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关于正当防卫的指导意见范文1
案例一因具有“多次对其他未成年人强拿硬要”，“扰乱学校及其他公共场秩序”，“情节严重”等要素，不宜认定为抢劫罪，宜认定为寻衅滋事罪。而案例二因具有“已满十六周岁不满十八周岁的人”，“使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人”“钱财数量不大”，“一般也不认为是犯罪”，当然如果有证据证明“造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的”，仍可认定为是寻衅滋事罪。但此条的适用必须严格把握，案例二中被害人母亲的证据应予以严格落实，不能因为为了满足追诉标准的需要而故意引导被害人及其家属做上述陈述。同样对于第三起案件，起因仅为对方吹口哨看不惯，从而产生了无缘由地随意殴打他人行为，其捡拾手机的行为与以非法占有财产为目的、使用暴力行为取得财产的抢劫罪具有明显区别，理应认定为寻衅滋事罪。
二、未成年人寻衅滋事罪中的人身伤害问题
从例举的六起案例来看，案情中均有涉及人身伤害的行为。典型的人身伤害案件造成轻伤结果以上的通常以故意伤害罪进行评价，但最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第37条第（一）项规定：随意殴打他人造成他人身体伤害、持械随意殴打他人或者具有其他恶劣情节的，应当以寻衅滋事罪予以立案追诉。这表明只要造成他人身体伤害或持械随意殴打他人的，均可予以立案追诉，即没有规定伤害结果程度的范围。也就是说，对伤害程度的分级，包括轻微伤、轻伤、重伤、伤害致死均可入罪。同时从《治安管理处罚法》第43条规定可以看出，“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的”及“结伙殴打、伤害他人的”，皆应纳入《治安管理处罚法》的管理范畴。这又增加了刑法与行政法的区别难度。从以上规定可以看出，区分难点有三，一是造成轻微伤是否应当入罪的问题，二是造成轻伤结果时应定寻衅滋事还是故意伤害，三是重伤以上结果是否应当从寻衅滋事转化为故意伤害。
区别的客观标准还应从主客观相一致入手。从法律规定来看，寻衅滋事罪与故意伤害罪分列在“妨害社会管理秩序罪”与“侵犯公民人身权利、民利罪”中，由于侵害行为的相似性，所以区分侵害法益不同必然成为区分二罪的重要考量因素。从法益上分析，故意伤害罪侵犯是他人的人身权利，在主观上应单纯具有伤害他人的故意，动机比较明确；寻衅滋事侵害社会公共秩序的法益，此法益是指公共生活的一种稳定有序的秩序，包括公共场所秩序、人身安全规则等，所以在主观上更多地表现出几个主要特征，如通说的示威争霸、逞强斗狠、开心取乐、发泄不满、寻求刺激等。在案例四中，实务界有人认为，王某意欲收拾赵某，并对赵某进行殴打，为典型的故意伤害案件，但因结果未造成轻伤结果，无法用故意伤害进行评价，因而不构成犯罪，可转治安处罚。还有人认为：王某虽在主观故意上选择报复赵某，但殴打对象并非仅选择赵某，而是结伙将对方所在一起的三人一起殴打，殴打的对象已经超出了原本的对象范围，逞现出逞强斗狠、发泄不满的主观状态，并造成三人轻微伤，性质恶劣，同时在各地的量刑指导意见中也有对每造成轻微伤1人应增加1-3月量刑不等的规定，所以理应用寻衅滋事罪进行评价。从涉罪未成年人角度出发，笔者同意第一种观点。首先本案侵犯的法益确定。本案王某在主观上仅具有伤害他人的故意，即使伤害的故意扩展至三人，也并不挑战社会公共秩序，侵犯的法益仅是人身权利，不能因为扩大至三人的轻微伤就将犯罪的危害性扩展至侵犯了社会公共秩序。第二，本案的社会危害性程度不大。本案充其量不过是未成年人之间的打架行为，社会危害性低，不能因在结果上构不成轻伤，就以寻衅滋事的罪名入罪，不免将寻衅滋事罪罪名又落入当年流氓罪所称的口袋罪之嫌。应当确立寻衅滋事罪是一个独立罪名的思想，而不是故意伤害案件不构罪后的补充罪名。
从上述观点入手分析，在案例五中，因赵某的主观动机具有随意性，起因于无事生非、毫无缘由的故意找茬，挑战的不仅是对方的人身权益，而更加包括对社会秩序的毁坏，所以应当将挑衅的一方认定为寻衅滋事罪，因双方均有人身伤害结果，而将应战的一方归为故意伤害罪。如果证据能证明对方存在正当防卫，也可适用正当防卫。但赵某致人重伤的结果能否用寻衅滋事罪予以评价，是否应当将寻衅滋事罪转化为故意伤害罪，笔者认为从实务应用角度出发，应当从法定刑的综合配置着手分析。刑法修正案（八）对寻衅滋事罪予以了修改，增加了五年以上十年以下有期徒刑的配置，但仅限于“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的”行为。而故意伤害致人重伤、死亡的法定刑为三年以上直至死刑。当在寻衅滋事行为中出现了重伤或死亡的结果，此时考虑罪责刑相适应原则较主客观相一致原则更易于司法应用。针对未成年人，因具有法定的量刑从轻情节，如果符合条件可能判处5年以下有期徒刑的，应仍以寻衅滋事认定。这种认定在共同犯罪中具有罪名统一的优点，在分别殴打不同个体的嫌疑人当中，回避了共同犯罪与实行过限认定的困难。如果可能判处5年以上有期徒刑的，仍应以故意伤害罪认定。
三、未成年人双方临时起意互相挑衅的互殴行为
