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电子合同民法典范文1
关键词:民法典/法律理性化/法律渊源/开放性
大陆法系与普通法系的分野,构成比较法学的基础性划分。在当代,两大法系在某种程度上的趋近已是一个不争的事实(例如判例在大陆法系中的地位与作用明显上升[1];而二者之间甚至出现了“混合”和“交融”的现象[2],这使得同一法律体系内部可能同时并存两大法系的因子。此外,两大法系之间的相互借鉴也是十分普遍的现象[3]。但是,这些变化并不能使得两大法系的划分失去意义,在相当程度上二者仍然保持着差别甚至形成对照。这些差别中,法典化现象就是大陆法系的本质性特征之一,它是大陆法系特质与优势的集中体现;也正因为如此,大陆法系也往往被称为“法典法系”。在众多的法典之中,又尤以民法典为典型。作为深受大陆法传统影响的中国,当前正在进行制定民法典这项历史性工程———其最新成就当然以2007年3月所制定的《物权法》为代表。研究民法典所具有的特征和优势,对于我们全面认识法典化的价值,具有重要意义。
从民法典的内在构造和外在功能两个角度,可以将民法典的特征分为内在特征和外在特征两个层面。
一、内在特征
民法典的内生性优势,包括三个层面:法律容易为普通人所知晓、法律的确定性和法律的灵活性,这三个因素被某些大陆法学者称为“民法法系的新格言”。
(一)法律容易为人所知晓
拥有众多的成文法典是大陆法系的重要特征。法典化,就是根据某些标准对于某一部门的法律规范进行理性化、有序化和等级化的整合,使之能为所有普通人所知晓。比较法学家指出,法典本身就是作为对抗法律产生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾热烈主张在普通法系统中引入法典化立法技术的英国法学家边沁指出了正义和法律为所有人知晓之间的关系:后者是前者的必须条件之一;而为了使得法律为所有人所知晓,采纳法典化手段就是绝对必需的[5]。
法律易于为人所知晓,很大程度上归功于法典本身内在的体系性。这种体系性也影响到普通法。英国比较法委员会主席、肯特大学教授GeoffreySamuel指出:英国学者关于合同法的著作也呈现出系统化的特点,习惯于以一般性命题的方式去阐述合同法原理。但是,这是19世纪自大陆法系“进口”的产物[6]。
法典化的重要功效之一,就在于改善主体对于法律的认知。以拥有两百多年生命力的法国民法典为例,法国国民议会法律委员会副主席XavierdeROUX曾这样指出:“民法典首先带来了法律安全,它懂得适应社会的变迁。它易于读懂,论述清晰,就其本质而言它是民主的。它所使用的方法不仅显示出了它自身的杰出,对于立法者而言它也应该是一个典范。此外,民法典的英文版和西班牙文版本在网上也可以读到。对于法学家们来说,在相当长的时间内它是被优先考虑的首要法律工具。”[7]
法典集中了某一部门的所有法律规范,具有体系性和完备性,从而容易为人所知晓其全部内容。这也解释了中东欧国家在转型的初期,在法律战略上选择了法典化的道路(有意思的是,这些法典化的举措还得到了部分英美法学家们的协助)。比较法学家们对此的解释是,法典化更容易实现法律的变革和对传统的“断裂”;而在普通法系中,遵循先例原则、尊重司法经验在长时期内的积累等传统,使得法律变革通常要难得多。这也很好地解释了其他国家在法律变革中采取法典化战略的原因:譬如作为海洋岛国的日本,在明治维新时代进行大规模法律改革的时候,并没有借鉴同样是岛国的英国(当时是最强大的殖民主义帝国)的法律体系[8]。
由此可以看出,法律易于为民众所知晓,这在大陆法系成为一项与政治民主相关的原则:法律是否是“民主”的?法律民主不仅是指法律制定和通过的程序必须是民主的(根据民主选举而产生的代议机构,基于民主原则对法案进行辩论,最后经由民主程序进行表决通过);更为重要的是,它还要求所通过的法律本身必须能为民众所知晓和被读懂。大陆法系对于后一点的重视,在部分比较法学者看来具有历史原因:在各自成形和传播的过程中,大陆法系———尤其是法国法处于共和体制,因此对于后一种意义上的“法律民主”尤为看重;而普通法系的成形和传播处于王权时代,因此对于此点并不甚在意[9]。
值得注意的是,民众对于法律的知晓的权利,在某些国家如法国,被上升到宪法原则的层面。法国宪法委员会1999年12月16日的一项判决指出,“法律易于为公众所知晓和读懂”这是一项具有“宪法价值的目标”,主要理由有:“如果公民对于适用于他们的法律缺乏充分了解,1789年人权宣言第6条所阐述的法律面前人人平等原则和第16条所要求的‘保障权利’都无法实现”;“对法律的了解对于人权宣言第4条所保障的权利和自由的行使也是必要的”,因为第4条规定行使权利的界限只能由法律加以确定,第5条则更为明确地指出“法律所未禁止的行为都不得被阻止,任何人都不得被强迫做法律未要求他做的事情”[10]。法国学者对这项宪法判例的分析是,法律易于为公众所知晓和被读懂,这不仅牵涉到公民在法律面前平等的原则,还涉及到“公民资格”是否能真正具有实效这一宪法问题[11]。法国宪法委员会在2005年12月29日的另一项判决中更明确指出:措辞和内容过分复杂的法律草案有可能被其宣布为违宪,这就意味着,从宪法要求的高度来看,法律本身应该是简单易懂的[12]。
法律易于被民众所知晓,这又包括两个层面:从物质层面上,法律的载体法典极大的“拉近”了法律和民众的距离;从精神层面上看,成文法典的条文本身具有清晰和易于读懂的特点。毫无疑问,法律文本中所包含的法律规范比起冗长的判决的摘要来说,要好懂得多。这些判决中所包含的规则通常还很少明确其适用领域和范围;而且,某些判决通常会引发法院嗣后的一系列解释,这更加重了其复杂性。对于一个不是专门研究法律的普通人而言,普通法系其实是很难懂的:为了从众多判决中提炼出一项法律规则,这是只有法律专家才能完成的工作。由此,如今普通法系所必须应对的一项重要挑战,就是法律信息的过分繁复给整个普通法体系的平衡带来了威胁———这比成文法系中的“立法膨胀”更为严重。牛津大学著名学者PeterBirks教授在其“英国私法”中指出:“在这个新世纪之初,普通法系所面临的最大问题是信息的过分冗余(informationoverload)。”[13]另一普通法学者指出:如今的法律著作和判决都充斥着大量的、不必要的判例和学术性论述,结果是“细节比比皆是,原则却消失了……生活变成了一堆司法机构的丛林,人们却无法知晓这些机构所秉持的目的和原则。”[14]
以近代第一部民法典———法国民法典为例,其在行文风格上非常简明易懂,大量的条文可谓脍炙人口:第146条规定“如不存在合意则无婚姻”;第544条规定“所有权是对物的、绝对的享有和处置的权利,只要法律和条例未加以禁止”;第815条规定“任何人不得被强迫处于共有状态”;第1134条规定“依法成立的契约在当事人之间具有相当于法律的效力”;第1382条规定“任何因过错致人损害之人应对他人负担赔偿之责”。法国民法典的这一风格在上世纪初被瑞典民法典之父欧根·胡贝尔(E.Huber)称为“大众型法典”,与以德国民法典为代表的“学者型法典”形成对照[15]。直到今天,法国民法典的许多条款仍然堪称立法艺术的典范:如第1375条和2805条关于诚实信用的规定,第1405条关于不动产买卖中的损害(lésion)的规定,第708条关于未成年人遗嘱能力的规定等等。法国民法典的风格深深影响了同为法语地区的加拿大魁北克地区民法典,后者在1994年修订时,起草者仍然坚持“要使法典为所有人所知晓,尽可能避免使用专业术语”。
(二)法律的确定性
法律的确定性,是法律作为一种行为规范,本身能够给法律主题提供某种明确的预期,使其在事前能够清晰地知晓其行为的法律后果。在成文法体系中,行为与后果之间的关系以明文的方式加以规定,主体由此可以清楚地知道其行为的责任,他(她)可以根据可能承担的责任来选择或者控制其行为模式。
1·事先通晓规则。法律的确定性要求法律主体在事前能够预知法律规则或者其原则。英国学者JohnBell认为,在法律渊源上,大陆法系的特点在于:一方面法典和其他成文法占有相当比重,另一方面理论和概念扮演了重要角色[16]。就大陆法系而言,一方面,判例在法律渊源中的地位不断上升,如今已毫无争议的称为辅的法源,但是,根据大陆法系的一般原则,法官被禁止创造一般性的法律规则(典型者如法国民法典第5条的规定),法官仅在必要的时候介入,运用法律解释的技术手段来应对法律无明文规定的情形;另一方面,创制一般性法律规则的前提条件是,法学理论已经提炼出了作为成文法核心的范畴和概念。
2·预防争端。就法的精神层面而言,大陆法系将争端的预防和争端的解决视为同等重要。就理念层面,法律固然应该组织一套对抗机制以实现其纠纷解决功能,更为重要的恐怕是确定一种和平的秩序;从这个意义上来看,诉讼的大量出现不应该被视为法律辉煌之所在,而应被视为法律本身的某种失败[17]。从法社会学的角度来看,如果大量的、本应由其他社会规范(如道德、宗教等)所规范的关系涌入法律所调整的领域,大量的、本应由其他规范体系消解的纠纷转化为诉讼争端,这本身也标志着社会有机体吸收和化解纠纷的功能在相当程度上的“失灵”。这在许多人极力主张“为权利而斗争”的中国,是尤其需要注意的一点。
(三)法律的灵活性
灵活性是法律本身适应纷繁复杂、变动不居的社会生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新,社会演进的节奏明显加快,社会复杂性不断增加,社会利益的分化日益加剧,法律规则也激增,这样尤其表现为法律渊源以及冲突解决途径的增加。“法律”和“时间”的关系成为当代法哲学研究的重要主题[18]。需要探讨的问题是:在法律规则变换越来越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回应社会的快速演进?
