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规范化量刑指导意见范文1
一、具体做法
（一）调查分析近十年我院八类刑事案件的处刑情况，1999年至2008年我院审结的八类刑事案件共277年，涉案人数392人。其中交通肇事案44件44人，故意伤害案78件78人，抢劫案21件44人，盗窃案87件155人，案11件11人，寻衅滋事案25件29人，诈骗案8件14人，敲诈勒索案3件6人。对上述犯罪人员的处刑情况如下表：
（二）制定量刑基准。通过分析这八类案件的处刑情况，结合我院实际情况，并根据最高院的两个试行文件，制定我院《量刑指导意见》。《指导意见》共两方面的内容，第一章为总则，第
灵台县人民法院近十年刑事案件处刑情况一览表
罪名案件数量刑格处刑
人数量种（幅度）处刑
人数所占
比例缓刑所占
比例
交通肇事44件44人＜3年34人拘役11人32%5人45.5%
6个月＜2年23人67.6%14人60.9%
3年＜7年10人3年＜5年10人100.0%7人70.0%
故意伤害78件89人宣告无罪11人12.4%
＜3年52人管制10人19.2%
拘役22人42.3%12人54.5%
6个月＜3年20人38.5%14人70.00%
3年＜10年31人3年＜5年21人67.7%
5年＜10年10人32.30%
＞10年6人10年＜12年4人66.70%
12年＜15年2人33.30%
抢劫21件44人＜3年17人管制5人29.4%
拘役3人17.6%8人66.70%
6个月＜2年9人52.9%
3年＜10年21人3年＜5年19人90.5%
5年＜10年2人9.50%
＞10年6人10年＜12年5人83.30%
12年＜15年1人16.70%
盗窃87件155人＜3年106人罚金9人8.50%
管制8人7.5%
拘役12人11.3%8人66.70%
6个月＜3年77人72.6%53人68.80%
3年＜10年35人3年＜5年27人77.1%
5年＜10年8人22.90%
＞10年14人10年＜13年14人100%
11件11人＜5年10人6个月＜5年10人100.0%
＞5年1人5年＜7年1人100.0%
寻衅滋事25件29人＜5年29人管制4人13.8%
拘役9人31.0%5人55.60%
6个月＜5年16人55.2%8人50%
诈骗8件14人＜3年11人6个月＜3年11人100.0%
＞3年2人3年＜5年2人100.0%
敲诈勒索3件6人＜3年6人拘役1人16.7%
6个月＜3年5人83.3%
二章为分则。1、总则部分主要以刑法总则为依托，对指导分则适用的原则规定作了量的相对细化。在最高院的试行文本中，规定的量刑情节的调节比例幅度过大，大量存在着减少基准刑百分之几十以上或以下的弹性规定，这些规定依然使得法官在量刑过程中的自由裁量权过大。我院在制定《量刑指导意见》过程中，对这些情况都作了细化。如将犯罪后自首又有重大立功表现的，确定为减少基准刑的80%；对有犯罪前科的，确定为增加基准刑的20%；被害人有一般过错或对矛盾激化负有一定责任的，确定为减少基准刑的10%—20%。2、在分则部分，我院《指导意见》所细化的内容是法律、司法解释中的一些量刑细化的点，是法定的，即为量刑起点或量刑基准。比如我院《指导意见》分则中规定：盗窃公私财物价值1000元以上不满2000元，盗窃价值1000元的，基准刑为有期徒刑六个月，每增加300元，增加基准刑的20%，盗窃公私财物价值2000元以上不满1万元，盗窃价值为2000元的，基准刑为有期徒刑一年，每增加500元，增加基准刑的10%。这些规定在遵循两个试点文件的前提下，大胆创新，通过对量刑调节幅度的进一步细化，确定了适用实际情况的基准刑，这不仅强化了最高院指导意见的可操作性，也使得法官的自由裁量权得到了有效的规范。
（三）将量刑引入庭审程序。在试点阶段，我院首先将最高院开展量刑规范化试点工作的基本精神向全体刑事法官作了传达，并组织全体刑事法官对两个试行本进行了讨论，在统一思想，明确任务后，让全体刑事法官高度认识到量刑试点工作的意义，并积极将规范化量刑引入适用普通程序和简易程序审理的第一审公诉案件中。
1、规范了庭前准备程序，庭前向公诉机关送达量刑情节提示书，并交换意见，由公诉机关提交量刑情节建议书，明确被告所犯罪刑的法定刑幅度，并确定对被告人有影响的量刑情节。在向被告人，辩护人送达书副本时同时送达量刑提示书，并告知被告人诉讼权利，释明法律法规及本院规范量刑指导意见对相应罪名的基准刑规定。
2、规范了庭审控辩程序，改变了过去传统的庭审调查程序，把庭审调查程序分为定罪事实调查和量刑事实调查两个阶段，在庭审中的定罪事实调查结束后，由审判长宣布进入量刑事实调查阶段，根据量刑情节提示书的规定，由控辩双方提供证据，分别归纳陈述被告人有无量刑情节，量刑情节的轻重、法定还是酌定，并且控辩双方均可对对方归纳的情节表示异议。在法庭调查结束后，庭审进入法庭辩论阶段，法庭辩论也分为两个阶段，第一阶段对案件事实和性质进行法庭辩论，第二阶段对案件中有无量刑情节或有异议的量刑情节进行辩论，由公诉人先发表量刑建议书，然后公诉人、辩护人可就如何量刑、量刑的具体幅度，是否适用缓刑等展开相互辩论。在辩论过程中出现新的情况，可能对被告人量刑有重大影响的，或者控辩一方提出中止量刑辩论的，法院可以决定是否中止量刑辩论或休庭，待查明情况后再恢复量刑辩论。
3、重视被告人最后陈述程序，被告人陈述作为庭审中的一个必经阶段，在实践中，法官却很少告知被告人可以就哪能些内容进行陈述。为了保证立法目的的实现，无论是被告人认罪还是不认罪的案件，都应当告知被告人最后陈述的内容，即被告人可以就案件事实、证据、罪名和量刑等问题进行陈述，其对量刑有最后请求权。
（四）将量刑过程写入法律文书。为确保规范化量刑合理、公正地开展，独任审判员或合议庭对适用简易程序和普通程序审理的案件，均应当充分听取控辩双方和被告人提出的量刑建议和辩护意见，并做详细地记录。合议庭在合议时，对控辩双方的量刑建议和请求的评议情况，采纳结果，也应记入合议庭评议记录，在裁判文书中充分阐述采纳与否的理由及依据，以增强量刑的公开性，避免法官判糊涂案、关系案。对不能在判决书中细化的量刑规范，应在宣判后进行释疑（答复），并附量刑理由书，量刑评议表，做到一案一书一表。
二、初步成效
（一）揭开了量刑工作的面纱，深受社会好评。量刑规范化试点工作的开展，使“神秘”的量刑工作得到了有效规范，进一步增强了量刑工作的公开性和透明度，有效地避免了暗箱操作的现象，同时避免了人为因素的干扰，社会各界的正面评价逐渐显现。大量案例和数据表明，量刑规范化的改革所追求的量刑均衡效果已初步实现。而量刑程序作为一个独立程序适用于庭审程序中，通过审判人员对量刑事实的查明、量刑辩论的引导、量刑问题的评议分析，及判决中的量刑说理，更加增强了量刑过程的公开和透明，有效地消除了诉讼参与人和社会公众对法院“暗箱操作”的误解和疑虑，也得到了当地党委、政府、公诉机关、律师和社会各界的认可。
