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民法典关于林权的相关规定范文1
关键词：撤诉；诉讼时效；中断
中图分类号：D915.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）36-0117-02
我国《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。提讼是诉讼时效中断的法定事由之一，而提讼后又撤诉是否导致诉讼时效的中断，我国现行法律尚无明文规定。学术界对于这一问题颇有争议，法院的做法亦不统一，导致司法实践比较混乱。诉讼时效问题看似是个小问题，但却关系到当事人与其相对人的实体利益[1]，法律应当对此做出明确规定。
一、撤诉是否中断诉讼时效的不同观点
“能引讼时效中断”已成为通说，但对于撤诉时诉讼时效是否依然中断，不同国家及地区的法律做出了不同的规定。我国法律虽然对此还没有明确的规定，但理论界存在多种不同的观点。
（一）其他国家或地区的相关规定
1.规定撤诉不中断诉讼时效
《法国民法典》第2247条规定：“以下情形，不视为时效中断：……如原告撤诉[2]。”《日本民法典》第149条规定：“裁判上的请求，于诉被驳回或撤回时，不发生时效中断的效力。”我国台湾地区《民法典》第131条规定：“时效因而中断者，若撤回，视为不中断[3]。”这些法律规定都认定撤回不能够产生时效中断的效果，该种观点理论界以学者王泽鉴为代表：乃于民事诉讼法上行使权利的行为。时效因而中断者，若撤回其诉，视为不中断[4]。
2.规定撤诉中断诉讼时效
《意大利民法典》第2945条规定：“无论法院作出终审判决，或者诉讼因其他原因而消灭，时效都将中断。所谓其他原因即指后原告撤诉，或法院裁定不予受理或驳回[5]。”《澳门民法典》第315条规定：“法院无管辖权、撤诉等不妨碍时效之中断。”第319条规定：“撤诉和驳回时，诉讼时效在诉讼提起时即重新起算。”以上这些法律则规定即使当事人撤回，依然可以导致诉讼时效中断。
3.规定诉讼时效相对中断
《德国民法典》第212条第1款规定：“时效因而中断者，如撤回诉讼，或因受未审理诉讼事实的裁决而被驳回时，视为不中断；如权利人在6个月内再，时效自前次时起视为中断[6]。”《日本民法典》虽然规定撤诉后撤诉不会导致时效中断，但却赋予了当事人诉讼外催告以相对中断时效之效力，其第153条规定：“（诉讼外的）催告，除非于其后6个月内为裁判上的请求……不发生时效中断的效力。”即原告方撤回虽不构成正规之中断事由，但若法院已经向被告送达状，表明原告有行使权利的意思，可以作为诉讼外的催告发生相对效力。
（二）我国存在的理论观点
1.撤诉不会导致诉讼时效中断
撤诉在法律上的效果为“视为自始即未[7]”，既然诉讼行为被当事人撤回，则因其提讼产生的法律效力也应一并消灭，权利义务状态回复到前的状态。无论权利人基于何种理由撤回已经提起的诉讼，均表示权利人放弃了“请求法院行使裁判权保护其权利”的要求。既然权利人已经放弃实体权利的保障请求，那么再让之前的产生时效中断效力，已经没有意义[8]。
2.撤诉可以引讼时效中断
《民法通则》第140条规定“提讼能引讼时效中断”，法条对“提讼”没有作任何限制性规定，没有附加任何条件和诉讼阶段上的要求，司法解释也没有规定只能在提讼后没有撤回才算是“提出诉讼”[8]，因此，导致诉讼时效中断并不因之后撤回的行为而有所改变。
3.能否中断时效决定于状是否送达对方当事人
该观点认为时效是否中断应区分不同情况确定。法院受理后、向被告送达状副本前，原告即撤回不产生诉讼时效中断的法律后果。因为在诉讼请求未被对方知道的情况下，原告撤回足以推定其希望完全否定此前提起的诉讼；如果法院受理案件后已向被告送达了状等文书，即使原告撤诉也应当产生诉讼时效中断的法律后果，因为原告向债务人主张权利的行为已经完成。
二、撤诉应具备中断诉讼时效的效力
笔者认为，即使当事人提讼后又撤回，亦会产生诉讼时效中断的效果。
（一）撤诉不同于从未主张权利
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第144条第2款规定：“原告撤诉或按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，6个月内又的，可比照《民事诉讼法》第111条第（七）项的规定不予受理。”足见原告后又撤诉与从未的法律后果是完全不同的。“视为自始即未”仅指撤诉不影响当事人实体权利，之后以相同理由再次提讼不受前次撤诉的影响，但绝不能视为从来没有发生。
原告提讼就意味着曾经主张过权利，只是由于各种原因而停止了权利行使，并不能因此而否认原告行使权利的积极性，更不能认定原告没有行使过权利。既然原告曾经在法定的期间内提起了诉讼，则诉讼时效当然应当中断，不受之后撤诉的影响。
虽然对此当前尚无明确的立法加以规定，但尝试性的规定却并不鲜见，《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之四（试行）》第18条规定：“当事人后撤诉的案件，符合诉讼时效因提讼而中断的规定，应认定诉讼时效中断。”[9]
（二）撤诉撤回的仅是程序性主张
依据程序法原理，与撤诉都只是程序性的行为。程序上的行为只引起程序法上的后果，不对实体权利义务造成影响，这已经成为大家的共识。当事人提讼，包含两层含义：一是向法院提出了启动审判程序的请求，二是向对方当事人提出了履行债务的实体请求。当事人撤诉，只是撤回了其要求人民法院启动审判程序救济自己权利的请求，其要求对方偿债的实体要求并未受撤诉影响[9]。债权人主张权利也是诉讼时效中断的法定事由之一，此处当事人的行为已经构成了有效的权利主张，至于撤诉时原告的偿债请求是否送达于被告知悉，受法院的工作时间影响，不能由原告方承担此未送达的后果。因此，虽又撤诉，也应当引讼时效的中断。
诉讼时效制度的价值在于督促权利人行使权利，避免权利义务处于不稳定状态，强调权利人在诉讼时效期间内积极主张过权利，对权利主张的结果却未作具体要求。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第174条曾规定：“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。”从本条内容可以看出，权利人向调解委员会或有关单位提出保护民事权利的请求即可导致诉讼时效中断，而不以告知对方当事人为要件，同样道理，诉讼时效的中断取决于原告是否向法院提讼，而非诉讼过程或诉讼结果。
（三）撤诉不中断时效会导致时效状态混乱
撤诉的前提是首先提起了诉讼，既然《民法通则》规定“提讼”是中断诉讼时效的法定事由，行为一旦完成即应发生诉讼时效中断的后果，且时效一旦中断即不可恢复。学者郑学林就曾提出：“由于原告的，从其向人民法院提出民事权利的请求时起，诉讼时效中断，而自人民法院裁定准予撤诉之日起，诉讼时效即重新起算[10]。”诉讼时效不应当因为撤诉而再次发生变化。
自原告提讼至撤诉，中间或长或短会经历一段时间。如果原告提讼导致诉讼时效已经中断，至撤诉时诉讼时效又不中断，那么至撤诉之间的时间里诉讼时效状态如何？诉讼时效不中断的话，应该从还是撤诉继续计算？可见，规定撤诉不能导致时效中断会产生时效状态的混乱。因此，诉讼时效自时中断，不因撤诉与否有所改变。
（四）撤诉中断时效有利于债权人权利保护
撤诉不中断诉讼时效，从某种程度上保护了相对人的利益。但这种规定否定了在撤诉情形下原告的法律效果，对原告利益则有漠视之嫌。诉讼的主要目的是解决纠纷、保障权利，而提起权利主张的原告往往是权利受侵害者，规定撤诉导致诉讼时效中断可以延长原告权利主张得到法律保障的时间，有利于诉讼目的的实现。关于撤诉是否引讼时效中断，应作有利于债权人的解释，即撤诉也能导致诉讼时效中断。
参考文献：
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民法典关于林权的相关规定范文2
