不动产管理的特征范例6篇

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不动产管理的特征

不动产管理的特征范文1

【关键词】产权体;三维地籍;空间权;不动产登记

随着城市建设的发展,为了集约和节约用地,城市土地的立体化利用已成为当前土地利用的重要趋势。高架道路、轻轨、地下商业空间等的出现,正挑战着传统的基于二维地表的地籍管理和登记模式。与此同时,《不动产登记暂行条例》的颁布宣告我国正式进入不动产统一登记时代,不动产登记范围涵盖土地、海域、以及房屋、林木等定着物,甚至包括附着于地表的空间构筑物。当同一土地表面相关的地上建筑物与地下空间构筑物权属不同时,传统的二维地籍管理系统将无法清晰界定权利空间。不动产登记迫切需要引入三维地籍概念,解决土地立体化利用中的空间权利设定和登记问题。

一、产权体及三维地籍

产权体是一个与不动产相关的概念,它不仅涵盖了土地和房产空间,甚至囊括人们所利用的各种空间,比如:地下管线、空中廊桥、地下人防设施、地下轨道交通等。产权体可以定义为具有固定的地理空间位置、形体, 由权属界线( 面) 封闭的、独立于主体且权利独立的一块空间域 ( 不动产产权单元) , 是物质实体和权利的合成体。

三维地籍是基于上述产权体为基本单元,通过产权体记录空间利用及权属状况的地籍管理模式。传统的地籍是以地表权利为核心的, 在权利登记形式上还是以二维为基础的, 并不能把同一宗地上的分属于不同权利主体的空中、地表和地下权利很好地表现出来, 这意味着此类产权的保障还有缺陷。 不动产登记面临的主要问题是地上空间和地下空间的利用信息没有进行记载, 无法准确、完整地 反映存在空间权利重叠的宗地之间的拓扑关系, 无法实现空间产权的明晰化管理。三维地籍的产生,使得不动产登记不受二维信息记录模式的掣肘,能更有效地反映不动产权利主体的空间利用状况。

二、空间权登记管理的相关规定

《物权法》第136条规定“建设用地使用权可以在土地的地 表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权”。该法条明确了土地使用权的设立不仅局限于地表而可以设立于不同的垂直空间。

《不动产登记暂行条例》第八条规定“不动产以不动产单元为基本单位进行登记。”《不动产登记暂行条例实施细则》第五条规定“《条例》第八条规定的不动产单元,是指权属界线封闭且具有独立使用价值的空间。”以上相关规定表明了我国立法机构对不动产登记的着眼点转向空间权的确权登记,不再仅拘泥于传统土地加房屋权利信息的记载。这也为基于三维地籍的不动产登记提供了相应的法律支撑。

三、基于三维地籍的不动产权利设定和登记模式

根据上述三维地籍阐述和相关法律规定的阐述,本文提出基于三维地籍的不动产权利设定:引入产权体概念,将具有独立使用价值的并具有固定的地理空间位置、形体,由权属界线(面)封闭的空间作为不动产权利设定的权利客体。产权体概念的引入并非完全颠覆传统不动产登记中的地表空间的权利设定,只是我们更加强调权利客体在范围上的的空间性。以离开地表平面上下一定范围单独建造,且在地表投影的土地权利人为他人为特征的单独地上空间或者地下空间利用,其利用的空间范围需要单独成为权利客体,设定地上空间或者地下空间的建设用地使用权,并强调其权利范围的空间性和位置的地上性和地下性。通过权利客体的空间化,以三维地籍管理制度建立不动产空间权利体系,从而完成地表空间、地上空间和地下空间不动产权利的登记工作。

基于三维地籍的不动产登记模式同传统不动产登记模式相比,在登记内容上侧重有所不同。不动产登记内容应当包括权属性质、权利类型、权利主体、权利客体(坐落、界址、面积、用途、使用条件、等级、价格,体积、空间权利范围)等。传统不动产登记模式以平面宗地为依托,在二维空间平面上表达权利客体空间范围,对于较为复杂或是跨宗的产权体无法清晰描述,需要将权利客体空间范围及权利信息按宗地切分记录。而基于三维地籍的不动产登记模式以一个不依赖于地表土地而存在的产权体为登记基本单位,解决了因权利客体空间范围不清晰而产生的权利信息记录复杂冗余的问题。

四、结束语

在技术层面,三维地籍仍处于探索阶段,短期内现行不动产登记只能实现二维地籍上添加三维信息注释的登记模式。要加强对数据采集分析技术的研究,才能在不动产登记中实现真三维记载,体现产权体空间拓扑关系。在法律层面,我国目前缺少对空间权范围详细的法律规范,使得无法清晰地对产权体进行确权登记。三维地籍管理模式只有从技术和法律层都有相应地支撑,才能真正服务不动产登记。

参考文献:

[1]张玲玲, 史云飞, 郭仁忠, 李霖. 三维地籍产权体的定义与表达[J]. 地球信息科学学报, 2010,12(2):207-213.

不动产管理的特征范文2

    内容提要: 《物权法》通过之前,有关不动产登记的性质,见仁见智,但通说认为不动产登记行为是行政行为,这一通说是由我国目前有关不动产的立法现状决定的。《物权法》的颁布施行,改变了过去那种认为不动产登记是不动产登记机构行使行政职权的传统看法,明确要从服务于民事主体之间不动产物权变动的角度,重新认识不动产登记的性质。本文以此为出发点,阐述了登记行为是当事人之间不动产物权变动的生效要件,是发生民法效果的民事行为,并结合《物权法》所确立的不动产物权变动模式,进一步阐述了我国不动产登记行为应为事实行为的观点。

    引   言

    新颁布实施的《中华人民共和国物权法》确立了因法律行为引起的不动产物权变动,要以登记作为必备要件。也就是说,因法律行为所引起的不动产物权的设立、变更、消灭、设立负担,除了作为不动产物权变动的基础行为——债权行为成立且有效,尚须到不动产登记机关践行登记程序,不动产物权变动的法律效果方才发生。由此可见,不动产物权变动的登记在不动产物权变动中扮演着不可或缺的角色。鉴于我国不动产登记的传统和现状,人们对不动产登记的性质和功用在认识上发生一定的偏差,在登记的理论和实践层面存在着一些分歧。辨清不动产登记的法律性质,正确认识不动产登记的功用,对我国不动产登记制度的完善,对不动产登记的统一立法,尤其对广泛存在着的不动产登记的实践,都具有十分重要的指导作用。

