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指导意见的法律效力范文1
北京、上海、广东、江苏、浙江这几个省市是中国劳动争议案件的集中地，因此，这几个省市对这个问题的认识基本上代表了目前司法实践中的主流意见，笔者通过对上述省市高级人民法院和劳动争议仲裁委员会出台的指导意见的分析，认为司法实践中关于竞业限制协议未约定经济补偿时竞业限制协议是否有效存在三种观点，即“有效说”、“无效说”、“效力待定说”。
一、“有效说”，以上海为代表
上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见第十三条关于“当事人对竞业限制条款约定不清的处理”规定，劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。根据该指导意见，用人单位未在竞业限制协议中约定向劳动者支付经济补偿，或者未约定支付标准的，竞业限制协议仍有效，劳动者需履行竞业限制义务，用人单位也需支付经济补偿，经济补偿标准可协商约定，协商不了的按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。
二、“无效说”，以江苏、浙江为代表
江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知第十三条规定，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。江苏省的指导意见对于用人单位未约定经济补偿，或者约定了但未按约定支付经济补偿的，直接否认竞业限制协议的效力，竞业限制协议对劳动者没有法律约束力。没有法律约束力当然可以理解为没有法律效力。但是，该指导意见在第十三条第二款中又增加了一句，劳动者依约遵守了竞业限制条款，但用人单位未按约支付经济补偿，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应予支持。双方没有约定补偿标准或约定的补偿标准低于《江苏省劳动合同条例》第十七条规定的标准，劳动者请求按照((江苏省劳动合同条例》第十七条规定的标准补足的，应予支持。
浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知第三十一条规定，用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竟业限制条款或协议无效。第三十二条规定，具有以下情形之一的，竞业限制条款对劳动者不再具有约束力：(4)用人单位未按约定支付经济补偿的。
三、“效力待定说”，以北京、广东为代表
北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要第三十九条规定，用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%—60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十六条规定，用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
四、对三种观点的评析
竞业限制的目的是保护用人单位的商业秘密，但由于竞业限制限制了劳动者的择业权，因此，用人单位向劳动者支付经济补偿成为必要，是对劳动者择业权被限制的补偿。从合同性质看，竞业限制协议属于一种双务合同，用人单位如果不支付竞业限制补偿金，劳动者当然可以不履行竞业限制协议。上海规定用人单位未在竞业限制协议中约定向劳动者支付经济补偿，或者未约定支付标准的，竞业限制协议仍有效，劳动者需履行竞业限制义务，用人单位也需支付经济补偿，经济补偿标准可协商约定，协商不了的按照劳动者此前正常工资的20-50%支付，这似乎有强制双方履行的嫌疑，不足之处在于未进一步规定用人单位不支付竞业限制补偿金的情况下，劳动者是否还需履行竞业限制协议。
指导意见的法律效力范文2
关键词：小额贷款公司；制约因素；指导意见；发展策略
中图分类号：F832 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）02-0-01
一、小额贷款公司的作用
（一）推动了金融组织体系的创新
小额贷款公司本着“手续从简、利率从活、放款从快”的宗旨，按照“小额、分散”的原则，以方便快捷、灵活高效放贷方式得到市场的认可，已成为金融组织体系的重要补充。
（二）满足了部分民间资本的合理诉求
小额贷款公司在本质上属于一种小额信贷机构，其市场定位应从事小额信贷业务。小额贷款公司其贷款门槛低，手续简单、速度快、灵活的管理机制，适应中小型企业信贷“快，短，频”的需求特点。
（三）遏制了民间非法借贷的蔓延
