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常见犯罪量刑的指导意见范文1
量刑建议是指人民检察院对提起公诉的被告人，依法就其适用的刑罚种类、幅度及执行方式等向人民法院提出的建议。量刑建议是检察机关公诉权的一项重要内容。20__年10月，量刑规范化改革在全国范围内全面试行, 《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》、《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》、《人民法院量刑指导意见(试行)》等关于量刑建议的相关意见相继出台施行，同时新修改的刑事诉讼法第193条规定，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查和辩论。这就意味着将量刑全面纳入了法庭审理程序，检察机关开展量刑建议工作就显得更加重要和突出。各地检察机关在开展量刑建议工作中进行了有益的探索和尝试，进一步规范了量刑活动,增强了量刑公开性与透明度，但从目前实践来看，仍有一些需要改进完善的地方。本文就量刑建议程序方面谈一点粗浅的认识。
一、当前量刑建议程序的现状
1、提出量刑建议的时机做法不一。
《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》第十一条规定人民检察院提出量刑建议，一般应制作量刑建议书，根据案件具体情况，也可以在公诉意见书中提出。目前基层检察院要求凡是提起公诉的案件一般都制作《量刑建议书》移送法院，但是对何时提出量刑建议却做法不尽相同，有的检察机关在审查阶段结束、向审判机关提起公诉时提出量刑建议，送达建议书；有的在法庭调查结束后法庭辩论开始时提出量刑建议;还有的检察机关的量刑建议在庭后进行。笔者认为应原则采取庭前提出量刑建议，允许有庭后补充修正的例外情况。无论是适用简易程序还是普通程序的公诉案件，检察机关一般应在庭前提出量刑建议。检察机关庭前提出量刑建议，能够给予被告方一定的准备时间，有利于确保量刑答辩程序的充分性。当然在庭前提出量刑建议，由于此时还不完全了解被告人一方所提供的证据情况和对犯罪事实、证据的辩护意见，因而有可能影响量刑建议的准确性。一旦有例外情况发生，庭审发生变化的也可以口头提出修正的量刑建议，庭审结束后应当及时送达修正后的量刑建议书予以完善庭前的量刑建议。
2、量刑建议审批程序过于严格。
虽然严格的审批程序在一定程度上增强了量刑建议的严肃性，也提高了量刑建议的准确性。但《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见(试行)》第十七条规定:“在庭审过程中,公诉人发现拟定的量刑建议不当需要调整的,可以根据授权作出调整;需要报检察长决定调整的,应当依法建议法庭休庭后报检察长决定。出现新的事实、证据导致拟定的量刑建议不当需要调整的,可以依法建议法庭延期审理。”笔者认为这一做法欠妥。一旦法庭出现变化就休庭或延期审理而继续按照“由承办检察官提出量刑的意见，部门负责人审核，检察长或者检察委员会决定”的程序，势必影响案件的诉讼效果。量刑建议是检察机关对被告人课以刑罚的建议权，对于法院的量刑结论并不具有必然的约束力，也不具有终局性，检察机关的量刑建议对于法院的量刑裁决而言，仅具有参考意义，最终的量刑决定权仍在于人民法院。因此，在量刑建议的审批程序上应进一步简化，如果一旦出现新的变化就建议休庭或延期审理，会造成司法资源不必要的浪费，也影响诉讼效率。同时检察机关建议法庭休庭或者法庭延期审理,是否必须采纳的决定权在于法院。为避免再次开庭，应当在提起公诉前确定相对较宽的量刑建议幅度，给予公诉人当庭适当调整修正量刑建议的权力，公诉人可以根据法庭调查情况，在确定的幅度内灵活修正以前提出的量刑建议，以体现量刑建议程序的灵活性。
3、可能判处无期徒刑、死刑案件的量刑建议可操作性不强。
量刑建议工作按照要求在全国各级法院、检察机关开展，但就可能判处无期徒刑以上刑罚案件的量刑建议在市级检察机关的可操作性不强。
一是对于死缓可否作为一个单独的量刑建议形式没有明确规定。根据我国刑法规定刑罚的主刑种类包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》只规定：“建议判处死刑、无期徒刑的，应当慎重”。对在提出死刑建议时是可以分为死刑立即执行和死缓两种形式还是只提死刑的建议没有明确。笔者认为死刑本身包括死刑立即执行和死缓两种执行方式，死刑立即执行就意味着被告人会被立即处死，而死缓则意味着可能留住一个生命，在构建和谐社会和少杀慎杀的刑事政策下，我们应该将死缓作为一种可以建议的形式，如果笼统提出死刑的建议而由法院判决是处以死刑立即执行还是死缓的话，就难以取得量刑建议的最佳效果。
二是提出建议的方式有待改进。市级检察机关、中级法院管辖的案件是可能判处无期、死刑的案件，《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》第五条规定：“除有减轻处罚情节外，量刑建议应当在法定量刑幅度内提出，不得兼跨两种以上主刑。”而且一旦对于死刑的建议没有分为死刑立即执行和死缓两种建议形式，如果检察机关在提出量刑建议时采用相对确定的量刑建议方式，检察机关提出量刑建议的区间就只有无期徒刑和死刑（也就意味着只能提出无期徒刑以上刑罚），检察机关基于案件可能判处无期、死刑的管辖权对提起公诉的案件又提出判处无期徒刑以上刑罚的相对确定的量刑建议就等于没有提出实质性的建议而失去了量刑建议的意义。如果提出绝对确定的量刑建议，就只有无期徒刑或者死刑的两种建议形式。对办案人员来说较难到达对案件情况“有绝对把握”的程度，而且这种绝对确定的建议相当于对案件进行了审判，难以保证量刑建议能够得到法院的采纳，容易导致检察机关被动，也会在一定程度上影响法院独立审判。因此对可能判处无期徒刑、死刑案件的量刑建议一般不宜采用绝对确定的建议方式，而应当明确可以提出死刑立即执行和死缓的建议形式，一般情况就可以在无期徒刑、死缓、死刑立即执行的刑法之间采用相对确定的幅度科学合理的建议。
三是难以把握可能判处有期徒刑和无期徒刑之间的量刑建议幅度，从而影响案件的审判管辖。如《人民法院量刑指导意见（试行）》规定：“故意伤害致一人死亡的，可以在十年至十五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。”如何判定“依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外”没有更细化的标准，在什么情形下的故意伤害致死案件属于中级法院管辖，应当予以明确，否则就会同刑事 诉讼法规定的管辖权产生冲突。《人民法院量刑指导意见（试行）》规定一般情况下伤害致死一人的量刑起点是十至十五年，就意味着案件的管辖权在基层人民法院，这样就会导致一些当事人认为案件被无端的降格处理，可能造成社会矛盾。再者，一旦案件被中级人民法院受理的伤害致死案件，是否检察机关必须在无期徒刑以上刑罚提出建议，因为如果提出有期徒刑的建议，就势必造成中级法院和市级检察机关对案件无管辖权的尴尬境地。而且在实践当中也有许多伤害致一人死亡的案件在中级法院审判后被处以有期徒刑的情形。这就给检察机关提出量刑建议带来困难。在盗窃等财产犯罪中也存在同样的问题，如陕西省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则（试行）中规定按照犯罪数额增加的幅度增加一定的刑期，这样就会导致某一案件刑期计算超过有期徒刑的最高刑期。那么是否一旦根据计算超过有期徒刑范围，就应当判处无期徒刑由中级法院审判并只能提出无期徒刑以上的量刑建议，没有明确的规定，司法实践难以操作。
二、改进量刑建议程序的措施