（二）量刑活动日益规范，审判质量显著提高。1、随着试点工作的深入开展，我院量刑活动得到了日益规范，审判人员量刑意识日益增强，量刑能力日益提高。通过对试行文本的学习，刑事法官对基准刑的概念和其确定方法有了清晰的认识，掌握了正确的量刑步骤，并能根据不同量刑情节，合理调节基准刑，规范的量刑意识逐步取代了以往的经验估堆，植入了审判的各个环节，量刑能力得到进一步提高。2、量刑规范化试点后，在庭审中允许控辩双方对量刑发表意见，有助于人民法院作出客观公正的量刑决定，强化了人民法院量刑权的重要性，更有助于提高控辩双方对量刑结果的认同度，以量刑不公为理由的上诉、抗诉案件整体减少，刑事审判质量得到显著提高。
（三）树立了司法权威，实现了社会公正。不论是最高院出台的两个试行本，还是我院制定的《量刑指导意见》，都使得量刑规范化工作有据可查，公正均衡的量刑，公开透明的程序，进一步维护了司法的权威性，打消了人们对刑事审判量刑的顾虑，严密细致的量刑规范进一步确保了量刑的公正性，充分地保障了被告人以及被害人对刑事量刑的知情权、辩论权，确保了社会公正，体现了罚当其罪，罚当其刑的理念，也贯彻了宽严相济的刑事政策。
三、存在的问题
（一）规范化量刑还需进一步转变观念，加大宣传，逐步推行。有的刑事法官对于试点工作的重要意义没有深刻地认识，而试行本的有关内容并不一定与本院的实际完全切合，协调好这些需要一个过程。由于宣传力度不够，导致当事人甚至律师人不了解，解释比较困难，尤其是当事人素质较低，一时难以适应、难以操作，或辩护人对量刑建议的幅度过大，这些都于规范化量刑试点工作不利。
（二）在量刑实体上，现有文件仍存在不完善之处。个别案件基准刑确定方式，幅度变化有不合理之处（例如，贪污案件中，数额不好认定）；量刑调节幅度，多种量刑情节并存时，难以掌握，还需进一步规范、明确；财产刑中对罚金数额如何量化等成为规范化量刑试点工作的“瓶颈”，影响了试点工作的开展。
四、解决问题的有效途径
（一）转变观念，加强舆论宣传，促使规范化量刑精神深入人心。首先，从试点工作的情况来看，规范化量刑的确对规范法官裁量权，解决罪刑均衡问题具有积极作用，因此，对于此次改革，审判人员必须转变观念，改变传统思维模式，勇于接受新生事物，对于量刑工作的一些具体做法，应该在试点工作中不断探索完善，要认真吃透两个试行文件的精神，在人力、物力、财力方面给予保障，确保规范化量刑工作的顺利开展。其次，继续加大于规范化量刑工作的宣传力度，优化量刑公开的外部环境，规范化量刑试点工作涉及面广，不能由法院一家唱独角戏，特别是量刑程序的规范与完善需要多个部分的配合。我们建议通过联席会、座谈会等方式，加强与公安、检察、司法部门及律师之间的协调沟通，征求对量刑规范化改革的建议，在各行其职的过程中加强对当事人的解释、说理工作，充分调动诉讼各方参与人的积极性，为量刑程序的改革创造良好的外部环境。
规范化量刑指导意见范文2
最高法院院长、党组书记王胜俊在2009年2月11日的人民法院反腐倡廉建设工作会议上强调，要进一步在完善有利于确保司法公正、廉洁的机制上下更大的功夫。强调了四个方面的工作，其中之一便是进一步规范裁判权的行使，减少和预防自由裁量中的违法违纪行为。在刑事司法的各项活动中，与犯罪人关系最直接，就是人民群众最关心的量刑问题。审判实践中的“宽严相济”刑事政策能否在案件最终处理最终得以实现，量刑亦是个至关重要的环节。我国是成文法国家，立法者制定刑法时已经为形形的犯罪匹配了适当的法定刑。然而在司法实践中案件事实复杂多样，瞬息万变，法律的有限性决定了刑法不可能囊括全部的量刑的问题，必然存在许多情况法律没有规定或规定笼统，甚至某些情况下，法律为适应惩罚犯罪的需要，特意作出了一种灵活、弹性的规定。在此情形下，司法人员如何以刑事政策为指导，正确运用自由裁量权，恰当、合理为犯罪人处以刑罚就成为亟待解决的问题。
一、司法实践视野下的量刑现状
（一）社会热点透视量刑现状
曾经在社会上及法学界闹得沸沸扬扬的许霆案引起人们对量刑的无限思考，各种争论不绝于耳，公众舆论对法院是如何把握量刑尺度存有质疑，进而深化为对刑事法官自由裁量权随意性的讨论。对许霆判处无期徒刑尽管已经是法官在盗窃金融机构判处无期徒刑、死刑，这一量刑幅度内的最低刑，但还是招致舆论的一片哗然，大众是以普通的价值判断来评价许霆案，他们更关注的乃是判决的合理性而不仅仅局限于合法性。
（二）法院数据统计透视量刑现状
注：具有相同量刑情节指被告人归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好。
从某法院统计数据可以看出，2007、2008两年处于同一基准刑幅度七年以上有期徒刑这一量刑幅度范围，且具有相同量刑情节的共19人，其中判处有期徒刑7年的6人，占32%；判处有期徒刑8年的5人，占26%；判处有期徒刑8年6个月的1人，占5%；判处有期徒刑9年的2人，占11%；判处有期徒刑10年的3人，占16%；判处有期徒刑11年的1人，占5%。处在同一基准刑范围内具体应判处什么刑罚，这就属于法官自由裁量权的范畴，因而就出现了上述不同的量刑结果。这还只是一个法院在一项罪名上就存在如此的量刑差别，那么推而广之，在其他罪名上必然也存在情节相同，量刑不同的情况，扩大到法院与法院之间这种差别将会愈发显著。
二、量刑不均衡原因分析
（一）思想层面：忽视量刑的陈旧司法观念。
法定刑幅度设置相对过宽，法官自由裁量权偏大是我国与世界大多数国家出现量刑偏差的原因，但在我国又有其特殊性，主要体现在重定罪、轻量刑观念对我国司法的影响。一方面，法院认为刑事案件只要案件事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法就行了，量刑上轻一点重一点无关紧要。一审法院在裁量决定刑罚的时候，有的就采取宁重勿轻的做法，认为判重了二审可以改判，改判了不算错判；检察机关一般是抗轻不抗重，判轻了一经抗诉，二审改判就算错案，因此，往往在量刑幅度内普遍偏重判处。二审法院审理中，只要事实、证据和定性上没有问题，只是量刑偏重一点，一般也就不改判了；[1]另一方面，检察机关也把关注的焦点集中于事实、证据及定罪方面，对刑罚的关注不够，认为只要能够定罪，其他方面都不重要。[2]控辩双方对量刑的漠视态度势必导致量刑的随意性。
（二）技术方法层面：量刑方法简单化。
如前所述，法院长期以来对量刑关注度不够，导致对量刑的司法研究也寥寥无几，对量刑方法的阐释更是凤毛麟角，审判经验和自身对法律的理解成为法官量刑的法宝，量刑也就成为法官脑海中一闪而过的想法，其实，量刑不是一个静态的结论性裁决，而是一个动态的论证过程，“是一个包括认知、心理、逻辑等各种因素的法律操作过程，如同卡多佐所说，这是一种‘科学的自由寻找过程’。”[3]
（三）司法效果层面：刑事司法政策对量刑的调整。
司法不但需要注重其法律效果，还必须关注其社会效果，只有法律效果和社会效果相统一的司法行为才是行之有效的行为，而不是束之高阁的摆设，定罪与量刑乃是刑事审判工作密不可分的两大部分，量刑是对被告人犯罪行为所造成的后果及其主观恶性以及各项情节的综合评价。为了实现司法的双重效应，刑罚的配置及行刑方式的调整就充当了工具。[4]当然，量刑并非是一块天然的“净土”，有时为了实现司法的社会效果与法律效果“双赢”的目标，一定时期权力机关会提出刑事司法政策，它对全国刑事审判工作有着重要的指导意义，而量刑是刑事审判中的一部分，刑事司法政策必然对量刑产生影响，比如说严打时期，被告人往往因属于从严打击的对象而获得很重的刑罚。再如现在“宽严相济”刑事政策的提出导致非监禁的轻缓刑罚适用比例上升等等。