(四)法律渊源的开放性
渊源方面的开放性是指法律本身对于其他法律渊源的进入保持开放态度,允许在适当的条件下适用其他这些法律渊源;这些除了成文法之外的其他法律渊源包括:判例、习惯、法律一般原则、学说等。就民法典本身,它必然会随着时代的前进而发生变迁。以法国民法典为例,它所历经的修订是十分壮观的:这个规范的“大全(Corpus)”被保留下来了,它被“反复修订和重组,但是并没有被破坏”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度),以及继承法的相当部分内容已经被完全重新制定。就此而言,尤其需要指出的是,在1964至1977年间,由巴黎大学Carbonni-er教授所主持起草的九部法律,实现了家庭法和人法领域“静悄悄的革命”。为了应对同性恋团体的压力,民法典于1999年纳入了颇有争议的“民事互助协定(PACs)”制度,承认了同居(无论异性或者同性间)这一法律形式的合法性。另外,法国民法典中有关经济生活的内容的改革,也早已开始,其中部分原因是为了履行对于欧洲联盟的承诺—譬如为了转化欧盟1985年关于瑕疵产品责任的指令,法国民法典增订了第1386—1至1386—18条。这些改革还将持续下去:关于担保法的改革在MichelGrimaldi教授的主持下已经完成,2006年3月28日的法令在民法典中增加了一个新的第四编“担保”,扩大了担保设立的标的(例如在库存商品stock上设立的担保)、简化了担保实现的程序(譬如承认所谓“流质”和“流抵”的合法性)、增加了新的担保形式(安慰信、独立担保、可更新抵押等);债法改革的专家报告已经完成(PierreCatala教授领导的专家小组已经向司法部提交了报告)。由此,法国民法典在最近的半个世纪以来,纳入了从人工辅助生殖、生物证据到电子文书等在内的多项变革,如今的民法典在内容上与1804年诞生当初的民法典相比,已经大不相同了。
此外,在法国,民法典之外的许多单行法也得以通过,其中部分法律被纳入到其他法典之中,譬如商法典、消费法典或者货币与金融法典。譬如,就法国合同法而言,所谓的“普通法”当然是民法典,但是还有许多的判例和特别法,适用于某些群体的特殊需要或者特定地位(消费者、经营者、经销商、劳动者等)。
1·判例的重要作用。判例作用的日渐突出是大陆法系国家所出现的共同现象。以法国为例,自19世纪末期以来,判例在私法中的作用越来越突出。法国最高法院对民法典的许多解释,既表现出相当的实用主义精神,又不乏前瞻性和想象力。在初期,最高法院通过对部分条文的解释,赋予了其以立法者的意图之外的意义(譬如对第1384条第一款的解释);后来,最高法院揭示出部分条文具有某些通常被忽视的意义:譬如,最高法院对第1134条第三款的解释(第1134条第三款要求在合同的履行阶段必须秉持诚信(bonnefois),最高法院则扩大解释为在合同的所有阶段特别是缔结阶段,当事人负有诚信义务,以及对第1135条的解释(该条对于当事人课设了“根据其性质”、基于公平原则而产生的义务,据此法国最高法院推导出了当事人所负有的许多未曾明文约定的义务)。此外,最高法院还通过对一些过时条文进行解释,使之适应社会的发展和新的需要:譬如,民法典第1121条对于为他人所缔结的合同设定了一些条件,这对于人寿保险合同的发展明显不利;第1129条要求债的标的必须特定或者客观上可以确定,这对于承认单方面决定价格的供货合同或者服务合同在理论上造成了障碍;第1142条的规定引发了债务的强制实际履行是否能适用于不作为之债的争议。法国最高法院通过其解释,都圆满消除了这些理论障碍,使得民法典能够适应经济社会条件的变迁和需要。
2·一般性条款的弹性。民法典的许多条款都具有一般性和普遍性特点。这种一般性表现为表述上的抽象,省略掉具体化的细节性描述。不过,这种一般性规范本身也具有灵活性,这使得判例可以通过它们来实现对民法典的调整,使之适应于现实生活。长期以来,德国民法典中的一般性条款广泛为中国研究者所注意;相反,对于法国民法典上的一般条款问题,中国学者则基本未有涉及,实际上,法国民法典也存在诸多的一般条款。譬如,从法国民法典第1384条出发,在19世纪末,法国最高法院发展出了“因物所生之责任”的一般性原则;在20世纪末,又从此发展出了“因他人行为所生之责任”的一般原则。同理,法国民法典第1134条第一款(将契约类比为当事人间生效的法律)从意思自治原则出发,强调合同的绝对性效力,因而在合同效力问题上坚持严格主义立场;其第三款要求在合同履行阶段秉持诚信原则,这一条款后来成为一系列判例革新的“温床”,尤其是诚信义务被法院扩展至合同的全部阶段,由此实现了合同关系的人性化。至于长期为人们所忽视的第1135条,后来被用来补充合同的内容,尤其是为合同增加那些基于公平原则和合同惯例所衍生出的义务。
3·任意性条文的补充。民法典同时包含强制性规范和任意性规范。强行性规范不得由当事人的合意加以排除;而任意性规范则可以当事人选择适用。强制性规范往往是为了保护某种社会整体利益和公共秩序(譬如某些特别合同法对于消费者、承租人等特定群体的保护)。任意性条文则是民法典的主体规范,它具有以下功能:首先,它本身也是法律规范,由立法者基于公共利益所制定,如果当事人选择适用它,则本身也是对于社会公共利益的促进———当然,当事人完全有权排除它们的适用;其次,在确有必要的情形下(譬如当事人约定的条款被宣告为无效或者被撤销),法官可以以任意性条款来直接取代当事方最初所约定的条款;再次,任意性条款可以使得当事人在缔结合同的阶段免于进入过分细节化和技术化的讨论,它也使得当事人省却必须预见到一切的负累;最后,如果当事人认为某些任意性条款并不适合或者不再适合他们之间的情势,则他们可以以合意排除这些条款的适用。由此,任意性条款为当事人留下了充分的创造和想象空间。
二、外在特征
由于与社会经济条件的密切联系,合同法是民法典中最富有活力的部门,因此,合同法的发展变化很大程度上是民法典发展变迁的缩影。合同法的开放性、平衡性和经济性,尤其反映出民法典的优势。
(一)开放性
1·针对其他法律渊源的包容性。民法典中的合同法是这方面的典型:合同法作为调整经济交易关系最为重要的法律,面对永远处于不断发展和创新中的交易实践,当然也不应该“凝滞”或者僵化。以法国为例,首先是单行法的修改,譬如,1975年7月9日和1985年10月11日的法律分别修改了其民法典第1152和1231条,授权法官对于约定过高或者过低的违约金条款进行修改。其次,判例有时候可能会构建出合同法某一领域的规则(例如,前契约阶段),或者在民法典之中或之外发展出某些具有重要意义的规则和概念(譬如,前契约阶段的信息义务,安全义务,销售者和制造者的产品责任,合同的协议转让和解除等),或者将某一局部适用的规则扩展为一般性规则(譬如同时履行抗辩规则,exceptiononadimpleticont-ractus)。再次,交易实践为不断丰富合同法的内容,使得合同法不断接纳和确认新的交易形式(如解约条款、责任条款、安慰信、独立担保)。最后,学理界也不断将许多理论和概念体系化(合同的对抗性,实质性义务、合同群理论[20]),并不断突破旧有的制度框架(如方法之债和结果之债的区分)。
2·对于其他法律体系的开放性。在如今各国的立法活动中,比较法无疑扮演重要角色;通过对各主要国家的法律进行比较分析,从中寻求最适合本国的制度安排,这已经是各国在立法中的一项普遍做法。对于外国法的借鉴,这也是法国这个拥有悠久民法传统的国家的经常性做法。仍旧以法国法为例,譬如,在价格的确定方面,法国最高法院在审判中就曾参考了德国法和罗马统一私法国际委员会(UNIDROIT)的《国际商事合同通则》(当时还尚未公布)中单方面确定价格的有关内容[21]。在法国最高法院近年的一些关于合同诚信义务的判决中,还可以看到普通法尤其是美国法的影响,譬如所谓的“信赖理论”[22]。
3·对于政治、经济和社会环境变迁的敏感性。作为调整主体行为的社会规范之一,法律不可能自外于其他领域,不受其他领域变革的影响,或者不考虑自身对于其他领域的一项———尤其是经济领域内可能引发的后果。合同法更是如此:对于交易关系的促进、对于经济生活的良性影响,这是合同法的出发点和归宿之一。由此,不难理解的是,法国民法典的起草者们拒绝将一方遭受的“损失(lésion)”作为宣告合同无效或者变更的原因之一,因为起草者们“对于大革命时期的多次金融危机所引发的大量交易因一方遭受损失而被撤销的麻烦记忆犹新”[23]。在当代,立法机关在制定法律的时候,显然需要考虑法律的经济和社会效果:譬如,法国负责研究担保法改革的专家小组中,除了法学教授和法官以外,还有银行家、公证人和律师等实务界专家。此外,法院在做出判决时,通常也会考虑判决的经济影响,譬如,法国最高法院在为某些投资性的人寿保险合同进行定性的时候,就曾大量征询了公证人、保险公司、经济和金融部、司法部等部门的意见。另外,最高法院的某些判决的动机也可以从经济学层面得到解释。此外,法学界对于经济分析方法也并不陌生:在合同法中,法国一些学者反对情势变更理论,也正是基于经济上的分析。据他们看来,如果经济情势的变更能经常性地导致合同的变更的话,这会危害经济秩序的稳定,损害当事人的合理预期[24](当然这一看法也受到其他一些学者的批评)。
(二)平衡性
平衡性是指法律在制度设计上注重各方当事人之间权利和义务之间的平衡、各种基本价值之间的平衡。那么就此而言,是否存在关于合同的一个普遍性的定义?比较法研究发现,关于合同这个最基本的法学范畴之一,存在着多种定义和视角。例如,在深受自由主义思想、重商传统和新教伦理影响的英国,关于合同的观念就更多的体现出经济维度的考虑;而在天主教影响深厚、重视合同伦理的法国,其关于合同的看法就呈现出相当的道德主义的特点。如果把视野进一步扩大至伊斯兰法体系,我们会发现,伊斯兰教法关于合同的理念又与前述两大法系存在着很大的差别。这些都说明,即使是关于最为基础、为各大法系所共有的基本法学范畴,关于其内容的理解,各个法系可能并不相同。
就合同的有关分析框架而言,存在着诸多不同的方法论:经济学分析方法、社会学分析方法、哲学分析方法、个人主义方法、道德主义方法、连带主义方法等。就此而言,巴西的最新立法值得关注:其2002年的新法典要求“契约自由必须以理性的方式,在合同的社会功能的限度内行使”。早在一个多世纪前,普通法学者梅因就揭示出所谓“从身份到契约的运动”是一切“进步社会的发展趋势”;而在当代,许多大陆法学者在更为深入地谈论所谓“法律的契约化”现象(如前所述,这一趋势已经扩展到家庭法、物权法等领域);从法律社会学的角度来看,这些并非偶然:它反映出社会生活的组织方式的重心从“法律”向“契约”的转移;法律为当事者所直接规定的联结逐渐减少,而当事者通过契约所构建的联结渐次增加;法律的调整模式逐渐从“强行性法律”向一种“协商性法律”转变。