1、建立证据开示制度，开好“庭前会议”。
为进一步提高量刑建议的准确性，减少案件庭审过程中量刑证据的变化，应当建立证据开示制度。通过双方证据的庭前交换开示，有利于双方在庭前了解对方所掌握的事实证据，从而使公诉机关更准确地提出量刑建议，辩方也可以更准确地进行量刑辩护，也会使得庭审重点突出，双方可以围绕存在争议的问题进行调查和辩论，防止证据突袭，以保证量刑建议的严肃性，避免因证据问题而产生量刑建议的修正，从而影响案件的庭审效果。同时新修改的刑事诉讼法第182条规定：在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人、辩护人、诉讼人对回避、证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题了解情况、听取意见。可以称之为“庭前会议”。虽然“庭前会议”规定的是关于对回避、证人名单、非法证据排除等问题，但我们可以充分运用“庭前会议”的机会，了解辩护方的意见和证据情况，以获得更准确的案件信息，提出科学准确的量刑建议。
2、积极征求被害人意见
新修改的刑事诉讼法第170条规定：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼人的意见，并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼人提出书面意见的，应当附卷”。检察机关在对被告人提出量刑建议前听取被害人的意见，可以使检察机关充分注意被害人由于犯罪行为而遭受的经济、物质和精神的损害，也可以了解被害人与被告人之间是否达成谅解以及被害人对被告人一方的态度。这样，检察机关的量刑建议就会建立在综合考虑被告人和被害人及其家属的情况之上，更加科学性合理。以免造成在庭审中影响量刑的情形出现，使得量刑建议书丧失专业性、权威性，同时也避免在法庭上因为公诉人与被害人关于量刑意见不一致而造成公诉人几面受敌的境地。另外，检察机关征求被害人关于量刑的意见，可以减少被害人因判决结果与被害人期待之间差距过大情况下而申请检察机关抗诉或者出现被害人无理上访等可能影响社会和谐稳定的情况发生。
常见犯罪量刑的指导意见范文2
[论文摘要]司法实践中开展量刑建议工作虽晚，时间也较短，但取得了一定的成效，积累了一些经验，文章提出该制度存在有关问题及完善对策。
[论文关键词]量刑建议；公诉；畸轻畸重
所谓量刑建议，是指各级检察机关针对被告人应适用刑罚的种类、幅度等内容向同级法院提出的建议，它是中央确定的重要司法改革项目，它对于保障司法公正，制约量刑裁量权，加强审判监督，完善刑事审判程序和刑事诉讼结构，提高诉讼效率，以及提高公诉人员的素质，都具有十分重要的意义。笔者采取面谈、调查以及数据分析等方法，对乐清市人民检察院量刑建议工作的开展情况进行调研，现报告如下：
一、量刑建议工作的基本概况
早在2002年，上海、北京等地的检察机关公诉部门已经就检察机关行使量刑建议权进行了试点工作，相对来讲，该院开展量刑建议工作始于2010年下半年，时间较晚。该院开展量刑建议工作虽晚，时间也较短，但取得了一定的成效，积累了一些经验。
（一）量刑建议工作全面铺开
最高人民法院和最高人民检察院颁布的《量刑指导意见实施细则（试行）》、《量刑程序指导意见（试行）》等文件主要就公诉工作中常见盗窃、抢劫等十五个罪名提出了量刑规范化的工作要求，而该院开展的量刑建议工作已不再局限于上述十五个罪名。自2010年下半年至2013年上半年，该院公诉部门提出具体量刑建议的案件数和涉案被告人，均分别占到同期公诉案件总数的95%以上，其中简易程序案件和普通程序简化审案件提出量刑建议的已达100%。
（二）量刑建议内容多样
所谓的量刑建议的内容，是指根据被告人犯罪的事实、情节、性质，并结合其认罪态度，建议法院判处的刑罚种类、幅度及执行方式等。就刑罚种类来讲，以相对确定型为主，即在法定刑范围内提出一定的适用幅度，比如建议判处被告人六个月以上八个月以下有期徒刑，以绝对确定型为辅，如对情节轻微的犯罪人员建议单处罚金。此外，还兼采原则概括型，即不提出具体的量刑建议，仅在起诉书中提出被告人从重、从轻、减轻处罚的原则性意见，这种情况在该院比较少见，主要适用于一些疑难复杂和较为敏感的案件。就刑罚幅度来讲，建议判处被告人拘役的，刑罚幅度不超过一个月（含一个月），建议判处被告人有期徒刑的，刑罚幅度原则上不超过二年，数罪并罚可适当延长。
（三）量刑建议提出的时机不一
从目前的情况来看，提出量刑建议的时机各地各级检察机关做法不一，有庭前提出，有当庭提出，还有庭后提出；有单单提出书面建议的，有单单提出口头建议的，还有书面建议和口头建议相结合。该院量刑建议提出的时机有两种：一是简易程序案件和普通程序简化审案件，在案件起诉时提出书面量刑建议；二是普通程序案件，除特殊情况外，在案件起诉时也提出书面量刑建议，并由公诉人在庭审中结合具体的庭审情况作出口头补充、更正。
（四）程序比较完善
在量刑建议的审批程序上，该院实行三级审批制度，即先由案件经办人提出具体的量刑建议，再由主诉检察官进行审批，之后由科长进行把关，这种情况占案件总数的97%以上。对于案件重大复杂，或者经办人与主诉检察官或者科长对量刑意见分歧较大，则由分管检察长进行最后审批。
二、存在的几个问题和不足之处
乐清市人民检察院的量刑建议工作起步较晚，虽也取得了一定成效，但也出现了一些问题和不足之处。
（一）公检法三机关对量刑建议重要性的共识不足
在实践中，公检法三机关对量刑建议重要性的共识明显不足。一方面是各级检察机关高度重视量刑工作，从先期的组织论证，到试点开展，再到全面铺开，各级检察机关都投入了大量的人力和物力；另一方面是公安机关对量刑建议工作配合和法院对量刑建议工作支持不够。如公安机关对量刑事实的调查和证据收集尚未予以足够重视，甚至将逮捕条件等同于起诉标准，导致检察机关的量刑建议缺乏事实和证据基础，直接影响了量刑建议的准确性和稳定性。
（二）检察机关的量刑建议和审判机关的规范量刑缺少有效衔接
在目前的司法实践中，检察机关的量刑建议仍然是一头热的局面，与法院的规范量刑尚缺少有效衔接，主要有以下两点：一是定罪事实和量刑事实进行合并审理，没有相对独立的庭审程序，使得被告人、辩护人、被害人、诉讼代表人在程序上就丧失了专门就量刑问题进行辩护和控诉的权力，大大影响了量刑的公开和公正。二是法院尚未就采纳量刑建议与否在裁判文书中进行充分的说明。量刑建议工作开展以来，法院对该院提出的量刑建议只在裁判文书上作采纳、不予采纳的表述，尤其在不采纳该院量刑建议时，只是表述该院量刑建议不当，从未进行充分的说明和论证。三是对法院不采纳检察机关量刑建议的缺乏监督机制。如李某交通肇事案，该院经审查后认为，被告人李某在发生肇事后逃逸，其法定刑为三年以上有期徒刑，但考虑到被告人李某归案后能如实供述自己的罪行，且其供述对其定罪有着关键性的作用，李某虽然未及时、足额进行赔偿，但也是由于其家庭经济困难所致，而且考虑到本案系过失型犯罪，被告人李某主观恶性小，建议法院判处被告人李某三年有期徒刑。但法院并未采纳该院的量刑建议，判处李某交通肇事罪四年有期徒刑。该院量刑建议未被法院采纳的案件中，绝大多数属于此类案件。而此种情形系对刑罚适用的认识问题，不属于检察机关抗诉的畸轻、畸重范围，无法抗诉，即使抗诉，成功的把握也不大。
（三）变更和审批程序缺乏可操作性
最高人民法院和最高人民检察院颁布的《量刑指导意见实施细则（试行）》、《量刑程序指导意见（试行）》等文件规定，提出量刑建议要制作量刑建议书，也可以在公诉意见书中提出，在庭审中公诉人发现拟定建议不当需要调整的，根据授权进行调整。但是关于授权的主体、程序和范围并未作出明确规定，而且在庭审过程中，公诉人为了保障被害人和辩护人的权利，对量刑建议进行调整也只能以口头形式提出，在口头的量刑建议与书面的量刑建议不一致的情况下，法院究竟以哪一份为准就存在争议，这样做还存在公诉人滥用权力的风险。此外，《量刑指导意见实施细则（试行）》、《量刑程序指导意见（试行）》规定，需要报检察长决定调整的，应当依法建议法庭休庭或者延期审理后报检察长调整，但这样做无疑拖延了案件的审理，降低刑事诉讼效率，不利于节约司法成本。