（四）社会层面：熟人社会影响司法量刑。
中国社会是熟人社会，人与人之间的关系网深入到社会生活的方方面面，法官亦是社会构成的一部分，不是生活在与世隔绝的法律帝国，错综复杂的人情关系最容易影响法官的自由裁量权，在不违背法律原则的情况下，同事、朋友、同学、亲戚等社会关系在量刑这块空间上便大有可为，[5]由此造成相同罪行的被告人可能因关系的不同而造成量刑的差异。
当然量刑偏差的产生是复杂原因交错形成的，由此导致的消极影响也是显而易见的。量刑过重导致被判刑人的逆反心里，不利于改造犯罪人，使社会加剧对司法的抵触情绪，另一方面，量刑过轻，易放纵犯罪，降低犯罪成本，不利于遏制犯罪的发生，削弱刑法的一般预防功能，广大群众对社会公平与正义的渴求得不到满足，滋生社会的不稳定因素。[6]
三、量刑程序改革存在问题
由以上论述得知量刑程序的改革已迫在眉睫，但是改革是一个循序渐进的探索过程，期间难免会碰到各种问题，量刑程序改革应该针对量刑产生偏差的原因，找准着力点，制定符合实际的改革方案，并正视存在的问题，着力解决主要矛盾。
（一）法官思想认识不到位
法官在司法实践中对量刑存在种种认识不到位，归纳为如下几点：首先，刑罚工具论。仅仅把刑罚当作惩罚犯罪的工具，而忽视刑罚本身的公正价值，这正如长久以来人们对程序法的认识也经历了纯粹的工具主义到对程序正义本身认知的过程。这种简单的工具主义思想导致看待问题的片面化，审判中的重刑主义就是刑罚工具主义的体现。其次，经验论。虽然经过几十年的努力，法官队伍的知识结构、能力结构发生了很大的变化，但唯经验论，凭经验办案在量刑上随意性、偶然性的发生就不足为奇了。再次，量刑模糊认识论。受长期重罪轻罚观念的影响，司法机关对如何正确量刑认识不够。检、法机关常认为，只要定罪准确，在法定刑度之内的量刑差异影响不大。在法院工作考核中，因定性被上级法院改判或发回重审的案件是错案，而因量刑不当被改判的，往往认为是认识不同，争议颇多。以上法官认识方面的错位导致量刑制度改革中会遇到旧有思维方式的束缚。
（二）量刑均衡目标定位含糊
尽管法学理论界和司法实务界已经开始关注量刑的均衡性问题，最高院也指定了个别法院试行量刑指导意见，并且一些法院也已经制订了本院的量刑指导意见，以此试图推动实现量刑的均衡性。但是，量刑这一司法活动与地缘因素密不可分，各地的政治、经济、文化及宗教都可能对量刑产生影响，同一犯罪行为会因发生地及行为人的宗教信仰差异而呈现不同的特点，由于“法律知识的地方性”特色，使得人们对法律事务的评价呈现出以一定的地域文化和法律意识相结合的非常浓厚的区域性色彩。[7]这样分散式的量刑改革思路，并不能从根本上解决总体的量刑均衡问题。
四、完善与建议
（一）适当发挥法官自由裁量权平衡量刑
近些年，在司法实务界出现新的量刑方法，比如电脑量刑方法、数学量刑方法，这些量刑方法对于实现量刑均衡问题的研究确实起到了一定的推动作用。但是，这种试图以一种绝对确定的、近乎机械式的方法来裁量刑罚，其实是一种理想化的量刑方法，因为“犯罪行为潜在的相关特征太多，各种特征又有不同的排列组合，不同案件的情况不可能完全相同，影响量刑的因素是不可能事前被穷尽的。加之犯罪人的人身危险性是因具体案件而异，不可能实现整齐划一的数字裁量，法官在量刑时不会也不应该对所有案件中的同样结果持相同态度，不考虑结果发生的时间、地点、以及环境条件，[8]裁量刑罚的轻重，应当根据具体案情，综合评估各种相关因素在特定案件中对量刑的正负影响，从而确定适当的刑罚，而不是单纯的套用公式，简单地运用加减法求得最终的刑罚量。法院制定的量刑规范意见，既不可限制过多，又要尽量实现量刑均衡。这两者之间的度极其难以把握。一方面如果限制过多，自由裁量权到底是法官自由裁量还是法院自由裁量，就成了问题。在目前法官素质参差不齐的情况下，法院对法官自由裁量权的控制是必要的。然而，还是应该给法官稍微多一点的自由裁量权，要有所控制，但不能过于限制。因为量刑要考虑的因素是综合性的，而且也应该鼓励法官在量刑的过程当中能深入研究法律或者去探寻可能影响量刑的各种情节。如果幅度太小，容易带来法官本身的一种机械选择的弊端，对法官进一步探寻可能影响量刑情节的因素是不利的。[9]
（二）合理确定量刑均衡的目标
任何一项改革都必须设定合理的目标，只有目标明确合理，才可能采取恰当的方法，而不至于急功近利。目前的量刑程序改革中，法学理论界和司法实务界至今尚未就量刑的均衡问题应当实现何种目标提出一个明确的思路。量刑均衡的范围，是全国性的均衡还是区域性的均衡？如果是区域性的均衡，不同层级的均衡目标表现形式又如何？有的省份高院、中院、基层院均制定了量刑指导意见，从结构层面上看，上述三级法院分层次地制订量刑指导意见，是各级法院发挥主观能动性的一项创造性工作。但是，问题在于不同层级的法院都制订量刑指导意见是否必要？同级法院之间的意见是否可以相互借鉴？基层法院制订量刑指导意见必要性何在？这些问题正集中反映了我国目前对量刑所应实现的均衡目标存在着定位上的模糊意识。[10]因此改革过程中我们必须找准目标定位，不可急于求成，可先就最高院的量刑指导意见进行试点，广泛收集大量的实证资料，不断对量刑指导意见进行修改，各中院和基层院可暂不制定量刑指导意见，而把重点放在对最高院量刑指导意见的实证研究和修改完善上。
（三）多层次的量刑审查机制
为了确保量刑不偏不倚必须设定多层次的量刑审查机制。首先要赋予公诉机关在量刑中的量刑建议权，量刑建议权不仅应成为公诉机关的一项权利也是其必须履行的一项义务。公诉机关应在对被告人基本犯罪事实及各种法定量刑情节和酌定量刑情节调查的基础上在庭审时提出量刑建议，并且宜在定罪之后提出量刑意见，因为定罪是量刑的前提基础。在条件成熟时还可结合公诉案件同类型案件的统计分析提出合适的量刑报告，使类型化案件的量刑获得最大程度的均衡。[11]公诉方的量刑报告必须接受辩护方的质询，在法庭上公开质证。
其次要赋予辩护人及被告人关于量刑问题的举证，质证权利，允许其就检察机关量刑建议的不实之处提出意见，同时允许其就被告人从轻、减轻的考虑根据和意见并与公诉机关进行辩论。此外，对于被害人及其诉讼人，也应当允许其参与量刑程序并征询其意见，使他们对于量刑的建议能够通过公开的法定程序方式进行反映，从而也有利于强化其对量刑结论公正性的认同度。
再次，法院在量刑问题上有独立的立场，对公诉机关的量刑报告及辩护方的意见有权采纳或不采纳。在开庭审理中要尊重控辩双方的量刑意见，从而获得初步量刑基础；在合议庭合议时可对量刑进行进一步审查，这是一种专业或者职业的审查,既要考虑实体法的价值和刑罚目的(即合理地惩罚犯罪人以便使其改过自新、尽早复归社会),又要考虑程序价值,判断、归纳量刑的事实,从而做出宣告刑。
最后，建立裁判文书量刑说理制度。裁判文书中量刑理由阐述应当符合诉讼规律，反之将导致当事人上诉，怀疑刑事审判的公正性，引发公众对法院量刑产生诸多偏见。