    一、不动产登记是民事行为抑或行政行为

    鉴于我国不动产登记的现状,不动产登记由各类不动产的专门行政管理机关进行,比如土地物权变动由土地行政主管部门登记,房产物权变动由房产行政主管部门登记,林木物权变动由林业行政主管部门登记等。由各类不动产的行政主管机关对所管理的不动产进行登记,如若不申请登记,这些不动产或不动产权利不能发生变动。这种登记的现状往往给人造成错觉,主体之间就不动产或不动产权利发生变动,尚须相应行政主管机关的登记认可,行政机关的登记行为被看作是一种行政管理行为,这种观点成为目前学界和实务界的通说。[1]某些行政法学者甚至认为,主管机关的审查登记行为是一种带有行政职权性质的许可行为。[2]在学界与实务界之所以会出现这种认识,是由我国目前有关不动产登记立法的现状所决定的。土地管理法、城市房地产管理法都是从对不动产进行行政管理的角度进行立法,不动产登记自然被纳入到行政管理的范畴。

    主体之间就不动产权利变动达成协议,以使不动产权利发生变动,实现财货流转和交易目的。不动产权利具体包括建设用地使用权、房屋所有权等是物权,物权具有支配性和排它性,让任何第三人知晓该不动产上的权利状况,有利于该不动产权利的行使和不动产效用的发挥,有利于该不动产的顺畅流转,以建立稳定有序的财产流转秩序,这种主体之间就不动产或不动产权利发生变动的情况就必须借助一定的可足够为众人所知的公示手段彰显出来。在诸如法国、德国、日本及我国台湾地区被实践证明了的最有效的公示手段即为不动产登记,即由一个有足够公信权威的机构将不动产权利变动情况通过设置专门的薄册的方式公之示众,人人皆可以查询,以知悉不动产上的权属状况。我国不动产权利变动情况与这些国家和地区的不动产权利变动情况相通,运作原理相同,所以将不动产权利变动登记看作是主体之间不动产物权变动情况的公示,是促进不动产的利用和实现财产稳定有序流转的必备手段。登记最主要的功能就是不动产物权权利状况的公示,登记所产生的法律效果只关乎不动产权利归属和变动状况,登记服务于不动产的高效利用和有序流转,不动产登记行为应是民法上发生民法效果的行为,所以应属民事行为。

    从上述论证可以看出,不动产登记的民事行为属性,是由不动产登记的功能所决定的。《物权法》通过之后,确立不动产登记的公示功能具有十分重要的现实意义,不动产登记作为不动产物权变动的公示手段,主要功能即将不动产权属状况公之示众,以利不动产的利用和流转,任何欲在该不动产上设定权利之第三人即可根据公示出来的权属状况做出正确有效的交易决策,而要改变过去那种认为不动产登记是不动产行政管理机关对不动产行使行政管理职权的传统看法。主体之间就不动产权利变动达到协议之后,只要该协议合法、有效,并按《物权法》和相关法律的规定提供了登记所需的材料,不动产登记机关在审查以后对符合条件的不动产物权变动就必须予以登记,以完成不动产物权变动的公示程序,而不能借对不动产进行行政管理为由对符合条件的不动产物权变动不予登记,这一点在《物权法》中也得到确认。

    二、不动产登记是事实行为还是法律行为

    对不动产登记的事实行为属性或是法律行为属性的探讨,是建立在对第一个问题论证的基础之上,即是以不动产登记行为属民事行为为探讨的前提。事实行为和法律行为同属法律事实的范畴,都是引起民法效果的原因。但是,事实行为和法律行为引起民法上效果的作用机理不同。法律行为,是以意思表示为要素,因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。[3]主体欲要发生的民法上的效果,即民事权利和义务的产生、变更、消灭,受制于主体的意愿,只要该意愿合法、有效,意愿所达成的民法上的效果就会相应地发生,所以因法律行为所引起的民法上效果的发生要贯彻意思自治原则。事实行为则不同,事实行为无需考虑行为人内心意思,事实上有此行为,即产生相应的法律效果,行为人有无取得此种法律效果的意思,在所不问。[4]由此可见,事实行为所产生的法律效果是由法律预先规定好了的,与行为人内心意思无关,不受行为人内心意思的影响。不动产登记是事实行为还是法律行为,就要看不动产登记所要发生的法律效果——不动产物权的设立、变更、设定负担、消灭,是否取决于不动产登记申请人的效果意思,若是则为法律行为,若否则为事实行为。  

    不动产登记是法律行为抑或事实行为,必须在物权变动的不同立法模式下考虑。综观他国民法理论和实践,因法律行为引起物权变动,主要有两种立法模式,一是形式主义,二是意思主义。所谓形式主义,是指物权变动的完成除当事人的意思合致外,尚须登记、交付形式的做成为必要的立法主义。

    [5]根据物权变动是基于当事人的债权意思还是物权意思的不同,又可将形式主义分为债权形式主义和物权形式主义。债权形式主义要求物权的变动须当事人的债权意思合致,并且要履行登记、交付程序,如瑞士。物权形式主义要求物权的变动须当事人的物权意思合致,债权意思合致只是物权变动的原因,并不决定物权变动效果的发生。物权变动效果取决于物权意思合致,另外尚须践行登记、交付程序,如德国。在形式主义立法模式下,就不动产物权变动而言,不动产登记是必备要件。意思主义,是指物权变动仅以当事人的意思合致为已足,不以任何形式的作成为必要的立法主义。[6]意思主义中的意思仅指债权意思,也就是说,物权变动效果的发生,仅以当事人债权意思合致为已足,登记、交付的形式要件不是物权变动的必备要件,但为了保护物权变动中的第三人,让第三人知悉该物权变动的具体情况,意思主义规定登记、交付具有对抗第三人的效力,如法国和日本。不动产登记在不同的物权变动立法模式下显现出不同的功用,是源于不同立法模式不动产登记性质的不同。

    (一)物权形式主义立法模式下不动产登记的法律行为属性

    已如上述,物权形式主义立法模式下,物权变动取决于物权行为,债权行为只是物权变动的原因,不决定物权变动效果的发生。但是物权行为究为何物,登记是否就是一种物权行为,则众说纷纭。“传统见解认为,物权的意思表示(包括物权的合意)本身即为物权行为(单独行为及物权契约),登记或交付则为其生效要件。”[7] 按照法律行为的一般理论,法律行为的核心要素是意思表示,法律行为包括效果意思和意思的表达方式,如口头形式、书面形式、行为等。如若将物权意思本身等同为物权行为,单纯的物权意思表示(物权行为)则不能引起物权变动实际效果的发生。某种物权的实际取得或丧失,端赖于另外的实际履行行为,即动产的交付和不动产的登记。如此一来,单有物权行为不能发生实际的物权变动,而这又与物权行为概念本身相矛盾。为了克服这种矛盾,有关物权行为的传统见解在维持物权意思即为物权行为的基础之上,把实际的履行行为——交付和登记看作是物权行为的生效要件,但此种嫁接让人不免产生牵强附会之感。台湾着名学者姚瑞光先生在洞悉物权意思即为物权行为的矛盾后指出:“物权行为者,由物权的意思表示与登记或交付相结合而成之要式行为也。……物权的意思表示,与登记或交付相结合,始能成立所谓物权行为。惟有完成此项方式后之物权行为,始能发生物权得丧变更之效力,始能不残留所谓履行问题,亦即物权行为一经成立,即生效力,不可认为物权行为因意思表示而成立,登记或交付不过其生效要件而已。”[8]姚先生认为,物权行为是物权意思和实行履行行为——交付、登记的结合,交付、登记也是物权行为的内容,虽然此种观点克服了物权意思本身即为物权行为的自相矛盾之处,但是关于物权意思和交付、登记之间的关系仍不甚明了,交付、登记的法律属性仍不明确。

