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近现代土地制度的演变范文1
（西昌学院，四川 西昌 615000）
摘 要：目前我国在农村土地承包经营权的抵押制度是我国农村集体经济土地承包责任制的产物。从改革开放到今天，土地承包责任制得到不断的完善和发展，从联产到承包再到如今的抵押，我国的农村的土地制度经历了一次又一次的变革。本文就农村的土地承包经营权抵押法律制度问题进行研究，希望能为土地的承包经营权提供一些有用的建议。
关键词 ：农村土地；承包经营权；抵押；法律制度
中图分类号：F327文献标志码：A文章编号：1000-8772（2015）10-0176-01
收稿日期：2015-03-10
基金项目：本文是四川省社科联“十一五规划”青年项目《城乡一体化中社会问题法律研究——以凉山州为例》（SC08C028）相关研究成果
作者简介：余滢（1980-），女，四川西昌人，硕士，讲师，从事民事诉讼研究。
1.前言
抵押是最原始的担保贷款方式，农民如果能将手中的土地权利作为抵押的担保，那将能很顺利地解决贷款的问题。但是目前立法的不完备、产权界定不明晰、抵押范围狭小等因素一直限制着农村的土地承包经营权抵押的实行。如何解决这一问题，也成为了人们关注的焦点。本文通过了解我国农村土地承包经营权抵押的现状，找出其受制约的原因，总结一些有用的建议以解决问题。
2.农村土地承包经营权抵押现状
自从2008年中国人民银行和银监会联合发出公告，允许有条件的地区实行土地承包经营权抵押贷款业务后，各大金融机构也开始公告推行此项目，取得了一定的成功。2009年辽宁省法库县的长岗子辣椒专业合作社的农民用自己承包的土地作为抵押，向县里的信用联社贷款30万，解决了辣椒种植的资金问题。这一次的成功，给其他试点的工作作出了示范，对推动国家惠农政策的贯彻实施。在此之后，又有很多的试点工作顺利进行，但很多地区的工作还是受到限制，融资问题依然成为一个大难题，没有在全国范围内推广起来。总结出来的原因是法律法规还不够完善、没有专业的土地评估机构以及流转登记制度不健全等问题。我国法律关于农村土地承包经营权的规定，土地承包经营权是在农村的生产实践中产生的，它由土地集体所有制演变而来，相关的法律法规还不够完备和详尽。在2007年《物权法》出台之前，学术界对土地承包经营权属于“物权性”还是“债权性”存在很大的争议，直到《物权法》明确指出就土地承包经营权作为益物权，规定了物权性质的范围。这部法律的出台，为土地承包经营权提供了法律依据，并且确定了不同土地的经营权流转，农民对自己的土地具有自主处理权，并且一定程度上提高了农民的生产积极性，有利于推动农村经济的发展，实现农村的现代化。
3.关于土地承包经营权抵押的建议
为了能让土地承包经营权抵押这个项目持续进行下去，解决农村农民融资的难题，推动农村的现代化，对于我国土地承包经营权抵押做出几点建议。
3.1完善土地流转的相关法律法规
在十七届三中全会上有提出要“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。”这保证了农民对土地的自主性，确定了土地承包经营权的物权性，如果相关法律在确定农民可以利用承包的土地进行抵押，确定好可以抵押的土地的范围，那贷款就不会有法律这一方面的障碍，担保功能也能够得到实现。
3.2建立专业的土地评估机构
由于没有专业的土地评估机构，土地的价值等都无法明确，为了解决这个问题，应该要建立专业的机构，科学定制土地的评估标准，全面考虑土地所属地区、农作物价值、投入资金等因素，评估出土地可以抵押的价值。同时建立相应的服务平台，提过及时有效的信息，形成完善的市场化机制。
3.3保障试点工作的政策支持
相关金融机构已经明确了贷款的对象、条件以及贷款的额度风险等，促进了农村土地承包经营权抵押向规范方向 发展。与此同时，国家应该有相应的政策作为支持，将土地承包经营权抵押试点作为一种政策性的贷款，建立相关的政策保险、基金补偿以及政府贴息等保障其正常进行的机构。而一些确定是风险而造成的贷款损失，政府在核实确认后应给予帮助，出资补偿。
4.结束语
中国作为一个农业大国，其发展离不开农村的稳定，农业的发展，由于我国的农村人口基数还比较大，国家想要富强，就必须要让农村富起来。在现代科技的推动下，农业的生产力水平要进一步提高，就必须向机械化、现代化方向发展，相对的，要事先现代农村，就必须要投入大量基金。而农村本身可发展的项目相对较少，融资成为了一大难题。国家只有解决了农村土地承包经营权抵押项目的法律障碍，完善农村的法律保障，是农民的贷款不成为问题，农村经济发展才有所指望，再能更接近现代化的发展道路，脱贫致富才能不再遥远。
参考文献：
[1] 杨震.物权法[M].北京：中国人民大学出版社，2009，45-51.
[2] 张平华.土地承包经营权[M].北京：中国法制出版社，2007，23-25.
近现代土地制度的演变范文2
【关键词】生产要素 地域性 效应
一、科技革命与产业革命对生产要素的影响
1、生产要素地域性特征变迁的发展路径溯源
在古典经济学中，土地、资本和劳动力是经济发展的三大要素。低下的科技水平和生产力水平条件下，三类生产要素的流动性均很低，生产要素的地域性特征十分明显，此时的区域经济处于近似封闭状态，地区（包括一国之内的地区或国家）之间大规模生产要素流动基本不存在。即便存在，也往往驱动原因较为特殊，如以英法等国为代表的欧洲国家对于新大陆的开发，其主因是资本主义国家对于殖民地的瓜分，而且新航路的开辟与新大陆的发现都是航海技术进步，增强了劳动力与资本流动性的结果。
自18世纪中叶至今的三次科技革命与产业革命，带来了生产力的极大飞跃与社会的明显进步。与此相伴随，经济发展的要素数量多少及其作用的大小也在不断演变。随着科技革命与产业革命的爆发及发展，传统的生产三要素论并不能全面解释经济的成长。因此，一些经济学家将科技进步因素导入生产要素理论之中，以致生产三要素变为四要素。科技的日新月异与生产力的极大飞跃以及近现代教育的发展更刺激了人们的创新精神，增强了劳动力的流动能力，扩大了劳动力的流动规模。信用制度体系的创立与信用关系的规范加快了资本的流动速度，扩大了资本的流动规模并使其流动井然有序，进一步削弱了劳动力和资本的地域性限制，增强了流动性，区域经济的发展对当地资源的依赖性也因此日益削弱。
知识经济时代，信息在经济发展中的作用被急剧放大，并在构成经济成长的诸要素中占据非常重要的地位。在此背景下，信息被作为第五个导入生产要素理论之中。信息作为经济资源之一，既高度共享，又高度分割。共享的信息资源不需支出成本或成本很低，而分割的信息资源则必须支付成本，有些情况下成本很高。目前一般的情况是，发达地区信息资源丰富，而不发达地区则较为贫乏，似乎信息资源地域性特征较明显，但实质上信息的流动性极强，已很少受地域的限制。
一般而言，生产要素的地域性是与其流动性相对应的，某种要素的流动性越强，则其地域性限制愈弱。若一地区生产要素均具有较强的流动性，则意味着该地区经济成长对区域性资源的依赖性较弱，而发展的变数则较大，区域经济发展活力也较强，利用区域外部经济资源发展本区经济的可能性也越大。
产业经济理论认为，随着科技进步与生产力水平的提高，主导产业发展会依次交替发生由劳动密集型产业、资本密集型产业到技术密集型产业的过渡，这一过程也伴随着各类生产要素流动性的提高。区域经济由以劳动密集型产业为主向以资本密集型产业为主的转变，生产要素由劳动相对稀缺演变为资本相对稀缺，经济发展与科技进步客观地促进了区域劳动力与资本流动性的增强，即区域发展的非地域性因素增强。由资本密集型产业向技术密集型产业为主的转变，意味着技术相对稀缺。每一次主导产业的更替并不意味着该产业所赖以发展的生产要素功能的丧失或弱化，只是表明其相对贡献有所下降。
2、生产要素地域性限制弱化的载体――要素市场
生产要素流动性的增强与地域性的削弱是建立在要素市场成长的基础之上的，资本市场、劳动力市场和房地产市场被称为三大产业生产要素市场。金融市场是商品经济发展的必然产物，商品经济的发展，促进了信用制度的形成和发展；货币借贷从双方直接借贷的初级作用形式逐步发展为以银行为中介的借贷形式，这种间接融资形式的出现，又促进了以债券、股票为内容的直接融资形式的发展，金融资本的流动性大大增强，而地域性则大为削弱。
劳动力市场是指劳动力进行流动和交流的场所，其作用是运用市场机制调节劳动力供求关系，推动人才的合理流动，实现劳动力资源的合理配置，劳动力市场的建立与发展为劳动力的区内、区际合理流动创造了条件。