从2009年6月1日起，最高人民法院在全国法院开展量刑规范化试点工作，下发了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》两个文件进行试点。量刑规范化改革正在自上而下进行，然而我们必须正视量刑规范化改革过程中遇到的问题，要切实从量刑不均衡产生的原因入手，找准目前影响和制约审判实践中量刑失衡的内在因素，按照上述两个规范性文件积极探索，以逐步改变目前审判量刑中不规范的现状，切不可操之过急走向机械化量刑的极端。
注释:
[1]刘家琛主编：《当代刑罚价值研究》，法律出版社2003年版，代序第7页。
[2]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。
[3]周振想、林维：“略论自由裁量及其判决展示和控制”，载《人民司法》2003年第1期。
[4]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。
[5]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。
[6]赵廷光：《量刑公正实证研究》，武汉大学出版社2003年版，第8页。
[7]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。
[8]美国量刑委员会编著：《美国量刑指南》，吕忠梅总主编，法律出版社2006年版，吕忠梅所作的“主编按语”第6页。
[9]周光权：“量刑规范化—可行性与难题”，载《法律适用》月刊2004年总第217期。
[10]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。
[11]邓重魁：《量刑程序研究》，北京，中国政法大学硕士论文，2006年4月。
参考文献：
[1]邓重魁：《量刑程序研究》[d]北京，中国政法大学硕士论文，2006年4月。
[2]刘家琛主编：《当代刑罚价值研究》[m]法律出版社2003年版，代序第7页。
[3]周振想、林维：“略论自由裁量及其判决展示和控制”[j]载《人民司法》2003年第1期。
[4]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》[d]北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。
[5]赵廷光：《量刑公正实证研究》[m]武汉大学出版社2003年版，第8页。
[6]黄祥青：“量刑规范及其方法的选择”[j]载《法律适用月刊》2004年10月总第223期。
[7]美国量刑委员会编著：《美国量刑指南》[m]吕忠梅总主编，法律出版社2006年版，吕忠梅所作的“主编按语”第6页。
[8]周光权：“量刑规范化—可行性与难题”[j]，载《法律适用》月刊2004年总第217期。
[9]张天虹：“量刑—任务及其实现机制”[j]载《西南政法大学学报》2007年10月第五期。
[10]孟德斯鸠:《论法的精神》（下）[m]张雁深译，商务印书馆,1997年版。
[11] 马克昌:《比较刑法原理》[m]，武汉大学出版社,2003年版。
[12] 刘星:《法律是什么》[m]中国政法大学出版社,1998年版。
规范化量刑指导意见范文3
关键词：基准刑；量刑指导意见；三步骤量刑法
中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）35-0123-03
2010年9月13日，最高人民法院印发《人民法院量刑指导意见（试行）》和《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》的通知，并于2010年10月1日起在全国法院全面试行。《量刑指导意见》（以下简称《意见》）创造性地提出了“三步骤”量刑法，科学地规范了量刑步骤。本文在指出量刑的基准刑在适用中存在问题的基础上，试图对基准刑的确定做一番粗浅探讨，以期抛砖引玉。
一、基准刑的确定
关于基准刑，学界中存在着抽象个罪的基准刑和具体个罪的基准刑的讨论。有学者认为所谓基准刑就是对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实所应当判处的刑罚量。因此，其认为量刑基准来源于抽象个罪，成为对具体个案中具体个罪量刑的参照物，所以对量刑基准的探讨应当针对抽象个罪进行[1]。按照抽象个罪意义上的基准刑观念，一旦立法规定了某罪，第二天就可以通过某种公式来确定基准刑。
最高法院规则所持的立场也与上述抽象个罪的基准刑观念完全不同：基准刑是根据基本犯罪事实来确定的。如果针对抽象个罪设定抽象的基准刑，并作为各种不同犯罪的基准刑，这种做法看起来简单，但不一定合理，而且实践中很难确定，也不便操作。因为不同的犯罪案件，犯罪事实不同，社会危害性也不一样[2]。
基准刑的确定不应简单地、刻板地、片面地根据某一公式对某一量刑幅度进行计算，而首先应当根据实践中大量的犯罪案件，进行类型的细分。不对事实进行细分，就贸然地对法定刑幅度进行细分，是一个非常草率的行为。所以，基准刑的确定不能一蹴而就，需要一个逐步寻找和确定的过程，基准刑是在具体犯罪中对具体犯罪人确定的，它更依赖于我们日积月累地对犯罪事实类型的把握、划分。确定基准刑绝不能幻想毕其功于一役，这不仅是在我国，在其他国家也是如此，例如，日本的量刑基准也是在其近代的刑事裁判制度确立以后经过长期审判实践中的经验蓄积逐渐形成的量刑幅度。显然，这样的量刑基准绝不是根据法定刑幅度的最低刑和最高刑，通过某种计算方式获得，而恰恰来源于纷繁复杂的司法实务所能够接触到的足够海量的案例，经过类型细分、变量统计等过程之后所获得的[3]。因而可以说，没有所有犯罪都通用的基准刑，也没有固定不变的基准刑点。
二、《意见》中关于基准刑的典型问题
《量刑指导意见》在限制法官自由裁量权和试图实现量刑均衡上做出了很大的努力。在基准刑的确定方面，《意见》试图将所有的量刑情节都通过数字来规定，这让人想起了美国的《联邦量刑指南》，但是目前我国仍然还有大量尚待解决的问题，值得我们反思。下面笔者想就《意见》中关于基准刑的一些典型的争议性问题做一番探讨。
1.无期徒刑与死刑的基准刑问题
《意见》并没有对所规范罪名的无期徒刑、死刑进行基准刑的确定，那么该怎么确定死刑和无期徒刑的基准刑呢。为了解决这一问题，有必要使用“虚拟徒刑”这一理论。
所谓虚拟徒刑，是指在求解量刑最佳适度的运算过程中，将有期徒刑作为其他主刑的一般等价物，暂时将管制、拘役、无期徒刑和死刑假定为有期徒刑，并按轻重顺序排列于法定刑幅度之中，借以明确各刑种在其间的位置和空间宽度，待得出量刑结论后再还原为本来性质的惩罚的刑罚程度计算方法[4]。不可否认，因为有期徒刑在量刑幅度上的广阔性以及在实际量刑中的广泛性决定了是作为刑种转换一般等价物的必然选择。但问题是如何将无期徒刑和死刑转换为虚拟徒刑呢？