胎儿不是一个孤立的生命体，而是所有自然人生命发育的必然阶段，胎儿必将从生物意义上的人通过出生变成为法律上的人，所以对胎儿利益的保护是对法律主体权益保护的必然要求。在近现代社会，随着社会的发展，衍生出的侵害胎儿利益的事故越来越多。针对胎儿利益保护的案件层出不穷，而我国法律有关胎儿利益保护的立法缺陷，导致司法实践中对胎儿的保护缺乏法律依据，这就对我国的相关立法提出了更高的要求。
一、案例引发胎儿利益立法保护的争议
案例：2006年3月20日，魏某驾驶摩托车与一辆大货车发生事故，魏某当场死亡。魏某怀有5个月身孕的未婚妻秦某代腹中胎儿，向肇事方索赔胎儿抚养费。重庆市第二中级人民法院认为，虽然胎儿在死者死亡时还未成为死者生前扶养的人，还不具有民事权利，但胎儿出生是必然的，如是活体出生后由其父母抚养也是必然的。因此，事故责任中应当承担赔偿责任的义务主体（肇事方），对事故责任中涉及到的胎儿将来出生后的生活费，应当承担赔偿责任。由于秦某是以自己的名义作为原告，诉请对还未降生的“遗腹子”抚养费赔偿，重庆市第二中级人民法院认为其资格不符，遂驳回其诉求。法院建议秦某在孩子出生后以孩子的名义另行起诉，并以孩子监护人的身份参加诉讼。
该案件主要涉及到两个问题：一是腹中的胎儿是否具有民事权利能力，是否具有诉讼主体的资格。二是“遗腹子”即胎儿是否具有获赔的权利。一种观点认为“遗腹子”不具有民事权利能力，不能获赔抚养费，根据是我国《民法通则》第9条之规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”在类似案件中受害人死亡时，其“遗腹子”尚未出生，“即属于母体的一部分，并未取得民事权利能力，不具有独立的人格，当然也就不具有请求损害赔偿的权利”。[1]而另一种观点则认为，根据是我国《民法通则》第119条的规定，“侵害公民身体造成死亡的，加害人应当向被害人一方支付死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”这里“死者生前扶养的人”，应当理解为包括死者生前实际扶养的人和应当由死者抚养的人，由于受害人与“遗腹子”是父子关系，在交通事故发生时，孩子没有出生，不具有民事主体资格，孩子出生后具备了民事主体资格，现向事故责任方主张赔偿，符合上述法律规定，孩子的主张应该得到支持。
二、我国胎儿利益立法保护的不足
结合上述案例及现实案件处理状况，可概括出我国胎儿利益立法保护存在的不足：
（一）我国现行法不承认胎儿的民事权利和民事主体地位
根据我国《民法通则》第9条规定，既然胎儿尚未出生，则依该规定不具有民事权利能力，也就不得成为民事权利主体，由此我国民法显然将胎儿保护排除出去，胎儿的利益在一般情况下并未受到法律保护。
（二）我国现行法缺少对胎儿继承权和接受遗赠权利的完整规定
我国具体民事立法中明确保护胎儿利益的法条，就是关于保护胎儿继承利益的《继承法》第28条，“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理。”虽然我国现行法律缺乏胎儿享有继承权的法律依据，但该条款的制定的确为保护胎儿的继承权提供了切实的法律依据。只是我国法律并未对侵害胎儿继承权的行为提供具体有效的解决途径，使得该类胎儿继承案件在司法实践中存在一系列的问题。
（三）我国现行法缺少胎儿阶段受侵害的侵权损害赔偿请求权的规定
我国《民法通则》第119条规定，对于侵害公民身体造成伤害或者死亡的情形，侵害人应当承担相应的损害赔偿责任，支付各种相应的费用等等。该法条规定只有在侵害公民死亡的情形下，死者生前抚养的人才能请求必要生活费的赔偿。这显然没有将胎儿包括在致残、致死等侵权损害的间接受害人的范围之内。
（四）我国现行法没有规定胎儿阶段胎儿和父母的亲权关系
我国《婚姻法》只规定了父母与子女之间的亲子关系，父母对子女有抚养、教育成长的义务，而子女对父母也应尽赡养、扶助的义务。值得注意的是，我国现行法并没有规定怀孕期间父母与胎儿之间的亲子关系。[2]虽然表面上看，怀孕期间胎儿和父母的亲权关系无需法律确定，但是在实践中，对该亲权关系的规定却有十分重大的现实意义。
三、境外对胎儿利益的立法保护的比较借鉴
我国对胎儿利益的法律保护起来自dylw.net步比较晚，且在我国历史上几乎没有可以借鉴的立法经验。相比较而言，欧美等国家和地区对胎儿利益保护问题的研究起步较早。笔者在此列举世界几个主要国家和地区针对胎儿利益保护的相关立法，通过对比，以期为我国的胎儿利益立法保护现状提供可行的借鉴。
（一）大陆法系主要国家地区的相关立法
大陆法系国家有关胎儿利益保护的法律规定的一个共同点就是，承认或部分承认胎儿具有与自然人相同的民事主体地位。大陆法系国家对于胎儿利益保护主要形成两种种不同的立法模式，分别是概括主义（总括保护主义）和列举主义（个别保护主义）。采取不同立法模式的国家，针对胎儿利益保护的立法状况也各不相同。
1.概括主义的主要国家的相关立法。概括主义主张，凡涉及胎儿权益的保护时，视为其己经出生。“视胎儿为权利能力者，胎儿依法享有民事权利能力”。此主义的源头可以追溯到罗马法，“关于胎儿的利益，视为己出生”。现今为瑞士、捷克斯洛伐克、匈牙利民法典等采用。体现了只要涉及到胎儿权益保护的需要，胎儿就视为出生。此时，胎儿具有了权利能力而具有民事主体资格。一旦其利益受到侵犯，他可以作为独立主体主张自己的利益。
2.列举主义的主要国家的相关立法。列举主义，即胎儿原则上不享有权利能力，但于继承、损害赔偿、遗赠等由法律明确规定之若干例外情形视为即已出生，具有权利能力。法国、德国、日本等国家民法采用这种主义。其制度其优点是可以较为具体的规定针对胎儿具体权利的保护。但同时因其具体性，立法者完全有可能挂一漏万， 而且司法实践中，诸多事实也证明其对胎儿利益保护的不周延性。
（二）英美法系主要国家地区的相关立法
1.英国胎儿利益保护的相关立法。英国所建议制定的《生而残障民事责任法》是目前世界上关于出生前侵害民事责任的唯一立法体例。该法明确规定了对生而患有残障的儿童的民事责任以及怀孕妇女驾驶时对胎儿所生侵害的责任，并对该两项责任做了进一步的补充规定和解释规定。英国法制委员会在其正式报告中，采取折衷的立场，即生母无须负责，但生父不能免责，并在生而残障民事责任法第一条第一项加以规定。
2.美国胎儿利益保护的相关判例状况。自19世纪中后叶以来，在美国各州出现了较多胎儿受侵害的案例。美国各州早期采取了否认胎儿具有权利能力的态度。到20世纪中叶以来，鉴于美国学者的批评，法院开始转变态度，陆续废弃先例，认为胎儿出生为活产者，就其出生前所受侵害而生之结果，得请求损害赔偿：因出生前所受侵害而死亡者，得提出不法致其死亡之诉。之后，绝大多数州陆续废弃先例，肯定了胎儿只要出生为活产者，就其出生前所受侵害而生之结果，可以请求损害赔偿。
（三）境外相关立法对我国胎儿利益立法保护的启示
相比国外立法，我国胎儿利益保护存在滞后和不足，但在我国民法典制定过程中，提出了许多借鉴意见和立法建议。王利明教授在草案建议稿中，提出了对胎儿损害赔偿请求权的规定。认为胎儿的身体健康受到损害的，在其活体出生后可以享有损害赔偿请求权。针对我国胎儿利益立法保护的研究和建议，还需要不断深入，争取将胎儿利益列入我国法律保护的范围之内。
四、完善我国胎儿利益立法保护的法律对策
虽然胎儿不是法律意义上完整的人，但其为潜在的人的生命，是诞生一个自然人的前提条件，对胎儿的保护，来源于人们对生命价值的本能性尊重和对人类生活质量的关注，因此在法律中必须有体现对胎儿利益保护的相关规定。
（一）确立胎儿的民事权利能力
在我国民法总则编中加入对胎儿利益保护的总括规定，即胎儿以活体出生为限，就受胎期间所受损害，受法律保护。胎儿出生时是死体的，其利益视为自始不存在。建议在我国民法典中加入对胎儿利益保护的总括性规定：“凡涉及胎儿利益保护的，均视为胎儿已出生，享有权利能力；其利益保护准用本法关于无民事行为能力人监护的规定。胎儿出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不存在。”
（二）完善胎儿的继承权和受遗赠的权利
在继承领域，应保留《继承法》第28条的规定，即“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理”。学理上，遗赠人死亡时已受孕的胎儿可作为受遗赠人，但应以活着出生为限。如胎儿出生时是死体，则遗赠自始无效。