    要探究物权行为的本质,弄清楚物权行为和物权意思之间的关系以及交付、登记的法律属性,必须从物权行为产生的源头上分析。物权行为理论的创造者德国法儒萨维尼在《当代罗马法制度》一文中写道:“私法契约是最复杂最常见的……在所有的法律制度中都可以产生契约,而且它们是最重要的法的形式,首先是在债法中,它们是债产生的最基本的源泉。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中它们也同样广泛地存在着。交付是一种真正的契约,因为它具备契约概念的全部特征:它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……仅将意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的,因此还必须加上物的实际占有取得作为它的外在行为,但这些都不能否认它的本质是契约……。”[9]法儒萨维尼这段精僻的论述清晰地告诉我们:交付本身即为一法律行为,买卖中的交付,核心要素是当事人转移动产所有权的意思,但该意思不是法律行为,其必须依附在交付这一有形的外观之上,物权行为即为交付。

    随着交易规模的扩大和交易种类的多样化,不动产交易在法理上和交易实践上逐渐呈现出与动产交付不同的交易状态,即被后来各国所广泛确立的不动产交易要以登记作为表标方式。以萨维尼抽象出“交付也是一种真正的契约”同样的论证出发,由于不动产登记成为不动产交易的常态表征,如理相同,不动产登记也是一种真正的契约,是一种能独立发生物权变动的法律行为。以萨维尼物权行为理论为立法基础所采取的物权形式主义立法模式下,就不动产物权变动而言,不动产登记即为一种能独立发生物权变动的法律行为的观点明晰可见。

不动产管理的特征范文3

关键词: 不动产登记/物权变动/法律行为/事实行为

引 言

新颁布实施的《中华人民共和国物权法》确立了因法律行为引起的不动产物权变动,要以登记作为必备要件。也就是说,因法律行为所引起的不动产物权的设立、变更、消灭、设立负担,除了作为不动产物权变动的基础行为——债权行为成立且有效,尚须到不动产登记机关践行登记程序,不动产物权变动的法律效果方才发生。由此可见,不动产物权变动的登记在不动产物权变动中扮演着不可或缺的角色。鉴于我国不动产登记的传统和现状,人们对不动产登记的性质和功用在认识上发生一定的偏差,在登记的理论和实践层面存在着一些分歧。辨清不动产登记的法律性质,正确认识不动产登记的功用,对我国不动产登记制度的完善,对不动产登记的统一立法,尤其对广泛存在着的不动产登记的实践,都具有十分重要的指导作用。

一、不动产登记是民事行为抑或行政行为

鉴于我国不动产登记的现状,不动产登记由各类不动产的专门行政管理机关进行,比如土地物权变动由土地行政主管部门登记,房产物权变动由房产行政主管部门登记,林木物权变动由林业行政主管部门登记等。由各类不动产的行政主管机关对所管理的不动产进行登记,如若不申请登记,这些不动产或不动产权利不能发生变动。这种登记的现状往往给人造成错觉,主体之间就不动产或不动产权利发生变动,尚须相应行政主管机关的登记认可,行政机关的登记行为被看作是一种行政管理行为,这种观点成为目前学界和实务界的通说。[1]某些行政法学者甚至认为,主管机关的审查登记行为是一种带有行政职权性质的许可行为。[2]在学界与实务界之所以会出现这种认识,是由我国目前有关不动产登记立法的现状所决定的。土地管理法、城市房地产管理法都是从对不动产进行行政管理的角度进行立法,不动产登记自然被纳入到行政管理的范畴。

主体之间就不动产权利变动达成协议,以使不动产权利发生变动,实现财货流转和交易目的。不动产权利具体包括建设用地使用权、房屋所有权等是物权,物权具有支配性和排它性,让任何第三人知晓该不动产上的权利状况,有利于该不动产权利的行使和不动产效用的发挥,有利于该不动产的顺畅流转,以建立稳定有序的财产流转秩序,这种主体之间就不动产或不动产权利发生变动的情况就必须借助一定的可足够为众人所知的公示手段彰显出来。在诸如法国、德国、日本及我国台湾地区被实践证明了的最有效的公示手段即为不动产登记,即由一个有足够公信权威的机构将不动产权利变动情况通过设置专门的薄册的方式公之示众,人人皆可以查询,以知悉不动产上的权属状况。我国不动产权利变动情况与这些国家和地区的不动产权利变动情况相通,运作原理相同,所以将不动产权利变动登记看作是主体之间不动产物权变动情况的公示,是促进不动产的利用和实现财产稳定有序流转的必备手段。登记最主要的功能就是不动产物权权利状况的公示,登记所产生的法律效果只关乎不动产权利归属和变动状况,登记服务于不动产的高效利用和有序流转,不动产登记行为应是民法上发生民法效果的行为,所以应属民事行为。

从上述论证可以看出,不动产登记的民事行为属性,是由不动产登记的功能所决定的。《物权法》通过之后,确立不动产登记的公示功能具有十分重要的现实意义,不动产登记作为不动产物权变动的公示手段,主要功能即将不动产权属状况公之示众,以利不动产的利用和流转,任何欲在该不动产上设定权利之第三人即可根据公示出来的权属状况做出正确有效的交易决策,而要改变过去那种认为不动产登记是不动产行政管理机关对不动产行使行政管理职权的传统看法。主体之间就不动产权利变动达到协议之后,只要该协议合法、有效,并按《物权法》和相关法律的规定提供了登记所需的材料,不动产登记机关在审查以后对符合条件的不动产物权变动就必须予以登记,以完成不动产物权变动的公示程序,而不能借对不动产进行行政管理为由对符合条件的不动产物权变动不予登记,这一点在《物权法》中也得到确认。