三、完善措施
笔者认为，在公诉环节可以从以下几方面对量刑建议工作进行完善：
（一）从制度上规范量刑建议工作
量刑建议工作的顺利开展，离不开一整套制度的建立，可以从量刑建议的程序和内容两方面着手。在程序上来讲，不但要明确界定量刑建议的适用范围，统一量刑建议提出的时机，建立完备的量刑建议审批程序，还要加强对法院判决的审查监督。所谓量刑建议的范围，主要是指哪一类案件要提量刑建议，对哪一类案件可以不提量刑建议，关于这方面，最高人民法院和最高人民检察院相关量刑建议文件并未作出明文规定，但原则上应以提量刑建议为主，以不提量刑建议为例外。所谓完备的量刑建议审批程序，是要建立在经办人和主诉检察官办案责任制的基础上，根据案件的难易程度以及敏感与否等进行区别对待，比如部分复杂和敏感的案件，必须由科长或者分管检察长最后审批。此外，完善庭审时的变更和审批程序也非常关键。在内容上来讲，要合理确定量刑建议的内容，对部分一人一事等事实清楚的案件可以提出幅度较小的相对确定型量刑建议。加强对量刑裁判的审查监督。对于量刑建议纳入庭审后，审判机关判决结果与量刑建议不符的，检察机关要正确履行监督职责，对量刑畸轻畸重的要依法及时提起抗诉予以纠正；对量刑失衡、偏差较大的，虽不属畸轻畸重，但也可采取检察意见函等方式进行监督。
（二）重视量刑事实和证据的审查工作
一是加强与侦查机关的协调配合，强化全面、客观收集证据的意识，既要重视定罪事实和证据，也要重视量刑事实和证据；既要收集被告人法定、酌定从重处罚情节的证据，也要重视收集被告人法定、酌定从轻、减轻或者免除处罚情节的证据。比如可以与本地的公安机关共同研究制定关于加强对量刑事实和证据调查取证的共同文件，就量刑事实的范围和证据要求、或者更具体的被告人的年龄、是否具有特定从重处罚身份、自首、立功、累犯、从犯、前科劣迹、有无积极退赃退赔以及犯罪的动机等进行调查取证，还可就相关证明材料的制作进行规范。二是在审查起诉环节，加强案件经办人员量刑证据的质量意识，主动引导公安机关全面、准确、及时收集相关证据，比如可以明确引导的原则、范围、途径和方式，建立引导侦查量刑事实的工作机制，收集被告人的各种法定和酌定情节证据。
常见犯罪量刑的指导意见范文3
一、司法审判量刑规范基本做法
量刑规范化是司法部门规范自由裁量权的有益探索。2008年底，中央确定将量刑规范化作为司法改革重要项目，最高人民法院在全国范围内确定了120多家法院先行开展试点工作。根据试点的实际成效，从2010年10月起，全国范围内的刑事审判量刑规范化试行工作全面铺开。为此，最高人民法院专门制定了《规范量刑指导意见》，对14种常见量刑情节规定了适用比例，各高级法院也相继制定了实施细则。
司法审判量刑规范在程序、实体上均有较严格的要求。其基本原理是：根据基本犯罪事实在相应的法定幅度内确定量刑起点：根据影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等从重的犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量，确定基准刑：根据从轻的量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。如持管制刀具伤害案，根据故意伤害罪的量刑大致居中确定基准刑，对持管制刀具、伤害多人的加重一定量刑比例；而对自首的降低30％，全额民事赔偿的降低20％，取得被害人谅解的降低10％等情节，进行调节，最终确定宣告刑。再如较常见的交通肇事罪，逃逸的加重一定的刑罚量，而自首、积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解的减少一定比例刑罚量。
二、司法审判量刑规范对工商机关正确行使自由裁量权的几点借鉴
司法审判规范化量刑是一项庞大的系统工程，目前虽然只在基层法院试行，范围仅限于最常见多发、易于规范的14个罪名，但对规范司法自由裁量权意义重大，在司法系统震动不小，社会反映强烈。刑事犯罪与行政违法在构成上相差较大，行政体系与司法体系运作也有较大差别，行政处罚完全学习司法审判并不现实。但司法审判与行政处罚在自由裁量上同属惩戒性的权力行使，都需要正确行使自由裁量权，而且其综合裁量的原理是相似的。行政机关正确行使自由裁量权的总体要求是综合考虑行政违法行为主体、客体、主观、客观及社会危害性，不偏执一端，不片面考虑某一情节，因此，司法审判量刑规范具有很强借鉴意义。
(一)对主体的把握
在规范量刑的审判中，必须查明被告人是否属未成年人、是否自首、是否曾受过刑事处分，司法审判对主体审查的固定模式，源于《刑法》对未成年人的保护、对悔罪的鼓励、对累犯的惩罚等，也是量刑中对主体考虑的重要因素。
行政执法实践中行政机关行使自由裁量时对主体的考虑主要体现在以下几方面：一是有无法定免于处罚及从轻或减轻情形。如《行政处罚法》规定对不满十四周岁及对精神病人不予行政处罚：对十四至十八周岁的减轻或从轻处罚，此类规定与刑罚相似。二是有无发生过相同违法行为。对于屡次行政违法的主体，属于多次受到指导、规范而拒不改正者，与刑事累犯相似，属于从重处罚考虑因素之一。三是有无立功表现。特别是在查处假冒商品中，是否在对销售、生产上线的追根溯源上立功。四是主体是否为生活所迫。行政执法应讲究人性化，对于残疾、下岗，生活确实困难的特殊主体，应当免予或减轻、从轻处罚。
(二)对客体的把握
对特殊客体的保护是维护和谐社会的体现，也是保护社会稳定的需要。司法中对特殊客体保护在刑事立法中体现得比较明显，在罪名认定及量刑上已经充分体现，如对公共安全，对妇女、儿童的保护，均设定相应罪名并加重了罪责。对一些特殊群体的保护在规范量刑中也有体现，如对于犯罪对象为未成年人、老人、残疾人等弱势人员的，综合考虑犯罪的性质、严重程度等情况，可以增加基准刑的20％。
在行政立法中对特殊客体保护相对较零散。行政机关对客体主要考虑以下几方面：一是对公共安全是否造成严重危害，如损害人身健康、生命财产安全的行政违法。二是有无严重扰乱社会秩序、市场经济秩序，如严重危害食品安全造成重大影响，导致社会管理成本剧增、负面影响重大。三是有无悖于党和国家方针、政策规定的阶段性工作重点，如在某整治阶段仍见利忘义、顶风作案。四是有无坑农害农严重损害农民利益，以及损害老人、妇女、儿童、下岗职工等弱势群体利益的违法行为，可能造成社会不稳定等。对有上述情形者应当给予从重处罚。
(三)对主观的把握
在刑事犯罪中，讲究主客观相统一，犯罪嫌疑人的主观因素是区分罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重的重要标准，在刑事罪名认定中主观因素十分重要，随之带来量刑轻重的不同。在量刑规范中，非故意犯罪、有悔罪表现、不致有社会危害性等都是适用缓刑的主要考虑因素。
行政处罚以“不问主观状态”为原则，即行为人对从事的行政违法行为虽不是故意也要受到行政处罚。但行政执法中对主观的考虑不能忽视。一方面，部分行政法以是否存在主观故意来确定责任轻重，如《产品质量法》规定，“销售者销售本法规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚”。《商标法》规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”等。处理此类案件，行政机关对主观调查不可少，应注意从当事人进销货价格、是否已经履行索票索证审慎审查义务等细节考虑当事人主观状态，并作为行使自由裁量权考虑的重要因素。另一方面，一些市场主体对是否违法并不知晓，即主观上并不知情，虽然按照行政法原理应予处罚，但行政执法不同于刑事司法的是，有很强的规范性、指导性，在具体案件中对于初次行政违法、社会危害性不大、未经督促指导者，行政机关应多指导、多规范，即便处罚也应在自由裁量中予以从轻考虑。