小额贷款公司因为合理的利率水平，使民间借贷的利率水平得到了有效平抑，压缩了高利贷的市场空间，有效遏制了“地下”非法融资。
（四）信用信息服务提供商
小额贷款公司的贷款小额分散，客户数量众多，在小客户信息的收集与处理方面具有比较优势。在加入征信系统后，既是信用信息的使用者，又是信息的收集整理者和重要提供者，可以为社会提供信用信息的专业中介服务。
二、小额贷款公司目前发展中存在的主要问题
小额贷款公司的信贷业务具有手续简便、机制灵活、放款速度快等特点，在解决中小企业融资难、规范民间信贷、促进中小企业发展中起到了重要的作用。然而，也存在一些问题，具体体现如下几点：
（一）小额贷款公司的监管主体不明确
《中国银行业监督管理委员会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》（以下简称《指导意见》）指出，“小额贷款公司的监督管理，凡是省级政府能明确一个主管部门（金融办或相关机构）负责对小额贷款公司的监督管理，并愿意承担小额贷款公司风险处理责任的，方可在本省（区、市）的县域范围内开展组建小额贷款公司试点。”不难看出，这一规定使得小额贷款公司的监管主体依旧不明，只有一些粗线条的硬性规定，操作性不强。
（二）小额贷款公司的法律依据不足
从小额贷款公司运行的规则看，有许多地方规定违反行政法原理、越权操作。银监会和人民银行的《指导意见》和地方政府有关部门关于小额贷款公司的规定，不属于法律、法规和规章，不具有法律约束力。这些规范性文件在我国立法层级中位次较低，缺乏刚性，权威性不足。同时，对小额信贷公司的定位不准，缺乏统一规划，政策不稳定，不利于形成一个稳定的法律、法规体系。因此，可以说目前的小额贷款公司运行处于无法律规范、无有效规则的状态。
（三）小额贷款公司主体身份及定位不明确
依照《行政许可法》，这种作为小额贷款公司试点审批的行政许可，在目前没有法律法规依据，国务院也未以决定的方式加以设定的情形下，地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章不能设定企业设立登记的前置性许可。银监会、人民银行的《指导意见》既不规范、也不严密，更没有法律效力。同时小额贷款公司是以实现利润最大化为其经营目标，因此更不同于政策性银行，不能接受相关的法律调控。
（四）缺少政府财政补贴的支持
目前村镇银行、农村资金互助社等小型金融机构3年内可以享受其贷款余额的2%的财政补助。但小额贷款公司被定性为经地方政府批准成立的非金融企业，不在享受补助之列，这就制约了它支持民营企业和农户融资业务的拓展的积极性。
三、提升小额贷款公司持续性发展的主要策略
针对上面的问题，可以从以下几个方面加以改进，促使小额贷款公司持续性发展。
（一）明确银监会作为小额贷款公司的监管主体和定位
在明确小额贷款公司非银行金融机构属性的基础上，应明确认定银监会作为我国小额贷款公司的唯一法定监管主体。原因如下：第一，银监会是唯一合法的非银行金融机构的监管机构。第二，银监会可以实施其他机构所不能行使的各种监管措施，完全有能力对小额贷款公司的现有或潜在的问题加以追究与查处。第三，银监会对小额贷款公司的监管完全可参照、适用《中华人民共和国银行业监督管理法》的相关规定，与上述提及的那些相关部门相比，要适合得多。
（二）加强监管，严控风险
以法律法规体系、社会监督体系、运营监测机制、进入退出机制“四位一体”的监管体系建设为突破口，具体地说：一是尽快颁布指导小额贷款公司发展的法律法规，这样就可以有效克服当前小额贷款公司发展中遇到的问题；二是要统一制定小额贷款公司风险管理、信息披露等方面的监管制度；三是要加大现场和非现场检查力度，防范和化解经营风险，提高资金运行效率；四是小额贷款公司要学习借鉴先进管理经验，加强对其经营情况的监督和管理、规范业务流程、防范信贷风险，确保贷款业务的稳步健康发展。
（三）政府要创建有利于小额贷款公司发展的环境
一是拓宽小额贷款公司的融资渠道；二是尽快将小额贷款公司纳入人民银行征信管理系统，降低其风险识别成本；三是要合理布局，避免恶性竞争，力争稳步发展。
（四）鼓励小额贷款公司经营模式的创新
第一，以贷款业务为主，以咨询、租赁、信用担保、中间业务为辅，挖掘客户资源、开发金融产品、向企业内部延伸的纵向一体化的发展战略；第二，部分小额贷款公司可向金融公司和风险投资方向发展。
（五）国家制定有针对性的财政、税收政策
小额贷款公司成立初期，离不开政策的扶持。建议地方政府借鉴农村信用社改革与发展担保公司相关经验，出台配套政策，以营造良好的发展环境，尽量降低小额贷款公司的运营成本。
四、结语
随着试点工作的不断深入，小额贷款公司经营经验的不断积累，政策的不断调整，政府支持力度的不断加大，小额贷款公司必将成为农村金融体系的重要组成部分。
参考文献：
[1]朱明.小额贷款公司发展的法律问题探讨[J].浙江金融，2010（11）.