（三）在侵权法领域确立胎儿阶段的损害赔偿请求权
在侵权法上，在对人身权的侵害中可以补充规定，“受害人死亡、残疾前胎儿已存在的，胎儿也属于由受害人抚养的人”胎儿出生后对因侵权行为引起的精神损害有独立的赔偿请求权可由监护人或成年后本人单独提出请求。如果胎儿是死产的，则其权利溯及的消灭，赔偿者可以不当得利要求返还。”
（四）在婚姻法领域，确立胎儿与父母间的亲属关系
针对现行《婚姻法》并没有规定母亲怀孕期间，胎儿与父母之间的亲子关系，笔者建议应当在新民法典的制订中增加亲权制度的规定，同时并不删除监护制度的规定。一直以来，由于没有亲权制度的相关规定，我国现行民法都用监护制度来代替亲权制度，这种做法是不适当的。建议在亲权制度中，应借鉴国外的立法经验，确定父母与己受孕的胎儿的亲子身份关系。同时，承认胎儿的身份利益，这样还能为胎儿财产利益的保护奠定理论基础。
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民法典关于林权的相关规定范文3
[关键词]物权法;善意取得;制度
善意取得是现代民法中的一项重要制度,从权利的角度看,是一种取得所有权的方式,并且是原始取得;从制度功能上看,是一种维护交易安全,节约交易成本、促进流通的法律工具;从法律渊源上说,善意取得起源于日尔曼法上的“以手护手”原则,即“所有人任意让他人占有其物的,只能请求该他人返还”,侧重对受让人利益的保护。随着社会经济的发展,各种交易情形与权利状态愈加复杂,一项交易在时空上的距离不断拉大,而权利观念化和形式化也不断强化,因此善意取得制度的重要性也愈加突出。《物权法》第一百零六条对善意取得制度作出了相对完整的规定,其核心内容就是,在满足一定的条件时,法律规则从原所有权人的优先保护倾斜至受让人,即第三人的优先保护,由受让人取得物的所有权,而原所有权人丧失物的所有权,也就是善意的第三人优先取得物之所有权。
一、善意取得的概念和构成要件
(一)善意取得的概念
善意取得是指受让人以财产所有权转移为目的,善意、对价受让且占有该财产,即使出让人无转移所有权的权利,受让人仍取得其所有权。善意取得基于占有的公信力,旨在维护交易安全[1]。
(二)善意取得的构成要件
按照《物权法》第一百零六条的规定,善意取得制度的适用必须要满足以下几个构成要件:
1.存在无权处分的情形。处分财产的出让人须是无转让权人,无转让权人是非所有权人,而且无权为他人或代他人以自己的名义处分某物的人。
2.第三人或受让人受让该财产时是善意的。“善意”是指第三人或受让人不知情,即不知道或没有理由知道无权处分情形的存在。在法律适用中应强调善意发生的时间仅仅限于“受让时”,财产交付完毕后,即使受让人知道让与人无权处分,也不影响所有权的取得。《物权法》第一百零八条对此进一步明确规定,“善意受让人取得动产后,该动产上的原有权利消灭,但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”在司法实践中,第三人之受让是否善意是推定的,如果原所有权人无证据证明第三人知情,那么就推定第三人或受让人为善意。
3.以合理的价格受让。“合理的价格”,是指价款与物之价值基本相当,排除不合理低价或无偿出让等情形。并且受让人必须通过买卖、互易、出资等具有交换性质的行为实际占有已取得财产,如果是通过非交换行为如赠与、继承等方式取得,即使受让人接受了这些财产,也不能发生善意取得。
4.已经登记或交付。公示公信是《物权法》的基本原则之一,不动产物权的善意取得,必须按照法律规定进行登记,在动产的善意取得中则要求“交付”完成,即在出卖人或无处分权人与第三人之间已经转移了占有。
二、遗失物能否适用善意取得
(一)理论上的争议
在民法学界,对于遗失物是否适用善意取得历来有不同的意见。关于无权处分遗失物的情形,《物权法》第一百零七条作出这样的规定:“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿。”
第一种观点认为:根据《物权法》第一百零七条规定,遗失物可以有条件地适用善意取得。具体来说,如果在原权利人知道或者应当知道受让人后两年之内,其可以向受让人追回其所有物;如果两年之内没有行使这项权利,原权人的所有物返还权即丧失,受让人即可以适用善意取得而永久取得标的物的所有权[2]。
第二种观点认为:根据《物权法》第一百零七条规定,在无权处分遗失物的情形中,遗失物所有权人在任何情况下都可以主张所有物返还请求权,而第三人不得援用善意取得进行抗辩;买受人只能在特殊买卖情形下(通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得)向原所有权人主张费用偿还请求权。
笔者认为第二种观点是正确的,符合物权法规定的精神及其他相关法律的规定。
(二)遗失物不能适用善意取得
1.各国的相关立法
各国立法中对善意取得的条件和范围都作了较为明确和严格的规定,对部分特殊的财产明确规定不适用善意取得,遗失物便是其中一种。早在罗马法中就有规定:遗失人丢失其物后,只要没有经过消灭时效,无论何时都可向拾得人提起占有物取回之诉,拾得人在返还原物的同时可根据无因管理的规定,要求遗失人返还费用[3];德国民法典第935条规定对丢失的物无善意取得:“从所有权人处盗窃的物、由所有权人遗失或者因其他原因丢失的物,不发生根据第932条到第934条的规定取得的所有权(这些条款规定的即是善意取得)。所有权人为间接占有人的,物为占有人所丢失时,亦同”;法国民法典第2279条规定:“占有物如系遗失物或盗窃物时,其遗失人或被害人自遗失或被盗之日起3年内,得向占有人请求回复其物……”第2280条规定:“现实占有人如其占有的盗窃物或遗失物系由市场公卖或贩卖同类物品的商人处买得者,其原所有权人仅在偿还占有人所支付的价金时,始得请求回复其物”;瑞士民法典第934条、日本民法典第193条和第194条、俄罗斯民法典第152条、我国台湾地区“民法”第949条等都明确规定对盗赃物和遗失物在一定时限内不适用善意取得(瑞士民法典规定的时限较长,为5年;日本和我国台湾地区规定为2年)。
2.我国的法律规定
我国《民法通则》第79条规定:“拾得遗失物应当归还失主”。《物权法》第109条规定:“拾得遗失物,应当返还权利人。使得人应当及时通知权利人领取,或者送交公安等有关部门。”第113条规定:“遗失物自招领公告之日起六个月内无人认领的,归国家所有。”这些规定说明在我国对于遗失物来说,应当收归国有。而且,遗失物属于法律禁止流通物,不存在以合理价格转让问题,不应适用善意取得制度[4]。
许多学者认为,根据《物权法》第107条的规定精神遗失物可以适用善意取得。但笔者认为,根据《物权法》第107条的规定应当得出这样的结论:遗失人有权向现实占有人请求返还原物。现实占有人应当返还,现实占有人在返还后可以向无权处分的让与人追偿。如果该遗失物是由现实占有人在拍卖等公共市场或者在贩卖与其物同类物的商人处购得,那么遗失人在取回其物时必须向现实占有人支付其购买的价金。对于遗失物,现实占有人不能确定地终局地取得所有权,即便其取得占有的途径符合善意取得所有要件,遗失物所有人仍然可以在一定时限内以返还其购物价金为途径,夺取其已经占有的遗失物,从而使自己的所有权恢复原态[5]。
3.从所有权的角度来看,善意取得属于原始取得,善意第三人终局取得所有权。然而对于遗失物而言,首先,原所有人无论该物怎样转手,都可以通过追及的方式追回该物,最终恢复自己的所有权;其次,如果遗失物的原所有人不出现,那么根据民法通则及物权法的相关规定,遗失物应当归国家所有,也就是所有权主体是国家,原所有权人已经丧失所有权。国家通过拍卖或其他交易方式转移所有权时,新所有权人是通过购买方式原始取得所有权而绝不是善意取得所有权,因为国家对该物的处分是合法、有权的处分,而不是无权处分,这不符合善意取得的构成要件[6]。