(四)对客观的把握
规范化量刑审判中，重点对客观事实与社会危害性进行查明并纳入辩论程序，如是否造成了损害，是否未遂、中止，是否减轻危害后果等。
行政机关对客观的把握，也应综合考虑客观事实的方方面面。如在无照经营中考虑规模大小、时间长短：在产品质量案中考虑是否主动停止违法行为、召回违法产品消除社会危害后果；在劣质农资案中是否销售完毕，是否对农民造成实质损害；在消费投诉案中是否积极退赔减轻危害后果等。这些事实均应成为办案机构及法制审核机构对自由裁量权的综合考虑因素。
常见犯罪量刑的指导意见范文4
论文关键词 英国 青少年 量刑指南
英国对于青少年犯罪的改革和研究一直走在世界的前列，近年来其又加强了立法工作，2009年11月出台的《青少年量刑指南》，是对1933年《儿童和青少年法》、1969年《儿童和青少年法》、1989年《儿童法案》以及1998年《犯罪和骚乱法》和最新颁布的2008年《刑事司法与移民法》中关于青少年司法体系的继承和发展，其不仅进一步明确了青少年罪犯量刑时的应当考虑的原则，也通过列举具体的实例将某些应当考虑的量型因素细化。参考历史资料，英国青少年司法体系既关注了20世界90年代以前的福利原则，同时也明确了新的指导思想，这些内容均在2009年英国量刑指导委员会出台的《青少年量刑的主要原则》有所体现，其介绍英国青少年量刑中的主要原则和可参考的量刑因素，为我国今后青少年犯罪的量刑工作提供借鉴和参考。
一、英国青少年量刑指南中的主要原则
（一）罪刑相适应原则
指南中明确指出了量刑必须和青少年罪犯所表现的犯罪社会严重性保持相适应，同时不能施加更多的限制自由的条款。估算这种应受处罚性和引起的危害时，不仅要包括已经产生的还要包括引起的和可预见的危害结果，同时其明确了从主观方面明知、蓄意、轻率、疏忽主观方面的四个层次而有不同的可处罚性。另外还要考虑到其人身危险性，以及先前是否曾经犯过类似犯罪这些相关因素。
为了保证这一原则更加顺利的开展，不仅要考虑任何适用于罪犯的减刑要素和认罪的减刑情节，在具体适用时还需要一个比普通法庭审理更多的信息，通过律师事实的陈述和量刑前报告制度（pre-sentence report），这项工作主要由1998年《犯罪和扰乱治安法》中确立的具有不同经验的和技能的服务人员组成的青少年犯罪工作组（Youth Offending Team）来完成。
（二）量刑个别化原则
个别化原则可谓是对传统罪刑相适应原则的超越和突破，世界各国普遍承认的是青少年的量刑路径应与成年人不同，但在青少年中是否有区别以及何种区别则做法不一。2009年《英国青少年量刑指南》中明确指出了“个别化”原则，在“青少年”这类群体中，对青少年罪犯的处置根据青少年的年龄在年龄段的前半段、中间、或后半段而有所不同。量刑时，不仅仅要看生理年龄，其还将青少年的心理年龄或其成熟度看的同生理年龄一样重要。这不仅是对失足青少年的人文关怀，也是对实质正义的重要体现。
（三）福利原则
福利原则来源于一些慈善家和儿童保护者的建议，用于最大限度的保障青少年的权益，在其他规范中曾有不同的措词，如“更大的利益（best interests）”“幸福（well being）”。尽管有不同的含义，但不会因为这些形态差异词汇而产生不同的判决。
1933年的《儿童和少年法案》曾明确了“福利原则”，其第44条规定：“每个法庭在审理被捕的儿童和少年之前，无论是作为罪犯还是其他的情形，都应当考虑到儿童和少年的福利，在适当的案件中采取措施，把他们从不良的环境中解救出来，另一方面也是通过制定用于拯救他们的有关教育和培训的条款”。2009年的《青少年量刑指南》中又重申了这一原则，并将其细化。并明确指出在具体适用时，法庭需要注意以下问题：
1．在刑事司法体系中青少年发生率较高的心理健康问题。
2．青少年智能障碍和认知困难的高发生率。
3．谈话和语言障碍也许会对青少年的行为产生影响，而不能和法庭交流，不能明白执行制裁的含义或者不明白履行制裁而产生的义务。
4．青少年预期的范围和程度：在法律诉讼中，他们将通过他们行为的的权威和效果来辨别行为的性质。
5．青少年容易自我伤害的弱点，特别是在监禁的环境中。
6．青春期内发生的变化的程度会导致实验性行为的产生。
7．青少年缺少或滥用经验而产生的影响。
由于青少年或多或少受到年龄或社会经验的影响，甚至心智发育不成熟，很容易受到周围环境的影响，在监禁或社区刑罚中更容易受到伤害，同时考虑到青少年司法体系的主要目标是遏制犯罪的事实，以预防犯罪和再犯罪为主要目标，法庭通常需要寻求确保更好的证明和反映这些伤害的信息途径，必要时，为了保证适用更适合的刑罚例如各种非监禁刑罚和具体实施情况，也需要适当的评估工作。
二、影响罪与罚的主要因素
人们普遍认为青少年应该比相同情况下的成年人量刑轻，《青少年量刑指南》明确指出，这种差距随着罪犯的年龄越接近18岁差距就会越小，人们形成这样的认识一般是建立在这样一个期许之上：一方面这是因为青少年不像成年人那样有相当的社会经验和个人能力去认识他们作用于被害人身上的行为而产生的影响，也不能预料给自己带来的痛苦和悲伤，另一方面是因为青少年很难特别是在酒精的作用下抵制诱惑。
另外，指南认为大多数情况下，如果没有不适当的处罚或耻辱刑，青少年有更大的机会从错误中学习。特别是法庭的处罚会对青少年的前途和机会以及有效融入社会的产生显著的影响。这一点和标记理论有着相似之处，“公开宣布的惩罚已经给罪犯打上烙印并使其失去成为守法公民的资格，刑罚的过程应该能够推动罪犯返回社会成为守法的公民。罪犯在服刑完成之后，不应被排斥于社会之外，而应完全回归社会，作为守法的公民”。
因此在青少年具体量刑时应当严格审核证据，尽可能合理恰当的适用量刑的相关因素。该指南还特别举了一个示例，当审理一个涉及性行为的青少年罪犯时，如果没有足够的证据证明二者之间的强制性或者虐待性的关系或者其他除了双方合意的行为，法庭需要注意的是探索发现性别认同或性别取向或许会导致犯罪行为。依赖于犯罪行为的严重性，当该行为源于性不成熟或性困惑时，罪犯也许减轻刑罚。该量刑指南不仅将罪犯的年龄（实际年龄和心理年龄）、犯罪行为的社会严重性、再犯的可能性、再犯可能产生的危害程度等传统因素予以考量，还特别强调了以下几点：
1．是否受到周围成年人的影响，因为青少年受影响后更容易产生自我伤害的风险。
2．考虑青少年罪犯是否成熟到足以鉴别他自己行为结果，在冲动的基础上罪犯行为的程度和犯罪，罪犯行为受到无经验、情绪异常和其他消极因素的制约。
3．在青少年犯罪的背景下经常出现的因素包括：家庭的低收入、破旧的住房、不良的就业记录、低学历、家庭成员犯罪经验或暴力、滥用（通常在家中会伴随苛刻或不正常的行为准则）和错用药品的过早的经历的影响。
4．是否曾经或正在处于“监管”之中，有证据证明这些被“监管”的青少年有比其他青少年更容易进入刑法司法程序的危险。
5．罪犯是否有精神问题、认知障碍、学习或者其他障碍的情况，研究发现在青少年司法体系特别是监狱中的青少年的这些问题有很高的发生率。
此外在特殊情况下，有些青少年参与到法庭审理中会感到受歧视或者受到不公平的待遇，这会来自多方面的因素包括种族的划分和性别的歧视。
很显然，这些因素并不是都会产生不良行为（因为有些有经历的人并没有实施犯罪行为），但是我们应当认识到这些因素或多或少会对犯罪行为产生一定的影响。因此，法官要综合考量青少年的个人、家庭、社会因素，以及教育背景或身体健康因素对犯罪行为的影响，也要鼓励青少年罪犯修复与被害人和社会的关系，这样才能真正实现其量刑的初衷。这样才能形成一个较为前面的判断、从而做出一个较为适合的判决。
三、英国青少年量刑指南的启示
