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关于土地流转的法律规定范文1
农村土地管理制度改革是解决“三农”问题、推进社会主义新农村建设的核心内容。考察现行法律规定可以看出，宅基地使用权不得抵押。但是随着城乡一体化进程的加快，宅基地使用权抵押已经在现实中不断发生，一些地方打法律的球，积极探索宅基地使用权的抵押融资。
宅基地管理的基本法律规定
目前，我国没有系统的、专门的调整宅基地的法律规定，有关宅基地使用权的规定主要散见于《宪法》、《土地管理法》、《物权法》、《担保法》等法律和政策性文件中。国家对宅基地实行“无偿使用”、“一户一宅”的制度。《宪法》规定，宅基地属于集体所有。《物权法》第152条规定将宅基地设定为用益物权，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。《土地管理法》第62条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，农民出卖、出租住房后，申请宅基地的，不予批准。由此可见，现行法律并没有明确规定宅基地不得转让，但规定了转让宅基地后的不利后果，即再申请宅基地的不予批准。
宅基地使用权抵押的限制性规定
《物权法》第184条规定，宅基地使用权不得抵押，但法律规定可以抵押的除外。《担保法》也有类似的规定。在《物权法》起草过程中，有人提出允许农民转让和抵押宅基地使用权，有利于解决农民融资难和农民增收问题。但立法者考虑到宅基地是农民安身立命的根本，如果农民抵押的宅基地使用权无法收回，可能陷于流离失所的境地，进而影响社会稳定。从另一方面讲，集体组织的成员获得宅基地大多是无偿的或者只需要支付较低的代价就可以获得。如果免费获得之物流转可带来收益，有失公允。因此认为立法条件尚不成熟，就没有采纳，但是也为下一步修改法律和调整政策预留了空间。《物权法》第153条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。
宅基地使用权转让受让范围的限制
法律虽然并未明令禁止转让宅基地使用权，但是对宅基地使用权转让的受让范围进行了严格限制。根据《国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见》第13条规定，严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。因此，宅基地使用权只能在农村集体经济组织范围内流，城镇居民不得取得宅基地使用权。具体来说，宅基地使用权的转让应当符合以下条件：宅基地使用权的受让主体只能是本集体经济组织的成员，如果转让给村外人员，该受让人必须在本村落户并且符合申请宅基地的条件、符合宅基地使用权的条件，即一户一宅的规定。宅基地使用权的转让必须同房屋同时转让，并履行相关的登记和审批手续，而且应当及时办理变更登记，不可私下买卖、非法交易。流转方式主要有交换、转让、租赁、入股方式转让宅基地使用权等。
地方经验存在的法律问题
对于行使抵押权后失去宅基地的农民的配套制度无法解决。这也是当前国家慎重推行宅基地使用权抵押的重要原因。从各地探索来看，主要是从贷款农户的资格条件进行了限制。如温州市规定，申请农房抵押贷款的农户应具备两处以上的住所或其抵押房产变卖出之后仍有安居之地。天台县规定，没有富余房屋或其抵押房产变卖处置后没有安居之地的，不得申请农房抵押贷款。上述规定，虽然对于保障农民基本居住权方面具有一定的作用，但在“一户一宅”的宅基地管理制度下，拥有两处以上住宅的村民虽数量可观，而且存在违法之嫌。因此，后期保障制度的欠缺限制了农房抵押贷款的适用范围，使宅基地抵押的制度安排打了折扣。
在目前法律法规框架下，无论是地方人民政府还是农村集体经济组织都明确禁止宅基地向本集体经济组织以外的成员流转。受此法律规定的约束，在实现抵押权时，宅基地使用权的受让范围十分狭窄。如《天台县农村住房抵押贷款暂行办法》第20条规定，折价、拍卖、变卖抵押房屋的受让人必须是符合受让条件的农村居民。另一方面，碍于邻里间的感情，在抵押权实现时没有村民愿意购买被拍卖的房屋，这大大影响了宅基地抵押制度安排的效率。
缺乏后续制度的安排，大规模的宅基地抵押会带来金融风险。一旦放开宅基地抵押贷款，扩大贷款范围，考虑到农业是弱质、风险较高的产业，如果出现大面积的违约，加之农村信贷机构抵御金融风险能力较弱，势必严重影响农村金融机构的运行和发展，累积一定的金融风险，造成与政策设计目标的偏离。
总体来看，各地探索依然是在既有的法律框架之下，并未触及宅基地使用权法律制度的核心问题。各地的实践显现了宅基地使用权的现实流转需求与农村土地产权制度的不匹配，同时也表明，如果现有的农村宅基地使用权基本制度不改变，宅基地使用权抵押就难以发挥有效作用。
（作者系山东建筑大学法学院副教授）
学术界关于宅基地抵押问题的争论
学术界关于宅基地能否抵押的争论由来已久。
关于土地流转的法律规定范文2
论文关键词 土地承包经营权 宅基地使用权 流转
在我国，土地所有权分国家所有与集体所有两种，根据《宪法》、《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等法律法规之规定，城市的土地归国家所有，农村和城市郊区的土地属于农民集体所有，土地的所有权只能由集体所有转变为国家所有，而不能逆向行之。现阶段，农村集体土地主要经没收、征收、征用、征购、转户、迁移等原因转为国有土地或者限制在本集体经济组织内部成员之间进行使用权转让，在市场经济蓬勃发展的今天，这已严重阻碍了土地价值的真正实现。探索新的集体土地流转模式，不仅有助于我们合理开发和利用稀缺的土地资源，而且对于我国经济发展的整体规划也大有裨益，极有研究价值。