在理念和方法论层面,大陆法系关于合同的观念与普通法系仍然存在某些差别。譬如,就合同的效力而言,尽管两大法系都会强调古老的拉丁法谚Pactasuntservenda(承诺应当严守),这一合同法的奠基性原则却在两大法系中有不同的理解。英美法将合同视为“bargain”,强调双方利益或者好处的交换,两种允诺的交易,因此,合同一方可以主张“或者我选择履行,或者我选择赔偿”,任何一种方法是均应被视为可以满足对方的利益;显然,交易秩序中并不涉及道德层面的问题,可见,此中处于支配地位的考虑是经济上的安排。由此,普通法体系中,居于主导地位的责任形式是损害赔偿:根据Holmes的著名论断,原则上,选择支付损害赔偿是当事人的自由;强制实际履行只是一项例外性责任形式。总之,合同法需要考虑的是交易的迅捷、便利、效率。法律经济学派的“有效违约”理论即是典型:如果违约能创造出更大的效率,则应允许一方选择以支付违约赔偿而解除合同。这明显反映出一种个人主义和自由主义的道德观;履约还是违约在这里被纯粹解读为一种利润最大化的算计,并无道义诚信等方面的考虑。
这正是许多大陆法学者明确反对将合同简约为“bargain”的原因所在。在合同效力的问题上,大陆法更倾向于合同只有在完全履行之后,才算达到圆满状态。例如,受到法国法的影响,智利法律规定“如一方未履行其义务,另一方有权选择强制其继续履行合同,或者选择解除合同并要求对方支付损害赔偿”。许多大陆法系国家的某些合同法制度———诸如非违约方解除合同前的催告、约定违约金条款、合同解除只能通过司法程序、拒绝承认情势变更理论等———都反映出对于合同效力的重视:法律为债权人同时提供了多种选择,以使合同能得到履行;从债务人的角度来看,法律为促使其履行合同提供了多种制度框架,以使合同不至于终止。在许多大陆法学者看来,强调对己方先前做出的诺言的信守、对于对方的合理期待的尊重,这显然涉及道德等诸多层面:中世纪教会法和宗教教义的影响,和他的交互性特征,信守承诺的骑士精神,基本的自然正义观念……由此,强调进入合同关系的双方应保持某种“连带关系”(善意、忠诚、合作和相互扶助等),这只有用经济分析方法之外的其他分析框架才可以解释(道德、伦理、宗教、社会学等)[25]。法国当代影响甚大的“合同连带主义(solidarismecontractuel)”思潮,是沿袭了杜尔凯姆、撒莱、德莫格和约瑟朗等人的法社会学思考路径,反对纯粹从商业和经济学的角度去看待和分析合同。
(三)经济性
经济性是指法律的制度安排有助于降低交易成本,减少各个环节包括争端解决环节的成本。在成文法体系中,合同法律规则本身就是交易关系的抽象,这些规则在内容上可以成为一般性的交易条件。由此,在大陆法系中,由于完备的法律规则的存在,对经济当事者而言无需就合同的所有环节和所有事项,均制定繁简无遗的庞杂条款———这与普通法的情形有所不同;从微观角度看,这极大地节省了经济当事人的时间和成本。
从宏观角度看,以法典为核心的成文法体系还具有预防和避免争端的功能。根据一些统计,在美国,司法和诉讼程序的总运作成本(公民、企业、公立机构为律师、法院、司法专家等所负担的所有费用)约为650亿美元,大约占美国的国民生产总值的2.6%;这一比率在瑞士为0.8%,在法国为0.6%,而在西班牙仅为0.4%。此外,在美国,平均每300名居民中就有一名律师(美国的律师数量据称占到了全球总数的70%);这一数字在法国是1700。在美国,每年每10人中就会有一人牵涉到讼争;这一数字在法国是300[8](P106)。根据一些比较法学者的分析,这其中存在着结构性的原因:在普通法中,当事者无法服从于成文法典,而是受制于法官创造的规则,这使得当事方对于律师具有更大的依赖;而由于当事人预先无法完全知晓规则,由于普通法的诉讼构造和法律文化,当事人也会具有更大的冲动去诉诸法院。
结论
颇有意思的是,根据位于普通法区域的加拿大的渥太华大学所做的一项统计:在全世界,超过150多个国家占全球60%的人口采用的是大陆法体系;以制定众多法典为其标志。虽然数字并不具有更多的意义———我们显然不能因此简单推导出成文法体系就一定优于普通法系,但是,这起码使得我们更有理由在实现依法治国的伟大进程中,坚持大陆法传统,理解法典化是适合于中国的传统和现实的最合理选择,从而坚定地继续已颇有建树的法典化之路;而中国民法典的最终出台也必将为中国法体系的“质地”增添“现代性”。
注释:
[1]NicolasMlfessis(souladir.),.LaCourdecassationetl’élaborationdudroit[C],Economica,2004.182
[2]B.MALLET-BRICOUT,Librespropossurl’efficacitédessystèmesdedroitcivil[J],RevueinternationalduDroitcomparé,2004(4).865
[3]譬如,普通法系上的支票、融资租赁或者信托等制度,就都为大陆法系所吸收;而作为普通法系的英国在2004年通过的“住房法HousingAct)”,就借鉴了大陆法系的法国法的经验,要求住房在出售前必须由房屋监察员(homeinspector)签发一份“房屋信息报告”,详细报告待售房屋的法律、环境、安全等方面的信息。在美国,部分州受到了法国等国的经验启发建立了“民事公证人”制度;而作为普通法系国家的以色列也正在准备制定一部民法典。
[4]PierreLegrand,Thestrangepowerofwords:codificationsitu-ated[J],TulaneEuropeanandCivilLawForum,1994(1).12
[5]J.Vanderlinden,LeconceptdecodeenEuropeoccidentaleduXIIeauXIXesiècle,Essaidedéfinition(M),Bruxelles,198
1967.
[6]GeoffreySamuel,EnglishPrivateLawintheContextofthCodes,inMarkVanHoecke,FrancoisOst(dir.),HarmonsationofEuropeanPrivateLaw(EuropeanAcademyofLegTheorySeries)[C],HartPublishing,2000.58
[7]XavierdeROUX,LeCodecivilresteunoutilprivilégié[J],LaTribune,2004.3-18.
[8]MichelGRIMALDI,“L’exportationduCodecivil[J],inLeCodecivil,Pouvoirs,2003(107).80
[9]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.182
[10]法国宪法委员会1999年12月16日作出了第99-421号判决,针对的是即将颁布的、通过政府法(ordonnance)所完成的九部法典。
[11]V.M.-A.FRISON-ROCHEetW.BARANES,Leprincipeconstitutionneldel’accessibilitéetdel’intelligibilitédelaloi[J],DallozRecueil,2000.
[12]法国宪法委员会2005年12月29日作出了第2005-421号判决,此项判决所针对的是2006年的预算法草案。
[13]PeterBirks,EnglishPrivateLaw[M],OxfordUniversityPress,2000.10
[14]E.McKENDRICK,TheCommonLawatwork:theSagaofAlfredMcAlpineConstructionLtdv:PanatownLtd[J],Ox-fordUniversityCommonwealthLawJournal,2003(3).145
[15]A.MARTIN,LeCodecivildanslecantondeGenève[C]inLivreducentenaire,1904.
[16]JohnBell,FrenchLegalCulture[M],Oxford,2001.7
[17]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.89
[18]AnneGUINERET-BROBBELDORSMAN,Letempsetledroit[M],PressesuniversitairesdeFranche-Comté,2003.28
[19]Jean-LouisHalpérin,Leregarddel’historien[C],inLeLivreduBicentenaire,Dalloz/Litec,2004.43
[20]合同群(Groupesdecontrats)指基于同一总体性目的而缔结的、相互具有关联的多项合同的集合体。
[21]Cass.Ass.Plén.,1erdéc.,1995,DallozRecueil[J],1996(1).153
[22]Cass.civ.3ème,13oct.1998,DallozRecueil(J),1998(2).172
[23]F.TERRE,P.SIMLERetY.LEQUETTE,Droitcivil,Leobligations[M],8eéd.,Dalloz,2005.209
电子合同民法典范文2
关键词：网上购物，格式条款，效力，规制
随着电脑的逐渐普及和互联网的广泛运用，电子商务应运而生。网上购物作为电子商务的一种重要形式日益受到广大年轻人的青睐，成为一种新的消费时尚。美国有一项调查报告显示，2003年共有8300万美国人进行了网上购物，消费总额超过了500亿美元，比去年增长了26.3％。现在全美约有三分之二的上网者都有过网上购物的经历。调查还显示，圣诞节期间和新年假期是网上购物最红火的时候，营业额达到了180亿美元，同比增长了35％。[1]对许多中国人来说，网上购物也早已不是什么新鲜事了。2003年7月最新调查显示，我国的上网人数达到6800万； 40.7％的网民在最近一年内通过购物网站（包括“网上商城”、“网上商店”等）购买过商品或服务。 [2]在中国，网上购物的发展空间巨大。
网上购物的蓬勃发展给广大消费者带来了便捷与实惠，但随之而来的法律问题也越来越多，诸如送货延迟、交款后收不到所购商品、虚假宣传、收到的商品实物与网上图片不一致、网站以格式条款免除对网上售出的商品的三包责任、赠品缺失等等已成投诉热点。其中网上格式条款的问题比较突出。网上购物中，网上商店一般大量使用格式条款与消费者缔约。一般情形是网上商店将格式条款公布在商店的网页上，供不特定的消费者浏览；由消费者通过点击页面上相关按钮表示同意而缔结合同，实现交易。那么网页上显示的格式条款如何认定？应如何解释？其法律效力如何？对其中的不公平格式条款如何规制以保护网上购物消费者的利益？这些新问题均值得加以探讨。
一、 网上购物合同格式条款的认定
格式条款，又称一般交易条款、标准条款，依我国《合同法》第39条的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。合同中采用格式条款有两种形式：一种是合同的部分条款为格式条款，也就是说格式条款只是合同的一部分内容；另一种是合同的所有条款都为格式条款，这类合同又称格式合同、标准合同或定式合同。随着现代工商业的迅猛发展，格式合同、格式条款被大量地运用于交易活动中，成为“契约死亡”的重要佐证。从企业经营者的角度来看，他们可以通过格式条款使法律关系明确化，预防交易纠纷的发生，而且能够避免与每个消费者逐个订立合同的繁琐，与消费者迅速订立合同，降低交易成本，实现交易的迅捷。从消费者的角度来看，现代社会生活节奏加快，时间就是金钱，凡事讲求效率，接受格式条款可以节省缔约时间和交易费用。但比较而言，采用格式条款明显对经营者更为有利。消费者在市场中是弱势群体。企业经营者往往凭借其经济优势，在格式条款中单方订入许多不利于消费者的交易条件，置消费者于无可辩驳的地位。消费者 “要么接受，要么走开”，丧失了就合同有关内容与经营者进行磋商、讨价还价的自由。格式条款的大量采用，一方面构成对契约自由原则的挑战，另一方面也存在致使双方当事人利益失衡的危险。不公平的格式条款往往成为经营者压迫消费者的工具，被消费者称之为“霸王条款”。