首先来看无期徒刑与虚拟徒刑的转化。刑法第50条规定：判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满后，减为25年有期徒刑……无故意犯罪2年期满后减为无期徒刑，重大立功表现两年期满后减为25年有期徒刑，而重大立功表现无疑要比无故意犯罪的悔罪程度高，从这样的对比中我们可以看出，如果将无期徒刑转换为虚拟徒刑的话，那无期徒刑的虚拟徒刑至少得高于25年有期徒刑。同时，我们参考刑法修正案八第15项——将刑法第78条第2款修改为：“减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2；（二）判处无期徒刑的，不能少于13年……”根据“判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2”，我们不妨也运用到无期徒刑上，结合“无期徒刑减刑后的期限不得少于13年”的规定，可以将无期徒刑转换为26年虚拟徒刑。
我国的死刑包括死刑立即执行和死缓两类，而一旦基准刑为死刑立即执行，表明犯罪人罪大恶极，那么那些从轻、从重的量刑情节对基准刑的影响可忽略不计，所以探讨死刑立即执行的虚拟徒刑也将没有多大的意义。至于死缓，我国刑法第50条规定：判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满后，减为无期徒刑……参考该规定，死缓的虚拟徒刑可对应为：2+26=28，即28年虚拟徒刑。
这样，我们可以通过虚拟徒刑将无期徒刑与死刑也纳入到基准刑管辖范畴之列，运用量刑情节进行调节。通过运用虚拟徒刑这种一般等价物，在最终确定虚拟徒刑刑罚量后，还需要结合具体的刑法条款再将虚拟徒刑转换回相应的刑种和刑罚量。根据最新刑法修正案八的规定，数罪并罚，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。如果没有数罪并罚的情形，有期徒刑最高20年。这就出现了一个“真空”的问题，我们且拿单一犯罪的情况来看。有期徒刑的最高限是20年，而无期的虚拟徒刑是26年，这其中存在着6年的“真空”，如果虚拟徒刑处在这段“真空”内，我们是应当向下取20年有期徒刑还是向上取无期徒刑？笔者认为此事不妨参考中间线理论，处于中间线23年以下的向下取20年有期徒刑，处于23年以上的向上取无期徒刑。同理，数罪并罚、无期与死刑等的“真空”问题也可以用中间线四舍五入的办法来解决。
2.如何看待量刑情节对基准刑的影响
基准刑有两大作用，第一是发挥起算基准的作用。基准刑是一个确定的点，在确定了基准刑之后会根据量刑情节来调节基准刑以确定宣告刑，而在确定那个标准点的过程中所发挥的作用就是基准刑作为起算基准的作用。第二是发挥调节基准的作用。关于基准刑调节基准的作用，有些学者持有异议。“宣告刑=基准刑+基准刑*百分比。由于赋予了基准刑一种度量的功能，将会导致整个宣告刑其实都是跟着基准刑走，这样会出现一些明显不公平的现象。”[5]就当庭自愿认罪这一情节来看，《意见》规定，可减少基准刑的10%以下，如果一个犯罪行为基准刑为一年有期徒刑，那该情节对刑罚量的影响量就是1.2个月以下，而如果一个犯罪行为的基准刑为15年有期徒刑，那该情节对刑罚量的影响量则是1.5年以下。显然，在同一情节作用的情况下，1.2个月和1.5年有着天壤之别，感觉又是陷入另一种畸轻畸重的局面。因而他们认为，即不管是在犯罪前、犯罪中或犯罪后的量刑情节中，对刑罚的影响量仅受基准刑比例值的影响，会出现完全一样的量刑情节在不同的基本犯罪事实中产生不一样的刑罚影响量，违反了以事实为依据的刑法原则[6]。
从表面上看，为了实现量刑均衡，实施量刑情节对基准刑的比例调节，结果却导致量刑“畸轻畸重”的现象，但实际上，上述学者都只看到量刑情节对刑罚量的影响，却忽视了具体案情对量刑情节的影响。量刑情节对刑罚量的影响应当反映整个案情的轻重，综合反映犯罪行为的社会危害性和人身危险性。不同的犯罪行为，其社会危害性和人身危险性的程度不同，所以同一量刑情节对刑罚量的影响也应当不同。基准刑不同，那是因为社会危害性和人身危险性不同，虽然同一情节调节比例相同，但结合个案，正是因为基准刑不同而导致同一情节对刑罚的影响量不同。所以可以说，同一量刑情节对基准刑的影响比例相同会导致量刑畸轻畸重的想法是片面的。如果一味追求同一量刑情节对刑罚影响量相同，反倒是不公平的。
3.辩证处理规范量刑和法官自由裁量权的关系
现实生活纷繁复杂，不可能做到区分出所有的情节并细化每一个情节的基准刑，所以完全确定所有情节对应的基准刑是一个不可能完成的任务。比较好的解决方法则是用较为笼统的词语去描述这些情节，虽然《意见》的精神是尽可能地细化量刑规则并限制法官自由裁量权，但这并不完全排斥法官的自由裁量权，完全地细化也做不到而且也没必要。在无法穷尽的情节上用较为笼统的词语去描绘其实也是开放了一种价值评判的口子。
现实是复杂的，法律是滞后的，我们很难完全区分清楚所有纷繁复杂的情形，这就决定了法官应当拥有适当的自由裁量空间。在量刑改革中我们要做到的是尽可能细化量刑规则，但我们不能走向另外一个极端，追求完全清晰是不可能的也是行不通的，且不说能不能制定完全清晰明确的量刑规则出来，就算能制定出来的话，那法官的自由裁量权将置于何地。量刑改革正确的方向应当是尽可能地细化规则，限制法官自由裁量、估堆量刑，但也要充分尊重法官的自由裁量权，毕竟法官不是自动售货机，不能输入案情并投币之后就能吐出判决书。无论是从历史还是现实来看，法官的自由裁量权是司法所必需的。
4.要为特殊案件预留空间，确保量刑的实质公正
数额型犯罪按照数额确定基准刑，非数额型犯罪按照规定的情节确定基准刑，但不管是用数额还是用情节都是没办法穷尽所有可能出现的情况的。我们以许霆案为例，其盗窃金融机构达到17.5万元，属于数额特别巨大，按照《意见》的规定，应当在10至12年有期徒刑幅度内确定量刑起点，然后在犯罪数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量以确定基准刑。这样确定的基准刑无疑是与许霆的罪责不相适应的。最后许霆案是沿用了《刑法》第63条第2款的规定，即犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。再如，邓玉娇案最后是定故意伤害罪（防卫过当）判处免刑，因为检察机关认为邓玉娇具有防卫过当、自首等从轻、减轻或免除处罚的情节。但是按照《意见》规定，当一个案件进入了量刑程序，由于基准刑承担着量刑情节的度量功能，而量刑情节都是对基准刑进行百分比的调节，因此不管怎么样都不可能出现免刑的情况。
这里又涉及一个重要的问题，即如何处理量刑形式公正与量刑实质公正的关系。量刑形式公正是指不同案件的量刑活动适用统一标准实现“同罪同罚”。量刑实质公正是指量刑结果能够反映出案件的犯罪行为该当性与犯罪人人身危险性要素具有实质合理性，符合个案正义的要求[7]。量刑规范化改革不仅追求“同罪同罚”的形式正义，还应当考虑到现实生活的复杂性，追求个案的实质正义，实现刑罚个别化。形式正义与实质正义是辩证统一的，是处于一种动态的平衡当中，表面上看，相同的行为应当受到相同的处罚，但刑事犯罪背后都隐藏着复杂的主客观原因，行为人对于相同的行为所承担的罪责也未必完全相同，所以不能盲目地追求绝对的“同罪同罚”。量刑过程中，要充分考虑到案件之中的各种具体情节，具体案件具体分析，找出各种主客观原因，分清行为人的罪责，实现实质公正。