一、集体土地流转问题概述
资本主义国家实行较为严格的土地私有制，自英国“圈地运动”之后，工业经济和城镇化飞速发展，土地流转制度也历经几百年发展，几经阵痛，业已建立起一套完整的法律程序，对于私人土地的征收、征用、征购以及土地买卖、交换、赠与、转让、出租、抵押等问题都有明确规定，虽然我国实行土地国有和集体所有制，不存在土地买卖问题，法律仅规定了集体土地可以经过被没收、征收、征用、征购、转户、迁移等原因单向不可逆地转变为国家所有，但国外的很多有益经验仍然值得我们借鉴。
在现阶段城乡统筹背景下，社会主义市场经济与城乡二元社会体制均发生了深刻变化，城市土地正经历着新一轮的洗牌，农村土地使用权的权利效能也产生了深刻变化，随着改革的深入，集体土地流转出现了诸如流转不规范、交易纠纷多、产权意识混乱、流转比例低等一系列问题。对此，我们要充分发挥市场驱动力，完善农村土地承包经营权流转制度和宅基地使用权制度，明确界定宅基地使用权流转范围，逐步放开宅基地的入市流转，相关部门更要尽快出台相关政策措施，引导和规范农村土地使用权流转行为，保障集体土地实现有序流转。
二、土地承包经营权的流转难题及对策
土地承包经营权就是承包人因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。土地承包经营的范围被依法确定，承包期限也确定为30年，在承包期限内严格限制调整承包地。
土地承包经营权流转是指通过承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权。根据《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》等相关规定，法律承认了土地承包经营权人的流转权，并且规定了流转的方式，同时，对土地承包经营权的流转也设置了较多的限制性规则，当然，这些限制的初衷是为了保障农民的基本生存权利，但是随着我国经济改革的不断深入，很多规定已经不适应发展的需要了。
（一）土地承包经营权的流转难题及成因
1.土地承包经营权为我国所独创，现存的主要流转难点在
（1）集体的农业用地原则上不能用于建设，要进行建设必须先“变性”，而且，集体建设用地使用权原则上也不可以进行交易；（2）流转对象被严格限制在本集体经济组织内部成员之间；（3）承包地在承包期限内不得进行调整，农村大量新增人口无法取得土地，土地配置不均现象严重，导致无地农民生活困难，现实矛盾突出；（4）出嫁妇女一旦丧失原有土地承包经营权，可能在丧夫后“两头落空”，失去最基本的生存条件；（5）承包地被征收后的土地补偿费分配不均，导致了农民采取一系列抵制措施。
2.造成现有困难的原因分析如下
（1）法律规定与民间社会规范的冲突是承包经营权流转难的社会根源；（2）法律规定之间的内在冲突是土地承包经营权流转困难的法律根源；（3）政策频繁变化是导致农村现实利益冲突并阻碍土地承包经营权流转的现实原因；（4）法律规定与复杂的农村现实之间的脱节是引发土地流转难的直接原因；（5）现行土地所有权设置上的“双轨并行”、“城乡分治”是土地承包经营权流转难产生的深层次体制根源。
（二）关于解决现有流转难题的对策
现存土地承包经营权的流转难题很多属于法律缺陷，有待制度的进一步完善，我们可以努力建立一套农村土地承包经营权流转的纠纷解决机制，譬如：
1.从消除纠纷产生的根源出发，构建纠纷预防机制
不断深化改革，打破土地制度设置上的二元体制，推进土地承包经营权的有序流转。在农村土地制度的设置上因地制宜，给地方留下一定制度创新的空间。此外，保持政策的稳定性，健全相关法律规定，强化基层政府的指导和服务职能。
2.建立多元化的纠纷解决机制，促进纠纷的及时和有效解决
我们要注重调解，充分发挥农村基层组织的作用，同时稳步推进农村土地纠纷仲裁工作，强化农村土地流转纠纷的仲裁解决机制，当然，诉讼解决机制也必须健全，保证司法救济途径的畅通，这样才能做到及时化解矛盾，维护农村社会的长期稳定。
三、宅基地使用权制度的弊病及对策
宅基地使用权是农村集体经济组织的成员有权占有、使用集体所有的土地，并在该土地上建造住房及其他附着物的权利。宅基地位用权是农村村民个人重要的财产权利，关系到农民的切身利益。伴随农村特别是一些城郊村房地产市场的不断活跃，农村宅基地使用权由简单地农民自己享受居住的权利转变为农民转让自己的宅基地或将宅基地上所建房屋出租、出售与他人的方式实现财产利益的一种权利，由此所涉及的权属、流转纠纷也越来越多。
（一）对宅基地使用权流转的限制
1.关于农村宅基地的转让
《土地管理法》第62条规定了“农村村民一户只能拥有一处宅基地”、“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”该法出台后，国务院为加强农村土地的管理，已明确规定“禁止城镇居民在农村购置宅基地”。因此，《物权法》又明确规定：“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。村民依照规定转让宅基地使用权的不得再申请宅基地。”
可见，宅基地的转让被严格限制在本集体内成员之间协议转让，但须经乡、镇政府批准，且转让方不得牟利。尽管农村的宅基地使用权拥有比国有土地使用权更长的使用期限、更鲜明的财产属性，但农村宅基地仍不能设置抵押权，不能与外部进行合资。
2.宅基地使用权的流转难题