从总体上看,善意取得制度是近代社会产生的一项重要的交易规则,其作为所有权取得的一种特殊方式,也是登记和占有之公信力的进一步体现。但是,遗失物被排除在善意取得制度的适用范围之外,这其实是一种政策考量的选择,是对交易秩序的一种保护。善意取得保护的是既成的交易秩序,而排除遗失物的善意取得是保护总体的交易秩序,使拾得人或盗取人不能随意把遗失物送进交易市场,维护了正常的商品交易秩序。
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[5]王林清.工作导致人身损害赔偿[M].中
民法典关于林权的相关规定范文4
内容提要：国家财产包括不能进入或者尚未进入民事领域的财产（包括为国家享有所有权的财产）与进入民事领域的财产两部分。国家通过投资或者拨款而进入国有企业或其他企业以及行政机关、事业单位的财产，除公有物及公用物之外，国家即丧失其所有权，财产所有权归国有企业等私法人或者行政机关等公法人享有，国家享有投资人或者设立人的权益。国家所有权或者由宪法或其他公法直接创设，或者关涉公共利益，故其性质为公权而非私权，不具备私权特征且基本不适用物权法的具体规则。民法为私法，重在保护私的利益，公法领域的国家财产应由公法加以规定和保护，“国家财产神圣”不应成为物权法的基本原则。
关键词：国家财产国家所有权公权私权物权法
中国社会的和谐，必须建立于各种利益冲突的平衡基础之上，其中，各种财产利益的平衡，是建立和谐社会最重要的基本条件。物权法的重要任务，就是要在宪法原则的指导之下，确认和保护民事领域中的合法财产权利，通过建立一整套有关所有权和其他物权的确认和保护的具体规则，使民事主体的合法财产能够获得法律上的稳定和安全，使财产的交易安全能够获得保障，从而促进中国社会经济秩序的协调、巩固和发展。为此，正在起草的物权法（草案）实行了对各种财产平等保护的原则。但是，这一原则受到某种尖锐的批评。有人认为，这一原则违反了我国宪法的基本原则，其基本论据和思路是：我国宪法第12条和民法通则第74条均规定了“国家财产神圣不可侵犯”，而物权法草案“删除”了这一规定，主张对国家、集体和个人财产实行同等保护，由此否定和破坏了我国“以公有制为主体”的基本经济制度，妄图“走资本主义道路”。
“国家财产神圣不可侵犯”应否写入物权法并作为其基本原则？国家财产与集体财产及个人财产在物权法上是否具有平等地位？对这些问题的回答，直接关涉到对物权法乃至民法的基本性质的认识。
一、国家财产及国家所有权的性质及其法律特征
（一）国家财产的含义及其存在形态
首先必须明确“国家财产”、“全民所有的财产”以及“国家所有权”几个概念及其相互关系。
国家财产即全民所有的财产，国家所有权即国家对于动产和不动产享有的直接支配权利。在此，“全民所有”的财产不等同于“国家所有权”。所谓“全民所有”，是一个政治经济学上的概念，用来描述一种公有制的高级形态（集体所有为低级形态），但全民所有的财产包括国家直接享有的一切财产权利（包括所有权、知识产权、股权等等），国家所有权仅为其中的一种。物权法仅对所有权及其他物权进行规定，并不涉及物权之外的财产权利，所以，物权法中所指的“国家财产”，仅是国家财产中的一部分，即国家享有所有权或者其他物权的财产。
国家财产可分为国家专属财产与国家非专属财产，前者指其所有权只能由国家享有的财产，包括国家对城镇土地、河流、矿藏、海域、军事设施等享有的所有权；后者指其所有权亦可为国家之外的主体所享有的动产或者不动产。
更为重要的是，国家财产还可分为进入民事生活领域的财产与不能进入或者尚未进入民事生活领域的财产。所谓“进入民事生活领域”，是指国家通过投资、拨款或者其他任何方式将其享有的所有权或者其他财产权利授予或者出让给国家之外的第三人所涉及的财产。其中最为重要的，是国家通过投资设立国有独资企业或者与他人共同投资设立公司的行为，将其货币或者其他资产的所有权以注册资金的方式转让给国有企业或者其他企业，国家通过丧失其对财产的所有权而获得其投资人权益（即股权）。此时，国家投资所涉及的国家财产，即属进入民事领域的财产。此外，国家通过行政拨款或者其他
方式交给国家机关或者事业单位的资产，除公有物(为公众服务的目的而由政府机构使用的物，如政府机关的建筑物、军事设施等)，以及公用物（为一般公众所使用的物，如公共道路、桥梁、公园等）之外，即被视为这些“公法人”的财产，为其进行民事活动的物质基础。
在此，有以下三个误区需要澄清：
1.“全民所有的财产是全体人民共同享有所有权的财产”。“全民所有”与“全民共有”不同，前者是所有制意义上的概念，后者是法律意义上的概念。全民所有的财产，其所有人只有一个，即国家。此为物权法知识的ABC。因此，认为代表国家进行国家行政管理的政府无权处分国有资产的观点，是错误的。
2.“全民所有的财产为公有制财产，永远只能属于全民所有，不能转让给个人，否则，公有制就变成了私有制”。在此，“全民所有制”所描述的是一种生产资料全民所有的基本经济制度，并非具体财产归属之一成不变的状态。在商品经济条件下，如果国家财产完全不进入交换领域，则其无法实现任何保值、增值，公有制所担负的经济职能将无从实现。前述观点根本不懂得国家财产存在的根本意义和运用的基本手段。
3.“国有企业的财产是国家享有所有权的财产”。民法上的企业法人制度，要求法人组织必须具备独立财产，而国有企业要获得民事权利主体资格，就必须拥有其财产的所有权，否则，国有企业无法成为独立的权利义务载体，无法参与商品交换活动。因此，国家在投资设立国有企业时，即丧失其对投资财产的所有权，同时取得其投资人权利。对此，尽管物权立法中存在极大争议，物权法草案也尚未明确承认企业法人的财产所有权，但如果承认国家对国有企业的财产享有所有权，则等同于承认任何公司的股东对公司的财产均享有所有权，其错误性显而易见。因此，将国有企业的财产认定为国家财产的观点，是错误的。国有企业的财产所有权应归属于国有企业法人，国家对国有企业享有的股权，才是国家财产。
如上所述，国家财产一旦进入民事领域，则转化为国有企业等民事主体的财产，国家丧失其所有权，该部分财产本身在法律上即不再成为国家财产，也不再代表国家利益或者公共利益，而被视为一种私的利益。
（二）国家所有权的性质
法律部门的划分有其特有的历史沿革和科学依据。根据法律主要保护公权还是私权、法律关系是否为公权力所约束以及法律关系主体是否表现其作为公权力代表的身份为依据，法律被分为公法与私法。依据历史传统，用于主要调整民事生活领域的民法，属于私法。而权利的性质也因其所依据创设的法律（公法或者私法）不同以及表现的利益性质不同（公的利益或者私的利益）而被分为“公权”与“私权”。民事权利属于私权。
诚然，公权与私权的界分仍为学界存疑的基本问题之一，但依据主流学说（法律根据说），“凡根据公法规定的权利为公权，凡根据私法规定的权利为私权”。[1]换言之，公权与私权的界分标志之一，为权利创设所直接依据的法律的性质，虽然此一问题又关涉公法与私法的分界争议，但其大致界限仍然是可以判明的。与此同时，另一种学说即“利益说”则认为，凡关涉私人利益者为私权，关涉公共利益者则为公权。
很显然，公权与私权的划分，与权利本身的内容（是否为财产权利）是毫无关系的，关键在于其权利创设所依据的法律性质以及其表现的利益性质如何。
国家所有权的性质如何？其究竟为公权亦或私权？
1.权利创设之依据
国家所有权中，首先包含国家专属财产所有权。可以发现，在我国，这些权利是由宪法直接创设的。我国宪法第10条规定：“城市土地属于国家所有。”第9条第1款规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有
的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”依上列规定，国家对于城市土地和其它自然资源的所有权系直接依据宪法（公法）取得，亦即宪法规定本身，即使国家直接成为上述财产的所有权，无需其他任何法律加以确定或者承认。由此可见，前述国家财产所有权性质上应属公权而非私权。据此，那种批评物权法草案有关国有土地及其他自然资源之国家所有权的规定纯系毫无意义地重复宪法规定的意见，是有道理的。事实就是，物权法并非前述国家财产所有权的创设依据。
2.权利所表现利益之性质