二、不动产登记是事实行为还是法律行为

对不动产登记的事实行为属性或是法律行为属性的探讨,是建立在对第一个问题论证的基础之上,即是以不动产登记行为属民事行为为探讨的前提。事实行为和法律行为同属法律事实的范畴,都是引起民法效果的原因。但是,事实行为和法律行为引起民法上效果的作用机理不同。法律行为,是以意思表示为要素,因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。[3]主体欲要发生的民法上的效果,即民事权利和义务的产生、变更、消灭,受制于主体的意愿,只要该意愿合法、有效,意愿所达成的民法上的效果就会相应地发生,所以因法律行为所引起的民法上效果的发生要贯彻意思自治原则。事实行为则不同,事实行为无需考虑行为人内心意思,事实上有此行为,即产生相应的法律效果,行为人有无取得此种法律效果的意思,在所不问。[4]由此可见,事实行为所产生的法律效果是由法律预先规定好了的,与行为人内心意思无关,不受行为人内心意思的影响。不动产登记是事实行为还是法律行为,就要看不动产登记所要发生的法律效果——不动产物权的设立、变更、设定负担、消灭,是否取决于不动产登记申请人的效果意思,若是则为法律行为,若否则为事实行为。

不动产登记是法律行为抑或事实行为,必须在物权变动的不同立法模式下考虑。综观他国民法理论和实践,因法律行为引起物权变动,主要有两种立法模式,一是形式主义,二是意思主义。所谓形式主义,是指物权变动的完成除当事人的意思合致外,尚须登记、交付形式的做成为必要的立法主义。[5]根据物权变动是基于当事人的债权意思还是物权意思的不同,又可将形式主义分为债权形式主义和物权形式主义。债权形式主义要求物权的变动须当事人的债权意思合致,并且要履行登记、交付程序,如瑞士。物权形式主义要求物权的变动须当事人的物权意思合致,债权意思合致只是物权变动的原因,并不决定物权变动效果的发生。物权变动效果取决于物权意思合致,另外尚须践行登记、交付程序,如德国。在形式主义立法模式下,就不动产物权变动而言,不动产登记是必备要件。意思主义,是指物权变动仅以当事人的意思合致为已足,不以任何形式的作成为必要的立法主义。[6]意思主义中的意思仅指债权意思,也就是说,物权变动效果的发生,仅以当事人债权意思合致为已足,登记、交付的形式要件不是物权变动的必备要件,但为了保护物权变动中的第三人,让第三人知悉该物权变动的具体情况,意思主义规定登记、交付具有对抗第三人的效力,如法国和日本。不动产登记在不同的物权变动立法模式下显现出不同的功用,是源于不同立法模式不动产登记性质的不同。

(一)物权形式主义立法模式下不动产登记的法律行为属性

已如上述,物权形式主义立法模式下,物权变动取决于物权行为,债权行为只是物权变动的原因,不决定物权变动效果的发生。但是物权行为究为何物,登记是否就是一种物权行为,则众说纷纭。“传统见解认为,物权的意思表示(包括物权的合意)本身即为物权行为(单独行为及物权契约),登记或交付则为其生效要件。”[7] 按照法律行为的一般理论,法律行为的核心要素是意思表示,法律行为包括效果意思和意思的表达方式,如口头形式、书面形式、行为等。如若将物权意思本身等同为物权行为,单纯的物权意思表示(物权行为)则不能引起物权变动实际效果的发生。某种物权的实际取得或丧失,端赖于另外的实际履行行为,即动产的交付和不动产的登记。如此一来,单有物权行为不能发生实际的物权变动,而这又与物权行为概念本身相矛盾。为了克服这种矛盾,有关物权行为的传统见解在维持物权意思即为物权行为的基础之上,把实际的履行行为——交付和登记看作是物权行为的生效要件,但此种嫁接让人不免产生牵强附会之感。台湾著名学者姚瑞光先生在洞悉物权意思即为物权行为的矛盾后指出:“物权行为者,由物权的意思表示与登记或交付相结合而成之要式行为也。……物权的意思表示,与登记或交付相结合,始能成立所谓物权行为。惟有完成此项方式后之物权行为,始能发生物权得丧变更之效力,始能不残留所谓履行问题,亦即物权行为一经成立,即生效力,不可认为物权行为因意思表示而成立,登记或交付不过其生效要件而已。”[8]姚先生认为,物权行为是物权意思和实行履行行为——交付、登记的结合,交付、登记也是物权行为的内容,虽然此种观点克服了物权意思本身即为物权行为的自相矛盾之处,但是关于物权意思和交付、登记之间的关系仍不甚明了,交付、登记的法律属性仍不明确。

要探究物权行为的本质,弄清楚物权行为和物权意思之间的关系以及交付、登记的法律属性,必须从物权行为产生的源头上分析。物权行为理论的创造者德国法儒萨维尼在《当代罗马法制度》一文中写道:“私法契约是最复杂最常见的……在所有的法律制度中都可以产生契约,而且它们是最重要的法的形式,首先是在债法中,它们是债产生的最基本的源泉。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中它们也同样广泛地存在着。交付是一种真正的契约,因为它具备契约概念的全部特征:它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……仅将意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的,因此还必须加上物的实际占有取得作为它的外在行为,但这些都不能否认它的本质是契约……。”[9]法儒萨维尼这段精僻的论述清晰地告诉我们:交付本身即为一法律行为,买卖中的交付,核心要素是当事人转移动产所有权的意思,但该意思不是法律行为,其必须依附在交付这一有形的外观之上,物权行为即为交付。

随着交易规模的扩大和交易种类的多样化,不动产交易在法理上和交易实践上逐渐呈现出与动产交付不同的交易状态,即被后来各国所广泛确立的不动产交易要以登记作为表标方式。以萨维尼抽象出“交付也是一种真正的契约”同样的论证出发,由于不动产登记成为不动产交易的常态表征,如理相同,不动产登记也是一种真正的契约,是一种能独立发生物权变动的法律行为。以萨维尼物权行为理论为立法基础所采取的物权形式主义立法模式下,就不动产物权变动而言,不动产登记即为一种能独立发生物权变动的法律行为的观点明晰可见。

(二)债权形式主义和意思主义立法模式下不动产登记的事实行为属性

债权形式主义、意思主义立法模式与物权形式主义立法模式,虽然都有债权行为的存在,但债权行为在实际的物权变动中所起的功用不同。意思主义立法模式下,单有债权行为即可引起物权变动,连债权行为的实际履行——交付、登记等都没有必要。债权形式主义立法模式下,债权行为是引起物权变动的决定因素,但只有当债权行为的实际履行——交付、登记完成后,方才发生物权变动。在这两种模式下,债权行为对物权变动起着决定作用,债权行为无效、被撤销,物权变动就无法发生。物权形式主义立法模式下,已如上文所述,债权行为只是物权变动的原因,实际的物权变动取决于物权行为,即使债权行为无效或被撤销,只要物权行为有效,物权变动就能实际发生。

物权形式主义立法模式下,交付、登记是真正的契约,不动产登记作为法律行为的一种,遵从法律行为成立要件、生效要件等的判断规则,适用法律行为一般原理。债权形式主义立法模式下,依债权行为达到物权变动的最终目的,端赖于当事人债的实际履行。债的履行完成,即动产完成交付和不动产完成登记可发生多重法律效果:一是当事人之间的债因当事人的实际履行而消失,二是当事人之间所欲达到的目的,就物权变动而言,物权变动的发生即可确定地实现,三是动产交付、不动产登记作为当事人之间物权变动的外观,对不知交易实情的第三人来说,具有公示权利变动的效果。因此,债权形式主义立法模式下,交付、登记是债的履行行为,该履行行为产生既定的法律效果,是物权变动的必备要件,因而应属于事实行为。