现存的主要问题有：
（1）产权意识混乱，流转比例低。我国农民的土地产权观念淡漠，甚至相当部分农民没有产权概念，而农村劳动力的转移远快于农村宅基地流转增长，两者发展比例不协调，是加剧农村宅基地粗放利用的主要原因之一。（2）流转不规范，交易纠纷多。据有关调查显示，大部分宅基地交易都未经集体同意而直接在私下进行，收益归于个人。因缺乏法律明确的规范和指引，一些农村的宅基地无法实现有效管理，尽管农户的自发流转行为和结果受到法律保护，但是流转的方式、范围、收益以及土地产权关系调整等方面缺乏法律约束和保障，极易产生矛盾和纠纷，从而危害农村社会的稳定。
（二）完善宅基地使用权制度的对策
1.完善农村宅基地所有权制度
当前，要从农村土地集体所有的前提下确立农民土地产权的主体地位，从政策层面转到法律层面给予有力、可靠保障，改革更应在符合土地利用规划和用途管理的前提下，允许宅基地在尽可能大的范围内流转，而不是毫无限制地进入市场。在实现有序、适度流转的同时，使农民切实参与到宅基地收益的分配中来，一同分享社会进步所带来的好处。
2.界定宅基地使用权流转范围
宅基地和农用地相比具有更大的收益，因此，为避免人为扩张宅基地导致农用地减少的情况，必须限制流转的条件：依法办理土地登记而获得土地权属证书、土地界限清楚且权属无争议；符合国家和地方的土地利用总体规划及城镇建设规划，保证耕地不被占用；规范宅基地使用权出让过程中的主客体范围、各方权利义务以及农民户口迁移等特殊情况下的具体处理措施，避免不必要的纠纷和土地资源流失。
3.允许宅基地入市流转
宅基地使用权本身是农民的一项财产权利，属于农民的物权。农民作为市场经济的主体之一，对自己的住宅应当有自由转让的权利。为了实现农村宅基地流转的市场化，真正实现土地的市场价值，宅基地上市转让应当向购买对象放开、放开购买价格并放开购买区域，保证农民分享土地流转的增值收益，保障其在经济上实现自己的土地权益。
四、解决集体土地流转问题对我国经济发展的意义
（一）我国集体土地流转现状
我国集体土地产权不清、交易困难、流转的法律依据先天不足，呈现出流转不规范、交易纠纷多、产权意识混乱、流转比例低等问题，已经严重制约了我国城郊经济的发展和农民收入水平的提高。因此，对于农村集体土地使用权流转的对策与建议，需要我们充分引入市场机制，完善农村土地承包经营权流转制度和宅基地使用权制度，同时，改革也不能走完全市场化的道路，而是要在坚持自身固有的特点的基础上引入一些市场经济的原则和方法如有偿使用、平等竞争等，走出一条具有当前中国农村特色的集体土地使用权流转之路。
（二）解决集体土地流转问题的意义
我国当前正处于改革和发展的关键阶段，集体土地流转矛盾激增，日益成为严重阻碍我国经济健康发展的桎梏，但是我们相信，只要采取合理的市场化措施，一定能够解决好这个问题，并对整个社会经济意义重大：
第一，有助于减少对稀缺的土地资源的浪费，提高我国单位面积土地的收益率，同时提高整个社会的生产效率。
关于土地流转的法律规定范文3
一、关于对土地承包优先权诉讼主体的认识问题这是在审理土地承包优先权纠纷中经常遇到的程序性问题，认识还不够统一。所谓土地承包优先权诉讼主体是能够参与土地承包优先权诉讼法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人，该诉讼主体资格由国家法律规定，包括原告、被告和第三人。根据法律明确规定，以下人员可以作为土地承包优先权原告，具备土地承包优先权人诉讼主体资格：一是土地承包经营权流转时在同等条件下本集体经济组织成员；二是以其它方式承包农村土地时在同等条件下本集体经济组织成员；三是专业性生产承包土地合同期满又重新发包时同等条件下原承包方。对这三种人的土地承包优先权原告主体资格无可争议，认识是一致的。但是在优先权诉讼中还有两种人主张优先权，他们是否具有优先权原告诉讼主体资格，法律没有作出明确的规定，因此存在争议。第一种人是，集体经济组织成员以其它方式承包本集体经济组织土地期满，该集体经济组织另外成员要求承包，原承包方主张优先权：第二种人是，非集体经济组织成员专业承包集体经济组织土地期满，本集体经济组织成员要求承包，原承包方主张优先权。一些人认为，这两种人都是优先权原告诉讼主体。理由是他们是土地的原承包方，符合《海南省第二轮土地承包若干规定》第四条第三款的规定，可以主张优先权。笔者认为，法律规定土地承包优先权的立法旨意是为了保障集体经济组织成员土地承包权和保护原承包方的投入兼顾两者而以前者为先。在土地承包合同期满，本集体经济组织成员原承包者依法可以优先权对抗同一集体经济组织成员的承包权，因为同属于集体经济组织成员，无所谓保障集体经济组织成员土地承包权问题，只存在依法保护原承包方的投入问题。赋予原承包方优先权充分体现优先权立法者保护原承包方投入的意图。而土地承包合同期满，非集体经济组织成员原承包者不得以优先权对抗集体经济组织成员的承包权，因为设置土地承包优先权以保障集体经济组织成员土地承包权为首要，排斥非集体经济组织成员原承包者对集体经济组织成员承包土地的优先权，反映了优先权立法者保障集体经济组织成员承包权的用意。由此可见，前面第一种人是土地承包优先权人；第二种人则不是，不能主张优先权，对其主张应裁定驳回起诉。