英国青少年量刑指南的出台对我国关于青少年犯罪的量刑建议具有一定的借鉴意义。虽然各国国情和司法体制不同，我们不能照搬任何国家的模式，但是如果在改革过程中，认真考察其他国家的先进量刑经验，也许会对我国青少年的量刑工作产生积极地影响。
（一）福利原则与“打击犯罪”冲突下的协调
我国《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》明确规定了对青少年犯罪的处理应当坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则，但毕竟青少年的侵害了社会法益，社会必然会对其产生一定的反应，而青少年作为特殊的保护人群，又不能不分青红皂白的打击。因此如何协调“保护青少年”使之利益最大化和对依法对违法犯罪的青少年进行惩处显得至关重要。
而从我国目前立法现状及刚出台的《人民法院量刑指导意见》来看，“教育为主、惩罚为辅”指导思想并没有在行文中明确体现。另一方面福利原则与我们“教育为主、惩罚为辅”的指导思想并不完全一致，前者不仅考虑到教育罪犯的问题，还明确了预防犯罪和再犯罪的主要目标，以及青少年罪犯日后怎样更好的融入社会以及与直接被害人和社会整体进行社会关系的修复，是一种双向保护的思想。
（二）规则模式下的青少年量刑建议
2010年《人民法院量刑指导意见》中对于青少年（我国法律中通常使用“未成年人”一词）罪犯量刑时明确指出，“应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚。已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的30%-60%；已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的10%-50%。”
这种规则式的量刑模式根据青少年个人的具体情况而单独量刑，我们应当肯定其对于正确处理青少年问题时的积极意义，但是在据以参照的具体规则是否合理以及具体操作时的僵硬性的缺陷都暴露无疑，我国应当确定怎样的青少年量刑指导则有待进一步的研究和探讨。
常见犯罪量刑的指导意见范文5
犯罪动机能够影响定罪与量刑已经成为刑法学界的基本共识，②尽管特定的动机仅仅是部分犯罪的构成要件要素从而影响定罪，但是动机却普遍地影响到量刑，或者说在量刑过程中通常会考虑动机对于罪责大小的认定，从而影响到具体刑罚的适用。虽然如此，动机究竟是如何影响量刑的却少有人研究，什么样的动机才能够影响量刑，基于何种刑罚目的、在哪个阶段、以什么顺序和多大的尺度考虑动机因素等，这些都是量刑规范化所亟待解决的问题。
一、犯罪动机的刑法学意义
为什么要研究动机，因为“行为的动机是说明人为什么这样而不那样行动，同时说明他所遵循的是什么。”③法国学者马克•安塞尔则认为，犯罪学的研究对刑事立法有深刻的影响，从犯罪学的角度来讲，只有动机才能解释行为，因为动机是行为的驱动力；而另一个方面，对于动机的关注使得刑事司法趋向于设立犯罪人人格调查制度，其目的是使刑罚个别化。④ 因此，研究犯罪动机不但对于解释犯罪行为、犯罪原因至关重要，而且有助于确定犯罪行为可谴责性的有无或大小、是否可得恕宥，以及人身危险性、改造可能性等影响面向未来之刑罚的诸多因素，总而言之，使刑罚更加具体化、个性化，以适应罪责该当与政策变易之要求。
一般说来，所谓动机是推动人从事某种行为的念头，①如邱国梁认为，“所谓动机，就是激起并维持个体有一定指向的、以达到满足一定需要的某种活动的动因。简言之，动机就是推动个体的某种活动的动因。”②而犯罪动机无非就是一种具体的、特殊的动机，二者在本质上具有一致性，都是推动个体行为的内在起因，而且动机在一定条件下可能转化为犯罪动机，但在其转化之前还不能称为一般的犯罪动机，因为犯罪动机也有其特殊性，主要表现在犯罪动机是推动个体从事犯罪行为的内在起因，因此应当具有违法目的，是否包含有规范性评价似乎是二者的界限，“心理学对一般动机的论述，通常将意图、愿望等也归属为动机的一种表现形式，而犯罪动机的概念只是仅指外显于犯罪行为的动机，至于单纯的犯罪意图（犯意）而并没有实施犯罪行为，那就不能成为一般的犯罪动机。……一般行为的动机不一定含有违法的目的，而犯罪行为（指刑法规定的故意犯罪）的动机必定含有违法的目的。”③易言之，犯罪动机具有目的指向，是犯罪目的产生的原因，因而是比犯罪目的更内在的心理成分，就此，犯罪动机只能存在于故意犯罪而且是直接故意犯罪之中。
这是我们对犯罪动机的通常认识，但是犯罪动机是否仅存在于直接故意犯罪之中，仍有学者提出了不同的观点：如果根据动机相对于引起犯罪行为的意义而言，或者说寻找发生犯罪的心理原因而言，在直接故意犯罪之外也完全可能存在惹起犯罪的动机，虽然其与推动犯罪人确定犯罪目标、实施犯罪行为的犯罪动机在功能上并不相同，后者是具有违法性目的的内心起因，是犯罪行为的原初动力。如，张明楷认为是否只有直接故意才存在犯罪动机取决于对犯罪动机的认识，并就此区分了犯罪性动机和非犯罪性动机，④前者为推动犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心起因，这一类动机似乎只存在于直接故意犯罪之中，是为狭义的犯罪动机，此类动机内涵或者指向了违法性目的；后者只是为了事后探明行为人基于何种心理原因实施了犯罪行为，则除了疏忽大意的不作为犯（忘却犯）之外的所有的犯罪都有动机，可以称之为广义的犯罪动机，但实为引起犯罪的动机，该动机指向某种合法的至少是不违法的目的而实施行为，但却放任了一种危害结果的发生或者因未尽到谨慎义务而由此引起了危害后果，此类动机并未内涵或指向违法性目的，只是其他一般行为的动机，但却由此引发了危害后果，出现了犯罪行为（作为与不作为）。依之，因为非犯罪性动机也会影响对行为可谴责性大小的评价，因此无需刻意地区别这两类动机，而且如果人为地限定动机存在的范围会导致司法实践中忽视内心起因对量刑的影响。
笔者认为，道义之刑法既然是要行为人因为其过错行为而承担责任，那么就理应查明行为人究竟是错在哪里？以及错误的程度如何？有无值得宽宥之处？等等。虽然动机（而不仅仅是犯罪性动机）会影响犯罪行为的可谴责性大小甚至有无，但是因为犯罪性动机是推动行为人故意实施犯罪的内心起因，而非犯罪性动机仅仅是其他行为的动机却引起或导致犯罪的发生，正如有学者所言，“过失犯罪作为一种行为，其背后一定有行为动机，但它并非一般意义上的犯罪动机，而是出于疏忽大意或过于轻信的动机。……即便是不作为，也有一定的心理原因，但这种心理原因并非一般意义上的犯罪动机。”⑤因此，犯罪性动机和非犯罪性动机在影响行为可谴责性的程度以及是否值得宽宥等方面均不可同日而语，而且因为犯罪性动机具有违法性目的指向，犯罪目的的达成通常就意味着犯罪动机的满足，因此犯罪性动机一般会被评价为是恶的，而非犯罪性动机在本质上是（非犯罪）行为的动机，顶多算是引起或导致犯罪发生的其他行为的动机或深层次的心理原因，因此，非犯罪性动机很多情形下会是善的或者是中性的，正所谓“好心办错事”是之，因此对犯罪性动机和非犯罪性动机进行区分仍然具有非常重要的刑法学意义。⑥与此相关的另外一个问题就是（狭义的）犯罪动机是否都是恶的？易言之，是否存在中性的、甚至是善的犯罪动机呢？一般认为犯罪动机是恶的，因为它激发犯罪意图、指向违法性目的、切实地推动着犯罪行为的实施，并最终实现犯罪目的，犯罪动机反映出行为人的主观恶性的不同，同时也是衡量其人身危险性大小、改造难易程度的重要标志，这也是刑法关注动机的个中原因（虽然从某种意义上来说更多地是刑事政策学的考虑，即社会面对犯罪如何合理地反应的学问）。因为犯罪动机具有具体的志向，很难说存在善的犯罪动机，但是，不可否认的是的确存在中性的犯罪动机；退一步说，即使犯罪动机都是恶的，也存在是否是卑劣的或者至少是不那么卑劣的犯罪动机的区别。如有学者认为，“不能将犯罪动机一概视为‘恶性的’、‘的’或‘非法的’，或者一律评价为‘卑劣的’。