房地产市场包括房产市场和地产市场，是指进行土地使用权交易和转让的市场，我国的地产市场与一般商品市场相比有自己的特性，土地市场上流通的是土地的使用权，而没有土地所有权的让渡。房地产市场的发展使得土地这种生产要素的使用者不必局限于区域之内。
除以上三大产业生产要素市场之外，在现代高技术和信息化的时代，技术和信息更是生产力的重要组成部分，由其所组成的市场也是市场体系的重要内容，技术和信息是市场的发展对经济成长的贡献越来越大。在现代社会，信息的生产、储存、分配和交换日益成为一个专门的部门与行业。信息市场提供的商品是信息，信息的使用价值最终表现为通过信息的使用，可以提高企业的经济效益，而且其效益远大于信息自身的价值。信息产业是一种知识密集型产业，它的生产需要大量知识、技术，要消耗人们大量的劳动，技术和信息产业市场的发展为技术和信息的流动与转移创造条件。
总之科技革命与产业革命丰富了生产要素的内涵，增强了生产要素的流动性，弱化了要素的地域性限制。
二、增强生产要素流动性的制度保障――制度创新
经济发展中的制度理论研究表明，发展中国家普遍面临着维持经济增长和提高经济效率两大难题，而问题的根源必须从基本制度框架中去探寻。如寻租行为，权力过于集中、市场制度不完善等制度结构方面的缺陷影响了资源的配置和人力资本的发展。制度安排作为区域经济发展的主要动力源泉，其表现首要是制度通过影响区域信息和资源的可获得性、塑造动力以及建立社会交易的基本规划而扩展了区域经济发展的选择。其次，制度结构决定着“矫正价格”的努力成效。如大量的研究表明，欠发达区经济制度的弱点导致了大量的价格扭曲，造成其要素流动受阻，经济增长缓慢。因此通过制度创新矫正价格可以为区域为区域政治发展作出基本的、长期的贡献。再次，技术创新能推动经济增长，但如果区域要素市场欠发达并存在大量寻租活动，那么技术创新将会十分缓慢，而要促进区域制度创新，就必须在产权界定和契约关系及分担外在性风险等方面作出合宜的制度安排，以促进要素市场的建立，消除寻租活动，加快要素流动，弱化要素的地域性限制。
从市场经济不发达的发展中国家的经济发展现状看，根本问题是缺乏发展市场经济的制度背景，如法律和秩序、产权界定、人力资本积累的供给、支配交易和风险分担的法规等。正是由于存在这样一些制度方面的限制性因素，阻遏了区域内以及区域间的要素流动，限制了区域经济的发展。因此，促进要素流动的制度建设对于区域经济发展至关重要。
三、生产要素地域性弱化对区域经济发展影响的简要分析
目前在经济发展水平不同的区域，要素流动性是有差别的，这是与区域要素市场体系是否成熟和完善相联系的。如果市场制度健全，五大要素市场交易规则规范，市场比较成熟，那么生产要素流动性就较强，反之亦然。生产要素流动性的强弱对区域经济发展可谓是一柄双刃剑，在市场经济条件下，从一国之内的区域角度看，经济发达区有可能更多地获“利”，而经济欠发达区则更有可能遭其“害”。
1、生产要素地域性限制弱化对发达区经济的影响
一般而言，经济发达区生产要素的综合禀赋较强，劳动力素质较高，流动能力较强；房地产市场活跃，土地使用权乃至所有权流动顺畅；资本市场相对发达，融资十分便利；科技发展水平较高，专利制度完善，产权制度比较健全，技术市场比较成熟，技术交易量较大；信息产业相对发达，信息量大且流通迅速。所有这一切都为区域经济的进一步发展奠定了基础。流动性较强的生产要素使得区域经济更具活力，区域经济成长不仅可以依赖区内资源，也可以利用区外资源。如著名发展经济学家佩鲁在其“增长极”理论中谈到的“极化效应”与此类似，缪尔达尔在“区域的二元经济结构”理论中所论及的“回流效应”描述的就是这种情况。在缺少非经济（非市场）手段干预的情况下，生产要素流动性的增强在一段时间之内更有可能使区域经济“富者愈富”。
2、生产要素地域性弱化对欠发达区经济发展的影响
与经济发达区情况相反，欠发达区生产要素综合禀赋较差，各类生产要素市场发展水平低下，市场的低成熟度限制了生产要素的流动。在某种程度上讲，这种状况使得欠发达区经济资源不致于过度流失，有效阻滞了发达地区的极化效应与回流效应的完全发挥，有利于维持欠发达区较低水平上的经济循环。但是，面对经济发达区的市场、收益等多重优势，欠发达区的生产要素既有现实的流失，也有持续流失之虞。如在“回流效应”中，流出人口往往都是最富有事业心，具有良好技能，就业能力强的人，它们的离开只能使雇佣留下来的人更困难，甚至产品的当地市场也会随之萎缩。在经济发展面临的环境日益开放的今天，不能有效利用流动性较强的生产要素就会为其他区域所用，从而势必导致区域相对劣势的形成与进一步恶化。生产要素流动性的增强是不可回避的趋势，欠发达区应正视生产要素流动性的增强，加强要素市场体系与制度建设，区域经济发展才有出路。
四、结语
科技革命和产业革命为生产要素地域性弱化创造了客观条件，生产要素地域性限制的减弱反过来促进了整个经济的快速发展及科技革命和产业革命的进一步深化。在市场经济条件下，生产要素流动性的增强对区域经济发展的影响是与区域经济发展水平密切相关的。简言之，对发达区而言可谓是“锦上添花”，而对欠发达区则会“雪上加霜”。纵观世界经济及各国经济的发展史，生产要素地域性限制弱化是必然趋势，不可回避。对欠发达区来讲，如何利用要素流动性增强的“利”而去其“弊”，是值得深思的重大课题。在解决欠发达区经济发展这一难题过程中，政府应发挥“主导作用”，制定出一套公开、透明的规则体系，防止寻租、和欺诈行为，促进各类要素市场尽快建成、完善。此外，应制定有关倾斜政策，如财政、税收、融资等方面的优惠措施，引导欠发达区经济走上良性循环的轨道。
【参考文献】
[1] 周起业等：区域经济学[M].北京:中国人民大学出版社,1997.
[2] 胡佛(Hoover,E.M.)：An Introduction to Regional Economics[M]. 北京：商务印书馆，1975.
近现代土地制度的演变范文3
一、动产抵押制度的沿革及其基本设计
（一）不移转占有之动产担保：古已有之的需求与早期的实践
有交易即有风险，有风险的存在即需要有担保。可以说，债的担保制度，是与交易行为相伴生的制度。自古至今，人们一直在探索并完善着担保的方式。包括动产抵押在内的实物担保方式，即是古已有之的担保方式。
在担保制度的早期发展史上，曾经出现过广义质权的观念。广义上的质权，包括让与担保（附买回约款的买卖）、质权与抵押权在内，泛指实物担保的各种形式，相当于现代法上的担保物权。而狭义上的质权，则仅指债权人占有由债务人或第三人提供的担保物并以其价值受清偿的权利。[1]在罗马法、日尔曼法等古代法律制度上，均有过广义上的质权。
罗马法上质权，包括信托质权、物件质权及契据质权三种，其产生、发展的脉络颇为清晰：
信托质权（Fiducia，又称信托、信任质权、典当权等）为罗马法中最早出现的质权形式。在这种担保方式中，债务人以市民法规定的所有权转让方式（要式买卖或拟诉弃权），将担保物的所有权移转于债权人以担保债务的清偿；债权人取得质物后，即附以“信托约言”（pactum fiduciae），保证于债权按期受偿后将标的物返还；如果债务到期未能清偿，债权人得任意处分质物以抵偿债权。信托质权中，为避免债务人失去对担保物的用益，一般不移转标的物的占有，而常以容假占有或租赁的方式使债务人保持对担保物的占有和使用。信托质权尽管对债权的实现提供了可靠的保障，但其缺陷也显而易见：首先，当事人之间的权益失衡，极易损害债务人的利益。由于担保物所有权已移转给债权人，如果债权人违背约言而不法处分了质物或者因债权人丧失给付能力导致该财产被他人扣押出卖，债务人不能提起“物件返还之诉”以收回原物，而仅能通过“信托之诉”以获赔偿；担保物不论价值高低，只能供给一个债权人作担保，不能再次利用担保物的剩余担保价值，而且，如果债权人拒绝债务人对担保物的容假占有或租用时，债务人还将失去对担保物为使用收益的利益。其次，程序烦琐，适用范围有限。信托质权的设立须有买卖、担保、信托三重契约，而市民法上移转财产所有权的要式买卖、拟诉弃权，其本身的程序即已相当烦琐；另由于是以市民法的方式设定信托质权，故此种担保在主体上限定当事人须为罗马市民，外国人不得援用，在客体上限定标的物须为要式移转物，不适用于略式移转物和外省土地。由于信托质权的担保方式整体上而言弊大于利，逐渐为物件质权和契据质权所取代。[2]罗马法上的信托质权制度尽管在晚期归于消亡，但其对后世之交易规则及法律制度并非没有影响。20世纪初叶以来不少国家习惯法或成文法上所承认的附买回约款的买卖、信托的让与或让与担保，即可溯源于罗马法上的信托质。