与土地承包优先权原告相对应的当事人是被告，土地承包优先权被告是侵犯优先权人土地承包优先权或者与优先权人发生优先权争议而由法院通知应诉的人。为了更直观、形象地弄清土地承包优先权诉讼被告，举一实例予以说明。村民小组成员某甲承包本村民小组土地围池养虾。承包合同期满，村民小组另一成员某乙与村民小组签订承包该土地承包合同，甲以优先权受到侵害为由向法院起诉，主张优先承包。在本案中，甲土地承包优先权不仅受到村民小组侵犯，而且受到某乙的侵犯；或者说甲既与村民小组发生优先权争议，也与某乙发生优先权争议。因此村民小组和某乙都是本案优先权诉讼的共同被告。如果村民小组和某乙的行为对某甲的优先权构成侵害甚至造成损失，就由村民小组和某乙共同承担停止侵害和赔偿损失的民事责任。审判务实通常把某乙列为案件第三人参加诉讼，很不准确，应该纠正过来。
二、关于土地承包优先权取得和丧失的认识问题土地承包优先权由法律规定取得。而优先权属于一项私权利，在与法律规定不相抵触情况下，也可约定取得。但是约定取得优先权不得对抗法定优先权，更不能通过约定优先权排除法定优先权，否定法定优先权的约定自始无效。土地承包优先权不论是按法律规定取得，还是按约定取得，都是期待权而非既得权，是附条件而非无条件，只有所附条件成就时，优先承包土地期待权才能实现，取得土地承包优先权。取得土地承包优先权所附条件包括：1有优先权人要求优先承包的明示。民事法律行为有明示和默示两种表现形式，但行使优先权这种民事法律行为只能适用明示而不适用默示。优先权人知道自己是优先权人后，必须在土地发包或流转前向发包人或流转人明确表示优先承包，这是优先权人获得土地承包优先权的根据，不可或缺。2有土地发包或流转事实。这是取得土地承包优先权的前提，不发生土地发包或流转，土地承包优先权无从谈起。倘若发包方为规避优先权收回土地闲置时间较长（一般半年以上）或搁置一段时间尚未自用又发包的，优先权人仍然可以主张并取得土地承包优先权。3条件同等。这是取得土地承包优先权的基础。主要指与发包方利益密切相关的条件同等，诸如承包价格同等，承包金给付方式同等，承包期限同等，对土地保护义务同等，等等。与发包方利益基本无关的如土地种养何物、何时种养、管理方法等都不是同等条件的内容。
土地承包优先权并非优先权人的绝对权利，因此不是一成不变或者可以无限期享有。在以下情况下优先权人丧失优先权：1优先权人知道土地发包或流转而不向发包方或流转方明确表示优先承包致使发包方或流转方与他人签订承包合同的；2土地以招标、拍卖、公开协商等方式发包而优先权人在槌落前仍不报底价的；3优先权人明确表示放弃优先承包的，该表示行为一旦作出，不管是否到达发包方，都不可撤回；4因优先权人严重违约或对土地造成永久性损害被依法解除承包合同的。丧失了优先权的优先权人起诉请求保护优先权，不予支持，应当依法判决驳回其诉讼请求。
三、关于土地承包优先权诉讼裁判主文表述的认识问题。
关于土地流转的法律规定范文4
所谓农村土地承包经营权的继承，是指在土地承包期限内，承包方的最后一个去世的家庭成员的继承人按照法律的规定继承通过农村家庭承包方式取得土地承包经营权的行为。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条规定:“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”其并未规定土地承包经营权是否属于继承的范围。导致了实践中对法律理解的不一致。主张农村土地承包经营权不能继承的理由如下:第一，农村土地承包经营权的客体是农村集体土地，按照我国相关法律规定，承包人不是农村集体土地的所有者，因此不能继承。第二，承包合同关系是不能继承的。在农村土地承包经营中，作为发包方的集体组织和作为承包方的承包人之间是一种承包合同关系，这种合同关系因当事人一方死亡或终止而结束，因此不存在继承问题。第三，在承包人一个家庭成员全部死亡的情况下，如果承包经营权可以继承的话，则本集体经济组织以外的继承人就成为了承包地的经营权人，有的是外村人，有的是城市人口，还有可能生活在国外。这样就势必造成不是本集体经济组织的成员享受了本集体组织成员的待遇，而侵害了本集体经济组织成员的利益。本集体经济组织的土地只能由本集体经济组织的成员占有、使用、收益。那么，农村土地承包经营权是否可以继承呢。要搞清楚这个问题，首先必须弄清楚土地承包经营权的内涵。
(一)关于农村土地承包经营权内涵的各种观点
我国法律对土地承包经营权的涵义并没有正式解释。这导致学界对土地承包经营权的性质产生争议。归纳起来，学者关于土地承包经营权的性质的学说主要有三种，即债权说，物权说和混合说。①对于土地承包经营权内涵理解的不一致，又必将导致对土地承包经营权概念定义的众说纷纭。有的将土地承包经营权称为农地使用权，有的称为土地使用权，还有的称之为永佃权。称土地承包经营权的学者，也因对土地承包经营权性质及内涵的理解不一，对土地承包经营权概念表述亦不尽相同。如:“农村土地承包经营权是指在农村土地上所享有的用益物权。”②“所谓土地承包经营权，是指自然人或法人占有集体所有或国家所有的土地从事农业生产经营活动的权利。就其法律性质来讲，是一种独立的物权。”③“所谓土地承包经营权，是指自然人、法人或其他组织，对农村建设用地之外的土地通过农业生产的方式加以利用的用益物权。”④“所谓土地承包经营权，是指自然人、法人或者其他组织以种植业、畜牧业等农业生产为目的，对集体所有或者国家所有交集体使用的土地进行占有、使用、收益的权利，它是用益物权的一种类型。”⑤“土地承包经营权，是指由农业生产经营者对国家所有或集体所有的土地从事农业生产获得，依法享有的占有、使用和收益的权利。”⑥“承包经营权就是承包人(个人或者单位)因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或者其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或者国家所有的土地或者森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。”