网上购物合同作为一种新型的格式合同，是通过网络在电脑屏幕上显示出来并由消费者通过点击页面上相关按钮表示同意而缔结的。它是一种特殊的书面形式。我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”网上购物合同就属于此处的“电子数据交换”，又称电子合同，是一种由电脑及其通讯网络处理业务文件的技术，是一种新的电子化贸易工具。我们可以肯定它是一种合同，但订入其中的格式条款能否适用《消费者保护法》，不无疑义。依据我国《消费者保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。” 笔者认为，宜对此条文作扩张解释，通过电脑网络在网页上显示的格式条款也应该纳入《消费者保护法》的规定之内，以保护网上购物消费者的利益。
经营者如果要将格式条款订入合同之中，必须在合同订立之前明示或公告该格式条款，使消费者事先知道格式条款的内容。这既是作为合同一方当事人的当然权利，也是消费者知情权的重要内容。格式条款只有经消费者同意，才能作为合同的内容，才对消费者有法律上的拘束力。所以，经营者有提请注意和说明的义务。经营者应将格式条款向消费者明示、公告或以其他显著的方式提请消费者注意。网上购物时，格式条款明示的方式一般有两种：一是网上商店的网页在消费者欲选购商品前会预先显示购物须知或用户协议，消费者如果不点击“同意”或“接受”之类的按钮，则无法进入下一步骤；另一种模式是网上商店在网页上列出购物须知的信息，供消费者查询；消费者购物时会有对话框提示消费者阅读网页上的购物须知，但消费者不阅读也可以进入下一步骤进行购物。如果经营者在网页上明显标示了购物须知的相关条款，并提示消费者先行阅读条款内容，可以认为经营者已尽了提请注意和说明的义务。如果经营者将购物须知的条款置于网页并不显眼的位置，致使消费者容易忽视；或者没有主动提示消费者相关条款之存在；或者需点击数个其他链接才可以看到条款的内容的，笔者认为不符合明示、公告的要求，应视为违反了提请注意和说明的义务，不能将这样的格式条款作为合同的内容。
网上购物的格式条款在写明消费者的权利义务事项时，应当表达得真实准确、清楚明白、通俗易懂，避免使用含有大量专业术语、晦涩难懂、模棱两可、语意含糊的条文，使消费者易于理解条款的内容。
另外，网上的格式条款应该醒目，从外观上易于辨认阅读。如果字体过小、在网页上的位置不显著、因技术故障导致出现部分乱码等情形，应不将相关条款作为合同内容。从常理来看，一般人长时间面对电脑显示器阅读，其注意力会下降；如果文字较小，不注意就会错看或漏看一些关键文字。因此，经营者应该在网页上以醒目的篇幅显示格式条款，字体应该较大、清晰、易于辨认；关键文字应作鲜明的标记，以方便消费者理解格式条款的内容。
二、网上购物格式条款的解释
格式条款订入合同之后，为确定条款的意义，应予以解释。由于格式条款是由经营者一方预先拟定，消费者只有接受与否的自由，并无个别磋商合同条款的自由，对消费者较为不利。为彰显对消费者的保护，在解释格式条款时，依据民法解释学，对格式条款的解释，我们除了坚持客观解释、合理解释、目的解释、限制解释等原则外，还要坚持不利于条款提供人的原则、非格式条款优先适用原则等特殊原则。兹举例加以说明：
例如格式条款规定，“商品经交付消费者后，若发生毁损，不得退换商品。”这样的条文单方面免除了经营者自己依法应负的商品瑕疵担保责任，限制了消费者的合法权利，对消费者显然不利，故解释上应采用限制解释，应认为商品经交付消费者后，消费者未按照所示方法正确使用商品，因不当使用致使商品发生毁损的，消费者不得请求退换商品。但商品本身在交付时即存在明显瑕疵或潜在瑕疵，致使在交付时发生毁损；或者在交付后消费者使用时，因商品本身的潜在瑕疵发生毁损的，商品经营者应当退换商品。
再如某网上商店规定：“从本网站购买的电脑软件，仅限于个人使用。”对这一条款应作目的解释，应认为所购电脑软件可以供其个人及其家庭成员使用，该软件也不限于在一台电脑上装机运行，若一个家庭有几台电脑，也应该允许多次装机使用。否则，要求消费者所购软件，其家人不能使用或一套软件只能在一台电脑上使用，与消费者的购买目的不合。此处“限于个人使用”应解释为不得以非法复制、传播、出租等手段让他人得以使用。
又如网上购物格式条款中也会出现“本公司保留对用户协议及服务条款进行解释的权利。”的条文，这种赋予经营者单方面格式条款解释权的条文应为无效。因为按照这一条文，经营者必然对格式条款作有利于自己的解释，违背了不利于格式条款提供人的解释原则。来源于罗马法的“有疑义应为表意者不利之解释”的原则，一直为许多国家的判例和学说所接受。采用此项原则是为了防止提供格式条款的一方利用其优势地位损害另一方当事人利益的情况发生。我国《合同法》采纳了这一原则，第41条中规定：“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”
三、网上购物合同格式条款的效力
网上购物合同中的格式条款如果违反了法律的禁止性规定、公序良俗、诚信原则以及同非格式条款相抵触时，应不具有法律效力。下面对常见的几种不公平格式条款试作分析：
网上购物合同中关于售后服务的格式条款中，一般会有“收到商品后7日内可以退换，但商品已经拆封的，不得退换。”的条文，它限制了消费者退换货的权利，单方面免除了经营者本应承担的义务，违反了《消费者保护法》第23条“经营者提供商品或者服务，按照国家规定或者与消费者的约定，承担包修、包换、包退或者其他责任的，应当按照国家规定或者约定履行，不得故意拖延或者无理拒绝。”以及第24条：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”的规定，应该无效。
有的网站在格式条款中声明“网站所示商品图片仅供参考，实际商品以收到的实物为准。”这样的条款对消费者非常不合理，消费者就是因为看中了图片所示的某种商品才决定购买；如果实际送货却为另一商品，将根本违反消费者的意图。笔者认为，网上商店提供商品图片，类似于凭样品买卖，经营者应保证其提供的商品与图片、文字说明相一致。如果消费者明确选中了某一图片所示商品，经营者就应该按该图片提供商品。所以，以上的格式条款应为无效。[3]
网上购物格式条款中也会出现“本公司有权随时对用户协议及服务条款进行修改。”的条文，这种保留变更合同内容的格式条款对消费者显失公平。我们认为，必须要求经营者以电子邮件或信函正式通知消费者，提请消费者注意。经营者疏于通知的，新的格式条款对原来的消费者不生效力。并且变更后的格式条款仅适用于变更日后的网上交易；对变更之前已经缔结但尚未履行完毕的合同，应依原格式条款执行。
网上购物格式条款会出现“发生争议时，以网站所记录的电子资料为准，消费者不得提出异议。”的条文。由于电子交易资料通常都由经营者单方记录和保存，资料是否真实准确，是否被篡改，消费者无法防范。当双方就网上购物格式条款发生争议时，以网站提供的资料为证据，对消费者举证非常不利，这样的条款应不具有效力。对此，我们可以考虑借鉴德国的做法。德国新修订的民法典第312e条“电子交易中的义务”第1款中规定，经营者应当为顾客“创造在订立合同时下载包括纳入合同范围的一般交易条件在内的合同条款及以可重复的方式存储该合同条款的机会。”[4]这样有利于消费者保存证据，在发生争议时，有利于维护消费者的利益。
另外，有的网上商店制订有专门的隐私权条款，在其中以某些条款单方面免除经营者侵害消费者隐私权的民事责任。在网上购物中，消费者未与经营者面对面接触，而是通过在网页内输入欲购买商品的名称、种类、编号、数量以及个人信息资料与经营者缔约。在个人资料的输入方面，有的网上商店仅要求消费者输入姓名、家庭住址、联系电话、电子邮箱即可；有的网上商店要求消费者注册为会员后才能购物；故要求填写的信息更为详细，一般包括姓名、性别、年龄、家庭住址、联系电话、电子邮箱、职业、教育程度甚至婚姻状况、收入水平、个人爱好等，消费者如果通过网上支付时还需要身份证资料和信用卡资料。消费者不论以何种形式将个人资料告知经营者，经营者就掌握了消费者的个人资料。这些个人资料是消费者在网络中的个人信息隐私，消费者对其享有个人信息隐私权。所谓消费者个人信息隐私权，是指“网上交易合同中消费者个人对以数据形式收集和存储于网络中的有关自己的资料信息的了解、拥有、控制以及不受他人侵犯的权利。”[5]经营者对消费者个人信息的使用应限于为消费者服务的范围之内，主要是确认消费者身份和配送商品。但有的网上商店却以格式条款“强制”消费者授权其对个人资料几乎不受限制的收集、使用的权利，以免除自己侵犯消费者的个人信息隐私权的法律责任。这主要有以下几种情形：（1）网上商店让消费者接受“本网站有权对客户资料进行合理使用。”的格式条款。然后有的网上商店会把消费者的个人资料出售或出租给第三方供其用于商业目的；或者与其他网上经营者交换消费者个人资料等。（2）有的经营者还在格式条款中赋予自己对消费者网上个人信息的收集权。例如，国内某网上商店就在“隐私保护规则”中写进“我们会对您在网上的行为做一定的自动追踪，包括您先前访问的URL地址以及您接着访问的URL地址，以及您的IP地址。”“我们会在部分网页使用Cookies以帮助我们分析网页的流动情况，统计各项活动的数据。我们也允许在网页上广告的公司在部分网页使用Cookies，但我们并不对这类Cookies进行监控，也不承担使用此类Cookies所产生的任何责任。”的格式条款。有的网上经营者还以格式条款让消费者允许自己将其在BBS论坛及其他信息处信息作为个人资料进行收集。（3）有的网上商店还以格式条款让消费者同意向其电子邮箱发送大量商业广告（俗称垃圾邮件），进行促销活动等。例如有网站格式条款写道“您同意我们利用您的个人资料与您保持及时的联系，并向您发送各类信息，包括但不限于有关公司的重大事项、物品信息、交易信息和各类促销及活动。” 此条款表明，不仅该公司有权向消费者电子邮箱发送商业广告，而且该公司可能允许其他公司使用。这种强迫消费者放弃权利的格式条款，同时构成对消费者个人信息隐私权的侵犯，也应该无效。
网上购物合同中的格式条款无效的，其他部分的效力如何？根据《民法通则》第60条规定：“民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。”以及《合同法》第56条之规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。笔者认为，该条文对网上购物合同也得适用。但必须具备两个条件：（1）合同内容是可分的；（2）合同无效或被撤销的部分必须不影响其他部分的效力。[6]网上购物合同中格式条款部分无效，只要无效的部分与其他部分没有直接的、必然的联系，不影响其他部分的效力的，可以认定其他条款仍然有效。但是认定合同其他部分有效，对一方特别是对消费者显失公平的，应当认定合同全部无效。例如，很多商店不会写上“商品售出，概不退换。”的格式条款，依据《合同法》和《消费者权益保护法》的规定，该条款无效。但为了维护双方已达成的交易，除该条款外，其他合同条款仍为有效。买受人可以请求移转标的物的所有权并为交付，出卖人可以请求买受人支付价金；当标的物存在瑕疵时，买受人可以依据法律有关物的瑕疵担保责任的规定请求退换。