……根据犯罪动机内容的社会性质，犯罪动机至少也可分为恶性犯罪动机与中性犯罪动机等不同的刑法评价。犯罪动机的性质不同，其主观恶性也就不同。”①“一种在忍无可忍条件下发生的‘大义灭亲’，这种犯罪也很难简单地说其犯罪动机就是的。只能说方法不当，其行为手段触犯了刑法。”②还有学者认为，期待可能性“在性质及体系定位上属于善的犯罪动机。”③我们说犯罪动机反映了主观恶性的差异，这并非什么新鲜的理论或知识，早在战国时期的《公羊传》④注释《春秋》时就谈到“及”与“暨”的区分，“及犹汲汲也，暨犹暨暨也。及，我欲之；暨，不得已也。”⑤东汉何休注曰：“举及、暨者，明当随意善恶而原之。欲之者，善重恶深；不得已者，善轻恶浅，所以原心定罪。”⑥亦即，应当根据其为善或是为恶的主观意图对行为人进行评价，主动为之者，善更重、恶更深，不得已而为之者，善也轻而恶亦浅。由此，同样是故意犯罪，即使发生出同样的危害后果，但可谴责性大小也会有所不同，如果是出于特别卑劣的动机，或者实属无奈或情有可原的情形，不免需要区别对待；当然，既然是犯罪性动机通常情形下都是恶的，因此只有针对特别卑劣的犯罪动机或者受人尊敬的动机或者身处严重困境之下等情形才需要予以特别对待。
刑法关注动机分别表现在定罪与量刑两个方面。首先，当动机作为构成要件要素的时候，动机俨然是判断行为是否具有可谴责性的必要因素，缺失这一要素就不构成犯罪或者不构成该罪，如投降罪中“贪生怕死”的动机是罪与非罪的主观要素，再如类案件（徇私枉法罪，减刑、假释、暂予监外执行罪等）中“徇私、徇情”的主观动机也是构成要件的要素。⑦ 其次，动机更多地是作为量刑的因素为刑法所关注，在此，主观恶性的大小是刑罚量定所需要酌情考虑的因素，一个善的或受人尊敬的动机所引发的犯罪在同等条件下可谴责性会更小一些，也更容易获得人们的谅解；反之，卑劣的动机所导致的犯罪行为的错误程度会更大一些，也更加难以为人们所宽容。弗莱彻对此有一段经典的论述，“在日常生活中，我们认为动机很重要，它提供了一个区分故意行为是真的很坏还是不那么坏的基础。例如，一个善良的或者卑劣的动机，在评价像杀人这样的犯罪上会起很重要的作用。造成一种轻松死亡，即安乐死的动机，被认为可以使故意杀人比较不具有应受谴责性，然而，一种自私自利的动机，比如受雇杀人或者为了继承被害人的遗产而杀人的，就具有更大的危害性。种族仇恨被认为是说明另一种加重故意杀人或者故意伤害危害程度的因素之一。在盗窃案件中，人们普遍认为，为了物质享受而偷东西与为了避免饥饿而偷东西之间存在着区别。”⑧另外，期待可能性理论所关注的动机⑨可能是非善非恶、价值中立的，仅仅因为人性之孱弱与社会之人情而给予从宽处理，如日本学者大冢仁所说，期待可能性正是“想对在强大的国家规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪”⑩ 的理论，在此刑法并不特意地去关注动机是善的还是恶的，只是基于对人性的悲悯而获得恕宥，因为如果无论任何人处于该种境地除非违法而别无他法时，行为人便不可能被期待去按照法律的规定行事，此种的犯罪动机就是可以被恕宥的。
二、犯罪动机的刑法适用
犯罪动机只有在极少数情形下可以作为构成要件的要素，因此，犯罪动机在刑法适用中的意义主要是影响量刑，但是如何影响量刑却仍然是值得深入探讨的问题。
首先，犯罪动机作为量刑情节。西方许多国家直接将犯罪动机规定为法定量刑情节，如《俄罗斯联邦刑法典》第61条“减轻刑罚的情节”中规定了对于犯罪动机的考量，“由于生活困难情况的交迫或者出于同情的动机而实施犯罪。”再如，《瑞士联邦刑法典》第64条“减轻处罚的情况”中，“出于值得尊敬的动机”、“在严重之困境情况下”等法官可以对其减轻处罚。我国现行刑法并没有将犯罪动机作为法定的量刑情节，但是存在将犯罪动机规定为量刑情节的司法解释，①如“行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚”；②再如，“确因生活困难而实施盗窃犯罪，……应当注意体现政策，酌情从轻处罚。”③除此之外，刑法理论上能够承认动机可以作为酌定的量刑情节，如有的刑法教科书列举，“基于义愤实施犯罪的”、“犯罪目的、动机特殊，反映主观恶性程度较轻的”、“大义灭亲”行为造成的犯罪等可以酌定从轻处罚；而“犯罪目的和动机恶劣、卑鄙的”可以酌定从重处罚。④ 另有刑法学者直接将犯罪动机作为影响罪责大小的量刑情节，“犯罪机动不同，直接说明行为人的可谴责性程度不同，因而是量刑时必须考虑的因素。例如，同时故意杀人，有的是出于义愤杀人，有的是因为杀人，其所反映的可谴责性程度就有差别，量刑时也应有所差别。”⑤从以上对比可以看出，俄罗斯和瑞士刑法典将犯罪动机规定为法定量刑情节并可以“减轻”处罚，而我国仅承认犯罪动机作为酌定量刑情节的地位，因此只能是“从轻”处罚，无论从在刑法中的地位上还是对量刑所起的作用上均不可同日而语，这说明我们国家刑法还是过度关注了罪刑之间的均衡，对刑罚的具体化尤其是个性化关注不足，⑥其实，这也与我国刑法规定的罪刑法定存在所谓的积极的侧面是一脉相承的。
其次，犯罪动机影响量刑的机理。与罪责相匹配的刑罚（该当之刑罚）依据的是行为责任，是法定刑的具体化，而由预防犯罪的目的出发考虑的刑罚（目的之刑罚）依据的是行为人的特殊情形，是法定刑的个性化，宣告刑就是法定刑的具体化和个性化了的刑罚量。⑦ 至此，我们至少可以将量刑因素划分为两类：与罪责相关的因素和与预防犯罪的目的相关的因素。前者是量刑均衡之基础，后者是量刑均衡之变易，可以比较的是前者，经常变化的是后者；没有前者，便不存在刑罚在案件之间进行比较的可能性，但是只有加上后者才能实现真正的正义。《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《意见》）更是规定了四个基本原则以指导具体的量刑实践，笔者将其概括为量刑的五种均衡，分别为罪刑均衡、责刑均衡、目的均衡、（具体的）政策均衡⑧和时空均衡，⑨其中罪刑均衡（违法性大小）和责刑均衡（有责性大小）实现的是该当之刑罚，因为存在罪刑均衡从而能够确定量刑的基准，因为加入责任因素而使得刑罚具体化；后面三个均衡的实现则均在广义的刑事政策涵盖之内（称之为刑事政策之刑罚亦未尝不可），⑩ 其中，依据特殊预防之目的而量定的刑罚是刑罚的个性化（个别化）。犯罪动机不仅影响有责性的大小（主观恶性），成为影响该当之刑罚的因素，而且还影响预防犯罪目的的考量（再犯可能性／人身危险性），成为影响目的之刑罚的因素，另外，如果犯罪是出于受人尊敬的动机或者是迫不得已等，也可以成为“宽严相济”刑事政策的考量因素从而影响最后的量刑结果。总之，犯罪动机可以在以上两个阶段、依据不同的刑罚目的、分别从不同的侧面顺序地进行考虑，并决定最后适用的刑罚，由此，犯罪动机至少可以成为影响罪责大小的具体因素和考量刑罚目的的个性因素。
再次，犯罪动机如何影响量刑。根据以上关于犯罪动机影响的量刑的机制和原理的阐述，在何种阶段起作用已经非常地明确。一是，犯罪动机能够影响有责性的大小，从而影响量刑；二是，犯罪动机能够影响对于行为人再犯可能性的评估。问题在于，如果在罪责确定阶段考虑了动机的影响，在预防犯罪的目的考量阶段能否再次考虑动机呢？笔者认为，由于二者影响量刑的机理并不相同，即使确定责任刑的过程中考虑了犯罪动机，但是在目的刑考虑过程中如果再犯可能性低以及关于复归社会之考量，是可以向下突破责任刑的，这也是单面责任主义的应有之义，并符合当今并合主义的刑罚思潮，因此，在两个阶段可以分别、顺序考虑犯罪动机最为契合量刑理论，思路清晰简洁；但是这种做法在司法实践中会比较繁复，可操作性差，而且容易引起同一事实被重复评价的质疑；更为重要的是，因为犯罪论体系构造的不同，此种量刑理论一时还难以适应我国的司法实践。