⑦“土地承包经营权，是指土地承包经营权人为农业目的，直接支配承包的国家或者农民集体所有农村土地，并排除他人干涉的权利。”笔者深知，法律概念对于法律的运行和法学研究具有重要的意义。鉴于学者对农村土地承包经营权的定义的混乱，有人提出，关于农村土地承包经营权的问题，关键在于它的性质及流转的自由度，而不在于承包经营权名称本身的缺陷。笔者对此表示赞同。尽管大多数人都认为，要研究土地承包经营权流转问题，首先必须弄清楚土地承包经营权的概念。但是，正如学者指出:“法律规范有着独特的概念和表达方式。作为体现了法律外在现象和内在精神的法律概念。常以逻辑严密而著称于世。但是，仅仅注重概念所蕴含的深义，极有可能导致概念误用，造成许多不必要的纠纷，……”因此，我们应该暂时搁置对土地承包经营权概念的争论，而更加关注其内涵。
(二)作者对土地承包经营权内涵的观点
上述各种关于土地承包经营权的定义中，多数观点都强调土地承包经营权的用益物权属性。只有最后三种观点，学者并未特别强调土地承包经营权属于用益物权。实际上，根据我国法律规定，土地承包方式有两种。第一种承包方式，也是目前我国最为普遍的承包方式是家庭承包;第二种承包方式，即法律所说的以其他方式承包。以其他方式承包即通过法律规定的招标、拍卖、公开协商等特定方式承包农村土地。广义上的农村土地承包经营权，实际上包括了以上所说的两种承包方式承包农村土地的权利。通过对《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条认真揣摩，笔者认为，并非所有土地承包经营权都属于物权，只有通过第一种方式承包方式取得的土地承包经营权和农户之所以拥有以家庭联产承包的方式承包集体土地，是由农户是农村集体经济组织成员这一特殊身份决定的。对作为集体成员的农户来说，这是一种成员资格权利。笔者认为，农村集体土地上应当包括三种权利，即土地所有权、土地承包权和承包地经营权三种。其中，集体经济组织享有集体土地所有权，集体组织中的农户基于其集体成员身份而享有集体土地承包权和经营权。而对于土地经营权，农户可以自己行使，也可以将其流转给别人来行使。而通过其他方式承包的，经依法登记后，承包方即可将土地承包权和经营权一并进行流转。因此，笔者认为，土地承包经营权，是指权利人为农业生产目的，对集体所有或者国家所有交集体使用的土地按法定条件和程序加以使用、收益的权利。清晰的界定农村土地承包经营权内涵的三种权利，即土地所有权、土地承包权和承包地经营权。不仅可以解决理论上的不必要的争论，而且有利于解决土地承包经营权流转过程中的面临的实践问题。
二、结论。
关于土地流转的法律规定范文5
关键词：物权法 权益 土地承包经营权
新出台的《中华人民共和国物权法》分五编十九章二百四十七条，专门针对农民权益设置的条文有21条，与农民权益密切相关的条文有22条。其中更是把与农民土地权益息息相关的土地承包经营权和宅基地使用权单独列为两章（第十一章和第十三章）。由此可看出，对农民土地权益的保护是物权法重要内容之一。民法学家王利明教授更是将物权法看作是“农民土地权益保护的基本法。”
一、物权的确立是物权法保护农民土地权益的基础
物权法第二条规定:“物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。”也就是说，权利人不需要借助他人的帮助，就能够依据自己的意志依法直接占有、使用其“特定的物”，或采取其他支配方式。比如转让物权时，不需要征得他人同意，他人也不得进行干涉，即使是政府及其官员，否则就是违法。这在很大程度上改变了“国家利益至高无上，当个人利益与国家利益相冲突时，个人只能无条件服从”的传统观念，体现出物权法最大的亮点平等保护国家、集体和私人的物权。
土地不仅是农民的经济收入来源，也是其最后的社会保障。土地权力问题是物权特别是不动产物权最核心的问题。土地承包经营权又是其中的重要内容之一，它关系到农民安身立命的基本权利，将其写入物权法，从法律上明确土地承包经营权的物权性质，就是把农民的土地承包经营权纳入到物权保护的范畴中。
如果说《农村土地承包法》是第一次把农村土地所有权与土地使用权剥离，那么《物权法》就是将农村土地使用权作为物权给予法律明确。虽然物权法中关于土地承包经营权的条款与农村土地承包法中的内容似乎并没有多少变化。但是物权法却大大提升了土地承包经营权的法律地位。“尤其是根据这一法律规定，承包人可以在司法上获得保护其权利的更多途径：他可以基于物权行使物权请求权，基于承包合同行使违约责任请求权，基于法律规定行使侵权行为请求权或不当得利请求权。”打个比方，如果你以前承包一个果园，但是后来发包方嫌承包费太低，他就可以收回，而最多只支付一下违约费用。而现在明确为物权，作为绝对权，发包方没有权利随意撤回发包。
土地承包经营权确定为物权后可以更好地保护农民的合法土地权益，增强农民抵御来自他人，包括发包方、地方政府不正当干涉和侵害的能力。一旦出现对承包权的侵犯，无论这种侵犯是来自于集体经济组织内部或者外部，承包人都可以以自己的名义提起诉讼，获得法律保护。像承包人因承包土地获得丰厚报酬而受到集体内部打压的情况，其维权将有法可依，而不再仅仅局限于道德范畴的约束。发包人与承包人之间的土地承包合同条款将更加规范化，相关权利的内容、效力与公示方法等都将由法律确定，而不允许发包人通过承包合同中的约定加以排除。因此物权法将限制发包人任意制定承包合同条款的行为，保护承包人的合法权益。物权法、合同法和土地承包法将共同发挥维系农村土地承包经营关系的作用。