除土地及其他自然资源等重要财产之外，其他尚有未被宪法所规定的国家所有的财产，包括公有物和公用物等。这些财产由宪法之外的其他法律予以具体规定。但是，无论公有物或者公用物由民法或其他法律加以规定，因其权利所涉并非个人利益而系社会公共利益，其权利具有与一般私权完全不同的目的和性质。故依照公权与私权划分的另一种学说即“利益说”，此等所有权仍应定性为公权而非私权。
由上可见，所谓国家财产应分为公法领域的财产与私法领域的财产两部分。凡国家享有所有权的财产，因其处于国家之静态支配状态或者处于公法关系之领域，其所有权不能进入或者尚未进入民事流转，故其权利性质应属公权。凡进入民事领域即私法领域的财产，即成为政府机关等公法人或者国有企业及其他企业法人等私法人的财产，由经济学或者所有制的角度观之，这些财产不妨称为“国有资产”，但从民法的角度观之，这些财产为民事主体享有所有权的财产，非为“国家所有”的财产。国家机关在运用这些财产参加民事活动时，不得依据其公权力载体的身份，只能依据其私法上主体的身份；而国有企业本身即非为公权力的载体，故其财产更不能代表社会公共利益。
（三）国家所有权的特征
国家所有权的公权性质，亦可通过分析其权利特征加以说明。
国家享有所有权的财产因其关涉公共利益，故因之而发生的法律关系应属公法调整。就其所有权的特性而言，可以发现：
1.国家专属财产所有权不具民事上的可让与性。
2.国家所有的财产不得被强制执行。例如，公有物以及公用物一律不得被纳入破产财产。
3.国家所有权原则上不适用物权法的具体规则。例如，国家所有的土地等不动产所有权不适用物权变动的公示规则；国家所有权不适用共有、善意取得、取得时效以及占有保护规则，等等。
4.国家所有权与私人所有权不处于同一法律关系领域（一为公法领域，一为私法领域），故其相互之间不可能居于完全平等的相互地位。其表现为，国家所有权是社会公共利益或者国家利益的载体，此种利益当然高于私人利益。据此，国家基于公共利益的需要，得强行将他人之所有权变为国家所有权（如征收集体所有的土地或者私人财产），或者基于国有土地所有权的行使需要而强制消灭他人之所有权(如强行拆迁私人房屋），或者基于公有物使用的需要而限制他人所有权的行使，即使他人之权利的行使完全符合通常的准则（如基于军事设施使用的需要，限制其周边的居民以正常的方式使用土地或者建筑物）。
很显然，如果将国家所有权定性为“私权之一种”，则其在权利设定变动以及权利行使等诸方面即应与私人所有权适用相同的法律准则，但整部物权法所规定的有关物权设定变动以及物权行使的基本规则，几乎均不适用于国家所有权，此足以表明国家所有权应属公权无疑。
二、物权法与国家所有权
（一）物权法应否规定国家所有权
如前所述，公法与私法的划分为法律部门设置的基本方法。依照一种并不绝对的划分界限，公的利益主要由公法保护，私的利益主要由私法保护；公法的任务主要是防止个人对社会公共利益或者国家利益的侵害；私法的任务，则主要是防止国家公权力对私的利益的侵害
。因此，作为私法的物权法，应当对民事生活领域的财产权利（物权）之得失变更及其法律保护做出规定，但不可能也不应该担负对一切财产利益的保护任务。公的利益或者国家利益，主要由宪法、行政法、经济法等公法加以规定和保护。据此，国家基本经济制度以及国家所有权的法律确认，应由宪法规定；国有资产的行政管理和保护，应当由行政法律、法规以及经济法规予以规定。简言之，物权法应主要确认和保护私的利益。
但是，公法与私法的划分从来都仅具相对性，亦即公法与私法、公权与私权的区分，只是对某类法律或者法律关系以及权利之基本属性的揭示，“在公法与私法之间，并不能用刀子把它们精确无误地切割开”，[2]即在公法中有可能包括私权的规则，在私法中亦不妨包括公权的规则。而各国法律何以“将各个具体的法律制度或者法律关系归属于这个法律领域或那个法律领域”，依据德国学者的观察，“历史原因的影响”发生了重要作用。[3]这就是说，各国的立法政策、立法传统，均有可能是公法与私法的界限发生某种程度的模糊。而现代社会发生的所谓“公法私法化”（如在宪法或者行政法中更多地规定私权规则）以及“私法公法化”（在民法中更多地注入公权力的约束和影响），则是此种交叉和模糊因社会发展而不断深化的具体表现。
纵观大陆法系各国民法，可以发现，各国对国家所有权的规定模式并不相同：德国民法及其强调其民法的私法性质，未对公有物或者公用物作出规定，亦未对国家强制征收私人财产做出规定（此种规定交由德国基本法作出[4]）。但包括法国、比利时、瑞士、泰国、伊朗、墨西哥、智利、意大利在内的很多大陆法国家，则普遍在其民法典中对于公用物或者国家所有权作出某些基本规定乃至具体规定，不过，对于国家征收私人财产问题做出规定的，仅只法国和意大利两国的民法典。[5]
为此，考虑到中国的国情，在物权法上可以规定公有物和公有物以及国家征收、征用的一般规则，其中，有关国家征收、征用的规定，应从限制公权力滥用的角度着手。但对于国家就土地及其他自然资源的所有权的创设，我国宪法已经作了全面、具体的规定，故物权法不应予以规定。
需要特别指出的是，无论公法与私法的界限如何模糊，“民法与私法概念的合二为一”，[6]是一个不争的历史事实。民法中注入某些公法规则，并不影响其私法性质；物权法对于国家财产做出某些规定，也不能据此认定其变成了公法。换言之，如果物权法不规定国家所有权，只能说明民法的私法性质被立法者予以强调，但如其规定了国家所有权，只不过说明了立法者基于其立法政策，在民法中更多地注入了公法的因素，但物权法对于国家所有权的规定，并不能表明此种所有权即当然具有私权的性质，更不能表明物权法的立法原则和立法目的发生了根本的变化。
（二）物权法与“国家财产神圣不可侵犯”原则
我国宪法有关“社会主义公共财产神圣不可侵犯”的规定，毫无疑问表达了国家对公有财产的侧重保护，但这一原则，却不应写进物权法并作为物权法的基本原则。
作为多元利益结构的社会中各种利益冲突的平衡器，法律的作用是确认不同利益的边界，协调其利益冲突而非加剧其冲突。而公法与私法的划分，其主要目的有三：
首先，从立法技术来看，公权与私权具有完全不同的性质和特征，公法关系中，一方（或者双方）当事人系以公权主体的身份参加，涉及到的是公共利益，其基本特征是主体间存在隶属关系；而私法关系中，双方当事人系以私权主体（民事主体）身份参加，涉及到的私的利益，其基本特征是主体间地位平等。这种根本差异，决定了公法与私法之完全不同的调整方法与基本观念。如果诸法混杂，公私不分，则法律规则的设计和适用，将成一团乱麻，难以发挥法律的规范作
用。
其次，从法律的利益平衡功能来看，公权与私权分别代表了彼此不同且相互对立的利益。划分公法与私法，不仅可以正确界定公权与私权之准确范围，明确其权限边界，而且可以确定公权与私权有可能发生冲突与碰撞的临界点并予以整合，以此防止冲突的发生以及确定解决冲突的准据。
第三，在公权与私权之间，公权以国家为主体，私权以个人为主体；公权为强者，私权为弱者。为此，为防私权遭受公权之侵犯，须将私的生活（市民社会）与公的生活（政治国家）相分离，以民法规定私人生活的基本准则，奉行私权神圣、私法自治之原则，排除国家公权力的不当介入，以此达成公的利益与私的利益之间相安无事、和谐共处的目的。
上述分析表明，公法与私法各有其调整对象、调整方法和价值追求目标。公法重在保护公的利益，私法重在保护私的利益。就财产权利而言，宪法和其他公法重在保护国家财产权利，而民法则重在保护私人财产权利。两相分解，两相配合，两相抗衡，利益平衡方可获得。与此相反，如果把国家财产的确认、管理和保护作为物权法的主要内容，无异于让物权法代替了宪法、行政法、经济法等公法的职能。而大量公权力规范的进入，则会使物权法成为公法规范与私法规范相互交错混杂的大杂烩，使物权法乃至民法丧失其排除公权力非法干预和介入的特定功能。
质言之，法律的原则和基本理念依法律的目的和功能而定，由此产生不同法律部门所遵循的不同基本原则和制度安排方式，如果公法的主要目的是保护公权（公的利益），私法的主要目的也是保护公权及公的利益；公法的基本原则是“国家财产神圣不可侵犯”，私法的基本原则也是“国家财产神圣不可侵犯”，那么，私权即成为公权的奴仆，公权与私权之间的平衡即被打破。如果私法的主要目的是保护公的利益，其结果便是私法被公法所吞没，由此，私法不复存在，私权保护亦不复存在。