四、网上购物合同格式条款的规制
为了防止经营者在网上购物中利用格式条款损害消费者利益，应对网上购物的格式条款进行规制。对格式条款的规制一般分为立法规制、行政规制、司法规制以及民间团体规制。立法规制是指国家立法机关制定相关法律对格式条款进行规制的方法，如以色列1964年的《标准合同法》、瑞典1971年的《不当契约禁止法》、德国1976年制定的《一般交易条款规制法》、英国的《1977年不公平条款法》等。除了专门立法以外，各国还在民法典、合同法、消费者保护法等法律中对格式条款进行规制。在此值得一提的是，德国于2001年通过了《债法现代化法》对德国《民法典》进行了一次大变革。“以强调消费者保护思想与吸收对电子商务的规定为标志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世纪的法典化运动的前沿。”[7]它把1976年的《一般交易条款规制法》的实质内容吸收进了民法典，同时将电子交易纳入到民法典中，可以说是一个创举。这一做法给我国未来民法典不无启示意义。行政规制是指政府部门主要是政府工商行政管理部门对格式条款事先予以审查，监督更正不公平的格式条款的规制方法。司法规制是指有法院受理相关案件，对涉及的格式条款依法进行审查，以裁判其是否有效并据此对案件作出裁判的规制方法。民间团体的规制是指由商业行会组织及消费者协会等民间组织对格式条款进行审查和受理投诉，从而取消或限制不公平条款的规制方法。例如，今年4月27日，中国消费者协会在北京启动了2004年“不平等格式条款点评”活动，在全国范围内开展“霸王条款”的有奖征集。以上方法对网上购物合同格式条款的规制均可采用。但基于网上购物交易形态的特殊性，笔者认为目前宜采用事前预防的行政规制方法。可以考虑由政府工商行政管理部门制订网上购物格式合同示范文本，指引各网上经营者格式条款的制订。该格式合同示范文本应将网上要约与承诺的方式、期限、消费者的权利、经营者的义务、合同发生争议时的处理方法等重要事项作出公平合理的明确规定。而且工商行政管理部门对于消费者投诉的格式条款，应当进行审查；存在不公平条款的，应当勒令限期更正。
注 释：
[1]美国网上购物红火，销售额将达到1200亿美元[N]，来源：央视国际网站（2004-03-30）。
[2]数据来源：CNNIC第12次中国互联网络发展状况调查。
[3]在港陆广场上班的王小姐是某网上服装店的常客，但她所拿到的成衣与商店网站上的图片发生了很大的变化，原先衣服上的“圆领”变成了“尖角领”，而领口上的蕾丝也不见了踪迹。像王小姐这样购买到的实物与网上图片不一致的情况，已成为不少消费者网上购物时的最大烦恼。参见：方翔。探视网上购物，城市质量监督[J]，2003（7）。
[4]朱岩。德国新债法条文及官方解释[M].法律出版社，2003.137。
[5]齐恩平。论网上交易合同中对消费者个人信息隐私权的侵害及保护。当代法学[J]，2002（10）。
[6]江平。中华人民共和国合同法精解。中国政法大学出版社，1999. 47。
电子合同民法典范文3
易言之，法律问题之范围较之事实问题之范围狭小。”|2|(1)如果民法将其保护范围局限于民事权利，必然不利于社会生活之稳定发展和法的正义目标的实现。民法应当是一个开放的体系，随着社会的不断发展应将更多的利益纳入到其保护之中。
一、民法法益的概念及其存在基础
关于民法法益概念的表述很多。史尚宽先生认为法益乃法律间接保护之个人利益。洪逊欣先生认为法益是法律之反射作用所保护之利益。曾世雄先生认为“法益者，法律上主体得经法律消极承认之特定生活资源。”121(^2)也有学者认为，“所谓法益，指于法定权利之外，一切合乎价值判断，具有可保护性的民事利益。这些民事利益通常不能归纳到具体的、有名的民事权利当中，但又确实为权利主体所享有，并经常成为加害行为侵害的对象实有保护的必要。”
民法法益存在有法律和社会两个方面因素。在法律上，大陆法系民法强调法典的核心地位和权利定型化的制度设计，这为民法法益确立基本的法律前提。而社会生活始终处于复杂变化之中，各种利益关系不可能都被清晰明确地纳入到法典之中予以调整，这是民法法益存在的社会基础。与民法法益最为相近的概念是民事权利，二者的对象都是市民生活中的一定利益。大陆法系民法理论普遍认为权利是指得享受特定利益之法律上之力。权利保护是大陆法系民法中的核心问题。在大陆法系民法中，某种社会生活利益能否获得民法的保护关键要看该利益能否纳入到成文法典所确定的民事权利体系之中。由于成文法典处于核心地位，民法的学说理论、法官裁判都是以法典为出发点的。
事实上，大陆法系民法典采取的权利定型化做法与不断发展变化的社会生活利益始终存在着冲突。随着社会的变革民法在价值目标和法律技术上也必须进行变革，因而也就有了从近代民法到现代民法的迈进。现代大陆法系民法更为注重法的妥当性和法的实质正义价值的实现，民法的调整和保护范围也不再仅局限在定型化的民事权利上，民法法益也就逐渐纳入到民法的保护范围之内。当然，大陆法系民法仍然是严格区分权利和法益的。甚至在现代民法上，长时间以来法益也不受重视。民法法益只是利益在民法上间接的和模糊的反映，并且通过民法对利益保护的影射性力量得以体现。法益不能直接获得法律力量的保护，而是处于民法保护力量的边缘地带。
二、民法法益存在之法律因素
大陆法系民法采取了权利定型化和体系化的民法法律技术来设计民事权利体系。成文民法通过权利体系设计使得利益能够获得明晰和确定的法律保护。民法是以利益的分配和保护为出发点的，尤其是把利益上升为民事权利而进行保护。梅迪库斯指出:“将生活关系局限于现实的某些部分，是法律研究技术的必要手段。”151(5)民法发现和确认权利是一个理性的过程，要在各种利益关系之中进行谨慎选择和符合逻辑的调整。尤其是近代大陆法系民法采纳绝对严格规则主义，力图在司法过程中完全排除法官自由裁量因素。民法典的制度设计试图做到绝对详备，然而法典留给法官的自由裁量权也就很小。19世纪的法官酷似工匠，“除了
特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争讼事实，从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。”|4|(53)而且大陆法系还深受概念法学的影响，“把法律看成是与社会脱离的现象，把作为手段的法律当作目的，认为作为金科玉律的法条为唯一的研究对象。”14(51>大陆法系民法模式的优点在于能够为市民提供确定的利益预期机制，人们之间利益关系被确定在理性的框架之内。民法立法者透视一定的社会结构确定一定的价值判断标准，同时还设计了一定的权利模型以确定和保护利益。然而，社会利益关系是复杂的，有限的制度设计不能解决所有的利益关系的确定和保护问题。民法的制度设计要符合社会生活发展的内在规律，而社会生活发展所产生的利益分配需求与法律制度之间也必然会存在一定的差距。大陆法系民法的法典化和权利的体系化和定型化与社会生活中不断増多的利益关系不可避免地产生着矛盾。各种生活中的利益如果不能在民法典所确立的权利体系确定其位置，就意味着该利益不能获得民法力量的保护。在市民生活利益调整和保护的民事司法实践中，大陆法系的法官与英美法系法官的职权有很大的区别。
把判例奉为法律的主要渊源是英美法系的主要特征，判例法最主要的特征是遵守先例。英美法系法官在司法审判中发挥着十分积极的作用。在无先例可循时，法官可以创造先例，在有先例的场合，法官也可通过区别的技术对其进行扩大或限制性解释，从而发展先例中的规则。而在大陆法系国家中“法官的形象就是立法者所设计和建造的机械操作者，法官本身的作用也是机械的”15(37)而民法典几乎就是大陆法系中的宪法，法官必须要维护民法典的权威。英美法系法律的生命是经验，而不是逻辑，英美法系更注重对个案的考量。在英美法系上也存在着各种类型的权利，但却不存在一个逻辑严谨的权利体系，法官在个案这可以积极地去发现生活中应当保护的利益。因此，英美法系也就不需要建立起像法益这样的概念，来弥补成文法上的权利体系封闭所带来的问题。大陆法系民事司法实践不能对于市民社会生活中产生的新利益视而不见，也必须建立起一种有效的适应处于不断发展变化的社会生活需要的利益协调机制。可见，民法法益是大陆法系强调民法典的权威作用和法官在审判中能动性有限背景下的产物。
三、民法法益存在的社会因素
民法法益存在的社会因素是社会生活本身之复杂变化。法律源于社会生活，社会生活为法律之发达提供了丰富之营养。市民所奋斗的一切都和他们的利益有关，这种利益包括物质的和精神的。民法作为市民生活之基本法，为市民在其社会生活中的利益追求服务。然而民法与市民生活又不免存在矛盾。一方面，民法可能会超越社会生活而处于“悬空”状态，另一方面，民法还经常滞后于社会生活，社会生活中之利益紧张关系被民法所‘忽略”。人类社会发展数千年，社会结构和人群关系日益复杂多变。尤其是在现代社会中，产生了新经济，人类又步入信息社会，社会发展之速度远非传统社会所能比拟。因而，人类社会中之利益关系更加复杂，并且不断处于迅速变动之中。现代社会之高速发展对民法的利益调整机制提出了新的更高的要求。法律制度并不是人为设计出的供人研究和欣赏的精美图案，而是要为一定社会生活服务。
社会上的每个人都有自己的利益追求，这种利益追求体现的是复杂的人与人之间的关系以及人与社会之间关系。不同的社会条件下人们有不同的需求，每一个社会的法律制度都必须设计一种合理的利益分配模式。某种利益能否获得法律的保护，就要看这种利益在一定的法秩序条件下是否具有正当性。任何法律都必然有自己的价值判断，法律的技术设计应当为法律的价值判断服务。如果法律不能解决利益分配问题，那么人们之间展开无休止的利益博弈而最终使资源产生巨大损失。法律制度设计可以将人们之间的利益博弈的成本降到最低，人类社会才能长期稳定地发展。笔者认为从社会利益层面上主要有以下三种情况使得法益产生：一为利益冲突关系之日益激烈;二为社会生活中新资源的产生;三为已经存在之资源由于其价值隐蔽在以往被忽略，而社会之发展使得该种资源的价值凸现出来。
(一)利益冲突关系之日益激烈而产生的法益。在社会生活中各种生活资源是十分宝贵的，交易机会、交易环境等都属于这种宝贵资源。在市场经济中商人相互竞争以获取交易机会，如果某人采取不正当手段获得交易机会，必然会给他人造成损失。如不正当竞争者以串通投标的方式获得订立合同的机会，用不正当手段说服欲与他人订立合同的当事人与自己订立合同等都属于侵害交易机会利益情况。消费者与厂商之间、厂商之间都需要公平、自由之交易环境。一旦某一厂商采取不公平竞争手段进行市场交易活动，必然破坏交易环境，从而损害消费者或其他厂商的利益。而诸如交易机会、交易环境这样的利益在民法上尚不能确定归属某一种权利，我国的有关法律如反不正当竞争法、消费者权益保护法等法对这些利益所遭受的侵害的救济措施也没有明确规定。在市场经济不断发展的今天，以上利益以法益视之比较妥当。