二、物权法中保护农民土地权益的内容
（一）有关稳定土地承包关系的内容
《物权法》第126条第1款规定:“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”第2款规定：“前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”后者是物权法的创新，是对《农村土地承包法》的很好补充，有利于土地承包关系的稳定，同时赋予了农民长期而有保障的土地使用权，利于农民对承包地的长期规划。
承包期内考虑到如果发包方随意调整、收回土地，将会影响到土地承包稳定性，故对于土地承包的调整，《物权法》第130条明确规定：“承包期内发包人不得调整承包地。”“因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。”而这里所指的相关规定包括《农村土地承包法》第27条，“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部
门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”
另外《物权法》第131条还规定：“承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。”对于土地承包收回的情形《农村土地承包法》第26条将其分为两种：一是承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转；二是承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。物权法与其它法律的延续性可见一斑。
（二）有关征地及其补偿的内容
近年来由于拆迁、征地补偿引起纠纷的事件屡有发生。如何切实保护人民群众的利益，特别是中国最大弱势群体农民的利益，成为政府最为关心的问题之一。为进一步规范行为，物权法对拆迁、征地补偿做出了相对完善的规定。
《物权法》第42条第1款规定：“为了公共利益的需要，按照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”可以看出此项条款规定征地的前提必须是为了“公共利益”。同时征地不得违反“ 法律规定的权限和程序”。虽然物权法并未就“公共利益”的范围进行专门规定，但可以肯定的是商业性开发不属于公共利益，也就是说，像开发房地产项目占用集体土地的情况将受到限制。而一些地方政府“未批先占”、“以罚代批”等违法占用土地的做法，也将得以规范。
关于征地补偿，《物权法》第42条第2款规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。” 这体现了党和国家关于征地补偿安置必须确保被征地农民原有生活水平不降低，长远生计有保障的原则。针对当前现实中存在的征地补偿不到位和侵占补偿费用的行为，为确保补偿费能切实落到百姓手中，《物权法》第42条第3款还规定，“任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”并明确指出，违反规定的要依法承担法律责任。
（三）有关集体土地所有权的条款
个别地方干部擅自把农民的土地进行转让，农民起诉到法院，法院以“土地是集体所有”为由拒绝立案，农民土地权益受到侵害。这一事件暴露出的是现有集体所有权主体不明、权属不清的缺陷。我国宪法虽然规定了农村土地集体所有的制度，但究竟由谁来代表农民集体行使所有权却未确定，这使得有些地方乡村干部成为事实上的所有权代表。新出台的物权法在集体所有制完善方面做出了努力，有一定的创新。第59条规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：（一）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；（二）个别土地承包经营权人之间承包地的调整；（三）土地补偿费等费用的使用、分配办法；（四）集体出资的企业的所有权变动等事项；（五）法律规定的其他事项。”可以看出，这是保护集体成员合法权益的有效渠道。该法实施后，地方干部擅自转让集体所有土地的情况将得到控制。即使出现上述情况，由于物权法确立了农民对集体土地享有独立的权利主体地位与合法权益，农民可以依据所享有的权利以及物权性质的土地承包权，向法院起诉，追究地方干部的民事责任，法院不应再拒绝立案。
（四）有关保护个人利益的条款
过去我们总是说：国家利益大于集体利益，集体利益大于个人利益。物权法的出台颠覆了我们这一传统观念。法国杰出的思想家孟德斯鸠就曾说过：“在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家。”在民事法律领域，任何民事主体都是平等的。《物权法》第63条第2款规定：“集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”这为集体中的成员维护个人权益提供了法律武器，也为地方干部可能成为事实上代表行使集体土地所有权的行为提供了约束。如果农村集体组织的管理人员侵害了农民的合法权益，侵吞了集体财产，受侵害的农民可以依据所享有的权力向法院起诉，请求撤销有关规定，维护其权益，甚至是起诉侵权人员。
三、几点说明
（一）农村宅基地仍不能自由流转