为此，“国家财产神圣不可侵犯”不能作为物权法的基本原则，物权法乃至民法的基本原则只能是“私权神圣不可侵犯”，这一原则和理念的宪法依据，是我国宪法第13条关于“公民的合法的私有财产不受侵犯”的明文规定以及其他相关规定。
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[1]郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局1979年第11版，第45页。
[2]引自[德]卡尔。拉伦兹：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第7页。
[3]参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第13页。
[4]参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由：物权编》，法律出版社2004年12月版，第53页。
民法典关于林权的相关规定范文5
关键词：经理；经理地位；公司经理；经理概念
一、公司经理概念的国内外对比
公司经理（经理）这一概念是中国对于西方先进法律、经济文化的吸收。由于各国的法律制度，经济文化，习俗的差异，经理这一词含义也不尽相同。因此在此分析一下不同国家对经理赋予的不同概念。
1、首先我们分析英美法系国家的经理概念，在英美法系国家的判例中就包含极其丰富的经理和经理权的内容和规则。就英美两国的两著名案例进行诠释：在AutoAssn诉Alexander Film Co案中（英）表述为：一个被聘任来管理、经营或指导公司及其分支机构和他人事务的人。[1]又在Branniff诉McPherren案例中（美）其经理被表述为：一个控制、管理公司经营或是分支机构部门的人，他具有一定的自由裁量与独立的判断权.因此经理有权控制雇主的营业活动和做出自主经营的行为。[2]而在英美法系国家的成文立法上，经理被包括在"高级职员"的范畴中，他们是董事会进行授权的公司人。
2、在大陆法系国家的法律体系中，有关经理的规定丰富而又复杂，因为大陆法系国家的民商法的立法模式有合一和分立之分。如民商合一立法模式的国家：瑞士，意大利，我国台湾地区在民法典中做出了关于经理的规定。《意大利民法典》将经理定义为："接受企业主的领导经营商业企业的人。"[3]而德国、韩国、日本、我国澳门等民商分立模式的国家则是在商法典中加以规定。如在韩日商法典中其被包含在"商业使用人"中，他是"给予代替营业主而形式营业中的一切裁判上和裁判外行为权限的雇佣人。"从不同的立法模式中表现了不同的价值取向。民法典侧重于行为的角度去分析经理和商人之间的关系，契约关系代替经理的身份关系。而商法典则从区分经理和商人角度出发，带有强烈的个人主义色彩，所以更多的同过强制性规范来保障经理权力的实现。
二、我国经理法律地位分析
世界各国关于经理法律地位的学说，主要雇员说（高级职员）、人说、法人机关说（前苏联）等，分别代表了英美法系、大陆法系和社会主义法系的观点。我国也受他们的影响，虽然各有其合理的一面，并不能由其他学说取而代之，全面的揭示经理的法律地位。
我国法学界对于经理的法律地位没有进行明确清晰的定义，但是我们可以从现公司法第50条、第69条、第114条、第217条的规定中得出，经理属于高级管理人员，其由董事聘任或是解聘。公司雇员说，肯定公司与经理人之间存在这雇佣关系，却只是将经理等同于一个提供劳动力的雇员，并没有解释出其不同于普通雇员的高级雇员的身份，此学说也不尽完善。[4]说，认为经理是运用他的技能为公司服务的一般民事人，其与公司之间的关系，适用民法上的规则。其忽视了经理在商业经营活动中承担了特殊职能的商事人的这一身份。公司代表人说，认为经理是公司的代表机关，并以公司名义，代表法人对外从事民事活动和诉讼活动，公司对其该类活动承担直接的法律后果。在中国，现在这一学说被很多学者接受。在公司机关说中，认为经理和股东会、董事会一样，都是独立的公司机关或几个，承担公司内部的经济、人事和行政等经营管理职能。将经理从董事会的束缚中解放出来，并赋予了广泛的权利，极大的提高了其为公司服务的积极性。可是该学说仍有缺陷，其给予经理过大的权力，使其与股东会和董事会平起平坐，不符合权利和义务向平衡的原则。
因此，根据现"公司法"和中国商事上的实际情况分析，经理是高级雇员和商事人的结合体。公司法第50条规定"有限责任公司可以设定经理，由董事会决定聘任或是解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：（一）…"，[5]这一法条揭示了经理职员的身份，但是有赋予了其不同于普通职员的权力，所以认为其高级雇员。为什么说经理是商事人而不是民事人？经理是经董事会授权，以其专业的技能和经营经验，对内管理，代表董事会进行日常经营管理活动，对外代表公司进行各种商事活动，且这些活动的效果由公司直接承担。所以认为经理具有人的身份，但是并不是一般的民事人，他从属于董事会并对董事会负责，对内进行经营管理，对外从事营业活动，是一种以营利为目的的商业经营活动，凭借的是其高水平的经营方法和经营经验，因而他是商事人。[6]
由上分析可得，经理是商事人和高级雇员的结合体，我国公司法应该进一步名取尽量的法律地位，这样才能理清其与公司的关系，有法可依，避免纠纷和利益冲突。
三、我国公司经理法律制度的完善
1、我们必须在公司法中明确经理的性质地位。不能笼统的提示其受雇于董事会并在董事会的授权范围内进行经营管理。我国应在条文或是解释中明示，公司经理是高级雇员和商事人的结合体。
2、可以设立激励机制。我国公司法第47条第一款第9项，第117条涉及到了经理的"报酬"两字，但是过于广泛，并没有对报酬数额和标准设立具体规定，在实践中抽象的规则不易并操作，所以在公司法或是规章制度中进行规定。而且也可借鉴现在国外成功的股票期权制度，取消股票回购，股份转让的限制，并通过"税法"和"证券法"为股票期权制度提供法律保障。
3、对于经理在公司立法体系的调整。我们可以将现行《公司法》中对经理权力相关规定的位置进行调整，可将其移至总则来统领各类公司。将其移至《公司法》总则中，一为统领各类型公司，二则可以使经理权之规定避免重复，符合科学立法。
4、建立约束机制。首先除了对经理予以法律责任约束外，由于《公司法》第152条规定了股份有限公司大股东的诉权，但是没有涉及小股东的诉权问题。我们可以在小股东利益得不到救济的情况下，使其能代表公司对经理提讼。[7]再者，对诉讼的范围不再做硬性规定，是股东能自由决定诉讼请求的范围，这就有利于对股东利益的维护和经理的制约。
5、建立具有可操作性的民事索赔机制。我国《公司法》中对于经理违反义务的不法行为有所规定，从层面上来看，都是一些具有积极作用的制度，但是其还是缺乏可诉性，操作性不强。如我《公司法》中第54条和第126条规定监事会（监事）的职权："当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正。"却没有规定制止和纠正上面行为的请求方式，尤其是没有规定当经理拒绝纠正时监事会（监事）的权。
参考文献：
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民法典关于林权的相关规定范文6
论文摘要:理论上,反垄断法损害赔偿的构成要件包括反垄断法损害赔偿的请求权人、反垄断违法行为之发生、损害之存在以及过错等;实践中,各国(地区)反垄断法在上述四个方面的具体内容的选择上并非完全一致。同时,反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿的构成要件也存在差异,因而不能依据民法主张反垄断法损害赔偿。
反垄断法损害赔偿的构成要件,是指构成反垄断法上的损害赔偿的必备条件。各国(地区)反垄断法在设立损害赔偿制度的同时,也为反垄断法损害赔偿规定了构成要件。从内容上看,各国(地区)反垄断法所规定的损害赔偿构成要件并非完全一致,同时,反垄断法损害赔偿与民法上的侵权损害赔偿在构成要件上也存在差异。我国正在酝酿制定反垄断法,因此,对反垄断法损害赔偿的构成要件展开研究,对于我国反垄断法相关制度的设计和运用无疑具有重要的借鉴意义。