物件质权（Pignus，又称质押权）的产生晚于信托质权，是万民法的产物，为狭义上的质权，也是现代民法中质权的原型。在物件质权中，债务人或提供担保物的第三人并不移转担保物的所有权，而只移转担保物的占有与债权人。起初，债权人仅有留置（持有）质物的权利，物权的效力甚弱，其后，裁判官法承认债权人受“占有令状”的保护，并对质物有出售权。优帝一世时，质权人的处分权已成为质权的当然内容。物件质权的适用范围较广，无论是罗马市民还是外国人，无论是要式移转物还是略式移转物、动产还是不动产，均得适用。[3]由于物件质权不移转担保物的所有权，所以无须附约，质权人当然不得任意处分质物；债务届期不能清偿时，质权人方得行使出售权并须于出售前通知出质人；变卖质物所得价金，除抵偿债务外，如有剩余则应退还出质人。这种质权中，当事人双方的利益得到了较好的平衡，但其也有局限性，主要是物件一旦出质，出质人即失去对质物的使用、收益，另外，纵使质物的价值远超债权之数额，也不得再行向他人提供担保。适应社会生活的需要，裁判官于是又从希腊法制中引进了契据质权。
契据质权（Hypotheca），又称抵押权，是指债务人或第三人经与债权人约定，以其特定的物作为债务履行的担保，但不移转标的物的所有权和占有，当债务届期未能清偿时，债权人得就特定的担保物变卖之价金受偿。抵押权制度，非罗马法的创制，而是引进希腊法制的结果。鉴于当时罗马社会大量的农民要租种地主的土地时，往往只有农具及家畜可供纳租之担保，而若将农具、家畜出质，农民就无以耕作谋生，于是民间出现了变通的办法，经当事人双方约定可以不移转担保物的占有。共和末叶及帝政初期，大法官塞尔维遂作出新规定，对此予以承认，并赋予其担保物权之效力，当佃农不能纳租或给付迟延时，债权人可提起“对物之诉”，即“抵押权之诉”或“塞尔维之诉”而扣押担保物，以其变卖的价金受偿。作为对质押担保的完善，抵押制度克服了质权担保中质物不得由出质人用益、未来物不得设质及一物不得供为多个债权担保的不足，因而被视为一种更为理想的担保方式而备受青睐。嗣后随着商业的发展，家畜与农具以外的物件以及不动产也适用于抵押，地主和农民以外的债权人与债务人也援用此法，并受“抵押权之诉”或“塞尔维之诉”的保护，抵押制度遂通行于罗马全境，而成为与质权并行的担保方式，质权与抵押权以是否移转担保物的占有而为区别之观念也逐渐形成。[4]尽管考虑到动产与不动产的特点及担保权益的安全和实现的方便，实践中动产担保多用质权形式，而不动产担保则多用抵押的形式，但动产抵押权确实是存在的。罗马法中还设立了一些具体的规则来解决抵押制度适用中的问题。由于当时没有抵押登记制度，故在一物上设定数个抵押权时，债务人可能与后设定抵押权的债权人串通而将设定日期提前，从而损害前抵押权人的利益，罗马法上对此行为作为欺诈罪而进行严厉的制裁，以为防范；民间对土地抵押的设定则沿用希腊的办法，在土地上立碑记载抵押的事实和日期。[5]以后莱奥一世时规定，抵押契约应交国家有关机关备案，或者至少有三个以上信用良好的人在契约上签字证明，依所确定的时间顺序来确定抵押权的位序，设定在先的抵押权优于后设定的抵押权。在罗马法中，由于抵押权表现为“对质权的一种完善”，二者本属同一性质，受同一原则的支配，故而其区别并不十分严格。质权与抵押权同时成立于一物之上时，由于质权人占有担保物，根据“在同等条件下，占有人的地位优于对方”（in pari causa，melior est causa possidentis）的原则，其权利优于抵押权人。[6]
日尔曼法上的质权，则先后经历了所有质、占有质、无占有质几个阶段，并形成了不同的质权形式：
所有质是日尔曼法最初采用的物的担保方式，主要适用于不动产，实质上是将不动产为附条件的让与，以担保债权。附条件的让与有两种方法：其一是附解除条件的让与。依这种方法，债务人作成不动产的出卖证书交与债权人，债权人另出具返还证书交付债务人，返还证书上载明于债务清偿时，出卖证书即行无效，应即返还给债务人。于是，债权人取得不动产的附解除条件的所有权，债务人清偿债务后，债权人应将标的物的所有权返还给债务人。这种担保方式，与罗马法上的信托质极为类似。其于不动产质权发达以后，依然存续，至中世纪以后遂与附买回约款的买卖相混同。其二，是附停止条件的让与。即由债务人在债务证书上记明如不于清偿期内偿还债务，债权人即得扣押指定的不动产或以本证书视为出卖证书等内容，交与债权人。债权人依此取得担保物的附停止条件的所有权，在条件成就前，担保物的占有仍属于债务人。
日耳曼法上的占有质，产生于法兰克时代并于其晚期逐渐发达。在这种质押关系中，债务人不移转质物的所有权而仅将其占有移转于债权人，故为占有质。在不动产占有质中，债权人对质物有使用收益权，故又称用益质。相对于之后出现的占有及用益权均不属于质权人的无占有质（新质），这种较早出现的质权形式又称古质。在用益质中，又根据债权人行使质权的收益得否抵偿债权而有销偿质与利息质之分。占有质中，债权人原则上不得就质物取偿而应以变卖质物的价金取偿（变卖质），但当事人得依特约由债权人取得质物的所有权以代清偿（归属质或流质）。另外，日尔曼法上的古质为纯粹的物的责任制，除有特约外，债务人不负任何人的责任，此为其与罗马法上的质权之重大不同。[7]
中世纪都市法时期出现的担保物之占有及用益权均不属于债权人的无占有质，谓之新质。此种质权系指依当事人之合意，经一定审判上的程序，指定债务人的不动产以作为强制执行的标的物，因此又称强制执行质。中世纪末叶以后，还出现有将不动产之所有权证书交付债权人而设定质权的情况，是为所谓的契质。新质中债务人虽保留质物之占有与收益，但不得就质物作出对债权人不利益之处分；债务人不履行债务时，债权人得该不动产为强制执行，取得质物所有权以抵充债务，或以变卖质物的价金抵偿债务。新质与古质虽一为无占有质，一为占有质，然在物的责任制上，二者则为同一。至13世纪后，才形成了以质物价值抵偿债务时多退少补的作法。日尔曼法上，不惟不动产为质权的客体，动产之上也得因公私的扣押而发生质权或依契约设定质权，动产之上设定非占有质的作法在中世纪末期还曾颇为流行。[8]日尔曼法后期这种所谓的无占有质，实即后世的抵押制度。
罗马法上的信托质、物件质、契据质和日尔曼法上与之大致相对应的所有质、占有质、无占有质等实物担保形式，对近现代法上的担保物权制度产生了极大的影响。不过，随着法观念的演进与法技术的提高，古代法中广义上的各种质权形式已分别演变为近现代法上的让与担保、质权与抵押权，有了较为明确的区分，广义质权的观念已荡然无存。
通过上述考察，就本文所欲讨论的问题，我们可以得出以下基本结论：
第一，动产之上的实物担保，在古代简单商品经济条件下的农业社会即已有旺盛的需求，且在法律上有所体现。
第二，最古的信托质、所有质，因其固有缺陷，逐渐让位于物件质、占有质；而物件质、占有质也有其不能满足社会生活需求的一面，故其不得不逐渐缩减其适用领域，进而出现契据质、无占有质与之并存的局面。
第三，古代法上的所谓信托质、所有质，为近现代法上让与担保的原型；所谓的物件质、占有质，为近现代法上质权的基础；而所谓契据质、无占有质，实为近现代法上抵押权的滥觞。而且，早期法律上，已经存在了动产抵押制度。
第四，由于社会发展水平、法律观念、法律技术等方面的原因，古代法上的各种实物担保，注重对债权人利益的保护及其与债务人利益的适当平衡，但对交易安全的维护及第三人利益的保护，有所忽视，至少是技术措施（如公示的方法）明显滞后，这在抵押制度上表现的尤为明显。如罗马法中未强调抵押权设立的公示，也无相应的登记制度相配套，因而被认为“忽视了交易的安全利益，是一种极危险的物的担保”。[9]从近现代物权制度来看，这一缺陷应当说是致命的，直接导致了其在近代法上被废弃的厄运。
（二）动产只能质押不能抵押：近代法上无奈的选择
自欧陆近代民法法典化运动以来，物权与债权、不动产与动产相区分的理念逐渐明晰，不动产登记制度日益普及和完善，物权法定主义、物权公示主义也渐次被确认为物权制度的基本原则。依近代以来形成的物权规范，不动产物权以登记为其公示方式，动产物权则以占有及交付为其公示方式。非经公示，物权变动不能发生，或者不能取得对抗第三人的效力。在此基本格局之下，动产之上设立不移转占有的担保物权，则难以满足公示的要求；而允许设立不经公示的抵押权，不仅与物权的基本理念和规则不合，而且还会对交易的安全带来重大妨害。故此，动产抵押权制度在近代大陆法各国民法上被普遍地废弃了。如1804年的《法国民法典》第2114条规定：“抵押权，是指对用于清偿债务的不动产设定的一种物权。”第2119条更是明确规定：“不得就动产设定抵押权”。在《德国民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》以及我国民国时期的民法中，也均持动产仅得质押，不得抵押的态度。