四、结语
细看《意见》会发现，虽然它规定了确定主要犯罪的量刑起点、基准刑和宣告刑的方法，但仍然有很大的局限性。个罪的基准刑的确定，仅局限在司法实践中已经对其行为类型的划分较有把握的常见罪名范围之内，并未囊括所有罪名，《意见》确定的常见罪名之外的犯罪如何确定基准刑，我们不得而知，至少无法从《意见》中找到依据；而且据以确定基准刑的方法过于笼统，操作空间过大。以交通肇事罪为例，《意见》指出，在量刑起点的基础上，可以根据责任程度、致人重伤、死亡的人数或者财产损失的数额以及逃逸等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。这样的规定只是一个原则性的规定，与“以事实为依据，以法律为准绳”这样的规定一样，看似合理，但缺乏具体的可操作性。《意见》的初衷是限制法官自由裁量权，实现量刑均衡，而其中关于确定基准刑的规定却是非常笼统的，缺乏具体的指导，这无疑是与《意见》的初衷相违背。但不可否认，《意见》是量刑规范化改革踏出的坚实的一步，未来的量刑细则必将建立在完善《意见》的基础之上，而且它还确定了一个关键词——基准刑——在将来量刑中的地位和作用，具有不可估量的意义。
参考文献：
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规范化量刑指导意见范文4
关键词: 检察机关/量刑程序/求刑权/制度构建
检察机关参与量刑程序，是指刑事诉讼活动中，检察机关在向审判机关指控被告人犯罪事实的基础上，参与对被告人进行量刑的庭审程序，依法就其刑罚和执行提出具体的司法请求，并对审判机关作出的裁判进行法律监督的活动。2005年7月最高人民检察院正式下发《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，2009年6月最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》决定在全国开展量刑规范化试点工作，检察机关的量刑建议权作为量刑改革的重要内容得到进一步明确。借此契机，笔者从探索检察机关参与量刑程序的法理基础入手，对量刑程序的制度构建提出相关建议。
一、检察机关参与量刑程序的法理基础
检察机关参与量刑程序，理论依据在于其作为指控犯罪的机关所拥有的量刑建议权。量刑建议制度在两大法系许多国家已得到广泛建立，但我国还处于起步阶段。而且，关于量刑建议权的内涵和可行性，实务界和理论界都没有达成一致观点。
（一）量刑建议权的概念
目前，国内对于量刑建议权的定义论述的比较多，但观点很不统一，总体可概括为以下几种：1.从刑罚权的角度定义。有观点认为，公诉权或求刑权，是诉讼法上的权力，即检察机关或被害人依照刑事诉讼程序提起刑事诉讼，要求法院对犯罪定罪科刑的权力。 [1] WriteZhu('1'); href="civillaw.com.cn/article/default.asp?id=51572#m1" name=1>[1]
2.从诉讼活动或诉讼阶段的角度定义。有观点认为，量刑建议权是检察机关在公诉过程中，基于刑罚请求权，对具体案件的刑罚提出公诉意见的一种诉讼活动。 [2] WriteZhu('2'); href="civillaw.com.cn/article/default.asp?id=51572#m2" name=2>[2]并认为，量刑建议权是指检察机关在刑事诉讼的最后一个阶段，根据案情向法院提出对案件的具体定罪量刑意见，以确定对被告的适当处理。 [3] WriteZhu('3'); href="civillaw.com.cn/article/default.asp?id=51572#m3" name=3>[3]
3.从诉权的角度定义。有观点认为，量刑建议权是指检察机关在刑事诉讼中就被告人所应判处的刑罚向人民法院提出建议意见的一种权力。 [4] WriteZhu('4'); href="civillaw.com.cn/article/default.asp?id=51572#m4" name=4>[4]并认为，检察机关量刑建议权是指公诉人在提起公诉或出庭支持公诉活动的过程中，根据犯罪的事实和情节，就被告人的量刑问题向法院提出具体意见的诉讼权力。 [5] WriteZhu('5'); href="civillaw.com.cn/article/default.asp?id=51572#m5" name=5>[5]
规范化量刑指导意见范文5
【关键词】 量刑建议;量刑证据;管制;缓刑;说理
一、关于量刑证据在庭审阶段发生变化的问题
在庭审阶段关于影响量刑方面的证据会随着被告人和被害人态度和行为发生变化，而检察机关提出量刑建议是依托现有的情节去考虑的，这势必会出现宣告刑不在量刑建议的幅度内，从而影响量刑建议的稳定性、规范性及采纳率。
在审查阶段，一个量刑建议的提出是层层把关的结果，所以公诉人是否有权力在庭审阶段更改已审批的量刑建议呢？如果不更改，则有违背事实的嫌疑;如果更改，则有违背审批程序的嫌疑。
2010年《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》规定：“在庭审过程中，公诉人发现拟定的量刑建议不当需要调整的，可以根据授权作出调整;需要报检察长决定调整的，应当依法建议法庭休庭后报检察长决定。出现新的事实、证据导致拟定的量刑建议不当需要调整的，可以依法建议法庭延期审理。”但在实践中也存在着问题，一是公诉人被授权的事项和范围不明确;二是哪些情况需要汇报检察长决定调整不明确;三是这项规定严重影响着庭审的效率和进程，因为实践中出现新的证据导致拟定的量刑建议不当的情形确实不少，如果都需要延期审理，那么势必会造成庭审拖延。
对于上述问题，笔者认为，首先作为公诉人在出庭前应当尽可能的预测量刑证据、量刑情节变化的可能性。其次，对于那些难以预测的量刑情节变化，公诉人在遵守严格审批程序的前提下，在发表公诉意见的时候，一方面宣读量刑建议书的建议刑幅度，另一方面就出现新的量刑证据建议法庭予以考量，并说明变化后的量刑情节应在多大比例内考量。再次，对于类型化的案件可以采用“附条件的量刑建议”。比如认罪态度好、刑事和解、退赃、退赔、谅解等情节容易发生变化，可以根据以上情节是否达成为基准和条件，提出两个不同的量刑幅度，形成“附条件的量刑建议”。
二、关于建议适用缓刑、管制的问题
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》和《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》均明确了检察机关有权向法院建议适用管制和缓刑。但在实践中，检察机关向法院提出适用缓刑或者直接建议适用管制的情形却很少，即使存在建议适用缓刑的情况，也没有明确的缓刑幅度。为何在明确已有规定的情况下，检察机关却很少建议管制或者缓刑，究其原因，笔者认为：
首先，适用管制和缓刑均需要进行社会调查和收集资料才能做出判断，而在目前案多人少的境况下，侦查机关对上述证据的调取移送很少，检察机关启动这项工作有力不从心的感觉，加之被告人的态度的不稳定性和法院与检察院对有些情节判断的不一致性，使得检察院不愿主动建议适用管制或者缓刑。