一、 各国(地区)反垄断法损害赔偿构成要件之比较
(一) 反垄断法损害赔偿的请求权人
因反垄断法违法行为受到损害的主体范围是非常广泛的,既可能是与违法者存在竞争关系的同一业务或类似业务的经营者,也可能是与违法者处于上下游经营关系的经营者,还可能是一般消费大众。他们在反垄断法损害赔偿请求权方面的地位较有不同。
一般而言,与违法者存在竞争关系的经营者在反垄断法损害赔偿请求权方面的地位是较为明确的,即各国基本上都承认他们享有请求权。各国在立法上较有分歧、而且在实践中也难以把握的是消费者在损害赔偿构成中的地位问题。在这方面,以是否承认消费者的请求权为标准,可以将各国的做法分为两类:肯定型和否定型。
(1)肯定型。在肯定消费者享有反垄断法损害赔偿请求权的国家(地区)当中,日本的做法较为典型。日本的立场并非日本《禁止垄断法》的明文规定,而是通过法院的审判案例表明的。1977年东京高等法院在鹤冈灯油诉讼案件的判决中,已经承认消费者也是《禁止垄断法》第25条规定的损害赔偿请求权人。①该判决认为:在因不公正的交易方法导致商品零售价格被不当地抬高的情况下,以此抬高的价格购买了商品的消费者应该是受害者,因为如果不是由于这种不公正的交易方法,他们就不会蒙受支付超出自由竞争价格的那部分价格的损失;不能因为此种损害只不过是因不公正的交易方法而形成的事实上的反射性损害,而否认其获得损害赔偿的权利。所以,根据日本《禁止垄断法》第25条的规定,采用不公正的交易方法的事业者需要给予损害赔偿的相对人中,也应该包括上述场合的消费者。
(2)否定型。某些国家或地区不同意给予消费者反垄断法损害赔偿请求权,例如美国反托拉斯法就是如此。美国对于消费者在反垄断法损害赔偿请求权方面的态度,也不是由法律直接作出规定,而是由法院的审判实践总结出来的。对于消费者的反垄断法损害赔偿请求权,美国适用“直接购买者原则(direct purchaser rule)”加以限制,而该原则又是从法院对“转嫁抗辩”的禁止态度上导出的。
所谓“转嫁抗辩”,是指购买商因在价格被固定情况下购买货物,支付超高价格受到损害而提起的三倍损害赔偿诉讼中,被告抗辩说原告没有资格起诉和索偿,因为原告支付超高价格的损失已经转嫁给其客户,因此,原告的财产或企业实际上并没有受到任何损害[1](31)。在1968年Hanover Shoe Co. v.United Shoe Mach.Corp.一案中,这种“转嫁抗辩”被最高法院驳回。法院的理由是:确切的非法的超高价格本身已经构成了可以起诉的损害,无须考虑购买商的利润是否同时也被降低。②美国最高法院认为,根据《克莱顿法》第4条的规定,直接的购买商因托拉斯违法行为而遭致支付超高价格的损失时,有资格提起三倍损害赔偿诉讼,这一权利不因被告提出如下抗辩而有所改变:原告并没有受到损害,因为经过一系列的销售环节,原告支付超高价格的损失已经被转嫁给其他客户。
美国法院拒绝“转嫁抗辩”表明,当原告为直接购买者时,从事反竞争行为的被告不得因原告已将其支付的超高价格转嫁于下游厂商或消费者,而主张应将该超高价格剔除于原告之损害赔偿额之外。法院认为,在这种情况下,原告往往会因支付超高价格而损失若干利润,而且终端消费者往往人数众多,而单个消费者的损害却不高,很难由这些单个消费者一一诉请救济。③
由美国法院拒绝“转嫁抗辩”的态度可以推导出他们坚持“直接购买者原则”的态度,因为这二者在法理上具有相关性:如果原告并非直接购买者,而是消费者,消费者以直接购买者已将超高价格转嫁给自己为由提起三倍损害赔偿诉讼,自然不会受到法院的支持,否则,违法者会因同一行为支付两次损害赔偿。另外,如果要在重重销售环节之中,计算出各环节购买者的个别损害,对于法院来说是无法胜任的艰巨任务,不如专由直接购买者独享全部的损害赔偿请求权,以发挥诉讼诱因。④所以,在这种情况下,原告不享有请求权是很自然的事。我国台湾地区学者认为,美国的这种损害赔偿立场反映的是以吓阻为目的的公共政策,而不是与之相对应的是矫治正义的法理[2]。
(二) 反垄断违法行为之发生
反垄断违法行为是指违反反垄断法的行为。反垄断违法行为的发生是构成反垄断法损害赔偿的前提条件。然而,并非所有违反反垄断法的行为所造成的损害都允许请求损害赔偿。什么样的违法行为可以引起损害赔偿,什么样的违法行为不能引起损害赔偿全由各国(地区)反垄断法立法或执法的选择来决定。
日本《禁止垄断法》规定,要构成反垄断法上的损害赔偿,必须是事业者存在私人垄断、不正当的交易限制及不公正的交易方法中的任意一条。在《禁止垄断法》中,被禁止或限制的行为的范围很广,而导致损害赔偿责任的,则仅限于违反了第3条及第19条。这是因为考虑到对此三种行为的禁止是禁止垄断法的三根柱子,有必要特别抑制防止[3](950)。对于这种违法行为范围的限制,日本法律界一直存在批评,认为它范围太窄,不利于实现对被害者的保护。许多人主张扩展承认损害赔偿请求权的范围。结果,在2000年对《禁止垄断法》的修改中,终于将第6条(国际的协定·契约)和第8条第1项(事业者团体的行为)追加进了第25条的适用范围[4]。
在美国,可以引起反垄断法损害赔偿的违法行为没有十分具体的限制,但是对可以引起损害赔偿的法律文件的范围进行了限制。众所周知,美国反垄断法采取的是分散立法的模式,法律文件比较多。这些众多的法律文件中并不是所有的都可以引起损害赔偿。美国关于反垄断法损害赔偿的法律规定中,《谢尔曼法》第6条、第7条以及《克莱顿法》第4、第4A条都规定了能够引起损害赔偿的违法行为范围是“因反托拉斯法禁止的事项”,而《克莱顿法》第4C条更是将范围限制在“违反《谢尔曼法》”的范围内。《克莱顿法》第1条对“反托拉斯法”进行了列举式的规定,只列举了包括《谢尔曼法》和《克莱顿法》在内的四种法律,《联邦贸易委员会法》就不包括在内,所以违反《联邦贸易委员会法》的行为是不会引起损害赔偿责任的。
(三) 以因果关系为基础的损害之存在
要构成反垄断法上的损害赔偿责任,必须是已发生了损害,而且须与反垄断违法行为存在因果关系。这项要求是理所当然的事情。各国(地区)立法虽然没有明文规定,但是这应该是题中应有之义。哪些损害可以被纳入反垄断法损害赔偿的范围呢?各国(地区)对这个问题的解答也不太一致。美国法院在处理反托拉斯法损害赔偿案件时要求原告举证,证明自己因他人的反托拉斯违法行为而受到了“财产或营业损害”。所谓“损害”,法规意图是指:①对企业经营带来的损害;以及②对财产的有形或无形的损害。根据《克莱顿法》第4条的规定,损害有以下几种:①利润损失;②商誉损失;③企业被破坏;④经营企业的机会被剥夺。⑤
对于雇工因丧失被雇佣的机会所受损害能否提起三倍损害赔偿诉讼的问题,法院一般作出否定的回答。因为这种损害不是《克莱顿法》所意指的对财产或营业的损害[5]。不过,因雇主共谋固定工资而受到损害的个体雇员可以提起集团诉讼,以获得三倍损害赔偿。
在美国除了要求对财产或营业造成损害这条标准以外,还进一步要求这种损害必须是直接损害而不能是间接损害。倘若原告所遭受的损害是间接的,无关紧要的,那么原告也不具有请求权。例如,公司的股东们或债权人因反托拉斯法被违反受到损害,就不能起诉,因为他们的损害是间接的,公司才是直接的受害者。合作联合体、贸易联合体也不是适格的原告,因为损害是由组织的成员承受而不是联合体本身承受。同样的道理,被许可人、被特许权人以及承租人因反托拉斯法被违反遭致损害因而导致其许可人、特许人或出租人(指按百分比收受租金的场合)收益降低的事实也不能使这些许可人、特许人或出租人具备提起损害赔偿之诉的资格[1](29)。
日本做法与美国不同,构成反垄断法损害赔偿要件的损害不仅包括直接损害,也包括间接损害。在东京高等法院灯油损害赔偿事件中,与行为人有间接交易关系的相对人也被认为具有损害赔偿请求权,日本法院认为,即使是受到间接损害也具备日本《禁止垄断法》第25条规定的原告适格性。⑥造成这种差别的原因可能是因为美国已经规定了三倍损害赔偿制度,形成了较大的诉讼吸引力,为避免滥诉需要设置一些限制,而日本仅规定单倍损害赔偿制度,形成反垄断法上的滥诉的可能性相对较少,所以在原告适格方面的政策可以相对放宽一些。