这种做法，其利在于维护了物权制度在体系上的一致性和严密性，根据不动产物权与动产物权的特性而分别规定不同的公示方法并恪守相应的规则，也有利于交易安全的保护。其弊在于，忽视了农业经营者和工商业主以其使用中的动产设定不移转占有的担保而融通资金的需要，于社会经济的发展有所滞碍。但这一弊端，在整个19世纪乃至20世纪之初，表现得并不十分明显，故而未引起人们的重视。
（三）动产抵押和让与担保：现代法上关于保留用益权的两种动产担保方法之尝试
在农业社会及工业化时代的早期，社会的主要财富体现为土地和建筑物等不动产，动产的价值较小，数量也有限。此种情况下，限定不动产为抵押的标的且以登记为其公示方法，颇为适宜；而适宜设定担保的动产，以金银珠宝、古玩字画等为主，对此采用移转占有的质押方式，对债务人的生产生活及社会经济影响甚微。但随着现代工商业的迅猛发展，动产的数量和价值迅速提高，其与不动产在价值上的差异逐渐缩小，某些工商企业的资产甚至主要体现在其拥有的生产设备、交通运输工具乃至原材料等财产之上。与此相应，工商企业乃至个人以其价值较大的动产设定不移转占有的融资担保的需求也日益旺盛。
现代的企业，可能并无多少不动产甚至可能根本就不拥有不动产，而只须有设备、原料和劳力就可生产经营，当其因生产或扩大再生产而需要借贷资金，或因其它事由需要提供担保时，可供担保的财产主要即是其拥有的动产，而机器设备等一旦设定移转占有的质押，一方面企业的生产经营将无从进行，另方面债权人尚需寻觅标的物之存放场所并负保管之责，两方均感不妥。正如学者所言：动产只能质押不得抵押之制，“此在农业社会以书画饰物之类提供担保的情形，故无大碍，但在今日工业机械社会势必窒碍难行。机器或原料均为生产材料，工厂赖以从事生产，将之交付债权人占有作为担保以寻觅资金，殆属不可能之事。”[10]甚至以个人的某些动产（如电脑、谋生工具等）提供担保，设定质押也常有不便。作为社会生活调节器的法律，自不能一味地墨守成规，漠视此现实需求，而应有所作为。故此，因应经济生活发展需要，不移转占有的动产抵押和让与担保制度，遂于20世纪之后在诸多国家法律或判例上得到承认。这一现象，与其说是现代法上对动产担保制度的创制，还不如说是古代法上的相应制度在经过改造后于新的社会条件和法律背景下的复活、再生，更为确切。
在英美法系国家，无物权法定原则的障碍，也不采纳登记要件主义，其法律上向来是承认动产抵押的。[11]在大陆法系国家，关于如何解决动产不移转占有而设定担保权益的问题，却有着不同的主张与做法。以日本为代表的不少大陆法国家学者认为，工商企业以动产担保融资的最大障碍是必须移转担保物的占有，如果立法上对能够突破抵押标的的限制，允许车辆船舶、机器设备等以不移转占有的方式设定担保，问题将迎刃而解。于是，日本立法上逐渐放宽对抵押标的的限制，允许在部分动产上设立抵押权，先后制定了《农业动产信用法》（1933年）、《机动车抵押法》（1951年）、《航空器抵押法》（1953年）和《建设机械抵押法》（1954年），从而使动产抵押在特别法上得到确认。同时，关于动产让与担保的有效性，经过长期的论争，在日本的学说、判例中也得到普遍肯定。[12]1997年新修订的《意大利民法典》中，也明确了船舶、航空器和机动车均可设定抵押权。
而在以德国为代表的其他一些大陆法系国家，则坚持其民法典规定的既有体制，不承认以动产设立不移转占有的抵押权，如果涉及以工厂的机器设备设定担保而不能移转担保物的占有的，则只能采用让与担保的方式。让与担保虽在其法典上未有明文，但为判例和学说所承认，并在实践中得到广泛的的适用。[13]
在我国台湾地区民法上，对动产抵押制度的承认，经历了一个曲折的过程。为克服1929年制定的民国民法物权编关于抵押权的标的以不动产为限的局限以适应现实生活的需要，学说、判例与立法曾作过多种努力，如关于从物抵押的解释、让与担保方式的借鉴，1939年的《海商法》、1953年的《民用航空法》还对船舶、航空器抵押权作有规定。为彻底摆脱动产担保所面临的困境，最终，台湾立法舍弃了对欧陆及日本的作法的学习与观察，转而附就英美，并以美国的《统一动产抵押法》、《统一附条件买卖法》、《统一信托收据法》为蓝本，于1963年制定了《动产担保交易法》，规定了动产抵押、附条件买卖和信托占有三种动产担保方式。其中，动产抵押是为了工商业向银行贷款；附条件买卖主要是为了分期付款；买卖信托占有则是针对国际贸易。[14]我国台湾地区《动产担保交易法》中关于动产抵押权的规定，堪称是关于动产抵押制度的最为系统、完备的规定，并对《中华人民共和国担保法》中关于动产抵押制度的规定产生了重大影响。
（四）动产抵押制度的利弊分析
动产抵押制度的最大价值，莫过于迎合了工商企业既须利用其机器设备等动产的使用价值，又需以其交换价值作为融资担保的现实需求，对活跃金融、促进经济发展以及实现“物尽其用”、“货畅其流”的现代经济理念，具有重大意义。此外，动产抵押对于个人以其动产提供债务履行的担保，也提供了一个新的途径。可以说，在现代社会的财产观念、融资需求和法律体制下，仍不许在动产之上设立不移转占有的担保，殆属不可行、行不通之做法。20世纪初一些国家或地区立法上关于动产抵押制度的立法规定，应属值得肯定的先进立法。
但是，动产抵押制度在有其积极意义的一面外，还有诸多负面效果：其一，该制度的设立，对既有物权制度的物权法定主义原则及不动产与动产公示方法、公示的效力规定，产生极大冲击，甚至危及物权制度与体系的逻辑性、一致性和严密性。其二，对于种类庞杂、数量难计、交易频繁、移动性强的本无登记制度的众多动产而言，设定抵押时如何进行公示，颇费斟酌；采用登记的方法能否达到公示的效果，也令人怀疑。其三，动产抵押权的承认，导致抵押权的可靠性维护和交易安全的保障之间发生剧烈的矛盾冲突，如何避免抵押人擅自对抵押物作出有损于抵押权的处分，又如何保障善意第三人的交易安全利益，实难兼得。[15]正是由于这些负面作用，使得动产抵押制度存在的合理性受到了有力的质疑。
至于让与担保，在具有克服传统制度不能适应现实需要的优点外，也具有其本身固有的不足和与动产抵押相同的问题。
本人认为，物权法定主义的局限性是可以通过一定方法缓和的；不移转标的物占有的动产抵押制度中，其最核心的问题是抵押权设定的公示与交易安全的维护问题的解决。该问题解决的好，动产抵押就可能是一项优制良规，否则，其就只能是一项有明显缺陷而备受质疑的制度。
二、动产抵押制度现行规定的分析与问题检讨
（一）动产抵押的基本制度设计
所谓动产抵押，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行担保的动产，在债务人不履行债务时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。根据有关国家或地区的立法规定，一般认为抵押权所具有的对被担保债权的从属性、设立上的公示性、标的物的特定性与不可分性、效力上的优先性、追及性与物上代位性等，动产抵押权也同样具备。动产抵押制度的特殊之处在于其标的物为动产，并基于动产不同于不动产的特性而复生出动产抵押权的特殊性。故此，动产抵押权制度的设计，主要围绕得抵押的动产之范围限制、抵押权的公示及公示的效力、危害抵押权安全的行为之防止与善意第三人利益的维护等方面。
考虑到社会生活需要的程度及抵押物须适宜登记方面的限制，多数立法例上对可以抵押的动产的范围有所限制，但限制的程度却有较大不同。如《意大利民法典》第2810条中，将得设定抵押权的动产限定为船舶、航空器和机动车；前述日本有关动产抵押的立法，将其范围限定为供经营农业用之动产、供建设工程用之机械类、依道路运送车辆法登记之汽车以及依航空法规定经登记之回转翼航空机。我国台湾《动产担保交易法》第4条规定：“机器、设备、工具、原料、半制品、成品、车辆、农林渔牧产品、牲畜及总吨位未满二十吨之动力船舶或未满五十吨之非动力船舶，均得为动产担保交易之标的物。”“前项各类标的物之品名，由行政院视事实需要及交易性质以命令定之。”另据台湾“行政院”1965年公布的动产担保交易标的物品类表之规定，动产担保标的物共分为下列10类：农林畜牧渔产品；矿产品；食物饮料及烟酒；纺织品及其原料、皮革、木材制品及其相关物品；非金属矿产物制品；化学品；基本金属及铸制品；机器设备器材及工具；农业机械设备；其他制品。该10类下还有分项。可见，尽管从其规定本旨看，并非所有动产均得抵押，但台湾动产抵押的标的物范围已属十分的广泛，几乎包括所有重要的动产。