指导意见的法律效力范文3
关键词案例指导制度；行政法；意义；解释基准；法律效力
一、前言
现阶段，在开展审判实践工作的过程中，需要有高级别和执法水平较高的法院，针对本级或者下级法院进行相应的案例指导和规范，有效符合中国法院法官队伍素质的实际情况。上级法院可以且应当针对下级法院的审判工作进行监督，而案例指导制度，就是从同一类型案件的角度全面开展相应的监督，这样能够为有效总结相应的审判经验，提升司法审判的质量，提供良好的前提条件。案例指导制度在实际应用的过程中，能够表现出较为明显的行政法意义，针对这一意义进行全面分析和研究，将能够为最大限度发挥案例指导制度的作用和价值，提供前提基础。
二、案例指导制度的基本情况
案例指导制度，从行政法学的范围内来看，似乎并不能够准确回答出其本质情况。现阶段，国内的案例指导制度还处在着刚刚起步的阶段之中，从《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发【2010】51号，以下简称“《规定》”和《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》（法发【2015】130号，以下简称“《细则》”，这两个法律文件，针对于案例指导制度的定义还没有形成统一的说法，但是按照案例指导制度的实际实施情况来看，能够发现案例指导制度主要是包含了以下几个方面：第一，遴选。案例指导制度在实际实施的过程中，需要从最高人民法院各个审判业务单位，挑选出相应的案例，同时在下级法院以及社会各界从各级人民法院之中的判决案例之中进行选择和推荐。第二，确定。在确定具体的案例时，需要从最高人民法院“案例指导工作办公室”出发，积极提出相应的审查意见，按照《规定》中第六条的规定，审查工作需要“报请院长或者主管副院长提交最高人民法院审判委员会讨论决定”。第三，环节。这一环节是案例指导制度实际实施过程中的一项重要内容，需要印发各个高级人民法院，并在《人民法院报》、最髙人民法院网站以及《最髙人民法院公报》上面进行公布，以公告的形式进行。第四，发生效力的环节。案例指导制度的运用，主要是将这些已经具有一定指导意义的案例作为人民法院审判相类似案件过程中的参照意见。第五，针对于案例指导制度实施过程中的参照，主要是针对于具有指导性案例本身的裁判要点进行参照，而具体的参照方式，即是将相关案例作为了本次案例中的裁判理由进行引述，对于裁判的依据并不能够发挥有效作用。第六，案件承办人员对于案例指导制度的应用，需要做好相应的查询、引述以及回应工作，针对具体引用的相关案例内容需要进行全面细致的说明，同时还需要表明相关案件当事人、诉讼人以及辩护人参照案例的情况。
三、案例指导制度的行政指导工作
案例指导制度在实际应用的过程中，最为重要的是需要针对案例的具体指导作用进行全面分析和研究，寻找到最为合适的“裁判要点”。
（一）“裁判要点”和原裁判
将指导性案例中的“裁判要点”进行全面列举和分析，同时还需要找出原裁判中的裁判理由部分文本进行逐一对比，为实际进行案例判决工作，提供良好的前提条件。但是在实际应用案例指导制度的过程中，很难针对其中的各项指导意见进行有效把握，影响到了该项制度真正作用的有效发挥。在考虑指导案例的过程中，重点需要有效考察相关的语境。指导性案例，本身就是针对各级人民法院提供的指导意见，在开展实际案例审判工作的过程中，各级人民法院都需要对于本次案例的实际情况进行全面细致的分析和研究，并将本次案例和指导案例之中的相似之处进行比对，及时寻找到可以作为依据的部分。针对于最高人民法院所提出的“裁判要点”，主要是最高人民法院从原裁判，也就是个别规范之中，对提炼出的一般性规范，在实际应用的过程中，并不会具有统一的适用性。
（二）“裁判要点”和制定法
案例指导制度实际应用过程中，充分利用了这些实际案例的裁判情况，而裁判本身是法律的具体化形式，是依据法律文件所得出的最佳结论，在这个原裁判之中包含了较多的规范性要素，而这些要素则被最高人民法院提取成为了“裁判要点”，也就是供各级人民法院开展裁判工作过程中能借用的规范点。但是需要注意的是，原裁判之中的“裁判要点”，能够作为各级人民法院的裁判依据，但是并不是必须遵循的法律文件，其在实际应用的过程中能进行一定的调整，也就是说能够针对下位规范的制定或者执行行为具体程序进行改进。在制定法之中，发生于法律规范之中的语义表述是十分明确的，但是对于基层法律来说，其所能够适用的机关会考虑到各方面的情况，对于法律规范的实际应用会存在着一定的疑虑。因而案例指导制度中“裁判要点”和制定法之间存在着较大的不同，前者更加需要针对立场的明确情况进行全面解释，这样将能够为提升审判的公正性、司法性提供良好的前提条件。
四、案例指导制度建立的积极作用
案例指导制度在实际应用的过程中，能够有效贴合现实情况，为司法工作提供良好的补充。积极建立案例指导制度，将能够起到了良好的作用，主要是表现在了以下几个方面：