其次，公诉人本着自我保护意识出发进行量刑，管制和缓刑毕竟是一种开放刑，相对于有期徒刑、拘役肯定较轻，也肯定有利于犯罪嫌疑人。但在实践中有些案件在适用实刑与虚刑之间并不十分明确，公诉人为了避免被人说是在办理人情案、关系案，一般不会主动提出，在批准的过程中，各层领导对量刑的幅度有可能进行调整，但很少会修改建议适用管制或者缓刑，从而导致最终的量刑建议适用管制或者缓刑的较少。
对于上述问题，笔者认为公诉人和检察机关都应当转变观念，敢于担当，对于符合条件的，有利于犯罪嫌疑人改造的，可以大胆建议适用管制或者缓刑，对于符合条件的不满十八周岁的人、怀孕的妇女和年满七十五周岁的人，应当建议适用缓刑，而不能模棱两可，含糊其辞。特别危险驾驶案较多的情况下，应当根据本地区同一时期，案情相似的案件，所适用刑罚应当基本均衡，对于情节轻微的，符合缓刑条件的可以根据近期的判决情况建议适用缓刑，而不是选择性的适用缓刑，导致出现同案不同判的情形。
三、关于法院对量刑建议采纳与否的说理问题
法官拥有自由裁量权可以实现个案正义但是法官的自由裁量权也存在着被恣意滥用的可能性，为了防止和杜绝这种滥用，除了法官自身素质的提高之外，也需要在制度上进行牵制，其中对量刑建议的采纳与否进行说理，可以有效督促法官自由裁量权的正确行使。最高人民法院《关于实施量刑规范化工作的通知》中规定，裁判文书要充分说明量刑理由。此通知可以说从制度上规定了法院裁判文书要说明量刑理由，对于检察机关的量刑建议是否采纳，需要在裁判文书中予以说明，特别是与检察机关量刑建议存在分歧的更应当予以充分说明。但在实践中，裁判文书关于量刑方面的说理却存在少说理甚至不说理的情形。
对于上述问题，笔者认为首先检察机关在出具量刑建议的时候，应当充分考虑影响量刑的各种情节，以期达到准确量刑;其次法院在判决书中对量刑建议的采纳与否进行说理尤其必要。法院通过对案件量刑情节、量刑理由以及对控辩双方量刑建议和意见的充分回应，可以使量刑结果客观化、公正化、公开化，更容易被当事人所接受，被检察机关所认同，被社会大众所理解。在司法实践中，对于大量轻微刑事案件，量刑幅度多在拘役至一年有期徒刑之间，而检察机关的量刑建议又不得兼跨两种以上主刑，故常常出现检察机关量刑建议与法院宣告刑相左的情况。另外，法院宣告刑在法定刑幅度内，但比量刑建议幅度上限稍高或下限稍低，此时一般也都不属于抗诉的范围。在这些种情况下，法院完全有必要对改变刑种、适用稍高刑或稍低刑进行充分说理，并明确不采纳检察机关量刑建议的理由和依据，这样有利于检法两院的沟通和提高，同时也有利于检察机关及时有效行使审判监督权， 如果法院不采纳理由不成立的，符合抗诉条件的可以依法提出抗诉， 不符合抗诉条件但属量刑欠妥的，可以依法提出检察建议。
四、加强公诉引导侦查，兼顾量刑证据与定罪证据
在司法实践中，受长期以来形成的“重定罪、轻量刑”、“重打击、轻保护”观念的影响，侦查机关不注重收集量刑证据尤其是酌定量刑证据材料，不注重收集有利于犯罪嫌疑人的证据材料。这使得检察机关在提出量刑建议的时候，不能全面掌握量刑方面的证据材料，因而很难保障量刑的适当性。
我国刑事诉讼法明确规定公检法三家都有收集证据的权力和责任，但是因为三家的职能和侧重不同，接触证据的时机不同，使得收集和调取证据的工作主要由侦查机关完成。因此，面对这种情况应当建立侦查、审查、审判机关协调配合机制，积极引导、督促侦查机关重视量刑证据的收集工作，全面收集能够证明犯罪嫌疑人犯罪情节的各种证据，从而使尽可能多的量刑信息能通过量刑建议进入量刑程序，从而使公诉人和审判人员在充分掌握量刑信息的条件下准确量刑。
【参考文献】
规范化量刑指导意见范文6
关键词：刑事和解；附带民事调解；恢复性司法
刑事和解制度是此次《刑事诉讼法》修正案热议的话题之一，从草案讨论的激烈程度来看，人们对刑事和解还存在担忧。很多人担心刑事和解会将财富的不平等延伸到了刑事司法领域。在审判实践中，多数法院还只是简单地将被害人进行物质赔偿的案件贴上刑事和解的标签，而缺乏对刑事和解理念价值的深入探究，这在客观上也加深了人民群众对刑事和解的误解。事实上，刑事和解不是形式上的创新，而是牵涉到刑事法治观念模式的深刻调整。
一、现实之基：实践中功利主义：
刑事和解不是在系统理论的框架内成长起来的，其最大动因来自于实践中的功利主义。首先，刑事和解有利于保障被害人权益。它纠正了传统司法模式对被害人地位的忽视，在一定程度上解决了附带民事诉讼赔偿范围窄、判决执行到位率低等问题，使被害人得到精神抚慰和及时的物质补偿。其次，刑事和解有利于加害人认罪悔罪。加害人通过赔偿、道歉、提供劳务等方式取得被害人的谅解后可以获得从宽处罚，甚至有可能免除前科劣迹，体现了宽严相济的刑事政策。最后，刑事和解有利于修复社会关系。它缓和了加害人和被害人双方的对立关系，使双方当事人都能最大限度地接受最后处理结果，避免矛盾进一步激化，在很大程度上减少了上诉、上访和再犯罪。
但刑事和解制度也对传统刑事司法观念模式造成了强烈冲击：首先是模糊了犯罪与侵权的界限。刑事和解使得被害人与被告人之间的和解协商能够影响刑事部分的实体结果，尤其体现在国家对轻微犯罪的追诉权让位于当事人的和解意思，这实际上突出了犯罪的私人侵权性。其次，挑战了传统刑事诉讼模式。刑事和解制度要求我们开始探索合作式的刑事司法模式，并在刑事诉讼关系的构建上从以国家和被告人的关系为中心的两元结构诉讼模式，转向以国家、被告人和被害人的关系为中心的三元结构诉讼模式。三是调整了刑事司法的功能和价值。传统刑事司法理念强调对犯罪行为的报复和矫正，以恢复国家统治秩序。刑事和解则主要从教育功能出发，致力于犯罪人人格的回归、社会角色的复归和社会关系的修复。
刑事和解遭受的质疑主要来自三个方面：一是认为一旦刑事和解，被告人有可能被免除刑罚或者在法定最低刑以下量刑，这有违反罪刑法定及罪刑相适原则之嫌。二是认为刑事和解导致富有的被告人凭借优越的赔偿能力更容易与被害人达成和解，这无异于认同“花钱买刑”，践踏了法律面前人人平等原则。三是认为刑事和解强调“刑罚个别化”，必然要给予法官更大的自由裁量权，容易滋生司法腐败和不公，与目前量刑规范化改革之目的相互冲突。正因如此，在刑诉法修正案出台之前，审判实践对刑事和解的探索较为谨慎，法官需要小心翼翼地寻找不同法律价值之间的平衡点以确保司法审判的正义性和社会效果的正面性。
二、谨慎尝试：在质疑中前行
最高院2009年颁布的《人民法院第三个五年改革纲要2009-2013》首次明确提出要“研究建立刑事自诉案件和轻微刑事犯罪案件的刑事和解制度，明确其范围和效力”。实际上，刑事附带民事调解制度已经体现了刑事和解的理念和制度雏形。
2007年以来，最高院出台系列指导意见，明确提出要加大刑事附带民事调解力度，对积极赔偿被害人损失、取得被害人及其家属谅解的，在综合考虑其他量刑情节的前提下，可以适当予以从宽处罚：
2007年最高院颁发《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》，强调要“强化诉讼调解，完善多元化纠纷解决机制……拓宽诉讼调解的适用范围，尝试刑事自诉案件和其他轻微刑事案件调解解决的新模式，加大刑事附带民事案件调解力度”。