在我国当前，四要件的犯罪构成理论仍然是通说，这也反映到关于量刑步骤、量刑方法等的具体设计之上。《意见》采取的量刑步骤是：确定基准刑然后用量刑情节调节基准刑的方式确定宣告刑，因此关于有责性大小的因素实质上被分为两种情形分别进行评价，一是，在确定量刑起点时内置于“基本犯罪构成事实”的有责性大小，即我国犯罪构成中对于主观方面的评价；二是，其他影响有责性大小的因素，是作为量刑情节进行规定的，如未成年人、限制行为能力的精神病人等关于责任能力的因素以及个别条款对于犯罪动机的规定等。① 这与大陆法系统一考虑有责性大小的犯罪论体系以及在量刑阶段顺序考虑罪责与刑罚目的的思维方式存在很大的差异，因此需要考虑契合我国的犯罪构成理论以及关于量刑规范化的司法实践，有鉴于此，犯罪动机如何影响量刑，妥当的做法是将犯罪动机规定为独立的量刑情节，并统一规定一个较为确定的幅度以调节基准刑，只不过在最终确定调节基准刑的具体幅度时可以通盘考虑有责性大小和再犯可能性这两种情形对量刑结果的影响。至于说调节基准刑的幅度，可以考虑在30％以下较为恰当。如此，可以在《意见》的常见量刑情节中增加一条规定：出于值得尊敬的动机而犯罪的可以减少基准刑的30％以下；在严重困境之下或者出于同情的动机而实施犯罪的可以减少基准刑的20％以下；出于特别卑劣的动机而实施犯罪的，可以增加基准刑的30％以下。
量刑只能实现逻辑推演与经验排序相结合、稳定性与变易性相契合、自在正义与动态实存辩证统一的动态均衡，②不能仅仅以最终的量刑结果存在差异就径直怀疑司法不公。可以直接进行比较的是罪责与刑罚的匹配，这是量刑均衡之稳定性的体现；经常使量刑结果发生偏移的是目的刑罚之考量，这是量刑均衡之变易性使然。司法实践中，由于刑罚只能依据案件的具体情形、行为人的个性表现、“世轻世重”③等等最后量定，由于罪不同、责不同、个性不同、时势不同、“伦要”不同，因此刑罚亦不应相同，申言之，不仅是同罪可以不同罚，而且同罪理应不同罚。
三、犯罪动机等个性因素的立法完善
犯罪动机等个性因素对于实现个别正义至关重要。我国刑法没有规定可以考虑行为人的个性因素，从而成为量刑过程中的一大缺陷；刑法理论上，虽然承认犯罪动机作为酌定量刑情节的地位，但是司法实践中并不常用，原因在于在法律并未明文规定的前提下，法官适用犯罪动机等个性因素量刑的风险较大、积极性不高，从而导致量刑不能适应行为人的特性，难以实现个别正义；量刑规范化改革中，《意见》虽然将动机规定为影响量刑的责任能力的因素①，但仅限于未成年人②，并没有将犯罪动机等个性因素规定为独立的量刑情节。因此，犯罪动机等个性因素在量刑过程中地位与作用还有待通过立法进行完善，以利量刑规范化改革深入推进。
大陆法系国家多在刑法中规定了上文中提及的两类量刑因素，如《意大利刑法》便直接区分这两大类量刑因素，其在第133条中规定，“在行使前条提到的裁量权时，法官应当根据下列情况认定犯罪的严重程度：（1）行为的性质、类型、手段、对象、时间、地点和其他方式；（2）对犯罪被害人造成的损害或者危险的程度；（3）故意或者过失的程度。法官还应当根据下列情况认定犯罪人的犯罪能力：（1）犯罪的原因和犯罪人的特点；（2）刑事处罚前科，尤其是犯罪人在犯罪前的品行和生活；（3）犯罪时的品行或者犯罪后的品行；（4）犯罪人所处的个人、家庭和社会生活环境。”③有的国家的刑法典则明确了罪责是量刑的基础，除此之外的其他量刑因素则只能在此范围内进行考虑，包括行为人将来复归社会的需要，亦即量刑还应当注意考虑刑罚对行为人将来的社会生活产生的影响，如《德国刑法典》第46条“量刑的基本原则”中规定，“（1）行为人的罪责是量刑的基础。量刑时应考虑刑罚对行为人将来的社会生活的产生的影响。（2）法院在量刑时，应当权衡对行为人有利和不利的情况。特别应注意下列事项：行为人的行为动机和目的，行为所表露的思想和行为时的意图，违反义务的程度，行为的方式和行为结果，行为人的履历、人身和经济情况，及行为后的态度，尤其是行为人为了补救损害所作的努力。（3）属于法定构成要件特征的情况，可不予考虑。”④日本刑法中，除了规定刑罚应当按照责任进行量定、规定了其他应当考虑的因素之外，还明确了抑制犯罪和复归社会等刑罚目的，如《日本刑法改正草案》第48条“一般基准”中规定，“刑罚应当根据犯罪人的责任量定。适用刑罚时，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节，并应当以有利于抑制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。死刑的适用，应当特别慎重。”⑤再如，俄罗斯和瑞士等国刑法典也是区分了这两类量刑因素的，《俄罗斯联邦刑法典》第60条“处刑的一般原则”第3款规定，“在处刑时应考虑犯罪社会危害性的性质和程度以及犯罪人的身份，其中包括减轻处罚的情节和加重处罚的情节，以及所处的刑罚对改造被判刑人的影响和对其家庭生活条件的影响。”⑥《瑞士联邦刑法典》第63条“一般规定”中规定，“法官根据行为人的罪责量刑；量刑时要考虑到被告人的犯罪动机、履历和个人关系。”⑦有的国家刑法典不仅规定了量刑的因素，还规定了考虑违法性大小和有责性大小的一般原则，如《奥地利联邦共和国刑法典》第32条“一般原则”中规定：“（1）行为人的责任是量刑的基础。（2）法院在量刑时，应权衡对行为人有利和不利的情况，还应考虑到刑罚和行为的其他后果对行为人将来在社会生活中的影响。尤其应注意行为在多大程度上反映行为人的思想，行为在多大程度上取决于与受法律保护的价值相关之人容易理解的外在情况和行为动机。（3）一般而言，行为人造成的损害或危害越大，或者损害虽不是行为人直接造成，但为其罪责所及，行为人的行为所侵害的义务越多，对其行为考虑越成熟，准备越充分，或者是在实施时越无所顾忌的，量刑越严厉。”⑧该条第3款的规定，是对违法性大小和有责性大小的一般指示，同时在第33条“特别的从重事由”和第34条“特别的减轻事由”中具体列举了影响罪责大小的因素。
常见犯罪量刑的指导意见范文6
职务侵占罪是财产型犯罪中较为常见的罪名，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。经过多年的司法实践和理论研讨，先前很多疑难问题已得到解决，但随着社会的发展，又产生了很多新的司法疑难问题。除了即存的本罪与他罪的认定问题，2016年颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》因提高了职务侵占罪的数额标准，导致了新的司法实践疑难问题的出现。本文从职务侵占罪的构成要件以及量刑标准等方面，结合案例，对上述问题进行探析。
一、对“财产所有权”的探析
本罪的客体要件为公司、企业或者其他单位的财产所有权。其中，“公司”是按照《公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；“其他单位“是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。财物，包括动产和不动产。所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权，等等。
需要强调的是，最高人民法院研究室于2011年2月15日对公安部经济犯罪侦查局的复函中明确指出，上述“其他单位”包括个人独资企业，成为职务侵占罪的对象，例如艺人独资成立的工作室。若艺人的经纪人利用职务之便，将客户支付给工作室的业务款占为己有，则涉嫌职务侵占罪。此外，股权也可以成为本罪的对象，但单纯利用职务便利侵占本公司股东股权的行为，不能直接认罪，除非行为人将股权所对应的财产据为己有，并将其脱离本单位的控制。随着网络时代的高速发展，手机通讯流量包也成为本罪的对象，通讯公司的职员利用职务便利，违规为自己或亲友免费办理优惠的流量包套餐，或者将优惠流量包套餐非法出售给他人，数额较大的也构成本罪。目前我国对虚拟财产还没有相应的计价方式，依照司法解释相关规定，以嫌疑人的销赃数额认定犯罪数额。