（一）案例指导制度能够有效弥补国内立法缺陷
随着市场经济的持续健康增长，社会的发展变化情况逐渐明显，现有的法律制度并不能够全面涵盖生产生活过程中的各项情况，需要积极采用切实有效的方式和手段，针对现有情况进行改进和完善，不断提升法律制度的实际作用。积极建立案例指导制度，将能够有效弥补当前立法笼统和模糊的缺陷，为开展相应的司法工作，提供更加全面的指导意见。通常情况下，司法机关在适用法律的过程中，拥有着一定的自由裁量权，该权力的行使，需要依靠法官自身的经验和意识，从每个案件的实际情况出发，有效依照相关法律的规定，做出最为准确的判决，但是不容忽视的是，法官自身存在着业务素质和道德品质方面的问题，导致判决不够公正，对此，积极采用案例指导制度，将能够为法官在行使自由裁量权的时候，起到一定的限制作用，并为提升判决公正性，提供良好的指导作用。
（二）案例指导制度能够有效推进法学教育方法不断改进和创新
法学人才的培养，是促进立法、司法工作顺利进行并取得良好成果的重要前提。现阶段对于高层次的应用型法学人才较为缺乏，在开展法学教育工作的过程中，通常情况下主要是针对于法学的基本原理和基础知识进行全面讲解，学生们自身的基础理论掌握程度较高，但是对于相关案例的研究还不够十分的深入。积极采用案例指导制度，将能够为有效推进法学教育方法的良好优化和改进，提供良好的前提条件。在案例指导制度的作用下，针对于一些较为复杂情形的案例，法学人才将能够更加有效拓展思维，形成良好的实务型思维习惯。
五、案例指导制度的行政法意义
行政诉讼，有效集合了司法、立法和行政相关的内容，指导性案例（行政）是最高司法机关的个案判决，将会对法律生活产生较为深远的影响。
（一）有效回应现阶段的行政实务
行政法方面的指导性案例在实际应用的过程中，能够对于行政实务产生较为明显的影响，相应的，行政实务也会对于指导性案例做出积极的回应，这样能够有效推进了行政实务的工作。行政机关在开展指导性案例教学工作的过程中，需要积极采用切实有效的方式和手段，针对各项案例进行全面细致的分析和说明，为实际应用案例的裁判点提供良好的前提条件。《规定》和《细则》在实际应用的过程中，需要充分利用政府公众网络系统，针对政府信息公开的情况进行申请，为案例裁判工作，提供指导意见。《规定》和《细则》之中，针对于案例指导制度方面的较多内容作了较为细致的规定，在开展现阶段的行政实务工作过程中，通过该项制度的良好实施，将能有效促进行政工作的有效实施，提升行政审判的良好效果。
（二）案例指导制度能够有效完善司法监督体制，规范司法裁判工作更加科学化
在开展相应案例判决工作的过程中，积极采用案例指导制度，能够有效促进司法判决更加公正化，使得其能够处在全社会的监督之下，让全体公众能够针对案件的审判情况和具体判决理由进行全面了解，并积极的参与到其中，这样能够有效减少司法裁判过程中出现错误问题，保障其公正性和公开性。在案例指导制度的作用下，负责审判相关案件的法官，将需要针对案例情况进行全面细致的研究和分析，及时寻找到其中遵循的各项法律规范和文件，这样能够为有效开展相应的审判工作，提供良好的前提条件，促进审判质量的不断提升，增强司法公正性。通过案例指导制度，能够针对现阶段的司法监督体制进行不断的完善，促进司法裁判工作进行的更加科学化和规范化。在实际应用案例指导制度的过程中，需要从实际情况出发，根据国内的相关情况，将指导性案例和实际案件情况进行全方位的比对，积极寻找到其中适合开展相应判决工作的依据，有效减少司法方面的漏洞，提升司法公正性。
六、结语
指导意见的法律效力范文4
内容提要: 社会信用法律体系是我国法律体系的子系统,具有与母系统的自我相似性。这种家族相似性指出了社会信用法律体系建设的路径选择和制度安排。但是,通过解构我们发现体系存在的法律生成障碍、结构虚空导致法律效力的软约束、结构模糊导致权力分配不确定、结构存在固有的不平等导致利益关系不平等的问题,影响了我国社会信用法律体系的建设。体系的建构既要反映信用经济社会客观发展的需求,又要遵循法律结构体系的生成要求;既要通过制度变迁调整失衡的利益分配格局,又要受制于固定不变的逻辑力量。社会信用法律体系结构由不均衡向均衡状态的转变是信用经济社会发展的外在压力引起的法律制度内在的变迁,与实体经济向虚拟经济(信用经济)社会经济结构的转变相契合。
对法律体系的研究,实则分为对法律内在结构的研究和对法律外在结构的研究。对法律内在结构的研究,一般体现为对法律规范自身的构成分析。对法律外在结构的研究主要体现为对一个国家立法体系结构的研究。这一研究又可以从部门法划分、法律形式、法律规范、法律效力等不同角度进行。[1]社会信用法律体系是我国社会信用体系的重要组成部分。目前,大多数国家信用总规模超过GDP的增长,经济主体都更普遍地采用信用方式与信用手段进行融资和支付结算,各种各类主要信用工具都与GDP有极强的相关性,信用对经济的作用与影响不断扩大;近十年来,我国金融机构在市场上大量投放信用工具,[2]50%的企业赊销比例超过3/4,市场上信用经济的比例接近或超过50%,消费者个人信用消费也呈快速增长趋势,[3]2009年,我国的贷款数量高达9.6万亿人民币,我国正在步入信用经济社会。一个完善的社会信用体系的建立对我国国民经济的健康发展至关重要。但是,通过对我国社会信用法律体系的实证分析,我们发现,我国社会信用法律体系存在的结构性缺陷影响着社会信用法律体系的建设。