意思主义立法模式下,就物权变动的法律要件来说,交付、登记并非必需。但从交易习惯和日常生活经验来看,不完成交付和登记,买方不取得对物的实际占有,物的使用价值无法实现。从另一个角度看,物权是支配权,具有排它性,物权的行使和变动不仅关涉物权人本人的利益,还关涉到该物之上其他权利人、欲取得该物之交易相对人等的利益,关涉交易安全和交易秩序,交付和登记扮演着十分重要的公示功能,并且此种公示功能在复杂的物权变动中尤为重要。基于此,意思主义立法模式虽不强求不动产物权变动必须办理不动产登记,但规定未经登记的不动产物权变动不能对抗第三人,这就使得取得不动产物权之当事人如若未办理登记,其所取得的不动产物权随时有被他人取得的风险,正是此种风险的反激励作用,当事人因顾及风险,在绝大多数情况下也不得不办理登记,这一点从王茵博士的论文中可以清晰地得到印证,意思主义立法模式的典型——法国,于“1855年法就大多数所有权及其他不动产物权的设定、移转,规定以誊记为第三人对抗要件,显著地扩大了誊记范围,几乎所有的物权变动都要公示。”[10] 由此可见,意思主义立法模式下,交付、登记作为物权变动对抗第三人的公示要件,法律效果确定,因而也属于事实行为。

结 论

在我国《物权法》制定过程中,就采取何种物权变动立法模式,是否采用物权行为理论等问题,众说纷纭。就已实施的《物权法》相关条文内容来看,“不动产物权变动非经登记不发生效力”是一般规定,土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立,土地承包经营权互换、转让的,非经登记不得对抗善意第三人,地役权的设立非经登记不得对抗善意第三人,并且立法上未采用“物权行为”概念。由此可见,我国就不动产物权变动,立法上采取了以债权形式主义为主,兼采意思主义的立法模式。结合上文的论证分析可以看出,在我国,就不动产登记而言,一般情况下,不动产登记是不动产物权变动的生效要件,不动产登记的法律效力,法有明确规定,与当事人的意志无关。特定情况下,不动产登记起着“对抗善意第三人”的公示作用,其法律效力也为法所明文规定。由此可见,在我国,不动产登记的行为属性应为事实行为。(原载《长春工业大学学报(社会科学版)》2009年第4期)

参考文献

[1] 田士永.物权行为理论研究[M].北京:中国政法大学出版社,2002.194;王利明.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社,1998.50.

[2] 应松年.行政法学新论[M].北京:中国方正出版社,1998.246;行政许可制度存在的问题及立法构想[C].中国政法大学科研处优秀论文选集.北京:中国政法大学出版社,1998.230.

[3] 王泽鉴.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2001.250.

[4] 赵勇峰,马瑞娟.对民事法律事实体系的再思考[J].学术交流,2005,(10)。

[5] [6]肖厚国.物权变动研究[M].北京:法律出版社,2002.60.29.

[7] 王泽鉴.民法学说与判例研究[C].北京:中国政法大学出版社,1998.7.

注释:

[1]田士永.物权行为理论研究[M].北京:中国政法大学出版社,2002.194;王利明.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社,1998.50.

[2]应松年.行政法学新论[M].北京:中国方正出版社,1998.246;行政许可制度存在的问题及立法构想[C].中国政法大学科研处优秀论文选集.北京:中国政法大学出版社,1998.230.

[3]王泽鉴.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2001.250.

[4]赵勇峰,马瑞娟.对民事法律事实体系的再思考[J].学术交流,2005,(10)。

[5]肖厚国.物权变动研究[M].北京:法律出版社,2002.60.29.

[6]肖厚国.物权变动研究[M].北京:法律出版社,2002.60.29.

[7]王泽鉴.民法学说与判例研究[C].北京:中国政法大学出版社,1998.7.

[8]转引自王泽鉴.民法学说与判例研究[C].北京:中国政法大学出版社,1998.5.

不动产管理的特征范文4

关键词:铁路企业基层工会;工会资产

中图分类号:F276.3 文献标识码:B 文章编号:1009-9166(2011)026(C)-0125-01

由“工会资产”的定义可知:即受国家法律保护的,通过多种渠道形成的,由工会享有所有权(拥有占有、使用、收益和处分权)的动产与不动产,是工会开展活动的物质基础,也是工会成为社团法人的重要条件。不难理解,推动工会资产的合理化使用,在实物形态上将提升这些动产与不动产的使用效率。同时,根据工会组织的职能导向,对其资产进行的合理化使用,还将充分增进工会组织联系广大群众的职能要求。

考察铁路企业基层工会组织的资产使用状况,不难发现:铁路企业普遍具有点多线长的特点,基层工会组织在资产的使用、保管、维护上还存在缺陷。在对现有工会资产的使用上不仅存在效率问题,还在资产的保管与维护上存在漏洞。这一现状,不但弱化了企业工会组织的职能优势,还与企业公民意识的形成要求相背离。

综上所述,本文将就铁路企业基层工会组织的上述问题展开讨论。

一、工会资产使用面临的问题

由于环境使然,我国企业铁路企业基层工会组织在自有资产使用方面,存在着以下主要问题。

(一)资产使用率不高。考察工会组织的一般功能,不难知晓:其代表工人阶级的利益诉求;具体到企业工会而言,则代表全体员工的正当利益,并履行与管理层进行谈判的任务。而企业工会资产,便构成实现上述功能的物质基础。然而,我国企业工会,包括铁路企业基层在内,大都扮演着代表企业管理层抚慰员工的角色。从而,工会活动具有不定期、次数少等特点。在此特点下,必然造成工会资产在使用上存在频率不高的局面。

(二)资产外部性不足。配合企业文化的营造,企业工会组织还应充分利用自身资产,开展促进团队凝聚力形成的集体活动。通过员工之间的互动,在增进相互间了解的同时,也培养了他们的企业公民意识。所谓“企业公民意识”可以理解为:企业员工具有关心企业发展的主观意识,而不只局限于对自己岗位范围事情的关心。然而,铁路企业基层工会功能的依附性特征,难以独立以自有资产为载体来实现上述目标。因此,企业资产外部性不足,就不难理解了。

二、工会资产合理化使用的内在要求

首先需要明确,无论工会的动产与不动产,其最终产权归属都应是全体工会会员。在多产权主体的条件下,则由工会组织的领导集体代为管理。铁路企业基层工会组织的资产,大部分来自于工会经费。因此,须面向全体员工开放。