(四) 过错
过错是否作为反垄断法损害赔偿的构成要件,各国(地区)做法各有不同。归纳起来看,可分为以下3种模式:
(1)日本模式。日本《禁止垄断法》第25条第2款明确规定,“事业者证明其无故意或过失的,亦不能免除前款规定的责任”。这是通过法律明确规定,反垄断法损害赔偿责任属于无过错责任。在反垄断法损害赔偿上规定无过错责任的还有韩国等国家。
(2)美国模式。美国不管是《谢尔曼法》还是《克莱顿法》,在规定损害赔偿时都没有提及过错问题。这不是立法的疏漏,也不是故意将其模糊。美国认为,反竞争行为几乎完全是故意行为,譬如,如果说卡特尔联合固定价格的协议是在“无故意、无过失、不小心、无意识”的状态下所做的行为,似乎不符合产业经济学的理论与实践,甚至不符合日常经验法则[2]。所以在美国反托拉斯法中,过错不是损害赔偿的构成要件。
(3)台湾模式。我国台湾地区《公平交易法》第32条规定,“法院因前条被害人之请求,如为故意行为,得依侵害情节,酌定损害额以上之赔偿,但不得超过已证明损害额之三倍。”依该条规定,台湾地区《公平交易法》不是将故意作为反垄断法损害赔偿的构成要件,而是加重条件,也就是说,若无故意情节,则仅能适用单倍损害赔偿,在存在故意的情况下,法院可以根据情节的严重程度在一倍至三倍之间酌情确定赔偿数额。
二、 反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿构成要件之比较
(一) 反垄断法损害赔偿与民法的关系
损害赔偿责任被认为是民事责任中最重要、最常用和最有效的责任形式[6]。在民法上,损害赔偿分为违约损害赔偿和侵权损害赔偿,其中后者的重要性似乎更胜于前者。因此,侵权损害赔偿不仅是侵权法的核心,也是民法的重要内容。《德国民法典》第823条、《日本民法典》第709条、第715条以及我国台湾地区“民法”第184条等均属于侵权损害赔偿的典型条款。
当民法中规定有侵权损害赔偿,反垄断法中也规定有损害赔偿的时候,讨论反垄断法损害赔偿与民法的关系就成为一个不能回避的课题。而其中的核心问题是:反垄断法上的损害赔偿与民法上的损害赔偿是否存在同一性?或者说,是否可以将民法的规定作为主张反垄断法损害赔偿的依据?
在日本,对于上述问题的解答一直存在两种不同的观点。一种观点认为,在承认反垄断法上的损害赔偿请求权的范围内,一般民法上的损害赔偿请求权的相关规定就不适用了,也即不能依据《日本民法典》第709条和第715条的规定来主张反垄断法上的损害赔偿。另一种观点则认为,反垄断法上的损害赔偿和民法上的损害赔偿有可能产生请求权的竞合,即因反垄断法违法行为受到损害的受害人既可以依据反垄断法主张损害赔偿,也可以依据《日本民法典》来主张损害赔偿,即构成请求权的竞合。在受害人既拥有《禁止垄断法》上的损害赔偿请求权又拥有《日本民法典》规定的损害赔偿请求权时,受害人拥有选择权,随着其中一种被选择,另一种就失效。持“竞合说”的学者还认为,日本《禁止垄断法》第25条之所以规定了无过失责任,并不是为了使反垄断法上的损害赔偿与民法上的损害赔偿隔离开来,从而剥夺被害者循一般民法规定主张损害赔偿的权利,而仅仅是为了减轻被害者的举证责任。因此,只要损害的发生满足《日本民法典》第709条及第715条的要求,即使不能满足《禁止垄断法》第25条、第26条第1款的构成要件,受害人都可以行使民法上的侵权损害赔偿请求权[3](953~954)。
笔者认为,反垄断法属于经济法,与民法存在有本质的区别。因此,反垄断法上的损害赔偿与民法上的侵权损害赔偿自然不能类同,违反反垄断法同时又构成民法上的侵权行为的场合极少[7],或者更明确的说,反垄断法损害赔偿不能构成与民法侵权损害赔偿的竞合。原因主要有二:
第一,二者在功能设计上存在本质的区别。民法上的损害赔偿以补偿损失为其基本功能[8],而在反垄断法损害赔偿中,补偿损失尽管也是其功能之一,但并非其主要功能,反垄断法损害赔偿的主要功能是制造必要的诉讼诱力,吸引私人参与反垄断法的实施[9]。正因为如此,才使得有的国家的反垄断法并没有规定损害赔偿,有的国家的反垄断法规定有三倍损害赔偿,而有的国家却只规定单倍损害赔偿[10]。
第二,二者在具体制度设计上也存在显著的区别。损害赔偿制度包含两个问题,其一,是否予以赔偿?其二,如何给予赔偿?[11]后者属于技术操作的问题,反垄断法与民法的差异相对少一些,而前者所指的乃是损害赔偿的构成要件,对这个问题的解答,反垄断法与民法的差异较为明显。关于这一点,我们在下文接着展开论述。
(二) 反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿构成要件之差异
民法上的侵权损害赔偿均由侵权行为所导致,是侵权责任的基本表现。关于侵权责任的构成要件,民法理论界有多种主张,有的主张三要件说,有的主张四要件说。为论述的方便,我们选择一种接近于本文讨论反垄断法损害赔偿时所采用的逻辑模式的主张,即我国台湾学者史尚宽先生主张的三要件说:①须有归责之意思状态;②须有违法性之行为;③须有因果律之损害[12]。
从构成要件的条目来看,反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿大致相同,只是反垄断法损害赔偿须考虑损害赔偿的请求权人,而民事侵权损害赔偿无须考虑这一点。因为,民事侵权损害赔偿的请求权人一般均为实际的受损害人,而反垄断法损害赔偿有时并不一定是实际的受损害人,或者说,并非所有的受损害人都有权主张反垄断法损害赔偿。在损害赔偿构成要件的各项条目所包含的内容上,反垄断法与民法存在较大的差别。
首先,在归责的意思状态上,反垄断法较民法简单。民法侵权责任包含了过错责任、无过错责任以及公平责任等多种形态,它们对归责的意思状态的要求各不相同。而反垄断法则有所不同,如前所述,各国(地区)反垄断法损害赔偿在对待过错这个构成要件的态度上尽管有所不同,但一旦确定,就会体现到所有反垄断法损害赔偿案件中,不会在该国(地区)内部再表现出变动或差异。
其次,在能引致损害赔偿的违法行为的范围方面,反垄断法有所限制,而民法则没有限制。世界上所有的反垄断法都只规定了某些特殊的违法行为才能引起损害赔偿责任,某些反垄断违法行为的受害人尽管受到财产上的损害,也不能主张损害赔偿。民法与此不同。从理论上讲,一切民事违法行为的受害人都可以主张损害赔偿,至少可以就财产损失主张损害赔偿。
最后,在损害的认定上,反垄断法与民法有所不同。反垄断法上的损害,都是财产或营业上的损失,不包含人身权受到损害的情形。而在民事侵权损害赔偿中,虽然主要也是财产损失,但并不排除人身权受损害的情形。此外,在反垄断法上,虽然最终体现为受害人财产或营业上的损失,但都是因为公正的市场竞争环境遭到损害造成的,属于衍生性的损害。因此,我们可以认定,竞争之遭损害是反垄断法上损害赔偿的肇因,而一般民法上损害赔偿责任乃因民事权利被侵犯而生。因此,在损害形成的基础上,反垄断法与民法也存在明显的区别。
注释:
①见1977年9月19日东京高等法院第三特别部判决,《判例时报》八六三号第20页。
②See, Julian O. Von Kalinowski (general editor):World Law ofCompetition , Gordon Kaiser, Vol.1, 3 145.
③See, Illinois Brick Co. v. Illinois, 431 U.S.720 (1977).
④See, Hanover Shoe, Inc. v. United Shoes Machinery Corp., 392 U.S.481, 491(1968).
⑤See, Julian O. Von Kalinowski (general editor): World Law ofCompetition , Gordon Kaiser, Vol.1, 3 144.
⑥参见实方谦二:《东京高裁灯油损害赔偿事件》,《判例评论》,278号,第13页。
参考文献:
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