一、结构虚空与效力软约束
发达国家经过百年的信用制度建设,形成了覆盖广泛的信用体系的完整架构,其健全的法律法规成为征信国家社会信用体系完善的标志。[4]1996年,我国国内市场全面转入买方市场,一些企业开始赊销,市场需要为各类“授信人”创造适应信用交易活动的环境。在这种背景下,1999年8月,我国社会信用体系建设正式启动,[5]与此相适应,我国陆续制定、颁布与信用相关的法律、法规、规章,开始了社会信用法律制度体系化的建设。我国社会信用法律体系是由社会信用基本元素(即企业信用、银行信用、个人信用、政府信用[6])、信用活动及其法律制度构成,它们共同指向的对象即是信用本身。[7]
我国社会信用法律来自不同的立法机构(政府部门),这些法律如何形成一个完整的社会信用法律形式体系?在这个体系内法律之间的生成关系和规定关系如何?判断我国社会信用法律体系完整性的标准是什么?关于法律形式体系,哈特建立了由第一性规则和第二性规则组成的具有等级性的规则体系。凯尔森建立了由基本规范为终极效力的承认规则体系。凯尔森认为,在一种法律体系内存在着多种形式的法律和不同级别的立法机关,体系内的法律是被主要机关所承认的法律,[8]它们之间的关系是一个“有效链”,有效链就是这样一种规范:第一,每一种规范都被授权只能产生本体系内的另外一种规范,除了那些本身没有被授权创造规范的之外。第二,每一种规范的产生都只是其他一种规范行使权力的结果,除了那些未经本体系内任何一种规范授权的规范。[9]凯尔森有效链反映两方面内容,一方面是一个法律体系内的成员标准,另一个方面是在每一种法律体系内,法律之间都会有一种生成关系。
首先,一个法律规范如何才能构成一个法律体系的链条环节。奥斯丁、凯尔森都提出了体系成员的身份标准或成员资格标准。按照凯尔森的理论,成员的身份标准是:当且仅当一个法律是通过被基本规范授权的权力实践所创造,而这一基本规范也授权权力机关创造所有其他的法律,这个法律才具有特定体系内的成员资格。[10]更具体地说,凯尔森的成员身份标准是这些法律规范的来源,它们都能够通过立法者的权力指向找到体系的归属。按照立法者权力作为成员划分标准,我国法律形式体系由宪法、法律、行政法规、地方性法规、政府规章、部门规章构成,我国社会信用法律也必须遵循宪法、法律、行政法规、地方性法规、政府部门规章的形式体系结构。但是,凯尔森的论断只能说明成员身份的来源,却不能说明成员本身,因为每一个法律规范或者说不同形式的法律都是一个独立的内容单位,都发挥着特殊的法律效力,都反映不同的社会形态。按照拉兹的观点,“在一种法律体系内,不同种类和不同模式的法律之间的内部关系最终依赖于两个因素:(1)个别化原则;(2)法律体系内容上的丰富性、完整性和多样性……个别化的原则使得某种形式的内在关系之存在成为可能,而体系的复杂性则决定着这种内在关系是不是真的存在于该体系之中……当且仅当一种体系具有高低限度的复杂性时,这种规范性体系才是法律体系。”[11]由于法律内容的多样性和个别性,仅从立法者的角度出发(或者仅从法律规范来源的角度出发)难以认定同一立法者颁布的法律就构成一个法律体系,因而法律体系内成员身份标准的认定应该增加不同法律规范的共同指向标准。社会信用法律虽然由不同元素构成,但是它们共同指向信用,社会信用法律体系的成员身份或特性依赖于社会信用法律体系所属的社会生活形态,调整信用的法律规范作为一个独立的内容单位,它们构成了社会信用交易的行为理由。作为个别化原则的信用构成了社会信用法律体系成员本身的一个特质,因而,社会信用法律体系的构成标准也是来自社会信用法律的内容、它们之间的相互关系和法律的效力。可以认为,我国社会信用法律特质能够使信用法律构成相对完整独立的自治体系,这一体系在体系构成与效力来源方面与我国法律体系具有自我相似性。或者这样认为,法律体系本身是一个母系统,它由若干子系统组成,[12]社会信用法律体系是我国法律体系的一个子系统。
其次,如何判定法律体系内的生成关系?哈特法律体系理论建立在规则结合的基础上,即法律体系是由第一规则(或称初级规则)、第二规则(或称次级规则)和承认规则组成并由此产生法律规则的生成关系,规则与规则之间的生成是通过承认(接受)或服从来实现的。[13]按照凯尔森的观点,法律体系是一个金字塔形,低级法律规范的效力来自高级法律规范,而全部法律规范的效力都来自于宪法这个最高规范。[14]在我国的立法实践中,法律的形式体系是根据我国的立法法,构建了以宪法为最高指引,由法律、行政法规、地方性法规、民族自治条例和单行条例、部门规章、政府规章、国际条约共同构成的完整体系。这一法律形式体系按照逻辑规则构成了法律效力层次并形成了我国法律位阶制度。[15]