(一)支撑企业公民行为的要求。企业公民行为包括:员工针对企业发展所提出的合理化建议;根据自身需要所提出的利益诉求等。因此,企业工会所有的办公场所,以及会议场所应成为实现上述行为的载体。通过设立专人值班制度,科学、有效的接受企业员工的建议与诉求。这样一来,不仅提高了企业工会资产的使用效率,还增强了企业工会的职能作用。

(二)满足企业文化建设的要求。目前,铁路企业十分重视对企业文化的建设。企业文化作为企业的意识形态,将促使员工形成统一的核心价值观。从而,提升企业的竞争实力。在建设过程中将引入诸多文体活动,为此,铁路企业工会所拥有的员工娱乐室,其中包括:桥牌、象棋,以及乒乓球等娱乐健身项目,都将成为支撑企业文化建设的重要组成部分。

三、工会资产合理化使用的模式构建

具体而言,工会资产合理化使用的模式构建,应通过建立一套完整的资产使用信息系统来完成,系统功能具备查询、申请使用、使用批复、使用情况、资产状况及使用建议等,如下所述:

(一)建立资产管理的专人值班制度。企业工会组织的资产除了部分不动产,还存在着以小件实物为特征的易损财产。应将这些资产以及易耗品如,演出道具、服装,以及其他物品完整录入资产管理系统供职工进行申请使用。这些财产对于活跃员工业余文化生活,一直起着重要的作用。因此,应建立资产管理的专人值班制度。值班人员确保该财产不被偷盗,并及时登录资产状况。

(二)在不动产处设立员工接待平台。铁路企业基层工会组织都有专门的办公地点。作为不动产的办公地点,平时存在使用效率不高的现象。伴以这种现象,则是企业工会在职能履行上的缺失。为此,应设立员工接待处。通过接待处的设立,执行系统批复功能及使用状况功能,接受员工的合理化建议,以及合理的利益诉求。这样一来,既满足了工会组织广泛联系群众的本质要求,又通过中介作用向企业管理层表达了员工心声。

(三)资产使用与企业文化建设相联系。关于我国企业工会职能的特征,上文已经阐述。因此,在铁路企业基层工会特殊条件下,还应将资产的使用与企业文化的建设相联系。具体而言,就是在“内在要求”中所指出的,应借助娱乐健身资产,来开展形式多样的集体活动。

作者单位:郑州铁路局洛阳电务段

参考文献:

[1]段慧君.行政高校固定资产管理探析[M].山东纺织经济,2011(1).

不动产管理的特征范文5

一、固定资产定义的比较

在我国会计准则中,固定资产的定义是指同时具有下列两个特征的有形资产:一是为生产商品、提供劳务,出租或经营管理而持有的;二是使用寿命超过一个会计年度。国际会计准则对固定资产的定义为具有下列特征的有形项目:企业为生产商品、提供劳务、出租或行政管理而持有的,预期使用寿命超过一个会计期间。

通过比较,两个准则对固定资产定义方面的区别主要是:(1)我国的会计准则对固定资产的属性认定是有形资产;而国际准则的认定是有形项目。(2)我国的会计准则将固定资产的特征明确地概括为两条;而国际会计准则只是指出了固定资产所具备特征的含意,并没有像我国那样把固定资产的特征概括归纳为两条。(3)在固定资产的特征描述方面,我国会计准则有“经营管理”、“使用寿命”和“会计年度”的专业术语;而国际会计准则所用术语是“行政管理”、“预计使用寿命”和“会计期间”。(4)关于固定资产使用寿命的解释,我国会计准则所作的解释是企业使用固定资产的预计期间,或者该固定资产所能生产产品或提供劳务的数量;而国际会计准则所作的解释是主体使用资产的预计期间,或者主体预期从该资产使用中获取的产量或类似计量单位的数量。

比较两个准则对固定资产的定义,可以看出两个准则的定义在本质上并无明显的区别,但在用词上还是存在差别的。国际会计准则对固定资产的定义比较充分和具体,而我国会计准则对固定资产的定义比较明确和有条理。

二、固定资产会计准则名称的比较

在我国财政部2006年颁布的《企业会计准则》中,对规范企业固定资产会计行为的准则所确定的名称是《企业会计准则第4号――固定资产》。国际会计准则委员会对有关固定资产准则所确定的名称为《国际会计准则第16号――不动产、厂场和设备》。

比较我国与国际会计准则中有关固定资产会计准则的名称,可以看出主要的不同点是:(1)我国会计准则名称中有“企业”二字的限定。即强调企业固定资产准则与其他准则的区分;而国际会计准则没有“企业”二字的限定。(2)在我国的企业会计准则体系中,有关固定资产会计准则的编号为企业会计准则第4号;在国际会计准则体系中,固定资产会计准则的编号为第16号。也就是说,在我国会计准则体系中有关固定资产的会计准则较国际准则靠前。(3)就整个名称来说,我国有关固定资产会计准则的名称比较简单、概括性高;而国际会计准则的对象化比较强,理解起来更具体一些,我国会计准则的名称就要笼统一些。

从以上比较可以体会到不同主体制定相关准则的思路。虽然固定资产会计准则的名称只仅仅是个形式,但具体、简单、易于理解的名称会有利于会计工作。

三、固定资产会计准则适用对象的比较

我国会计准则把固定资产会计准则的适用对象界定为规范固定资产的确认、计量和相关信息的披露,但不涉及投资性房地产的建筑物和生产性生物资产。

国际会计准则的适用对象是:(1)适用于不动产、厂场和设备的会计处理;(2)不适用于根据《国际财务报告准则第5号――持有待售的非流动资产和终止经营》被划分为持有待售的不动产、厂场和设备;与农业活动有关的生物资产;矿产权和诸如石油、天然气和类似的非再生资源等矿产储量,但适用于以开发或维持上列两项所描述资产的不动产、厂场和设备;适用于正处于建造或开发过程中,准备在将来作为投资性房地产使用,但尚未满足《国际会计准则第40号――投资性房地产》中“投资性房地产”定义的不动产,但对于投资性房地产采用成本模式进行会计处理的主体,应采用本准则的成本模式。

比较两个准则所规范的对象,我国会计准则对适用对象的界定比较概括和笼统,而国际会计准则比较具体,有利于对准则适用对象的界定。

四、固定资产确认的比较

我国会计准则对固定资产的定义是指同时具有下列特征的有形资产:(1)为生产商品,提供劳务、出租或经营管理而持有的;(2)使用寿命超过一个会计年度。

而在IAS―16中,不动产、厂房和设备的定义指符合下列条件的有形资产:(1)企业为了在生产或供应商品或劳务时使用,出租给其他人,或为了管理的目的而持有;(2)预期能在不只一个的期间内使用。