二、对“职务”的理解，区别本罪与盗窃罪
本罪的客观要件为“利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为”。强调了1.必须是利用自己的职务上的便利。包括（1）利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；（2）依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；（3）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限。仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。
公报案例上海市李某职务侵占案中，一审、二审法院皆认为，普通货物运输的承运人不仅负有将货物安全及时地送达目的地的职责，同时对该货物负有直接保管的义务。货运驾驶员在运输途中，利用其运输、保管货物的职务便利窃取货物的行为，构成职务侵占罪，而非盗窃罪。公报案例河南杨某盗窃案，一审、二审法院皆认为，如果行为人作为电脑室人员，易于接触他人主管、管理、经手的公司电脑，或者熟悉作案环境，但不具有管理或经受本单位财务的职责，也不管理本单位VIP积分卡充值系统的职责，仅工作中形成的便利条件秘密窃取本单位的财产，则不属于“利用职务上的便利”，以盗窃罪定罪处罚。
三、对“人员”的理解，区别本罪与贪污罪
本罪的主体要件：公司、企业或者其他单位的人员，包括如下人员：
1.股份有限公司、有限责任公司的董事、监事且不具有国家工作人员身份
2.上述公司的人员，如经理、部门负责人和其他一般职员和工人且不具有国家工作人员身份
3.上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。
4.（1）个人独资企业的投资人，因其个人财产与企业财产是混同的，投资人占有本企业财产的一般不能构成职务侵占罪的主体，但其聘用的其他人员则可以构成职务侵占罪的主体；（2）个人合伙企业的合伙人，由于个人合伙不具有企业资格，如果合伙人其利用职务之便占有合伙企业财产，只是侵占了其他合伙人的财产，也不符合职务侵占罪的主体要求；（3）个体工商户，个体工商户不是刑法意义上的单位，实质为个人，因此，个体工商户及其聘用的人员也不能构成职务侵占罪的主体。
《刑法》第三百八十二条第二款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”公报案例张某、黄某职务侵占案，法院认为虽然国有公司投资设立的股份公司所保管的财产可列为经手管理的国有财产，但被告人张某只是该公司雇佣的工作人员，从事的只是看管验货厂的劳务工作，其身份是一般工勤人员，对厂内货物不具有管理权力，既不属于“在公司企业或其他国有单位中从事公务的人员”，也不属于“受委托管理、经营国有财产的人员”，因此不能成为贪污罪的主体，张某利用当班看管场内货物和核对并放行车辆、业务员，核算员对进出货柜车进行打卡收费的职务便利，与被告黄某共同窃取储运公司负责保管的货柜应当认定为职务侵占罪。
具有国家工作人员身份的人员与公司、企业或者其他单位的人员共同侵占单位财物如何定性处理？实践中，对此有两种不同意见：一种意见是按主犯的基本特征定性，如主犯具有国家工作人员身份的，那么同案犯都定贪污罪；如主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员，那么具有国家工作人员身份的同案犯定侵占罪。另一种意见是：如果主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员，那么全案定侵占罪；如果主犯的身份是国家工作人员，应分别定罪，具有国家工作人员身份的定贪污罪，公司、企业或者其他单位的人员定侵占罪。笔者倾向于第二种意见，仅供参考。
四、对主观要件的分析，理解本罪与挪用公款罪的区别。
本罪的主观要件：直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。挪用本单位资金数额较大且不退还的，有可能转化为职务侵占罪。此处所说的不退还，是指挪用本单位资金，案发后人民检察院起诉前不退还。
司法实践中如何认定犯罪嫌疑人是挪用的故意还是侵占的故意？主要看被侵害的货币能否从账面上直接查出来，如果能从账面上看出，一般认定为挪用资金罪，如果无法从账面上直接查出，一般认定为职务侵占。
章某挪用资金案中，一审认为，被告人章某无论采用虚构或是截留的方法，均是将单位钱款套出后予以赌博花用，其将本单位钱款提出均有账可循，并未将账目做平，无法证明章某具有非法占有侵吞的主观故意；且章某目前无力归还钱款也不是推断章某非法占为己有的依据，故应认定章某构成挪用资金罪。二审对罪名重新认定，二审认定，章某利用担任公司市场部经理的职务便利，采用虚构业务及收款不入账等方法，将公司钱款共计人民币1,042万余元用于赌博及个人花用，不能归还。章某虽没有采用做假账的方式将账目做平用以掩盖其截留本单位钱款的行为，但章某明知没有偿还的经济能力，利用职务便利截留本单位巨额钱款用于赌博等高风险活动，客观上亦没有归还，应认定章某具有非法占有钱款的故意，构成职务侵占罪。
五、本罪定罪量刑标准调整产生的影响
于2016年4月18日起施行的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释对本罪的定罪量刑标准作出了大幅调整，将“数额较大”的起点由原来的5000元至1万元调整为 6 万元，“数额巨大”的起点调整为100万元。《解释》的施行提高了本罪的入罪门槛，由此造成了职务侵占罪与盗窃罪在定罪量刑标准上的巨大差距：盗窃罪数额较大的起点为
1000元至 3000元，与职务侵占罪入罪标准相比，后者是前者的20至60倍。另外，数额加重犯（数额巨大）的起点也相差巨大，盗窃罪数额在3万元至10万以上属于数额巨大，处三年以上十年以下有期徒刑，盗窃数额在30万元至50万元以上属于数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。而职务侵占罪的数额巨大起点为 100 万元，法定刑为五年以上十五年以下有期徒刑。相比之下也是数倍的差距。因而如何准确地对行为定性，就显得尤为重要。
新标准亦不利于保护单位财产。以往的司法尺度在界分职务侵占罪与盗窃罪时，总是扩张适用职务侵占、缩小盗窃罪的适用。如果继续采取既往标准，将上述公司、企业或者其他单位的人员，利用职务或工作便利实施的窃取行为统一认定为职务侵占罪，将会导致公司、企业等单位财产得不到有力保护。因为职务侵占罪的定罪门槛过高，而公司、企业，特别中小企业，很少有“内盗”数额达到 6 万元以上的，数额没有达到 6 万元就不构成犯罪，对这些侵财行为不能定罪处罚。这样将造成刑事法网漏洞，不利于对公司、企业等单位财产的依法保护。
六、目前实践中对本罪量刑的规定及侧重点
2017年，最高人民法院关于实施修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》的通知关于本罪做出如下规定：1.（1）达到数额较大起点的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。（2）达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2. 在量刑起点的基础上，可以根据职务便占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。且会综合考虑职务侵占数额、次数、是否退缴赃款等因素。实践中，安徽、上海等地对于吸毒/赌博/行贿/走私等行为有增加基准刑的规定。