根据物权法第133条，能够以“入股”、“抵押”等形式流转的土地仅限于“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地”。可见集体土地的流转仍然没有完全放开。是否应放开农村宅基地使用权的转让和抵押，一直存有争议。“考
虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，现在放开土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟。”物权法虽然限制了农村宅基地的流转，但却在农民融资渠道上有所突破。《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业经营者可以将现有的或者将有的生产设备、原材料、半成品、成品抵押，……。”这一点赋予了中小企业和农业从业者浮动抵押权，农民可以拿“未来农产品”到银行抵押贷款。也就是，农民把粮食种下地后，可以根据将来的收益向银行贷款买化肥、买农药等等。当然，这还需要农民和银行进行协商，请求其受理贷款申请，这在实际操作中还是有一定难度的。尽管如此，农村宅基地使用权仍然是我国物权制度的创新，是具有中国特色的一种物权。
（二）“公共利益”的不确定性
《物权法》规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”但是，对于征收的前提“公共利益”，物权法并没有明确规定，因此“公共利益”很可能会在实践中被滥用。据悉，有关部门正在考虑以单行法的形式对此进行规定。而在此之前，公共利益的界定权意味着将由法官进行裁定，主观因素的加入，使得其认识上的不确定性加大。
（三）农地承包方仍然处于比较被动的地位
物权法中虽然就承包期限、土地承包经营权登记等农民土地权益进行了相应的法律规定，但发包方的意志对于合同的内容仍将起主导作用。发包方可通过合同条款对承包方加以限制或附加种种苛刻的义务和条件。再加上作为政策基层执行者的发包方往往带有行政色彩的权力，所以农户的土地权益在现实生活中极易受到发包方的侵害。承包方的被动地位，使得其抵御外来因素干扰的能力降低，土地经营的自由度受到影响。还应注意的是，土地的征收和征用带有强制性，并不是完全平等主体之间的交换和流转。
（四）物权法只是框架性法律
现有物权法的内容大多原本是零星分散在其他各个法律中的，将之抽出来整理为一部法律，是让老百姓有一个比较清楚的物权意识，便于法律的适用。同时，对过去性质比较模糊的权利也加以明确。比如，物权法将农村土地承包经营权确立为物权而不是债权，这种物权性质的明确界定，有利于农民土地承包权的保护。从现有的内容看，物权法还只是一部框架性的法律，它所涵盖的是最基本和最主要的原则，有很多规定还需依赖后期的一些工作进一步细化和落实。为更好地完善其中的相关规定，物权法在制定中留有一定余地，如征收补偿的方面就只是作出原则性、指导性的规定，具体的补偿标准和补偿办法，由土地管理法甚至地方性立法等依照物权法规定的补偿原则和补偿内容，根据不同情况作出具体而明确的规定。物权法与既有法律关系协调的问题，日后也应予以重视。
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关于土地流转的法律规定范文6
关键词： 土地承包经营权；法律属性；法理分析；意义
农村土地承包经营权，是指农村集体组织成员及其他民事主体对国家或者集体所有的土地，依照合同的规定对其依法承包的土地享有占有、使用、收益和一定处分的权利。但是当前在家庭承包责任制的积极效应释放完毕之后，它自身的种种缺陷对农业的进一步发展所产生的负面效应逐渐暴露出来。特别是近年来国务院批准海南省国际旅游岛建设后，投资海南省新农村建设的项目与日俱增，从而也带来一系列的土地承包权方面的纠纷。究其原因主要是：农地承包经营权的权利属性不清，从而导致土地市场尚未形成，土地流转受限，土地资源无法进行优化配置，使土地这一基本的人类财富未能更好为农民造福。
1 土地承包经营权的法理分析
1.1 农地承包经营权的债权属性和物权属性之争
就财产关系而言，主要包括物权和债权。所谓的物权是指公民、法人依法享有的直接支配特定物并对抗第三人的财产权利。所谓的债权是债权人享有的请求债务人为特定行为的权利，债权是根据法律的规定或合同的约定而产生的，债权人所取得的债权的内容也由法律规定或合同约定。两者的区别在于：在权利性质上，物权为支配权，债权为请求权；在权利发生上，物权为法定主义，债权为任意主义；在权利效力所及的范围上，物权为绝对权，债权为相对权；在权利效力上，物权所具有的效力为支配力，债权所具有的效力为请求力；在有无期限的区别上，物权中的所有权为无期限的权利，债权为有期限的权利。
关于土地承包经营权的法律性质，在学术界曾存在债权说和物权说两种不同的观点：
债权说认为，土地承包经营权的内容是由合同确立的，承包经营权本质上是一种联产承包合同关系，它仅仅发生在发包人与承包人之间，因此土地承包经营权不具有对抗第三人的效力，基于联产承包合同取得的农地使用权（即目前的土地承包经营权）属于债权性质，尤其是从土地转包来看，承包人取得的权利都是短期性的，承包人也不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。
物权说认为，土地承包经营权是对物的占有、使用、收益为内容的权利，性质上只是对物的支配权。“承包经营合同所确立的承包经营权，是对标的物直接占有、使用和收益的权利，因而是物权；承包经营权的作用主要是保障承包人对发包人的物进行使用和收益，所以它应属于用益物权。”