近现代土地制度的演变范文4
【关 键 词】担保制度/发展趋势/立法完善
法律是一种悠久的文化现象，担保制度则是这种文化现象的重要组成部分。正如我们可以从世代流传的伟大史诗和古代建筑的残垣断壁中发现人类物种的起源和发展一样，我们同样可以从浩瀚无垠的古今法律典籍中寻得担保制度的发展、沿革踪迹。当我们静心回溯担保制度的发展历史之后，可以强烈地感受到：冥冥之中有一只无形之手，在时刻拨动其前行的车轮。这只手，就是社会经济发展的需要。正是这种需要，导致了担保制度应运而生，促进了担保制度的发展完善。因此，认真考察这种社会需要，考察各国担保制度的成因及其发展趋势，对健全、完善我国的担保制度具有十分重要的和现实意义。
一、担保制度的成因
在人类文明进化的过程中，生产力是社会发展的基本动力。因此，整个人类社会的发展史，在很大程度上是社会生产力水平和社会经济水平的发展史。当社会生产力水平发展到一定阶段，由于商品交换的逐步频繁、社会经济的相对繁荣，人们产生了保障交易安全的制度需求。因此，早在公元前七世纪，古希腊各城邦国家就产生了担保制度的雏形[1](P60、70)。而后，随着社会经济模式由古典商品经济向自由商品经济的转型，绝大多数经济交往均需依据契约而完成，债法因此取得了重要地位。如何在日常经济交往中实现对商业信用的切实保障、如何在资源稀缺的情况下实现对物的多重利用，势必成为人们密切关注的立法重心。由此，担保制度不仅在近代真正得以确立，而且还以前所未有的方式扩展了自身容量。显而易见，由单个的商品交换而至全社会的商品交换、由简单的经济运行模式而至复杂的经济运行模式、由对物的单纯利用到对物的综合利用，成了担保制度形成发展的根本原因。
（一）强化债的信用
早期的简单商品交易，往往是以物易物，或者一手交钱、一手交货的现货交易。因交易即刻完成，不存在信用，故无债权担保的必要。但随着商品交换的时间拉长、地域扩大，一旦交易双方的给付出现时间差以后，随之而来的重要问题便是如何确保后履行一方的商业信用。最初，人们往往采用“凭神立誓”的方式保障债务人履行债务。但随着人类文明的发展和个体利益观念的确立，传统的“神誓”约束势必日趋式微。取而代之的，必然是一种具有法律意义的、与财产利益有关的担保方式。
从广义上讲，债的保全亦为促使债务人履行债务，保障债权实现的一种法律制度。其中，代位权制度规定：当债务人怠于行使其到期债权，危及到债权人的债权时，债权人可直接向债务人追偿。这可以防止债务人以消极的方式规避债务。撤销权制度规定：当债务人恶意处分其财产，危及到债权人的债权时，债权人得依法将债务人的处分行为予以撤销。这可防止债务人以积极的方式规避债务。但是，债的保全制度只能在一定程度上强化债权的效力，并不能从根本上改变债权人对债务人的财产缺乏追及力这一重大缺陷。为此，人们便将期望的目光投向了以第三人的财产为担保的保证和以特定财产为担保的担保物权。由此，保证、定金、质押、抵押和留置等担保方式，经由罗马法、日尔曼法、中世纪商事法的不断完善，随着近代民法的法典化逐步得以确立，并最终成为保障信用的有力工具。
与其他意义的债的保障方式相比，担保制度的确立使得债权人的债权受偿或者超出了债务人的财产范围，或者取得了对债务人财产的“间接”支配权。这就为债权的实现提供了更为广泛和坚实的保障基础，真正强化了债务人的履约信用。因为，保证及其它相关的人保制度，实质上使债权人的受偿财产大大超出了债务人财产的实际范围，等于将保证人和连带债务人的财产纳入到了债权人受偿财产的范围。对物权担保而言，债权人在债务人或担保人特定财产上存在的担保物权，实质上等于使债权人取得了对担保标的物的间接支配权。当债务人不能履行债务时，债权人可行使担保物权，以担保物的变价金优先满足自己的债权。这在相当程度上更加具有迫使债务人积极履行债务的作用，可以避免或减少债权不能实现的危险，真正满足近代社会经济转型后对债法的强烈需求。
（二）便于资金融通
应当说，确保债权实现，始终是担保制度的基本功能。然而，随着社会经济的进一步发展，尤其是商品经济模式的转换，人们对担保制度的功能又产生了新的需求。随着近代欧洲主要国家的形成，商品交换得以在更为广大的地域内无障碍地开展。商品经济模式由仅仅局限于狭窄地域的、个别的古典模式，转换为全社会之间的、广阔的自由交换模式。尤其是革命浪潮的兴起，大规模机器工业的产生，必然导致大量的资金需求，进而导致资本家与金融资本家的结合。此时，作为市场主体的商人不仅关心交易信用的保障问题，更关注如何能与金融资本相结合、如何能融通更多的资金，才能进行大规模的工业生产。这就要求担保的功能不仅仅能保障债的履行，而且能有助于资金的融通。人们对担保制度融通资金的需求，最终使担保制度有了更大的生存空间和扩展余地。担保制度也因此在近代法律制度中占据了愈来愈重要的地位。
事实上，从担保制度的功能上，保障信用的功能，并不能直接促进社会生产力的发展，其只是一种救济性手段；担保制度融通资金的功能，则可积极推动整个社会经济向前发展，显然是一种积极的功能性手段。特别是在现代社会，商品生产经营者所需要的大量资金必须向银行借贷。利用自己的财产去获取银行信用并融通资金，已是经济发展的必然要求。因此，近现代各国的担保制度无不呈现出由单纯的债权保全手段向融资手段发展的轨迹。担保法中各种新制度（如最高额抵押、证券抵押、财团抵押等）的产生，正是社会经济模式的变动对担保制度融通资金功能需求的结果。担保制度的这种新发展，从根本上实现了企业资本家与金融资本家的有机结合。因此，融通资金的功能成了现代担保制度确立的又一重要原因。
（三）发挥物的效用
社会资源的稀缺性和人们需求的多样性，是人类社会存在的两个基本前提。正是基于这一现实，法律秩序的建立成了社会的一种必然要求。就担保制度而言，虽然其存在的首要任务是对交换信用的保障，但同时也应有利于人们对物的充分利用。实际上，充分利用物的效能是人类征服自然、利用自然的一种必然倾向，是人们解决资源稀缺性问题的一种主要方式。在人类社会早期，人们只知道食物可以充饥，棍棒可以打猎。也就是说，人们只认识到了物的使用价值。随着生产力的提高，剩余产品的出现，商品交换的增多，物具有交换价值的观念才渐渐在人们头脑中形成。这样，物权担保的简单方式——质押也就慢慢应运而生。由此，物除了可以直接满足人们的各种生理需求外，还可通过向他人提供担保来获取他人的其他财产，从而使物的交换价值的范围得以扩展。
随着人们对资源稀缺性理解的加深和社会经济发展的需要，人们逐渐认识到，诸如质押等占有转移型担保方式，虽然扩展了物的交换价值范围，但却限制了物的使用价值的实现，不利于对物的充分利用。为此，人们便在质押的基础上设计出了抵押这类纯价值型担保方式。据此，人们一方面可以继续利用其物进行生产经营活动，同时又可利用其物作为担保，获取他人的资金或者其他财产。从而使物的使用价值和交换价值都得到了充分的利用。正因如此，各国担保制度的发展，无不经历了由占有质到非占有质、再到抵押的必然发展。抵押制度在近现代法中之所以逐渐占据了担保制度的核心地位，抵押方式之所以不断得以增加，并最终被誉为“担保之王”，都充分体现了担保制度对社会经济发展、尤其是对发挥物的效用的重要作用。
与抵押担保方式具有相同功效的其他担保方式还有很多，比如英美法系中的“按揭”制度等。都是在确保债权安全的基础上，充分考虑到最大限度地利用物的效能而设计的。可以说，这类担保方式的确立，是人们在认识到资源稀缺性的基础上充分利用物的价值的一种理性选择。可以预见，人类期望最大限度充分利用物的心理趋向，必将使担保方式不断向多样化和化发展，从而不断推动担保制度的进化和升级。
自公元前七世纪古希腊产生担保制度的雏形起，经历了罗马法与日尔曼法的培育之后，担保制度适应社会经济发展的需要，在近现代最终得以确立。其尤如一条绵绵流长的弯弯细流，伴随着人类社会的需要而日渐成长，溯过了古希腊、古罗马、古日尔曼、中世纪大陆诸国及英伦三岛，经由近现代社会，直至崭新的21世纪。其最终汇集了所有人类文明的成果，漫延为包括保证、定金、质押、抵押、留置和让与担保、所有权保留等制度在内的波澜壮阔的大河，并将不停地为社会的存在而奔流不息。
二、担保制度的沿革规律及其发展趋势
担保制度自源于古希腊文明以来，已伴随人类涉过了漫漫数千年的长夜与白昼，成为人类文明史上不可分割的一部分。在这奔腾不息的人类文明演进过程中，其总是呈现出一种由蒙昧而至理性的规律。这种规律，具体体现为人们对担保制度价值的重新解读和对担保类型的解构与重组。其结果必然表现为担保制度价值的日益多元化以及担保类型的不断拓展。可以预见，这种沿革规律也将是担保制度在21世纪的基本发展趋势。
（一）制度价值日趋多元化