在我国法律体系内,法律之间的生成关系体现为宪法具有至高无上的地位,所有的法律在宪法中都应该找到确定的条款指引。宪法的地位和作用是构成法律体系的最高效力来源。然而,作为法律体系生成最高指引的我国宪法却不能为社会信用法律体系的生成提供有效的指引和基础来源。宪法作为根本大法,具有纲领性文献的作用,不可能对国民经济、政治生活的方方面面都做出详细规定,但是,一个完善的社会信用体系的建立对我国国民经济的健康发展至关重要。社会信用体系“是一种新的社会机制,作用于一国的市场规范,旨在建立一个适应信用交易发展的市场环境,保证该国的市场交易形式向信用方向转变,即实现从以现金支付手段为主导的市场交易方式向以信用交易为主导的市场交易方式的健康转变。因此,社会信用体系将在中国市场上建立一种新的游戏规则,既要保证市场上各类商业和金融信用的大规模且公平地投放,又要保证授信人取得高的授信成功率”。[16]信用在经济社会的重要作用凸显我国建立社会信用法律体系的迫切要求,信用法律体系的生成需要宪法的指引。目前,我国宪法没有专门的条款对社会信用的问题做出规定,宪法中一些与信用相关的条款如保护人权、保护社会主体财产权利、国家预算职能与审计监督规定主要体现在《宪法》第38~40条、[17]第62条第10款、[18]第85条第5款、[19]第91条。[20]考察信用经济社会的法律需求,在社会信用法律制度体系建设的宏观与微观层面,我国宪法显然不能提供重要的规范与指引。
作为我国法律形式体系中第二层次的法律,应该成为社会信用法律的重要生成依据。但是,目前,我国社会信用法律体系基本法律供应不足,缺少核心的专门法律规范,大量部门规章的生成没有基本法律的指引,法律体系生成存在障碍,形成社会信用法律结构的虚空,导致社会信用法律效力示弱。
第一,个人信用法律子域体系。个人信用是社会信用的基础。[21]在发达国家,个人消费信用已经成为信贷市场的主体,其对国内生产总值的贡献率一般可达60%左右。我国的消费信贷已进入市场高速成长期,其市场规模平均每年以160%的速度增长,占GDP总量的10.46%。[22]从1999年至今,我国先后出台了《个人贷款管理暂行办法》、《个人住房贷款管理办法》、《住房置业担保管理试行办法》、《助学贷款管理办法》、《个人存款账户实名制规定》、《信用卡业务管理办法》、《汽车消费贷款管理办法》、《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》等一系列规范个人信用的行政规章制度。如果以征信国家发达的法律制度供给为参照比较对象,[23]我们发现,我国没有一部专门针对个人信用的如消费者信用法、信息自由法、个人隐私保护法、个人数据保护法等基本法律法规;已经颁布的上述规定缺少基本法律层面的法律生成依据和效力支持。
第二,企业信用法律子域体系。在近十年的发展中,我国信用总规模的增长速度明显高于GDP的增长速度,其中,企业信用仍然占银行信贷业务的主导地位。[24]在企业信用法律制度供给方面,我国颁布了《公司法》、《证券法》、《企业破产法》、《担保法》、《票据法》、《企业国有资产法》等法律、行政法规、规章,如《利用外资改组国有企业暂行规定》、《国有资产评估管理办法》、《信用信息管理办法》、《企业信用评价指标体系分类及代码规范》、《个体工商户信用分类监管指导意见》、《关于企业信用分类监管的指导意见》、《合格供应商信用评价规范》、《基于电子商务活动的交易主体一企业信用档案规范》等。但是,我国仍然缺少针对企业信用如企业商业准则、公平信用报告法、诚实借贷法、信用控制法、公平信用信息披露法、公平与准确信用交易法等基本法律法规的指引。
指导意见的法律效力范文5
此项政策的，无疑为医疗行业开展PPP模式添了一把火。据不完全统计，近年来全国各地迄今累计推出1043个项目，总投资已超万亿。其中，医疗、卫生、养老等公共服务领域的PPP项目达到了124项。有专家指出，由于医疗服务需求的剧增，导致政府办医模式在实践过程中逐渐暴露出许多问题。
公立医院面临政府投入不足、群众医疗服务需求增大的矛盾，给其他社会资本参与医疗改革带来契机。“在国家财政投入不到位的情况下，很多公立医院依旧选择盲目扩张，部分还处于在建过程中的医院面临着资金断接的问题。这时候引入社会资本参与建设对医院来说并不是坏事。”北京大学医院公共卫生学院教授周子君表示。
2014年，国家卫生计生委下发《关于控制公立医院规模过快扩张》的紧急通知，禁止公立医院举债扩张新医院、举债采购大型医疗设备。周子君指出，在当前政府对公立医院规模控制愈加严格的背景之下，很多公立医院也充分利用自身在医疗资源市场中的优势与社会资本联手，通过品牌、管理、技术等要素的输出来扩大自身的影响范围。
