涉及到土地承包法、合同法等一系列法律法规，应当通过各种渠道宣传法律，使土地承包的主要法律规定家喻户晓。广大农民可以通过学习法律维护自身的合法权益。对于村组干部，应当增强依法办事的意识，尤其应当注意不干涉承包方依法享有的生产经营自、不随意收回、调整承包地、不干涉土地承包经营权的合法流转、不将承包地收回搞招标承包、不将承包地抵顶欠款、不损害妇女依法享有的土地承包经营权、保留机动地面积不能超过5%，不足5％的，也不得再增加机动地。
⒉增强合同意识。土地承包合同是发包人与承包人之间签订的具有法律效力的协议，一经签订，当事人就应依法遵守，依照诚实信用的原则履行合同。要通过合同保护农民的土地承包权，对家庭联产承包的土地，本村组的成员无论男女老少，都应平等地享有承包权。发包方不能厚此薄彼、差别对待。对采取其他方式发包的土地，本集体经济组织的成员有优先权。承包合同应当具备主要条款，包括：合同当事人的名称、承包土地的地块名称、坐落、面积、质量状况、承包期限、双方的权利和义务、违约责任、争议解决等。农村土地承包合同管理部门要加强对承包合同的指导与管理，可以推广、使用合同示范文本，规范土地承包签约行为。根据土地承包法的规定，承包合同生效后，发包方不得因承办人或者负责人的变动而变更或者解除，也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除。承包期内，发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包，不得将承包地收回抵顶欠款。
关于土地承包的法律法规范文6
关键词:;股份合作制;股份合作社;股份合作企业;模式
一、与股份合作制的概念
是指农户以家庭为单位向集体组织承包土地等生产资料和生产任务的农业生产责任制形式。
股份合作企业是指两个以上劳动者或投资者,按照章程或协议,以资金、实物、技术、劳力等作为股份,自愿组织起来从事生产经营活动,实行民主管理,以按劳分配为主,又有一定比例的股份分红,有公共积累,能独立承担民事责任,经依法批准建立的经济组织。
二、与股份合作制的不足
(一)家庭联产包责任制的不足
1、不适应农村人口流动的变化
20世纪80年代起随着农民进城务工的潮流农民原有的户籍制度名存实亡。许多农民离土离乡,让原本肥沃的耕地大片荒芜,造成了资源的浪费和农业经济的不景气。
2、规模经营难以实现
我国有2.3亿多农户,每户种植的平均规模为0.5公顷。土地经营权转让的制度空白造成部分收益权的缺失,土地的收益包括两个方面:直接经营土地获得收益和土地经营权通过交换获得收益的权利。土地作为重要的生产要素,有进入市场的要求,但在现实中,土地经营权的转让遇到很大阻碍。
(二)股份合作制的不足
1、缺乏统一模式
股份合作制在实际运用中主要以两种形式存在:股份合作社和股份合作制企业。股份合作社主要有两种:一种是农民承包土地使用权入股的股份合作社,另一种是以农民承包土地使用权为主,资金、技术等参股的股份合作社。
2、缺乏统一立法
目前,国家并没有针对农村土地股份合作制的相应法规,甚至连股份合制法人地位等核心问题,也很难从法律上找到依据,因此,股份合作组织的法人地位并不明确,直接影响了股份合作组织的经营管理。是在《公司法》中增加股份合作企业立法,还是制定单独的《股份合作制组织法》立法观点尚未统一。
三、股份合作制完善措施
(一)继续贯彻度
2008年《决定》规定:“以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”。股份合作制是的改良,在按人口落实社员土地承包经营权的基础上,按照依法、自愿、有偿的原则,采取土地股份合作制的形式进行农户土地承包使用权的流转。农户土地承包权转化为股权,农户土地使用权流转给土地股份合作制经济组织经营。目前,度要弥补其不足,就要向采用先进科技和生产手段的方向转变,增加技术、资本等生产要素投入,着力提高集约化水平;统一经营要向发展农户联合与合作,形成多元化、多层次、多形式经营服务体系的方向转变,发展集体经济、增强集体组织服务功能,培育农民新型合作组织。把农民承包的土地从实物形态变为价值形态,让一部分农民获得股权后安心从事二、三产业;另一部分农民可以扩大土地经营规模,实现市郊农业由传统向现代转型。
(二)选择何种股份合作制模式
股份合作制在实践中是选择“企业”的模式还是选择“股份合作社”的模式是一个值得商榷的问题。
组建农村股份合作社是农村深化改革的必由之路。组建农村股份合作社比股份合作企业一个重要优势在于其免缴企业税。根据《中华人民共和国企业所得税法》第一条,“在中华人民共和国境内,企业和其他组织为企业所得税的纳税人,依照本法的规定缴纳企业所得税。”第四条,“企业所得税的税率为25%”从以上两条可以看出虽然都是股份合作制度,但作为“企业”和“合作社”的缴税标准是不同的。股份合作企业需要按照企业的标准每年缴纳25%的税率,而股份制合作社的纳税标准无具体规定。根据2008年,财政部国家税务总局关于农民专业合作社有关税收政策的通知“对农民专业合作社销售本社成员生产的农业产品,视同农业生产者销售自产农业产品免征增值税。”若股份合作社都按照农民专业合作社的标准纳税,其优越性就不言而喻了。股份合作社大都集中在农村,建立之初都面临着资金少规模小的特点,免征企业税就大大减轻了合作社的经济压力,增强了合作社的市场竞争力,增多了农民股东的分红,提到了农民收入水平。