担保制度的价值，是指其能够满足人们需要的属性。该制度越能满足人们的多种需要，就越具有价值。担保作为一种法律制度，为满足愈来愈精致、愈来愈复杂的社会经济模式的需要，其价值取向突出呈现出由单一性向多元化转换的规律及趋势。
1.由纯粹的债权担保向融通资金的功能发展
担保制度的首要功能是强化债的信用，确保债的实现。因而，最初的担保制度完全从债的保全功能上构造，以确保债权的实现。然而，随着商品经济和信用关系的发展，担保制度的功能从单纯的债权担保手段逐渐演变为融通资金的重要手段。这种情况，始于近代经济模式的转型，完成于20世纪末企业资本与金融资本的有机结合。因为，在现代化大生产中，企业进行生产经营的资金多数要靠借贷，而金融机关也要靠资金的融通取得效益。为尽量减少和避免信贷风险，出借方大都要求借用人提供担保才能贷款。为此，担保几乎成了企业融资必不可少的措施。在此情况下，担保制度单一的保障信用功能，已远远不能适应社会经济发展的需要。其必须肩负起融通资金的重任，甚至必须使自己成为可以流通、并可以带来价值的一种法律制度。据此，近现代各国的担保立法都极为注重发挥担保制度融通资金的功能。由德国首创的最高额抵押制度和证券抵押制度即是其典型体现。从这一法律现象可以断言：经济与法律的互动，是担保制度沿革及其发展趋势的基础。社会经济发展的程度越高，担保制度的价值必然越来越丰富。
2.由重视担保功能到注重发挥物的效用
这一点建立在人们对资源稀缺性的深刻理解之上。资源的稀缺性有两种含义：在早期社会，其仅仅是指社会资源不能满足所有社会成员的需求；在近现代社会，资源的稀缺性则意味着人们应如何对财物价值的单一性进行开发和利用。因此，人们不但希望通过劳动创造出更多的物质财富，以满足人类社会生活的需要，更是极力企盼能设计出充分发挥物多重效用的经济与法律制度，以使人们能够充分利用物的多重价值。这一愿望，在担保制度中直接体现为逐渐重视担保物本身效用的充分发挥，从而使担保制度不断地由单一的担保功能，向担保和利用并重的多重功能的转化。例如：从所有质到占有质、再到非占有质的质押发展规律；以及抵押成为“担保之王”，并不断派生出最高额抵押、财团抵押、按揭等特殊担保方式等现象，无不表现为担保制度对物的使用价值与交换价值并重的执著追求。可以预见，这种执著追求必将成为担保制度未来发展的一种必然趋势。
（二）担保类型日益多样化
在经济与法律互动的基础上，担保制度随着社会经济模式的转换和生产力水平的不断提高，始终呈现出方式逐渐增加的规律和趋势。在古代社会，由于商品经济不发达，经济模式处于简单状态，担保制度自然不发达，担保方式也比较单一。同时，由于生产力水平不高，能够作为担保标的物的种类也不多，较有价值者，仅有土地和房屋。所以，当时的担保物权多以不动产为标的物。这样，在罗马法中先后出现的三种物权担保类型仅仅是信托、质权（占有质）和抵押（非占有质）[2](P391-395)；在日尔曼法中也仅存在所有质、古质（占有质）和新质（非占有质）三种[3](P99)；而古代的物权担保形式也只有“典”和“当”两种形式。中世纪以后，由于海陆贸易的发达以及生产力的逐步提高，不但促成了新的担保类型的形成，也使新的担保能够建立在价值渐渐提升的动产之上。在商品交易中逐渐形成了动产抵押权、未获支付的卖主留置权等担保形式。到了近代，经济发展的规律更是直接反映为担保制度发展规律。在《法国民法典》中，关于物权担保的方式更加多样化。该法典共分三大类，规定了近十种担保方式。其中，涉及质权的条文有21个，将质权分为动产质权（含权利质权）和不动产质权；涉及优先权的条文有19个，将优先权分为动产优先权、不动产优先权、动产及不动产优先权；涉及抵押权的条文多达32个，将抵押权分为法定抵押权、裁定抵押权和协议抵押权。
在法中，担保类型的拓展更是的必然结果。现代各国的担保制度，无不因经济的而呈现出担保方式多样化的趋势。例如，随着动产价值的提高，导致动产担保物权的丰富。航空器、船舶、汽车等均可作为质押和抵押的标的物。又如，随着技术的发展及其经济地位的增强、随着财产形态的变化及其不断的丰富，证券、知识产权等无形财产越来越成为重要的担保物权的标的物。权利质押的产生即为其例。随着社会的发展，标的物不确定的新的担保类型，在现代担保制度中也占据了重要地位。如既能发挥财产担保价值、又能发挥财产利用价值的财团抵押的勃兴，已充分证明了担保制度发展的这一规律。我们完全可以满怀信心地预测：在不远的将来，社会的进化必将使担保类型更加丰富，使担保制度更加绚丽多彩。
三、我国担保制度的健全和完善
与发达国家的立法相比，我国的担保立法无论在体例还是制度上都存在着较大的。其核心在于，现行立法严重滞后于社会生活实践。因此，如何的经验教训，尽快健全完善我国的担保制度，是我们面临的重要历史使命。
（一）担保制度的立法体例
立法体例是指一部或一项法律制度的表现形式和结构安排。担保制度应以何种体例构建，直接涉及到对担保制度的性质、地位、功能和价值的认识。对各国担保制度的立法体例进行比较，有助于合理确定我国担保制度的立法体例。
由于历史、文化和习惯的不同，英美法系和大陆法系的立法体例存在较大差别。大陆法系各国，均将担保制度的基本规定于民法典之中，但在具体作法上却有较大区别。除了有关人的担保均规定在民法典的债权编之外，有关物的担保，各国则有不同规定。法国和俄罗斯将其规定在民法典的债权编之中；德国和日本将其规定在民法典的物权编之中；意大利则将其规定在民法典的权利保护编之中。我国至今尚无民法典，因此我国的担保制度规定在专门的《担保法》之中，有人称之为单行法体例[4](P23)。应当说，上述不同安排均有其历史原因和立法理由。法国将其规定在债权编，不仅因为《法国民法典》中根本未设物权编，而且因为在人们当时的观念中，担保制度理应是债法的必要组成部分。德国将其规定在物权编，不仅因为《德国民法典》中设立了物权编，而且因为人们已经将担保制度物权化了。《意大利民法典》所以将其规定在权利保护编，根本目的在于强调对民事权利的系统保护。我国以单行法的方式规定，显然是尚无民法典的缘故。
就的发展和社会需要而言，我们认为担保制度的立法体例应以民法典为主、单行法为辅；物权编为主、债权法为辅。因为：1.担保制度是民法的重要组成部分，其理应放在民法典之中。唯有如此，才能真正确保民事立法的统一性。2.正如民法典不可能将所有的担保问题全部囊括其中一样，即使制定一个单行的担保法，亦无法将所有的担保问题都包括其中。所以，单行法的立法体例并不可取。3.在担保制度中，人的担保主要是一种合同信用担保，其理应放入债权编；物的担保则是一种物权担保方式，其理应放入物权编。将担保物权放入债权编，虽然使人保和物保置于一处，但却否认了担保物权的物权性，降低了担保的效力；将担保物权放入权利保护编，虽然强调了对民事权利的保护，但却割裂了用益物权和担保物权的内在联系，破坏了物权法的统一性。因此，在我国民法典制定时，应将现行的《担保法》放入民法典之中；应当在总则中对担保制度作出概括性规定；在债权法中具体规定保证、定金等担保制度；在物权法中具体规定抵押、质押、留置和让与担保等担保制度。
（二）担保制度的健全完善
关于担保制度的健全完善，值得的主要是特殊担保问题。因为，就一般担保而言，各国的规定基本相同，其差别仅在于对特殊担保制度的认定和取舍。但是，究竟何为特殊担保？哪些特殊担保依法应于确认？学术界存在较大争议。在目前的理论和学说中，类似于特殊担保的相关概念很多。其中，许多并非真正的特殊担保制度。首先，相对于民法典中规定的典型担保，有特别法上的担保之说。如日本法上的特别担保是指财团抵押、担保、动产抵押、证券抵押和林木抵押等[5](P9-10)。其次，相对于制定法中的担保制度，有判例及学理上的特殊担保制度。如德国法上的让与担保即是为补救立法不足，根据学理与判例而确立的一种特殊担保方式[6](P296)。此外，相对于物的担保，还有所谓准物的担保（如连带债务制度、抵销制度、抗辩权制度、融资租赁制度）等。我们认为：对特殊担保方式的确定，既不能以特别立法为标准，也不能以判例和学理的确认为标准，更不能将所谓的准物的担保作为特殊担保。因为，特别法上确立的担保，大多数均为典型担保的特别规定（如财团抵押、动产抵押、证券抵押、林木抵押乃至最高额低押等，实质上只是典型抵押制度的特别规定），其并无多大特殊性可言。判例与学理上的担保，只是特殊担保的一部分，其并不能等同于特殊担保。准物的担保虽然具有担保的某些特点，但其并不符合担保的本质特征，更不能视为特殊担保制度。我们认为，真正的特殊担保方式，应当同时具备两个条件：1.应当具备担保的本质特征；2.应当与典型担保具有明显区别。依此而言，真正的特殊担保只有让与担保、所有权保留和优先权三种。但是，在我国未来的立法中应当确立哪些特殊担保方式，学术界意见不一。我们认为，让与担保和所有权保留宜作为特殊担保依法予以确立；优先权则应作为债的法定效力规定在债法之中，不宜作为特殊担保方式。其主要理由如下：