然而PPP相关配套法律制度的不健全导致相关部分不易进行合理监管，增加了社会资本参与医院改制的交易成本和运作难度。周子君进一步指出，我国目前在PPP领域采用的是部委发“通知”、指定“政策”的方式规范，其法律效力较低且缺乏系统性，所以需要制定一套专门的法律法规来管理医院和社会资本之间的关系。
也有专家指出，医院改制后的公益性与社会资本趋利性之间存在的矛盾，也是PPP模式在我国医疗领域发展中需要面临的问题。“在PPP模式中，参与医疗行业的社会资本更多来自于包括医疗器械生产商、药品生产商或供应商等在内的医疗企业，它们希望介入医院的想法与公立医院要求其只适应在新增区域的意识形态产生矛盾。”广西贺州广济医院集团总院长余小宝表示。
指导意见的法律效力范文6
关键词：附条件不；未成年人犯罪；适用；完善
基于对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针和坚持教育为主、惩罚为辅的原则，新修订的中华人民共和国刑事诉讼法制定了未成年人刑事案件诉讼特别程序。其中，附条件不制度成为一大亮点。在司法实践中如何正确理解和适用附条件不制度成为急需解决的问题。
一、附条件不的现实意义
（一）保护未成年人权益原则及宽严相济刑事政策的需要
未成年人犯罪大多数主观恶性较小，侵财性明显。未成年人的思想尚未成熟，辨认和控制力差。与成年人相比， 未成年人犯罪在原因上具有一定的可宽恕性， 对未成年犯罪人适用刑罚在效果上容易发生偏离。因此，未成年人犯罪的刑事立法应当关注未成年人人格的健康发展， 注重对未成年犯罪人利益的保护，力争通过非犯罪化和非刑罚化的刑事处置手段和方式，对未成年犯罪人进行教育和矫正。我国对未成年犯罪人一向主张教育、感化和挽救的方针，附条件不制度在一方面通过一定期限的考验促使未成年犯罪人反省自己的行为，另一方面可以使其及早回归社会，恢复正常生活。这种缓冲的处理能够给未成年犯罪者更多的改造机会，体现了对未成年人的保护。
（二）充分发挥便宜主义功效的现实需要
我国《刑事诉讼法》设立了三种不： 绝对不、相对不、存疑不。并对这三种不规定了明确的适用条件。从总体上来看，我国法律对这三种不的适用条件规定得较为严格，法律赋予检察机关的自由裁量权过小，限制了便宜主义功效的发挥。因此，在刑事诉讼中明确规定“附条件不”进一步拓展了不的适用范围，改善了检察机关裁量权的格局，更有利于发挥检察机在促进合理处理案件和节约诉讼资源方面的作用，更好的实现宽严相济的刑事政策。
（三）加强对被不未成年人考察监督的现实需要
我国刑事诉讼法规定的相对不具有终结性的法律效力，一旦作出不的决定并向当事人宣布后当即生效。此后不论被不人如何表现，对已作出的不决定并不产生影响。在此情形下，检察机关对被不人缺乏监督制约，如何修复被其破坏的社会关系，由谁对被不人进行考察帮教，这些方面均存在法律空白。新刑诉法规定的未成年犯罪附条件不制度，设定了一定的考察期和相应的考察内容，使监督被附条件不人有了明确主体、目标和空间，从而弥补法律对不监督的缺陷，能够更好的实现对未成年犯罪嫌疑人的教育。
二、 附条件不在司法实践中应当注意的事项
（一）检察机关在做出附条件不时应建立全面调查制度
建立对未成年人全面调查制度，查清未成年人实施犯罪行为背后的家庭、学校、社会和个体的原因，才能搞清楚其为什么犯罪，如何防止其再次犯罪。在实践中，应调查以下内容：（1）未成人的家庭构成。主要查明未成年人的监护人的情况，家庭结构是否健全，家庭关系是否和睦，家庭教育是否全面，家庭经济状况等。（2）未成年人的成长经历。主要查明未成年人的教育背景，现阶段的受教育情况，现任职业，是否有不良行为习惯和不良经历等。（3）未成年人的性格品行。主要查明未成年人的交往对象、交往范围，是否有“不良朋友”，在社区中与邻里的关系，老师、同学、邻里对其的评价等。然后根据调查情况，形成详尽的社会调查报告。在社会调查基础上结合案件事实，对犯罪嫌疑人的人身危险性和再犯罪的可能性进行分析评估，作为对犯罪嫌疑人是否适用附条件不的重要依据。
（二）作出附条件不时必须符合一定标准。
根据新刑事诉讼法的规定，附条件不决定的适用范围为“刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪”，适用的条件是“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”，同时“确有悔罪表现”的。对于可能判处的刑罚，检察机关应当结合两高颁布的量刑指导意见和量刑的相关规定，同时考虑犯罪嫌疑人的个体情况，参考调查报告，综合衡量。而对于“确有悔罪表现”，应当考虑犯罪嫌疑人对被害人的民事赔偿、是否达成谅解、是否真心道歉等。同时，人民检察院在做出附条件不决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。