(二)由于新资源的产生而产生的法益。社会生活中之资源大多己形成民法之权利，如物权、债权或知识产权等。但随着经济和社会的发展以及科学技术的进步，一些资源会逐渐。在传统社会中，人的姓名、肖像被看作是重要的人格利益，是不能作为财产进行交易的。而在市场经济高度发达的社会，人的肖像、姓名、名誉(信用)等人格利益、作品中的人物和形象等都大量地被作为商品进行交易，为市场竞争主体带来巨大的经济利益。人们居住生活环境的安宁、清洁、优美都被看做是重要的生活利益，在现实生活中被人们所主张。诸如此类的经济和社会资源还没有被纳入到民法的权利体系之中，应属于民法法益范畴。
(三)已经存在之生活资源由于其价值隐蔽或模糊而不能在法典中明确确立其权利地位，或者是不能被纳入到权利内涵之中。我国台湾学者曾世雄指出承租人的亲属对于出租人享有的利益，与主人共同进餐的客人对于餐馆经营者享有的利益，均为民法法益。12(63)实际上，这些主体所享有的利益是较为模糊的，缺乏确定为某种权利的资质。有些生活资源尽管其价值比较隐蔽或模糊但社会之发展使得该种资源的价值凸现出来，这种生活资源有获得民法保护之诉求而有成为民法法益之必要。如受要约人在没有作出承诺之前，其承诺的资格是一种重要的资源，由于这种资格被认为是完全被受要约人所控制，法律不需要特殊保护。在现实生活中，阻挠他人成立合同的现象时有发生。在传统社会中，受要约人向要约人作出承诺的利益由受要约人所控制，一般不会与他人发生纠纷。但是随着经济和技术的发展，受要约人的这种利益往往会受到他人的侵害。在现实生活中有同住一寝室的研究生共用一电脑，一方出于出于嫉妒，盗用另一方的名义用电子邮件回复国外某大学表示拒绝其邀请，使得获得邀请一方利益受损。也有两家友好公司经理在一起谈业务，一公司经理发现另一公司办公桌上有一有价值订单，该经理偷偷取之而自行与对方谈判签约，很显然受要约人受到了损失。笔者认为，法人人格权被侵害的精神损害、违约导致的精神损害都是一种隐蔽或较为模糊的利益，在一定社会条件下这种利益应当得到保护。
(一)权利源泉价值
与法益关系最为密切莫过于权利了，因为二者都是以一定的利益为对象。民法学界通说认为权利的本质是法力，也就是说权利是法律赋予的一种力量，可以支配各种利益。法益和权利之共同点都在于对利益的保护，但是由于利益的不同以及社会的各种不同需要导致法律对利益的保护程度不同。梁慧星先生认为：人群共处，各有主张，涉及不同的利益，不免发生冲突。为维护社会生活，自须定其分际，法律乃于一定要件下，就其认为合理正当者，赋予个人某种力量，以享受其利益。”民法以保护权利为其核心目标，而法益却处于民法中的消极地位。民法对权利的保护是积极和明确的，对于法益的保护却是消极的。民法对权利的保护是以成文法规定为基础的，是可以预期的;而民法对法益的保护是法官在具体个案中通过利益衡量来实现的。因此，在实践中人们更多关注的是权利，而法益由于其在个案中的不确定性，往往被人们所忽略。然而，人们在不断
为利益斗争着，人们也在个案中争取着自己的利益。权利的保护在民法上己经成为既定事实，而法益却处于民法之外的游离状态。实际上法益恰恰为民法上的新权利的源泉，符合民法法理的特定利益通过立法转化私权，法益成为了私权的母体，法益包容私权。私权在实质上是实然状态的法益，而法益则是应然状态的私权。171(1)大陆法系努力地在构建一个严密的权利体系，尤其以德国民法为代表的民法构建了债权物权二元化体系，使得财产权制度更加严密。实际上，民法权利体系的完全是概念法学的结果，民法上的权利类型和体系具有很强的封闭性。以德国为代表的民法在法律技术上构造出绝对权和相对权一对典型的权利。在财产权上典型的绝对权是物权，典型的相对权是债权。大陆法系的法官也就习惯把出现的一些新型权利归结为物权或债权。面对不断出现新的生活关系，成文法不断以法律规范形式对其确认和保护。
一些原来在民法上处于边缘地带的利益关系，由于这种利益的重要性而逐渐在民法典上获得了权利资格。如，台湾民法典第165条规定的善意行为人对于悬赏广告撤销时对广告人之损害赔偿请求权，第247条规定的当事人因契约给付自始不能对其不能或可得而知者之损害赔偿请求权。这些权利原来本属于法益，后来被民法典所认可。121(64)在我国大陆民法上，被害人之近亲属对于加害人享有的精神损害赔偿请求权，目前处于民法法益状态，而在未来民法典上应确立为民事权利。
(二)弥补权利定型化不足之价值
民法作为权利法己是不争事实，但如果民法的功能和价值仅仅在权利领域，那么民法的价值和意义就会大打折扣。民法是以保护具有私法正当性的利益为目的的，民法应当对于符合公正价值的各种利益都应当予以保护当然这也就需要一系列的法律技术了。权利是一种极其重要的法律技术，使得正当利益获得保护。而权利之外还需要其他相应的法律技术以实现民法对利益的进行合理维护，因而在大陆法系的民法适用实践中产生了民法解释学这样一门重要的法学方法，以弥补成文法的漏洞以及对具体案件进行利益衡量。
同时，民法的基本原则也具有授予法官在司法活动的能动作用，以使得法官在具体案件的利益衡量中有更大的空间，从而解决法律规定的有限性和社会生活无限性的矛盾。但是大陆法系对于利益的保护一般总是从权利出发对利益进行保护。“民法纵然规范法益，应以自权利直接反射出生活资源为限;自权利间接反射出之生活资源，应以自由资源视之。”121(3)中国社会处于改革和发展之中，各种新的社会利益关系不断产生。而不容质疑的是我国民事立法还十分不完善，有许多社会生活利益被排除在民法保护之外。当然，我国法院的法官在审理涉及民法法益的案件时由于受制于法律的限制，往往不给予民法法益予以保护。但是社会的需要的压力也是现实存在的，各种社会利益力量也不断向法官施加影响，法官不可能完全忽略社会需要。同时，我国的一部分法官学理水平也在不断提高，也认识到了民法法益的存在，并且也掌握了一些民法理论上的民法法益的保护方法。应当说在我国民事审判中不乏保护民法法益的判例，对民法法益的保护起到了重要作用。
电子合同民法典范文4
关键词：悬赏广告；给付请求权；单独行为说；契约说
中图分类号：D923 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2017）013-0-01
中国古代即有悬赏广告之记载，如《史记・卷六十八・商君列传》中的“徙木者予五十金”的悬赏布告。时至今日，悬赏广告更甚见之。德国、日本、台湾地区，虽对悬赏广告法律性质采取不同学说，但各民法典都有悬赏广告之规定。而在我国，悬赏广告未出现制定法里，其法律性质之身影也铺上了一层厚厚的衣纱，让人无从探知。职是之故，本文加以浅谈之。
一、中外悬赏广告之概述
“悬赏广告（德 Auslobung），谓以广告声明对完成一定行为之人，给与报酬，因而广告人对于完成该行为之人，负给付报酬之义务。”[1]
生活中到处可找寻悬赏广告的存在，广告有偿找寻遗失物，公安机关的提供所追寻案情线索予以奖赏，企业有奖征询企业发展建议、商品标志等。可见，人们已经认可并习惯了悬赏广告。
《德国民法典》第657条规定了公告悬赏广告之权利人对于完成其所要求行为之人，负有给付报酬之义务，即便行为人在完成行为时未认识到此悬赏广告之存在。见之《日本民法典》，也规定了悬赏广告之发出人应当对履行行为人给付赏金的义务。我国制定法至今尚未正面规定悬赏广告，见诸《物权法》中说明的是关于遗失物丢失之寻回悬赏。此条之规定，虽未明示，但仍可推之片段一二。
二、悬赏广告之构成要件
悬赏广告之构成，需要符合法律规定的要件。其一，广告之人可以依自己的行为取得民事权利并承担民事义务。其二，广告之人是借助某种介质。其既可以通过电视、报纸、新闻期刊等发出，也可以采取现代化技术公告之，如互联网，电子邮件等。其三，悬赏广告应当有行使悬赏要求的行为人。在部分悬赏广告之中还规定了所要求的限制对象，而非向广大人民群众做出，如专为针对政府机关内部公务员之间所做出的悬赏广告，此时，该悬赏广告的行为人是特定的。其四，悬赏广告应有赏格。在此给付中，不仅仅局限于金钱，还可以是其他物质作为对价或是给予社会荣誉等。若是无偿，则与普通广告有何异议，悬赏广告也就自始无存在之必要。
三、“契约说”与“单独行为说”之辨析
《德国民法典》将“悬赏广告”置于第8章“各种之债”，与各种契约之债并列。其π赏广告法律性质之认定，通说以之为“单方行为说”，又根据第657条后半部分之述，也据此认为悬赏广告是为自己设定义务的单方行为，属于契约原则之例外。[2]在台湾地区，其“民法”在1999年更改了对悬赏广告定性之法条，将悬赏广告于单独行为说明确转变为契约说。但该条的修正，引起了台湾学者的激烈讨论，从中亦可看到不同学者对悬赏广告性质之站队。仍坚持认为单独行为说的，一方面如黄立教授与王泽鉴教授偏向于探寻立法者意旨的主观解释立场[3]，其虽已承认法典采取契约说，则仍对该立法政策的妥当性进行抨击。[4]另一方面如陈自强教授明显强调客观解释。陈教授认为，修正理由并非法律本身，对于悬赏广告的定性不具有拘束力。故其修正后仍于单独行为说框架之内。在我国，司法态度则偏向于契约说，案例如辽宁“鲁瑞庚诉东港市公安局悬赏广告纠纷案”，该案焦点在于原告鲁某是否享有被告对其给付酬金的权利，被告在悬赏公告中明确表示对提供线索者予以奖励，而原告鲁某依该公告表示了一定行为，提供的线索符合被告要求。丹东市中级法院支持了鲁某享有给付请求权的要求。另外，《合同法解释二》第3条以及《民事案件案由规定》（2011）亦均在契约的框架下处理悬赏广告问题。学说亦以契约说为通说。综合实践来看，履行悬赏的行为人的利益保护在两大对立阵营中更倾向于单独行为说。悬赏广告若采取契约说，需要的是双方当事人发出要约与作出承诺。此时，该悬赏广告才被视为成立。但按《合同法》关于要约撤销内容可得知行为人或许正在完成或几乎完成而未向权利人发出承诺，但权利人此时却依此行使了撤销悬赏广告的权利，而无视行为人对之付出的成果，使得行为人陷入不安全的境地。然依据单独行为说，这种不利情形似乎可以有效避免，悬赏人恶意行使撤销权将不再受到法律的庇护。此时，行为人的给付请求权得到了更大程度的保护。此外，悬赏广告契约说要求的是双方当事人需是依据完全受制于自己的意思表示做出独立的行为之人，而据此可得若是非完全民事行为能力人完成了一定的行为，却未有资格享有要求给付的请求权利，何尝不是限制了行为人的合法权益。
四、其他观点
来自台湾地区的苏永钦教授指出悬赏广告的定性其实无关紧要，重要的是当事人通过何种途径实现自治，保护自己的合法权益。苏教授认为当事人无论以要约形式广告亦或采取单方行为说，悬赏广告涉及的主要是双方当事人的利益，属于私人利益，而无关乎社会公共利益，因而实际上属于任意性规范。而与之相呼应的则是近些年来中国司法对于悬赏广告法律性质的认定。如 “白平诉阎崇年悬赏广告纠纷案”中，法院以单方行为说为依据判决案件。由此推测，法院对于悬赏广告的法律行为定性似乎对于法律适用并无太大影响。
参考文献：
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[2]Medicus/Lorenz，SchuldrechtⅠ：Allgemeiner Teil，19.Aufl，2010，Rn.60.
[3]朱庆育.民法总论：第二版[M].北京：北京大学出版社.
[4]黄立.民法债编总论[M].中国政法大学出版社，2002.