可以看出,IAS-16中并没有给出固定资产的具体使用年限和价值标准,只是规定固定资产的使用期限应超过一个经营周期或会计期间。我国对于固定资产寿命的描述则是超过一个会计年度,定义不是很严谨。对于固定资产的确认标准,我国会计准则与国际会计准则是基本一致的:(1)该资产包含的经济利益很可能流入企业;(2)该固定资产的成本能够可靠地计量。

五、固定资产初始计量的比较

(一)外购固定资产

我国固定资产准则规定,固定资产应当按照成本进行初始计量。外购固定资产的成本包括买价、增值税、进口关税等相关税费,以及为使固定资产达到预定可使用状态前发生的可直接归属于该资产的场地整理费、运输费、装卸费、安装费和专业人员服务费等。确定固定资产成本时,应当考虑预计弃置费用因素。在外购固定资产的成本范围上,我国会计准则与IAS―16基本相同。

我国会计准则规定:“购买固定资产的价款超过正常信用条件延期支付,实质上具有融资性质的,固定资产的成本以购买价款的现值为基础确定。实际支付的价款与购买价款的现值之间的差额,除按照《企业会计准则第17号――借款费用》应予资本化的以外,应当在信用期间内计入当期损益。”

IAS-16对延期支付超过正常赊销期限情况做出规定,即在这种情况下应以现销价格作为其成本,该项金额与总支付金额之间和差额除符合利息资本化的条件之外,均应视为赊销期内的利息费用。

(二)自行建造的固定资产

我国固定资产准则规定,企业自行建造的固定资产,应按其达到预定可使用状态前所发生的必要支出作为入账价值。IAS-16规定,自建资产成本按购置资产成本的确定方法确定或用与所售资产的生产成本一致的方法确认。

可以看出,我国会计准则将盘盈、盘亏、报废、毁损的工程物资,减去保险公司、过失人赔偿部分之后的差额,工程项目尚未完工的,计入或冲减所建工程项目的成本,工程己经完工的,计入当期营业外收支。而IAS-16要求不把自建过程中浪费的材料、人工或其他资源等不正常损失计入资产的初始成本。国际会计准则的作法更利于工程项目的监督管理,防止资源的浪费,并从更真实客观的角度反映固定资产的价值。

(三)融资租入固定资产

新会计准则规定,在租赁期开始日,承租人应当将租赁开始日租赁资产公允价值与最低租赁付款额现值两者中较低者作为租入资产的入账价值,将最低租赁付款额作为长期应付款的入账价值,其差额作为未确认融资费用。这与国际会计准则基本相同。

(四)非货币易取得的固定资产

IAS-16规定,主体应采用公允价值计量非货币易取得的资产,除非交换交易不具有商业实质。

我国新会计准则规定,非货币性资产交换同时满足具有商业实质和换入资产或换出资产的公允价值能够可靠计量两条件时,应当以公允价值和应支付的相关税费作为换入资产的成本,公允价值与换出资产账面价值的差额计入当期损益。由此可见,新会计准则在这一问题上已经与国际会计准则接轨。

六、固定资产折旧的比较

(一)折旧范围

国际会计准则要求,对于固定资产的每一重要部分都要单独计提折旧,各种组成部分的判断是以各组成部分成本相对于总成本而言是否重大为标准,而我国固定资产准则没有明确规定。

(二)固定资产折旧方法

国际准则中允许采用的折旧方法包括:直线法、余额递减法和单位合计法。其中,单位合计法与我国的工作量法相对应。我国准则中允许采用的折旧方法为年限平均法(或称直线法)、工作量法、双倍余额递减法以及年数总和法等四种。

(三)固定资产开始或停止折旧时间

增加或减少的固定资产应从何时开始或停止计提折旧,在国际会计准则及许多国家的会计准则中都没有明确规定。国际会计准则只是规定“应当在其使用寿命内系统地摊销”。

我国会计准则中规定:固定资产计提折旧时,以月初应提取折旧的固定资产账面原值为依据,当月增加的固定资产当月不提折旧,从下月起计提折旧;当月减少或者停用的固定资产当月仍提折旧,从下月起停止计提折旧。相比之下,我国的固定资产折旧计提更加精确,有利于实际操作。

七、固定资产处置的比较

IAS16对于不动产、厂房和设备项目特别规范了一些内容,如对从资产负债表上注销的资产增加一个条件,即“永久地退出使用并且企业已不再从清理中得到未来经济利益”的固定资产。再如对固定资产清理盈利或损失的处理,对涉及交换、租赁固有定资产清理的处理问题。而我国只是笼统地规定:“企业发生固定资产出售、转让、报废或毁损时,应当将处置收入扣除其账面价值和相关税费后的差额计入当期损益。”

八、固定资产信息披露的比较

不动产管理的特征范文6

关键词:物权法 信贷管理 法律风险 影响

中图分类号:F831 文献标识码:B 文章编号:1006-1770(2007)11-051-03

《中华人民共和国物权法》(下称《物权法》)对物权制度的共性问题和现实生活中迫切需要规范的问题作出了规定,明确物的归属,保护权利人的物权;鼓励物的利用,有利于发挥物的效用。《物权法》的出台是深化改革开放、进一步发展社会主义市场经济的必然要,标志着我国经济、政治、文化、社会建设进入了新阶段。就商业银行而言,《物权法》在担保物权等方面有着较大的变化和突破,给银行业务带来重大影响。

一、《物权法》的出台终结了当前我国担保物权法律规范不统一、内容不完善、甚至相互矛盾的现象,有利于减少银行业务的法律风险和操作风险

《物权法》出台前,我国有关担保物权的法律制度散落于《担保法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、行政法规,甚至一些部门规章、地方规定也对担保物权制度作出规定。出现同一种担保制度在各地操作流程、模式不统一,甚至发生纠纷后,不同地方的司法机关对同一问题的认定和裁判结果也不尽相同的现象。在降低了银行业务效率,增加交易成本的同时,给银行业务带来很大的法律风险和操作风险。《物权法》在总结现有的担保物权法律制度的基础上,对担保物权制度作出了统一规定,并明确《担保法》的规定与《物权法》规定不一致的,适用《物权法》的规定。这必将大大减少由于法律规范自身不统一带来的法律和操作风险。

二、完善了担保物权种类、扩大了担保物的范围,提供了更多担保工具,有利于银行拓宽客户群,调整客户结构,丰富产品线,进而促进业务增长

物权法定原则决定了担保物权的种类只能由法律规定,当事人只能在法律规定的物权种类间作出选择。在这一理念下,担保物权的种类越多,当事人可以选择的担保手段也就越多,交易也就越容易达成。与《担保法》相比,《物权法》不仅完善了现有的担保物权种类,如承认最高额质押,允许当事人将最高额抵押权设立前已存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围。还借鉴国外的先进做法,创设了集合抵押和浮动抵押两种新的担保类型。准许当事人将现有的财产一并抵押设立集合抵押担保,或将现有的及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押设立浮动抵押担保。物权担保种类的丰富,拓宽了银行与当事人间的融资渠道。