1.2 我国当前土地承包经营权立法的债权属性分析
《民法通则》第80条第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”《土地管理法》第14条第1款也规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为30年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。”从上述法律规定看，我国农民享有的土地承包经营权是由承包双方的承包合同确定的，而不是由法律直接确认，其权能也需要由承包合同约定。
1.3 我国当前土地承包经营权立法的物权属性分析
在我国公有制条件下，土地属于全民所有或集体所有，广大的农民是非所有人，他们要想获得对土地耕种的权权利，就需要在他人所有的物上设定他物权，确切地说是用益物权。用益权制度起源于罗马法。在罗马法中，“用益权是对他人的物的使用和收益的权利，但以不损害物实质为限。”罗马法创制的用益权制度为法国民法典和德国民法典所继承并加以发展。从法、德民法典的规定来看，用益权是指在不损坏物的实体的情况下使用他人之物并收取孳息的权利。我国现行的民事立法中虽然没有使用“用益权”的概念，但是，随着《农村土地承包法》的颁布实施，特别是《物权法》的颁布实施我们认为，我国的土地承包经营权的权能明显加强，已经具有了明显的物权性质，土地承包经营权已经由债权性质的权利转化为物权性质的权利，是用益物权的一种类型。这主要表现在：土地承包经营权与用益权有许多相类似处：（1）土地承包经营权的客体与用益权的客体一样均属他人所有之物。我国是社会主义
国家，法律明确规定土地属于国家所有或属集体所有。土地使用权人等都是对国家所有或集体所有土地进行占有、使用、收益的。（2）土地承包经营权的享有者在行使权利过程中亦不得损坏物的实体。（3）用益权是一种动态权利，其价值的实现必然要在物的使用、收益及有限改造的运动中完成，而国家所有或集体所有土地使用权，亦是如此。（4）上述权利与用益权一样可以依照法律规定或合同约定而设立，其享有者既可以是法人或其他组织，也可以是自然人。总而言之，就国家所有或集体所有土地的具体内容而言，它们实质上都是民事主体依照法律规定或者依照合同的约定对国有或集体所有的土地行使占有、使用、收益和部分处分的权利。而这些权利与传统民法中的用益权并没有本质的差别。
2 我国土地承包经营权债权属性的负面影响
承包经营权的债权属性是立法和实践中都不可否认的现实，对其流转的制约也就体现在债权流转的有限性方面，具体而言，体现在以下几个方面：一是受到承包期限的限制，由于承包经营权的债权属性，承包经营权设置了一定期限，流转的期限不得超过承包期剩余期限，这对于投入大，生产周期长的规模化现代农业生产来说显然是不利的；二是由于承包经营权的债权属性，农村土地承包经营权不能完全按照市场方式自由流转。三是承包经营权的流转救助效力较弱，无法对抗来自政府和基层干部方面强大的公权力。
3 确定我国土地承包经营权物权属性的重大意义
在有关农地承包经营权的诉讼中往往是承包方基于发包方的违约行为提起诉讼，如发包方违约收回土地，进而将其发包给他人，原承包方就此提起诉讼。此处争论的根源在于：农地承包经营权虽为法定物权，但该权利是以承包经营合同之债权方式设定的。也正是这个原因才有学者如前述所言，认为农地承包经营权其实是债权。尽管承包方可选择提起物上请求权或债权请求权之诉，但作为并不熟悉法律的村民来说，其诉讼请求不可能像学理划分的那样清晰，往往只是要求救济等笼统表达，从而其对竞合请求权之选择行使的权利转而成为法院给予物权救济或债权救济上的自由裁量权。而在我国司法实践中，法院基本上将涉及农地承包经营权的案件作为债权纠纷处理。也就是说，法院把其作为债权纠纷处理时，往往仅判决发包方承担赔偿损失之违约责任即可，而承包方之恢复原状——返还土地——的诉求无从得以满足。对该法律规定间的竞合关系问题。笔者以为，应在裁判时着重考虑法律规范中的价值选择。也就是说，《物权法》赋予农地承包经营权以物权效力，对于保护承包经营权人的利益、提高农村土地利用效率、调整农村土地利用关系都具有十分重要的意义。具体来说，主要表现为以下几个方面：
（1）农村土地承包权的物权化能增加农村土地效益。制度在配置社会经济资源的过程中，起着很大甚至决定性的作用。在不同的制度条件下，往往产生截然不同的经济效益和社会效益。物权化与债权化作为两种具有较大差异的制度模式，必然会导致农村土地效益的相差悬殊。依法赋予农村土地承包经营权以物权的效力，不仅保证承包经营权人自身拥有使用土地获得收益的权利，还充分保障土地能够朝着最佳的使用方向合理流转，确保土地在流动中发挥其最佳的效益。与此同时，物权化中的土地承包权期限法定化要求，使得承包经营权人具有了向土地中进行长期投入的动力。这不仅有助于土地地力的逐步改善，同时也有助于承包经营权人获得更大的土地收益。
（2）农村土地承包权的物权化有利于控制发包方的非法干预，充分保护农村土地经营权人的合法权益。有效防止发包方对承包权人的干预和侵犯，确保承包权人在土地承包关系中与发包方处于平等的法律地位，是我国农村土地承包经营权物权化的一个主要目标。目前，经营权人所面临的危险主要来自于发包方的越权干预，依法直接明确承包经营权人的权利范围并赋予其强有力的救济方式，将十分有助于承包权人地位的提升，充分实现其应得的承包经营收益。
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