让与担保制度所以应当成为法定的特殊担保方式，首先因为其具备担保的本质特征。让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人履行债务，将担保标的物的权利移转于债权人，当债务清偿后，标的物的权利返还于提供人；当债务人不履行到期债务时，债权人得就该标的物的价金优先受偿的一种特殊担保。其不仅具有对债权的切实保障性，而且还具有经济上的可融资性。其次，让与担保与其他担保物权具有明显区别：(1)它是一种约定担保方式，与作为法定担保方式的留置权不同。(2)它是一种不转移财产占有的担保方式，与以移转占有为成立要件的质权不同。(3)它是一种“所有权担保”[7](P340)，是以转移标的物的所有权或者其他整体权利的方式来担保债权实现的一种特殊担保方式，与以定限物权为内容的抵押权不同。第三，这种担保方式虽然是一种古老的担保形态，但其在现代社会中具有极为重要的意义。人们为切实保障债权的实现，在很多重要场合均广泛使用这种担保方式，故应将其作为一种特殊担保方式依法予以确认。
所有权保留制度所以应当成为一种法定的特殊担保方式，首先在于其符合担保的本质属性。所有权保留是指在买卖合同中依当事人约定，买受人虽先行占有、使用买得物，但在特定条件成就（通常是价金的一部或全部清偿）前，出买人仍保留出卖物的所有权，待条件成熟后，再将所有权转移给买受人的一种担保方式。该制度不仅具有对债权的可靠保障性，而且也具有经济上的可融资性，具备担保的本质特征。其次，这种担保方式在当今社会十分重要。自19世纪末分期付款买卖成为流行交易方式时开始，所有权保留制度一直被广为[8](P594)。目前，尽管理论上对其法律性质尚存争议，但各国大都对所有权保留制度有明文规定。我国《合同法》第134条的规定亦属此类。由于这种担保方式具有其他担保方式不可替代的优势，是现代市场经济国家解决分期付款买卖当事人间权益问题的最佳制度，在不动产和价格较高的耐用商品的买卖中具有极为广泛的适用价值[8](P596)。因此，我们认为所有权保留和让与担保制度一样，亦应成为我国法律中明确规定的一种特殊担保方式。
至于优先权问题，学术界对其性质认识不一。主张优先权为担保物权者，认为优先权是由法律规定的特种债权人就债务人的全部或者特定财产优先受偿的一种担保物权。否定优先权为担保物权者，则认为优先权是立法上基于特殊政策性考虑，为保障某些特种债权或者其他权利优先实现，而赋予权利人得就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的一种特殊权利。我们赞成后一种观点。因为：1.担保物权虽从属于所担保的债权，但其本身均具有相对独立性。优先权实质上为债权本身的法定效力，其并未形成一种新的物权，根本无任何独立性可言。2.担保物权的设立以公示为原则。非经公示不能设立、或者不能对抗第三人。优先权则是一种不以占有或登记为要件的权利，其不具有任何公示性，因而根本无法作为担保物权。3.现代担保制度不仅具有信用保障功能、而且具有资通功能。优先权则仅具有信用保障功能，不具有任何融资性。4.大多数优先权均基于税法、劳动法、诉讼法等公法而设立，其实质上是立法者基于某种特殊政策性考虑而赋予某些特种债权或者其他权利的一种特殊效力，借以保障该项权利能够优先实现。因此，优先权从根本上不具有担保属性，其只是对原有债权效力的加强；何况，优先权的种类繁多、存在的法域也不尽相同，故难以而且也不应在民法典中作出统一规定[9](P265-266)。
法制的统一，是法律得以有效实施的基本前提。为了确保担保制度的统一性，在我国未来的民事立法中，应当在民法典中对担保制度作出全面规定。有关保证、定金和所有权保留等制度，应当规定在民法典的债权编；有关抵押、质押、留置和让与担保等制度，则应规定在民法典的物权编。单行法上不宜确立新的特殊担保制度，只能对原有担保类型作出一些特殊规定。唯有如此，才能确保我国社会主义市场经济的健康运行和有序发展。
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近现代土地制度的演变范文5
城市规划的基础知识
城市规划的含义。从城市规划的工作内容上来看，它是指在一定的时期内，对城市的经济和社会发展、土地资源的利用、空间的布局及各项建设的具体安排，实施管理和综合部署。我国现代城市规划具有综合性、政策性、民主性及实践性等特点。
现代城市规划的基本构成和我国城市规划体系。现代城市规划是一项社会实践，更是一项政府职能，同时也是一项专业技术。因此，我国的城市规划可划分为三种体系，即法律体系、行政体系、运行体系。这三种体系中，法律体系为其他两种体系提供基本法律程序和依据，所以，法律体系被称为核心体系。行政体系和运行体系则是法律体系的执行者和受益者。
我国城乡规划的法律体系由横向体系和纵向体系构成，前者是根据法律法规的内容及城市规划的相关性来划分的，主要分为专项发和相关法，主干法及其从属法两部分；后者则是根据国家的法律体系的组成方式进行规划的，主要分为国家法律、行政法规、地方法规、规范性文件、技术性规范等。
城市规划的作用。城市规划是国家对城市建设进行宏观调控的一种必要手段。我国是社会主义国家，宏观调控是政府实施的政策措施以调节市场经济的运行的一种手段，而城市规划不仅能促进经济发展，而且可以促进社会的进步，对国家的发展可谓是重中之重。政府必须重视城市规划，并从中起到引导的作用。城市规划是政府形成和实施的工具，具有很强的政策性，它表明政府对特定地区和发展所要采取的行动。城市规划是对未来空间的整体构架，具有先期性。它能引导城市或区域的发展方向，但是城市规划不是一种不切实际的幻想，它是在实事求是的基础上制定而成的。
近现代法理学的发展
法理学又被称为法哲学或法律理论，它是法学的基础学科，其研究包括关于法律的性质、目的和为实现这些目的所必须的手段、法律实效的限度、法律正义与道德的关系以及在历史上改变和发展的方式等。其中影响最大的是十九世纪以来近现代法理学的发展，它被分为三个时期即：近代、现代和后现代。
近代法理学的发展。近代法理学的发展起源于早期的自然主义法学，即欧洲文艺复兴以后，它以自由、平等、权利和有限政府为现代法理的核心，理性主义原则及其法学价值观成为后来法理学发展的基础。在十九世纪初，法理学完成了从哲理分析到实证分析的转换，同时诞生的了三大的法学流派：哲理法学派、历史法学派和分析实证法学派，这三大流派的代表人物分别是康德、黑格尔及奥斯丁。康德认为法律的本质是自由意志的确定，法律是一个人的自由与他人的自由共存的条件总和；黑格尔的主张是在康德的基础上提出的，他认为国家即是法律，人可根据自己的意识来制定法律；而奥斯丁则提倡对法律进行规范分析，强调国家权力对法的决定作用，认为法是国家制定的，具有强调性和意志性，他否认了法的社会基础，否认了法的公平、公正及正义，但是他把法学的价值和程序的争论凸显了出来。所以在两次世界大战期间，分析实证法学派成为了主要潮流。
现代法理学的发展。现代法理学持续着哲学分析和规范分析的争论，同时，以解决社会问题的社会流派得到发展。其中，新分析法学的流派哈特承认最低限度自然法的存在，所以哲学分析流派与规范分析流派趋向于靠拢。而社会法理学更注重陈述法律事实，趋向于解决各种社会问题。他们认为法律的目的是为了用微小的代价来解决社会纠纷。
后现代法理学的发展。从二十世纪七十年代以后，法理学研究开始向具体法律部门延伸和深入，同时向后现代方向延伸。产生这两种方向的原因在于：社会领域迅速的被法律化，社会法律化的趋势越来与明显；法律被社会、政治、经济等因素的瓦解，失去了自身的身份。后现代法理学发展中流派较多，其中比较重要的学派是批判法学派。
通过对法理学的研究，我们可以发现，自文艺复兴以后，西方的学者们对法理学的争论从没有停止过，同时也促进了西方法学的发展演变过程，其本质包括了法的价值、法的作用和法的体系。但由于受到后现代法理学的影响，法学吸收了多种学科和结构、解构等多种思潮，其基础价值被打散，是法学失去了价值基础。
城市规划的法理学属性
由于法理学思想的不断变化，内容逐渐丰富，并在向社会学、经济学、生态学等学科进行综合和扩展，同时由于规划学的提出，使城市规划价值基础逐渐发生基本转变，规划科学作为社会政策科学具备了相关的法律性质，因此法理学每思潮的变化也同样影响着城市规划科学的发展。