（三）作出附条件不的程序应当相对简化。
对于检察机关做出不决定，刑事诉讼规则有着明确的规定。绝对不是由检察长决定，酌定不和相对不都是由检委会决定。而对于未成年人附条件不，现阶段还没有相关的规定。笔者认为可以相对简化，由检察长或分管副检察长决定。因为检委会讨论决定的程序相对繁琐，这样的程序一方面打击了检察官办理不案件的积极性， 另一方面繁琐的程序无端的拖延了诉讼， 不利于诉讼成本的节省和诉讼效率的提高。如果要求未成年人附条件不也需启动检委会决定程序，势必在一定程度上阻碍了附条件不的适用。
（四）在考验期内的考察应当包含矫正、帮教情况
检察人员可以通过未成年人的法定人、近亲属、居住地所在的居民委员会、或者其工作学习的单位学校了解被附条件不人的生活、学习、工作情况，作为最后作出不决定的依据。对于承诺对附条件不人员实施帮教的单位和个人，严格其帮教责任，采取坚持定期听取汇报、定期走访，并进行不定期的抽查，确保帮教效果。同时可以引入被害人考察监督机制，允许被害人向帮教机关了解犯罪嫌疑人考察情况，并在做出最终不决定时适当参考被害人的意见。
（五）未成年人轻微犯罪应当优先适用附条件不
我国刑事诉讼法第一百四十二条第二款的规定，对于犯罪轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，检察机关可以作出相对不决定。未成年附条件不适用于罪行轻微且主观恶性不大的案件，相对不同样适用于未成年犯罪嫌疑人实施的轻微刑事案件。那么，检察机关对未成年轻微犯罪应如何处理？笔者认为，对于未成年轻微犯罪案件只要满足相关条件，皆应作出附条件不。因为未成年人可塑性强，可教育挽救性大，对该类犯罪作相对不处理，虽然从短期看，提高了诉讼效率，节约了司法资源，但却直接将未成年犯罪嫌疑人推向社会，放任不管，使其失去了教育的机会，以后再犯罪可能性大。因此，考虑到立法增加附条件不的初衷，对于未成年人轻微犯罪应当优先适用附条件不，以实现对未成年人教育、改造的目的。
三、附条件不制度的完善
（一）适用范围上的完善
根据新刑诉法的规定，未成年人涉嫌侵犯人身及民利犯罪、侵犯财产犯罪和妨害社会管理秩序犯罪的，可能被判处一年有期徒刑以下刑罚的，即可以考虑作出附条件不决定。而新刑诉法对刑事和解案件的适用范围是“因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；除渎职罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件”。刑事和解的适用范围虽不包括刑法分则第六章的犯罪，但是从犯罪的轻重程度上看，刑事和解的适用范围要大于未成年不制度的适用范围。这就可能导致轻罪的未成年犯罪嫌疑人的处理结果是附条件不，而重罪的未成年犯罪嫌疑人、甚至重罪的成年犯罪嫌疑人的处理结果可能是直接作出不决定。不能不说在此方面新刑事诉讼法的相关规定存在矛盾。笔者认为应当适当扩大附条件不的适用范围，使之能够与刑事和解机制协调运行。
（二）法律效力上的完善
从新刑诉法的规定来看，附条件不决定具有“待定效力”，检察机关作出附条件不决定时确定了一定的附加条件和考验期限，被附条件不人只有履行了相应的义务，满足了所附加的条件，等到附条件不考验期满后，检察机关再正式作出不决定，这时才产生确定的法律效力； 如果被附条件不人没有履行所附加的义务，检察机关就撤销附条件不决定，作出决定。按照这样的规定，在被附条件不人履行了所附加义务的情况下，检察机关还要作出正式的不决定，这就出现了没有撤销原决定却又做出一个新决定的情况，这显然违背了诉讼理论，出现了诉讼逻辑上的错误。因此，我们应当承认附条件不决定具有确定的法律效力。如果被附条件不人履行了所附加义务后，检察机关无需再作出不决定；如果被附条件不人违反了所附加的义务或者存在其他不符合适用附条件不的情况下，检察机关才需要对原来作出的附条件不决定进行撤销，也才能再作出的决定。
（三）所附条件内容的完善
新刑诉法并没有对附条件不的附加条件作出明确规定，而只是规定了一些应当遵守的法定义务，这些义务类似被取保候审或监视居住时应当履行的义务，并没有体现针对未成年人的教育、改造目的。 此外，新刑事诉讼法只是概括的要求被附条件不人“ 按照考察机关的要求接受教育矫治”，而没有具体规定其他的条件，使得司法实践没有一个统一的操作标准。从目前的实践来看，很多地方的检察机关将书面悔改、真诚道歉、赔偿损失、参加公益劳动等作为附条件不中的“条件”。此外，笔者认为“条件”中还可以包括一些禁止令性质的规定。如不得接触某些特定人员、不得进入某种特定场所等。这些“条件”应当以法律或法规的形式加以固定，以更好的指导司法实践。
参考文献：
[1]陈珉桦，未成年附条件不制度研究，法学研究，2011.11.
[2]宋贇，附条件不与未成年人权益保护，预防青少年犯罪研究，2012.3.