2009年最高院出台的《人民法院量刑指导意见（试行）》在“常见量刑情节的适用”中，第9至10条明确规定：“对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30%以下”；“对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20%以下”。
2010年最高院印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第40条规定，“对民间纠纷引发的轻伤害等轻微刑事案件，诉至法院后当事人自行和解的，应当予以准许并记录在案。人民法院也可以在不违反法律规定的前提下，对此类案件尝试做一些促进和解的工作。”
可以看出，在构建和谐社会理论指导下，刑事附带民事诉讼调解作为化解刑事冲突的有效方式引起了最高院的重视，并在审判实践中大力推行。2008年至2011年，笔者所在法院共审理刑事案件2017件，其中刑事附带民事案件322件，约占全部刑事案件的16%。在附带民事案件中，故意伤害案件209件，占65%；其次是交通肇事案件57件，约占18%。从结案方式来看，2008-2011年刑事附带民事案件的调解率逐年上升，分别为22.9%、40.7%、46.7%、59.2%。从案件特点来看，调解结案的附带民事案件中绝大多数为可能判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件，其中85%是因民间纠纷引起的轻伤害案件。从量刑情况来看（以2011年为例），调解结案的刑事附带民事案件的缓刑适用率较高，为69%，判决结案的刑事附带民事案件的缓刑适用率仅为3%。从赔偿情况来看，调解结案的刑事附带民事案件赔偿金额相对较高，且当庭赔偿率高达95%；而判决结案的刑事附带民事案件赔偿金额普遍与被害人的诉讼请求有较大差距，其中85%的案件需要进入执行程序，执行到位率仅为10%左右。从社会效果来看，调解结案的附带民事案件上诉率和上访率为零，而判决结案的附带民事案件上诉率为20.7%。
上述数据表明，刑事附带民事调解是一种较为有效的刑事冲突化解方式。但以损害赔偿数额为核心的刑事附带民事调解制度与真正意义上的刑事和解还是有所区别的。
首先，刑事附带民事调解主要是围绕着赔偿数额这个中心进行的，被害人一方与刑事被告人一方就赔偿数额进行讨价还价，法官对被告人的量刑优惠很大程度上取决于被害人对赔偿数额的满意度。而刑事和解更强调对被告人的教育与矫正，以及对被害人心灵创伤的抚慰，因而物质赔偿并非刑事和解的全部内容。例如那些没有实际赔偿能力，但真心悔过的被告人，以提供劳务或赔礼道歉等方式得到被害人的谅解的，仍然可以对其从宽处罚。
其次，刑事附带民事案件的适用范围有限。根据最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定，盗窃、抢劫、抢夺、诈骗、侵占等财产被侵占案件一般不能提起附带民事诉讼，只能通过追缴或责令退赔的方式挽回物质损失。因而侵财案件不存在附带民事调解的问题，却有刑事和解之可能。
第三，刑事附带民事调解的模式较为单一。审判阶段的刑事附带民事调解主要是法官主导，双方当事人参与。而刑事和解的模式则较为灵活，经常邀请基层调解组织和社区主持或参与和解。
如果简单地将刑事附带民事调解贴上刑事和解的标签，容易让公众产生“花钱买刑”的联想，将大大抹杀刑事和解制度应有的价值与光芒。
三、寻找路径：相关立法的适用问题与完善思路
《刑事诉讼法》修正案借鉴了相关司法实践经验，首次以立法的形式对刑事和解制度予以确认，并明确了刑事和解的基本概念、适用范围、审查程序及法律后果。但从司法适用的角度来看，相关立法还比较粗糙和模糊，在未来的司法实践中仍将存在不少困惑。刑事和解制度如何在我国刑事审判活动中有效运行，需要更加严密、合理的制度设计。
（一）刑事和解与刑事附带民事调解的重叠与冲突。
刑事和解与刑事附带民事调解存在功能上的重叠，仍需要进一步理清两者之间的关系。如上所述，目前我国审判实践对刑事和解的认识仍然停留在刑事附带民事调解的层面，认为只要敦促当事人在损害赔偿数额上达成一致就是刑事和解。《刑事诉讼法修正案》对刑事和解基本概念的界定也不能有效地说明两者的区别。因此有人质疑，没有必要将刑事和解作为特别程序独立规定，而应当将其纳入刑事附带民事诉讼制度的框架内。但真正的问题是，这两者在适用范围及法律后果上并非完全一致，将导致司法适用的混乱。刑诉修正案规定，公诉案件的刑事和解仅适用于特定的几类轻刑案件。而根据最高院《量刑指导意见（试行）》的规定，“积极赔偿被害人经济损失”、“取得被害人或其家属谅解”的可以从宽量刑，但并未限制适用案件范围。未来司法实践中对重罪案件被告人积极赔偿并与被害人或其家属达成谅解协议的，是否仍然作为从宽量刑的情节？如果答案是肯定的，那么是否有违反新刑事诉讼法第二百七十七条之嫌；如果答案是否定的，是否意味着司法实践的保守后退？这些问题有待日后刑诉法修正案的司法解释予以解答。但笔者认为，基于人权保障和刑罚轻缓化的理念，刑事和解适用于重罪案件将是发展趋势。
（二）刑事诉讼法与刑事实体法的衔接
刑事诉讼法修正案规定：达成和解协议的，法院可以依法对被告人从宽处罚。但是在审判实践中如何把握从宽幅度，还需要实体法与程序法进一步对接。笔者认为，刑事和解应当在量刑规范化改革的框架下进行。这是因为：首先刑事和解依赖于当事人的协商结果而具有很大的不确定性和不可预见性，而常态化的规范化量刑更有利于司法公信力的提升。其次，过份强调刑事和解带来的表面和谐，长期以往会使公众的是非观变得模糊。再次，刑事和解使法官享有更多的自由裁量权，需要受到严格的量刑制约。具体来说，一是在量刑时要综合考虑被告人的人身危险性、犯罪动机和手段、认罪态度、自首或重大立功表现等量刑情节，不能片面强调刑事和解并给予无限度的量刑优惠。二是要综合考虑被告人的经济赔偿能力及犯罪造成的实际损失，不宜把赔偿数额作为刑事和解的金指标，既要杜绝纯粹的“花钱买刑”，又要防止被害人以刑事和解为筹码漫天要价。三是要严格审查刑事和解协议的自愿性和合法性，尤其对一些富人、官员等强势群体犯罪的案件，要慎重考虑其社会影响。四是要明确刑事和解对量刑的影响。《刑事诉讼法修正案》只是原则性地规定，达成刑事和解协议的案件可以从宽处罚。未来司法解释仍需进一步出台针对刑事和解的量刑指导意见。由于刑事和解制度涉及公安、检察院和法院，刑事和解的量刑规范最好由公检法三家联合发文，统一标准，避免认识不一致。
（三）完善配套性措施。
严密、健全的制度设计不应止步于被害人与被告人之间呈现的以利益协商为基础的和谐，而应延伸出一套完整的犯罪矫正体系。借鉴少年刑事审判的经验，可以建立起集审前社会背景调查、刑事和解、社区矫正、前科消灭制度为一体的恢复性司法制度；同时充分发挥司法服务所、基层自治组织、村居调委会的矛盾化解功能，减轻法院的工作压力。
参考文献：
[1]陈瑞华：《刑事诉讼的私利合作模式——刑事和解在中国的兴起》.《中国法学》，2006（5）