规划的正义观。正义是人类追求的理想状态，同时也是法律历来所追捧的，它是一种社会伦理观念。法理学把正义分为程序正义和实体正义，并随着法理学的发展，这两种正义在某种程度上实现了相互融合，形成了自我组织的法学体系。
就我国的总体规划来说，它既是我国主要的法定规划，有可作为城市各项规划的主要依据，指导着城市的建设和发展。我国目前颁布的《城市规划法》，宣告了城市规划的法定地位，构建了城市发展的编制和管理程序，保证了社会主义的经济建设的和谐发展和进步。但与此同时，由于在城市规划中，没有对城市建设进行相关的研究调查，太过依靠规划师和城市管理者的维系，缺乏社会监督和程序控制，同时由于过度追求发展，以致忽视了社会公正及人权。
规划的秩序观。秩序可分为自然秩序和社会秩序，法的存在有效地保证了社会行为的连续性及确定性。法理学认为秩序比自由更重要，自由的实现需要良好的秩序来维持。
近现代土地制度的演变范文6
关键词:知识产权 技术创新 制度构建
知识产权是对某些智力成果的予以保护的一种民事权利。它的体系包括：著作权、商标权、专利权等。无论是作品，还是商标的标示，还是创造发明，它们都是人类智力创造的结晶。近现代的社会的发展史，从一个角度看，就是科学技术的发展史。在科学技术领域的发明创造不断地改变着人们的生活，也使人类社会日新月异。那么，这其中促进人类不断进行科学技术发明的动力，不但来自于经济利益，而且得益于知识产权保护制度的不断完善。所以，整个人类科技进步史，也是知识产产权制度演变历程。特别是在当代，每个国家都把知识产权制度的建立当做国家的发展战略来看待，我们国家也不例外。
在中国，汽车产业的现状是处于不断追赶世界先进汽车制造水平过程中，我们无论是整车制造还是汽车的零部件制造都和国外的先进技术有相当大的差距。作为后起之秀，如何能够追上甚至超越他们是个非常严肃的问题。秦皇岛作为我国最早的沿海开放城市，也吸引的不少汽车零部件制造商，例如：日资企业旭硝子汽车安全玻璃（秦皇岛）有限公司，戴卡轮毂制造有限公司，秦皇岛邦迪管路系统有限公司等。形成了以特种车辆、汽车轮毂、汽车玻璃、汽车管路、轿车门、汽车线束、倒车镜等为主导的产品结构。秦皇岛开发区从自身的区位、市场、资源和产业配套等优势和国家《汽车产业发展政策》出发，把汽车零部件产业作为开发区重点鼓励发展的主导产业，进一步完善汽车零部件生产配套体系，重点引进和发展高端汽车电子、发动机、变速箱、变速器、转向器等关键零部件生产企业，建成与京津错位发展的汽车零配件产业基地。那么，要实现产业发展目标，政府除了积极地完善配套设施、予以优惠的财税政策、鼓励企业进行技术创新、制定吸引人才的政策外，最重要的是积极地完善和坚决地执行知识产权保护制度，创造一个尊重知识、器重人才、保护他人智力成果的制度氛围，才能在汽车零部件制造产业链中处于领先的地位。
秦皇岛市汽车零部件产业存在的问题有：1、企业组织架构混乱，2、企业的品牌效应小，3、企业技术创能力差，4、企业的知识产权法律法规知识缺乏等等。对于企业自身的组织体系问题除了按照公司法规定进行设置外，主要是投资人（股东）的现代企业化意识不强造成；对于企业产品的知名度小的问题，主要产品的性价比差以及缺乏适当营销宣传；对于企业技术创新能力差问题，这是个非常复杂的问题。这个问题解决既取决于资金与人才，还取决于企业创新制度建设。技术创新联盟以及产学研相结合的技术创新体系都是秦皇岛市汽车制造业可以考虑的创新路径。对于企业知识产权保护问题，其实它既是企业自己建立完善知识产权保护体系以维护自己合法利益问题，也是防止自己在不知情的情况下侵犯别人的知识产权问题。仔细分析不难看出，这些问题可以划分为企业自己的问题以及企业与政府的问题两个部分。知识产权保护就属于企业与政府共同面对的问题，而且，汽车零部件产业的技术创新路径选择也绕不开知识产权保护制度的建立问题。所以，本文是在两个层面探讨知识产权保护在秦皇岛市汽车零部件产业技术创新的作用。
首先，在企业层面研究知识产权保护对汽车零部件技术创新的作用。秦皇岛市的汽配行业具有“散、小、乱、差”的特点,但是，其技术创新是一种高成本的风险投资,存在很多的
不确定性,因而需要建立“官、产、学、研”的技术研发体系。在该体系中,首要前提是使企业成为市场竞争和技术创新的主体,在国家汽车产业政策的指导下,围绕重大、关键及核心的汽车零部件,联合高校和科研院所协同攻关、重点突破,从而掌握相关技术的主导权。此外,要积极强化该体系在引进技术消化吸收方面的作用,增强技术再创新能力。那么，在技术创新的过程中，创新主体建立知识产权应对小组是十分重要的步骤。在汽车零部件领域，已经存在着近乎一百年多年制造历程，这其中申请专利予以保护的技术不胜其数，但是，一般专利的保护期也就20年，所以，有着很多免费而且不侵犯他人权利的技术可使直接使用，要不进行甄别，你就得多走弯路。另外，知识产权小组可以根据企业的技术创新战略筛选出所需的技术储备资料，再看看有多少已经申请获得专利保护，并判断能否根据逆向工程破解技术难点，并加以创新，独辟蹊径地形成另个新专利技术，从而绕开现有的专利技术。同时，根据创新主体的技术创新特点结合相关其他创新主体的专利技术做出是否申请专利予以保护还是通过技术秘密的方式予以保护自己的合法权益。专利必须公开技术特征，但技术秘密不用公开技术特征，所以只要保密得当，可以很长时间不被人知道。所以，一开始技术研发队伍就应该配有知识产权战略小组，从技术研发的制定、技术研发的路径、技术研发成果的保护等方面积极参与。这样可以高效地完成汽车零部件的技术创新任务，而这一点恰恰是国内创新主体不关心的，他们只关心技术研发队伍如何搭建，技术人才如何引进，以及技术研发经费的如何投入等，忽视了技术创新的知识产权制度重要性，在他们看来，法律知识与技术无关，更与技术创新无关，殊不知专利制度与技术的创造密切相关。所以，改变观念重视知识产权制度的作用是秦皇岛市汽车零部件技术创新的重要环节。
在上述创新过程中，对于汽车零部件产业的创新主体来说，正确地判断自己的创新成果的性质非常重要，这个创新成果能否以技术秘密的方式进行保护，主要取决于是什么样的发明创造，是产品发明还是技术方法发明，方法发明一般可以通过技术秘密方式予以保护，汽车零部件的产品发明一般很难通过技术秘密方式来保护自己的合法权益。汽车零部件的产品发明往往使用在千家万户使用的各种汽车上，别人很容易通过逆向工程破解你的技术，所以，最好申请专利来保护自己智力成果。作为专利来说，其所要授予专利权的前提是权利人必须公开它的技术资料。受专利权保护的发明创造的技术资料是所有人可以查阅，但不能没经权利人授权或者许可而使用、销售、出口等。当然，技术秘密方式与专利方式的不同还在于技术秘密不用上交专利费之类的费用，而专利的申请、专利的持有都得缴费，有些时候可能会成为你的负担。所以，创新主体自己应该借助知识产权知识合理合法维护自己利益。
其次，在政府和企业共同层面上，构建一个和谐的知识产权制度氛围十分有价值。作为政府来说，除了招商引资工作要做好之外，还得为企业健康持续稳健发展提供制度保证。一般意义上，人们理解的制度问题是财税政策、土地政策等，往往是些经济性的政策。那么，作为最重要的法律法规制度环境则往往被人忽视，更不用提知识产权制度。秦皇岛市在汽车零部件产业发展过程中，政府如果能够积极帮助企业、引导企业建立知识产权保护机制，而且，在发生知识产权纠纷时，能够充分地尊重权利人的合法权益，认真地依照知识产权法律法规审理案件，保护创新主体的合法利益，就可以营造一个鼓励创新、保护创新、吸引创新的软性的制度空间。那么，这就可以持续地吸引汽车零部件制造企业来秦皇岛投资兴业。作为企业来说，也可以积极响应政府与其建立畅通的知识产权保护机制通道，例如，企业与政府可以合作建立官企知识产权战略办公室。这个机构可以起到桥梁的作用，向企业传递政府在知识产权法律制度方面的信息，向政府传递企业对知识产权的关注与理性的要求。这样，企业、社会、政府就有机地联系在一起形成一个良好的构建知识产权制度氛围。中国社会往往重视短期利益、表面效益、物质成果，忽视长期利益、内在效益、精神成果。制度的构建就成为奢侈品。秦皇岛市在这方面如果真正注重技术创新的长期性、内在性、制度性，那么，秦皇岛的汽车零部件产业的效益、含金量就会薄集厚发。
最后，重视知识产权保护在秦皇岛市汽车零部件技术创新中的重要性，主要得改变观念。要看到技术创新是需要创新土壤的，这个条件就是制度的创新。所以，形成一个尊重创新发展规律、尊重客观事实、尊重法律制度的良好法治环境十分重要。
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