电子合同民法典范文5
在世界范围内，中央对手方制度的法律基础主要有公开要约和债的更新两种，但是上述两种理论都不足以为我国期货市场中央对手方制度提供理论支撑。将中央对手方制度的法律基础定位于合同权利义务的概括转移，不仅与我国期货交易的现实相符，而且有利于期货立法的完善及司法实践中法律的适用。
中央对手方公开要约债的更新合同权利义务的概括转移
一、问题的提出
中央对手方（Central Counterparty，CCP）是指介入交易双方之间而成为每一个卖方的买方和每一个买方的卖方。其在提高资金结算效率、降低市场信用风险、增强市场流动性、降低违约引发的系统性风险和加强监管等方面具有独特的优势。
2008年席卷全球的金融危机的爆发，引起了各国监管当局对中央对手方制度的普遍关注，2009年9月召开的G20匹兹堡峰会和2010年6月召开的G20多伦多峰会，均强调应通过中央对手方对标准化场外衍生品市场进行强制清算。此后，欧盟和美国都纷纷立法，现今国际各主要期货结算机构都已经采用了中央对手方制度。
在我国，该制度已运用于证券市场和期货市场。《证券登记结算管理办法》第45条规定“证券登记结算机构采取多边净额结算方式的，应当根据业务规则作为结算参与人的共同对手方，按照货银对付的原则，以结算参与人为结算单位办理清算交收”。此处的共同对手方即中央对手方，在我国的证券市场，已经通过立法的方式确立了证券登记结算机构即中国证券登记结算有限责任公司中央对手方的地位。《期货交易管理条例》第40条规定“会员在期货交易中违约的，期货交易所先以该会员的保证金承担违约责任，保证金不足的，期货交易所应当以风险准备金和自有资金代为承担违约责任，并由此取得对该会员的相应追偿权。”该规定已经涉及到中央对手方机制下期货交易所结算部门保证期货合约履行的依据和保证的方式方法，而在实际的期货交易中，大连、上海、郑州三家商品期货交易所及中国金融期货交易所的内部结算部门在事实上也承担了中央对手方相应的职责，保证期货交易的履行。
但与美国、欧洲相对成熟的中央对手方制度相比，我国中央对手方制度还有待完善，我国中央对手方制度的建立更多的是出于提高交易结算效率和降低交易风险的考虑，而相对忽视了市场基础法律环境及内部风险管理制度的建设，其存在的法律基础尚未明确。目前，我国期货法正在制定中，明确清算机构的法律地位，理清清算机构与买卖双方之间的权利义务，以明文立法的形式确立中央对手方的法律基础十分必要。
根据2012年十国集团中央银行支付结算体系委员会和国际证监会组织技术委员会联合的《金融市场基础设施原则》，中央对手方运行的法律基础主要包括债的更新、公开要约以及其他类似的法律设计。但是公开要约和债的更新理论存在着一定的缺陷，与我国的法律环境也不相符合，不能成为我国中央对手方制度的法律基础；事实上，我们没有必要舍近求h，去寻求国际上通用的中央对手方的法律基础，我国合同法上的合同权利义务的概括转移就可以承担这一重任。
二、公开要约
公开要约（ Open Offer） ，是向不特定相对人发出的要约，此种要约向不特定公众表达了要约人愿意受其拘束的意思表示，以其形式表明了自身的不可撤销性。在公开要约制度下，中央对手方向市场上所有交易者公开发出要约，当市场上有买方和卖方提出的交易条件一致时（此时合同未成立） 立即自动以自己的要约与该双方交易者相匹配，以该交易条件为要约内容与买卖双方达成交易，而原始买卖双方之间则自始不存在合同关系。
世界范围内，采用公开要约理论作为中央对手方制度法律基础的国家有很多。《欧洲期货与期权交易所清算股份公司清算规则》规定：欧洲期货与期权交易所清算股份公司向结算会员发出一份公开要约，并应于根据第六章提交清算的两份证券指令在爱尔兰证券交易所交易体系电子配对时订立一份中央对手方合同，上述配对构成每一个发出被配对指令的交易参与方在爱尔兰证券交易所对公开要约的承诺。瑞士和新加坡相关法律也规定了通过公开要约而取得中央对手方地位的情形。
但是，公开要约理论自身存在一定的缺陷，不能完全的解释中央对手方制度。首先，当采用公开要约方式时，原始交易双方之间自始不存在合同关系，如果根据相关法律和交易规则，结算机构与原始交易者之间的期货交易合同无效或被撤销或结算机构拒绝为交易者的该笔业务进行结算，那么该交易者也无法依据与另一方交易者的原始交易合同获得救济。其次，对于中央对手方在场外市场发挥作用的情形，公开要约理论在解释上也存在着困难。在中央对手方制度运用于场外市场的情况下，实际是由交易双方先达成交易，再把该项交易提交给结算机构进行结算，也就是说在提交中央对手方结算之前，交易双方之间已经存在了合同关系。但在公开要约的解释模型中，原始交易双方之间自始不存在合同关系，相关交易必须有结算机构的参与才能达成，这就在理论上产生了难以调和的矛盾。故而，公开要约理论不宜作为我国期货市场中央对手方制度的法律基础。
三、债的更新
债的更新（ Novation）源于罗马法，也称债的更改或更替，我国学者则称之为合同更新，是指当事人为成立新债而消灭旧债，以新债替代旧债的一种法律行为。债的更新是传统民法上债消灭的原因之一。在债的更新理论下，首先由买卖双方达成交易合同，之后中央对手方介入该合同关系，买方和卖方之间的原始合同被两份新合同取代而消灭，其中一份产生于中央对手方与买方之间，另一份产生于中央对手方与卖方之间，这两份合同的内容均与原始合同相同。
债的更新也被很多结算机构所采用并规定在业务规则之中，有些国家还在法律中对此进行明确的规定。如美国《商品交易法》规定：“衍生品结算机构是指处理有关合约、协议或者交易的场所、结算协会、结算公司或类似实体、机构、组织或系统――使合约、协议或交易各方能够通过债务更替或者其他方式来代替其在衍生品结算机构中的信用状况。”《新加坡期货法》规定：“市场合约是指根据债务更替，不论在违约处理程序发生之前还是之后，由指定结算机构与参与者签订的并受该指定结算机构业务规则制约的合约，且该债务更替与该业务规则一致，并以用该制定结算机构的结算设施进行交易清算或结算为目的。”
（一）债的更新不宜作为中央对手方的法律基础
首先，二者目的不一致，债的更新是为了消灭旧债，而在期货交易中，结算机构作为中央对手方介入原合同进行合同的替代，目的是为了转让权利义务，减少市场信用风险，保障合同的顺利履行。其次，债的更新以规范债务承担为其主要功能，不要求合同双方互负具有对价意义的义务，而在期货交易中，期货合同为双务合同，合同双方应互负具有对价意义的义务。可见，债的更新理论不足以为期货交易中合同的转移提供制度保障。
（二）我国民法无引进债的更新之必要
虽然债的更新理论得到我国诸多学者的推崇，认为我国应该建立债的更新制度，如徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》中提出了借鉴法国和意大利民法典，在我国民法中确立债的更新制度。但笔者认为我国民法中无引进更新制度之必要，任何新制度的引入都需要经过多方论证，包括是否有引入的必要、存在的作用、是否与我国现有的法律制度和法律体系相容等内容，不能仅为了寻找中央对手方制度的法律基础而在民法上引入一项新的法律制度，更何况我国民法中债的转移就可以解释中央对手方机制。另外，债的更新与债的转移相似大于相异是主流观点，梁慧星和王利明教授在其民法建议稿中均认为我国民法中无建立债的更新之必要。在现行民事法律中引入债的更新，极有可能造成法律条文的拖沓、臃肿，适得其反。最后，债的更新理论在现代民法的发展中渐显疲弱之势，郑玉波教授曾提出：“债的更新在罗马法上为债权债务消灭的原因之一，具有重大意义，但在近代法上已失其价值。”
四、合同权利义务的概括转移
我国合同法中规定了合同的变更，广义的合同变更，不仅包括合同内容的变更还包括合同主体的变更。合同主体的变更实际上是合同权利义务的转让，包括合同权利的转让，义务的承担以及合同权利义务的概括转移。合同权利义务的概括转移是指合同当事人一方在不改变合同的内容的前提下，将其全部的权利义务一并转让给第三人。合同权利义务的概括转移，可以是基于当事人之间的法律行为而产生，即意定概括转移；也可以是基于法律的规定而产生的，即法定概括转移。
合同权利义务的概括转移与债务更替虽然都使合同主体发生了变更，但是存在本质的区别。债务更替的本质是原债权债务的消灭和新的债权债务的产生，新旧债是两个独立之债，没有同一性，与此同时，旧债所附之利益和瑕疵同时消灭，当事人任何一方在新债之中均不能主张。而在合同权利义务概括转移的情形下，原合同并不消灭，合同关系保持同一性，原合同当事人在合同中所享有的抗辩权也一并转移。
将中央对手方制度的法律基础界定为合同权利义务的概括转移，不仅有其理论价值而且与期货交易的现实相符。
（一）理论价值
一方面，推动期货立法的完善。中央对手方应当在所有相关司法管辖范围内具有稳定的、透明的、可执行的法律框架，但是目前，我国关于中央对手方机制的立法状况并未达到这一目标。在我国，中央对手方制度未以成文法予以确认，只是在《期货交易管理条例》中提到，期货结算机构承担履约担保的职责，但中央对手方的地位、职能和作用机理等没有规定。将中央对手方的法律基础界定为合同权利义务的概括转移有助于弥补这一法律漏洞，完善期货立法。另一方面，有助于明确司法适用。清算机构作为中央对手方介入期货交易没有明确的法律依据，导致在司法实践中法律适用的混淆。作为期货交易会员与期货交易所纠纷的典型案例，在中青基金发展中心与平原总公司期货交易纠纷案中，由于缺乏法律的明确规定，法官在司法裁判中无所适从。
（二）现实意义
将中央对手方制度的法律基础定位于合同权利义务的概括转移，符合期货交易原理。一是期货交易合同为双务合同，而合同权利义务的概括转移只发生于双务合同中。二是，在期货交易中，买卖双方建仓后，可以将该交易看成两个合同――买方与清算机构之间及卖方与清算机构之间。从单个合同看，合同的要素包括合同标的、质量、数量、价格等保持不变，但是交易对手已经发生了改变，结算机构介入进来，成为买方的卖方，卖方的买方，而之前交易对手享有的权利和应承担的义务已整体性的转移至结算机构。就这一交易过程而言，期货交易中的合同替换符合合同权利义务的概括转移的基本特征。
合同权利义务的概括转移需要对方的同意，从形式上看，期货交易的替换中并无买方或者卖方同意将合同让与期货交易所结算机构的过程。基于此有学者提出，期货合约中的买卖不是合同权利义务的概括转让，原因在于期货合同买卖中未经合同相对方的同意，且后续的对冲平仓中也没有概括转让债权债务的意思表示或合意。 但如果将期货交易所制定的交易规则看作期货交易所与期货市场参与人订立的合同，在交易规则中载明交易相对人同意将期货合同让与期货交易所（结算机构），此时，结算机构介入期货合同，进行权利义务的替代则可视为经过了合同双方的同意。
五、小结
建立健全作为期货交易核心制度之一的中央对手方制度，需要与之地位相匹配法律制度予以支撑，而中央对手方的法律基础是首先应该明确的问题，将合同权利义务的概括转移作为中央对手方的法律基础符合我国的立法体例和期货交易事实。目前，正值期货法制定之际，将中央对手方制度在期货法中成文化、具体化十分必要。
参考文献：
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[3]汤云龙.香港期货结算所作为中央对手方的法律地位探析[J].上海金融，2013（12）.
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[7]梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由・债权总则编[M].北京：法律出版社，2013.231-232.王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由・债法总则编、合同编[M].北京：法律出版社，2005.142.