股份合作社与企业两种形式都要发展,企业是社会主义市场经济的支柱,企业的有无、规模的大小标志着一个国家现代社会经济发展的程度。因此,我们应当从“企业化”的方面来深化农村的改革,用现代经营方式来推进农业,用现代经营理念来引领农业。股份合作社,不是股份合作制的终点,它只是企业发展的初级阶段,随着其市场竞争力的增强必将走向股份合作制企业。
(三)完善股份合作制的立法
1、股份合作制立法存在的问题
首先,层次和效力低。目前,制定的股份合作企业法规和规章,都是地方性法规章和部门规章,是法律法规层次和效力最低的,有些甚至知识一些政策文件,不属于法律法规的范围。其次,基本内容不一致。由于各个地区都规定了股份合作制文件,关于股份合作企业的概念、性质、地位、组织机构、资本构成、盈利分配等不统一,导致“一人一把号,个吹各的调”的混乱状态。再次,内容陈旧,目前多数地方性和部门性的股份合作企业法规和规章,是在20世纪90年代初期制定的,由于当时对股份合作企业的许多问题缺少理论总结,因此,其立法技术上也比较简单粗糙。随着股份合作制度的发展和成熟,以及农业中股份合作社的出现,都需要在原有股份合作企业规章加以更新。
2、股份合作制的立法建议
(1)明确股份合作组织的法律地位。股份合作企业,在相当一部分学者认为是一种不规范的企业形态,是向公司企业过渡的一种中间形态。因此,有的地方对已经成立的股份合作企业,总是试图将其向公司企业进行引导。而股份合作企业本身是一种独立的企业形态,有其存在价值,没有必要非要向公司过渡不可,因为这两种出资方式的法律属性也是有不同。股份合作制包括土地股份合作制度,而土地股份合作制是在家庭承包制的“集体土地所有权与家庭承包土地使用权分离”的基础上,将土地使用权再进一步分为承包权与经营权两部分,从而形成所有权、承包权和经营权的“三权分离”。土地的所有制形式是:国家所有和集体所有,农户拥有的是土地折股量化后的权利物权,而股份合作社或股份合作企业拥有的是土地处分和收益的权利属于一种用益物权。这种用益物权是依赖与农民的土地承包权的。公司法规定,股东可以土地使用权出资,股东出资后这些就属于公司独立的财产,股东就失去了所有权。这与股份合作制企业中出资后的土地仍然有农民享有土地承包权利是不同的。
股份合作制的另一种模式是股份合作社,股份合作社既不能以工商法人登记,亦不能登记为农民专业合作社,最后只能登记为社团法人,这不仅给其经营活动带来不便,而且也难以有效地保护农民的合法权益。农民专业合作社产品主要用于社员的供给,吸收资金方面也很封闭。鉴于股份合作社与农民专业合作社相比有一定的特殊性,建议尽快出台专门的股份合作制管理条例或登记管理办法,明确农民土地股份合作组织的法人地位,可以依法登记。
(2)完善股份合作的章程、风险保障机制及破产机制。
首先,建议出台更为细化的农村土地股份合作制示范章程,以确保农民土地承包权收益权。企业成立时就自愿放弃股东资格的村民,企业在做了一次性现金补偿安置后,他们没有机会再享受公司经营的集体土地的补偿性收益。其次,按照企业章程内部转让股权的转让者,失去股权后也可能发生失去企业经营集体土地的补偿性收益。这些利益的损失,都需要在企业规章制度中得到明确而合法的规定。
其次,完善风险保障机制。要明确在合作里出现亏损、农民不能按期领取保底收益时要共担风险。要逐步引导和帮助合作经济组织与农民建立风险保障制度,保护好农户的利益,保证农户人股土地的安全和收益,并尽量使股份合作组织成为农民争取更大话语权、赢得更多谈判筹码、争取更大收益的谈判平台和经营平台。
(3)完善立法。我国有国有企业法,城乡集体企业法;有外商独资、中外合资和中外合作等三资企业法;有合伙企业法,个人企业法,私营企业法,公司法;当然,个体经营的“两户”和各种形式的“承包”也有法规和中央政策。而与此同时,在我国城乡普遍开展的股份合作制企业改造实践却无法可依。一些学者认为制定《股份合作组织法》为时过早。我们认为这种观点和与时俱进的科学发展关是相悖的。股份合作企业或合作社尽管在国外没有先例,在我国也只有二十多年的发展历史,股份合作也还有不完善的地方,但《股份合作组织法》立法时机已经成熟。首先,股份合作制目前已经在全国推广,成功模式的案例说明股份合作作为一个新型的经济组织形式应当以法律的形式确定下来。其次,实践中实行股份合作制的同时出现了许多亟待解决的法律问题,它制约着股份合作组织自身的健康发展以及市场交易的安全。再次,以家庭承包责任联产制为内核的农村土地股份合作制是土地制度的革新,它的发展影响着“三农问题”的解决、“社会主义新农村”的建设,更关系着我国这样一个农业大国在国际市场上的竞争力。
参考文献:
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