电子合同民法典范文6
关键词：合会；民间借贷；民间集资；法律法规；案例；严重缺位
一、民间金融制度现状
（一）合会（或称“打会”、“标会”）习惯
通过走访江苏省镇江市约四十周岁至五十周岁的父辈，便可以了解到在本地区“合会”俗称“打会”或“标会”，上世纪九十年代在镇江市京口区大西路一带曾风行一时。“打会”（即“合会”，下均称“打会”）发展于“互助会”，“互助会”是上世纪在国家经济发展起步之初国营企业里的一种帮助员工的机构。“互助会”的主要模式为以企业科室为单位，十至二十人的规模，每月每人缴纳十元左右成为互助金，科室中谁家里有急事便可支配该互助金，下月返还即可。“打会”与“互助会”最大的不同便是“互助会”不具有盈利性质，而“打会”却有盈利性。
上世纪九十年代，在镇江市京口区大西路存在许多“打会”团体，经过口耳相传，许多老百姓见有利可图纷纷加入进来，一时之间“打会”规模扩展到千人之广，而在那时浙江一带“打会”更为盛行。经过一段时间的发展，“打会”拥有了自己较为完善的整体结构，其主要模式为大约一百人左右构成一个“打会”，每人每月缴纳大约一百元的钱款，由标头（即“打会”发起人）确定标期和标值，“打会”成员根据自身经济需求进行打标（例如：标值为1000元，成员可出价900元，及要求获得1000元中的900元，但在归还时仍需归还“打会”1000元），打标后价低者得，在标期届满后返还钱款至“打会”，标头在抽取一定利润后，将其他利润按比例分派给其他成员，这样参加“打会”的成员便可从中获利。由于该组织规模一直在扩大，并且毫无章程约束，标期和标值都存在着很大的随意性。
到1993年末至1994年年初，国家执法机关逐渐开始关注“打会”这一社会金融团体，虽然，那是国家还未有明确的法律法规，但是，为了维护国家金融制度的稳定，防止“打会”的暴利性损害公民权益，国家公安部门对“打会”发起人与管理人实施了抓捕，而“打会”中所收的款项也被公安部门收缴。至此，“打会”彻底被瓦解，而本来觉得“打会”有利可图的参与人员也通通损失惨重，有部分人更是倾家荡产参与其中。而据有关人士回忆，当时法院是以其他名义对“打会”发起人进行定罪量刑。由此看来，那时国家的法律法规存在着很大的漏洞与弊端。时至今日，“打会”这个词虽然早已淡出老百姓的视野，但是在镇江，仍有一些老年人进行着小额的类似于“打会”的活动，而更多的是“打会”一件件演变成我们熟知的“民间借贷”和“民间集资”这两种民间金融制度。
（二）民间借贷
通过走访参与民间借贷的借款人和相关信息查询，民间借贷是由和会发展而来，主要表现为公民之间、公民与法人之间、法人之间的借款行为，是否有偿通常由当事人协定达成，但贷款利率不得超过同期银行利率的四倍，如若存在复利，则折算成利率，若超过四倍，也按违法处理。目前在江苏省镇江市发生的民间借贷，多为有偿。
本地区民间借贷主要分为两种类型。一种为亲友熟人之间的借贷，此借贷具有当事人熟识、利息较低、一般无借款凭证这三个特点。此种民间借贷也是民间借贷中历史最悠久，发生最容易的一种借贷方式。然而这种民间借贷，一旦有借无还时，由于当事人碍于情面、缺乏证据等种种情况，使得债权人的利益受到很大损失而无法得到法律救济。
另一种便是成立民间借贷公司，公开向外界借款，此借贷具有高利息、管理混乱等特点。在镇江，一些借款“公司”的民间借贷模式为：（1）借款人限定为男性且不得从事公安、工程等相关工作。（2）在有抵押的情况下，月息一般7至8分（即每月利息7%-8%），再无抵押情况下，月息2角（即月息20%）左右，借款期均为一个月。（3）即便无抵押是不需要抵押物品即可取得相应钱款，但仍需出示名下房产证明以确保借款人的债权。（4）借款时，需写下欠条。（5）如不能按期还款，则需每天支付一定的违约金。从这个模式我们不难发现以下问题：其一，其公司的合法性有待确认；其二，其具有很强的暴利性并且其利息也具有高度的随意性甚至具有黑社会组织性质；其三，对于要求支付违约金这一行为又是否具有合法性。而通过网上搜索“镇江民间借贷”便可搜索出一个名叫“镇江贷款网”的贷款网站，网站上提供的有抵押的贷款利率为，六月以下（含六个月）贷款利率6.10%、六月至一年（含一年）贷款利率6.56%、一年至三年（含三年）贷款利率6.65%、三年至五年（含五年）贷款利率6.90%、五年以上贷款利率7.05%。相比于前者，所谓的“镇江贷款网”显然是要正规许多，然而网上贷款会产生的问题源于电子数据的不安全、容易篡改以及取证困难等方面，由此看来电子贷款债务人同样背负着重大风险。
从上述两个例子可以看到，时至今日，民间贷款在镇江以及经济发达的南方沿海城市已发展成民间资金流通的一个不容小觑的力量，其发展壮大的主要原因便是其高度的便利性、即时性以及一定程度的无需抵押性。是老百姓在手中没钱却家中发生紧急事件时不得不采取的一种借款方式。
（三）民间集资
民间集资是另一种由民间合会发展而来的民间金融制度，其产生要晚于民间借贷，也有人认为民间集资是民间借贷的一种，是指公民或法人发起，已公开或不公开方式向多个不确定单位或个人筹集资金，并承诺在一定期限后返还本金及一定的利息的民间金融制度。而根据2010年12月13日最高人民法院陪审委员会通过的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》可以明确，“非法集资”是指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，向社会不特定对象吸收未经有关部门依法批准的资金或者借用合法经营的形式的资金，并承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报的行为。
在江苏镇江2000年左右，曾发生特大非法集资活动，案值巨大，受害者人数极大，后受害人被骗取筹集的资金由当地政府赔偿。此案，当年轰动一时、人心惶惶，却也足以给人警示、发人深省。通过网络搜索，日前在江苏镇江市管辖的句容县级市中，某村委会的副主任非法集资千万放高利贷被举报案发。由此可见，在数十年的发展历程中，民间集资仍然在民间金融中起到一定作用，非法集资也仍然在让老百姓利益受损，非法集资的涉案数额也逐年增加。
与民间借贷相比，民间集资大多都具有非法性，虽然时至今日仍未有明确的司法解释对其界定，但是除却企业或亲友内部的集资外，在镇江发生的大多数民间集资均出于非法目的或诈骗，而参与集资的人员通常都是竹篮打水一场空，更甚者是拿着救命钱去集资，最终血本无归。此外，在镇江发生的民间集资所筹措资金数值都较大，动辄上亿，少则千万，可见其对镇江地区的民间金融状况的影响之大。
二、关于民间金融制度案件的统计
（一）合会
由于民间合会在江苏镇江存在的时间主要在上世纪九十年代，案件已经很难查询到，唯一可获得的案件便是上文在调查合会习惯时通过被采访人口述而得的那起案件。该案件，涉案人员多、影响力大，是典型的合会案件，但由于当时法律不完善，此案在定罪量刑上仍存问题。
（二）民间借贷
通过网络查询，江苏省镇江市中院公布的数据显示，2011年镇江法院共受理民间借贷纠纷案件3679件，比2010年同期上升13.94%，上升幅度较大，并呈现涉案资金数额巨大、“疑似”非法债务、多层次放贷增多等特点。
（三）民间集资
众所周知，前段时间“吴英集资案”轰动全国，“江苏泗阳全民集资案”震惊世人。而在江苏镇江除却在2000年发生的特大非法集资案，在近年该地区民间集资案也层出不穷，虽然无法得到2011年总计处理的具体案件数目，但是从近期在“江苏镇江句容村长集资案”可见一斑。
三、民间金融制度的现存问题
不仅是在江苏镇江地区，在南方沿海发达省份也一样，由于民间资金金额总数大且大多闲散，相较于银行存贷款利率或投资方式，民间金融制度更加便利快捷，利息更加可观。于是在这些地区（以江苏镇江为例）民间金融制度历史悠久、发展时间长、发展迅速、方式多样。从经济学角度来看，民间金融制度是社会金融制度中不可或缺的一个领域，其存在模式也趋近完善，但其暴利性却毫无疑问威胁到国家金融制度的存在。然而从法学角度看来，民间金融制度属于高度混乱的一块领域，没有完善的法律制度制约、没有统一的市场模式、没有强有力的管理措施，这些都导致了民间金融制度在给小部分人带来利益的同时，却伤害了大多数人的利益。
四、完善民间金融制度法律规制
（一）关于合会的法律善后工作
对于合会，虽然现在在大多数地区已不复存在，但是对于历史遗留问题，法律应当做出明确，即是否以非法集资等确立起罪名，而绝非让“糊涂账”遗臭万年。
（二）关于民间借贷的法律制度建设
民间借贷目前是我国三种常见民间金融制度中最重要的一种，对于其法律发展完善主要有以下四点。
第一，建立独立完善的有关民间借贷的单行法。在其中应具体包含：其一，诚实信用原则和公平原则；其二，确定民间借贷含义及适用范围；其三，规范民间借贷合同的形式和内容；其四：修改民间借贷4倍利率的法定上限，明确复利计算方法和确定逾期利息的计算和限制。
第二，修改和完善现行的法律、法规。目前我国有《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》这三部主要的法律法规来规制民间借贷，这三部之间存在着种种的冲突与漏洞，所以立法机关应当尽快修改完善这三部法律。
第三，增强民间借贷违法犯罪活动的打击力度。不管是修改现行法还是期待尽快建立的单行法，其间均需要明确违法民间借贷活动的处理问题，不能仅仅依靠刑法解决问题。当问题上升至刑法层面，一切就为时已晚了。应当从根源抓起，取缔非法金融组织，惩戒以民间借贷为幌子的非法集资和高利贷。从基层做起，全面、广泛、多方位的打击非法民间集资行为，让民间借贷在合法合理的环境中发展。
第四，从行政法规角度出发，建立多层次的民间金融体系和民间借贷机构，开发多层次的民间借贷监督管理和协调机制，允许民间借贷利率市场化，建立统一信用评价机制。
（三）关于非法集资的执法问题
虽然2011年初最高院给出了相关的司法解释，但是从近年案例中不难发现，对于案件中“非法集资”的认定在学界仍然争议繁多，通过最高院司法解释，我们通常会问在特大非法集资案件中，非法集资的金额如何计算，“单位内部针对特定对象吸收资金”用于不合法经营怎么办等等，这一系列的问题都有待法律的解决，并且“民间集资”的存在往往是伴随着“民间借贷”，二者之间的区别与联系也有待法律的解释。
五、结语
民间金融制度从古发展至今，其存在具有必然性，所以其发展能力不容小觑。如何规制民间金融制度发展的方向，是立法机关不得不面对的问题。对比《台湾民法典》、《德国民法典》我们不难发现，虽然法律的发展永无止尽，但是我们应当运用谨慎的思维、全面的追上时代的步伐去建立法律从而保护国家、社会、集体和个人的利益。希望在不久的将来，民间金融制度可以得以在一片净土之上茁壮成长。
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