在拓宽物权担保种类的同时,《物权法》还大大丰富了担保物的范围。这主要表现在:一是在《担保法》规定的担保物种类基础上,新增了“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”、“现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品、产品”、“正在建造的建筑物、船舶、航空器”、“应收账款”以及“依法可以转让的基金份额”等新的担保物种类。二是规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可抵押,体现了“法不禁止即为允许”的的法制理念,极大地扩展了抵押物的范围。这有利于解决立法滞后于经济生活发展的矛盾,有助于发挥物尽其用的功能,鼓励交易和银行业务的创新。

三、完善了担保物权的设立和实现方式,有利于防范信贷风险,降低交易成本

这方面的规定,主要体现在以下几方面:

(一)确立了统一的不动产登记制度,明确了登记机构的职责。长期以来,由于对不动产抵押登记机构及其职责缺少明确统一的规定,导致实践中,各地确定的有关不动产登记机关五花八门,有的地方规定由同一部门承担抵押登记职责,有的地方规定房地分别在不同的部门登记;有的地方是由承担房地管理职能的土地管理部门或房屋管理部门办理登记,有的地方规定由房地产交易中心等等中介部门承担登记职能,有的地方甚至规定由工商部门承担抵押登记职能。这种规定的不统一,再加上缺少对登记机构职能的明确规定,导致各地在办理抵押登记所需文件资料、登记费用等方面差异很大,不仅加大了交易成本,而且导致出现重复抵押等现象时有发生,甚至影响到抵押权的效力。《物权法》针对现行不动产抵押登记中存在的问题,明确规定国家对不动产施行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。同时规定了登记机构应当履行的职责、不得从事的行为及其违反职责的责任。这些规定必将有利于规范不动产抵押登记,降低抵押设定成本,减少因登记机构不统一带来的风险。

(二)设立不动产预告登记制度,有利于降低不动产重复抵押贷款风险。当事人间签订的买卖房屋或其他不动产物权的协议,在当事人间成立的是债权关系,是将来取得物权的原因关系,在未依法办理有关物权过户或登记手续前,买方等权利人享有的只是请求卖方等义务人履行协议的请求权,属债权范畴。如果卖方等义务人在办理过户等手续前,将不动产再次出售或重复抵押给他人的,将可能损害先与卖方等义务人签订协议的权利人的利益。不动产预告登记制度的确立,赋予了预告登记对抗主义的效力,有效地防止出现 “一房多卖”和“重复抵押”等问题。为保护银行信贷业务安全,特别是个贷业务安全将起到很好的作用。

(三)完善了担保物权实现方式。根据现行的《担保法》规定,担保权人只有在债务履行期限届满未受清偿的情形下,可以与担保人协议抵债或拍卖,协商不成的,通过向法院,确认担保物权。债务人不履行判决时,担保物权人需向法院申请强制执行。在强制执行程序中,人民法院需先委托评估机构对担保物进行评估。这样,担保物权的实现需缴纳诉讼费、执行费、评估费和拍卖费等费用,担保物处置成本极高,在某些情形下,担保物处置所得尚不足以支付有关费用,这种规定对担保权人极为不利。在既有人保和物保时,特别是债务人自身提供物保时,规定“物保先于人保,需先处置担保物“,这更限制了担保物权人的选择权,有悖于担保权人设置担保的初衷。《物权法》对上述规定进行了修正,这主要表现在:一是在担保物权的实现条件上,该法允许当事人自行约定实现担保物权的情形并不仅限于债务人不履行到期债务;在实现途径方面,该法规定当事人不能就实现方式达成一致时,权利人可以直接请求法院拍卖、变卖担保财产而非必须通过诉讼程序。二是在既有人保,又有物保时,《物权法》规定,当事人可以自行约定担保实现顺序,缩小了保证人的先履行抗辩权。

四、确立了不动产物权的善意取得制度,有利于稳定财产流转过程中的法律关系,维护银行担保权人等善意第三人利益,有利于遏制物的担保人与第三人恶意串通损害银行权益的行为,防范信贷风险

善意取得,亦称即时取得,是指无处分权人擅自处分财产权于第三人,如第三人在有偿取得该财产权时出于善意,即依法取得该财产权。善意取得制度作为民法物权中的一项重要制度,为各国立法所普遍接纳。我国现行民事立法尚未建立完整的善意取得制度,严重影响了财产流转的稳定性,及善意第三人的合法权益,甚至成为一些人恶意诈骗的工具。从银行的角度看,善意取得制度的缺失,直接影响到银行担保物权的稳定性及依据其取得的优先受偿权。这主要表现在:一是无处分权人设定抵押、质押等行为一旦被认定无效,将直接导致担保物权被认定无效,致使银行等担保权人对担保物丧失优先受偿权,设置担保的目的落空。二是在一些担保人或担保物涉嫌犯罪的经济纠纷案件中,存在着对银行等善意第三人和刑事追赃间谁的效力优先的问题。由于现行法律对此缺乏规定等多方面因素的影响,往往导致影响等善意第三人的权利得不到保护。

《物权法》第106条明确规定了物权的善意取得制度,根据该条的规定,动产或不动产的所有权的第三人可以善意取得;其他物权,当事人也可以善意取得。这意味着与银行信贷业务密切相关的担保物权,只要符合《物权法》第106条规定条件,银行等担保权人是可以依法善意取得的,银行可以据此来主张无处分权人处分行为的有效性,对抗刑事追赃行为,主张优先受偿权或所有权,维护银行的合法权益。

我们在看到《物权法》的进步和创新的的同时,也要看到其一些规定给银行业务带来的风险,需要我们特别关注:

(一)担保物权种类和担保物范围的扩大提供了业务增长机会,也伴生了新的风险。以各方关注的动产浮动抵押为例,该制度被视为极大地拓宽了中小企业的融资渠道,促进银行信贷投放,但应当注意的是,该制度下的抵押标的物具有变动、不特定的特征,银行现行的授前风险评估及授后风险控制都需要调整以适应其特点,防范风险。

(二)在建立健全一系列配套的制度规则之前,《物权法》尚不能有效发挥其作用。如,该法规定了不动产统一登记制度,有利于简化担保手续、有效公示物权,但短时间内尚不能实现该制度而仍将持续目前多头登记、手续繁复的局面。又如,该法允许以法律行政法规未禁止抵押的财产设定抵押,但在相应登记制度未建立完善的情况下,银行接受这些财产抵押仍有相当的风险。再如,该法简化了担保物权的实现程序而有利于银行,但在民事诉讼程序未相应修改前,该制度并无实施之可能。

(三)要充分注意《物权法》对债权人权利的限制。该法总体上来说是加强了对债权人的保障,但在具体规则上,仍有一些限制债权人权利的新规定,如,缩短了抵押权的行使期间。根据担保法司法解释的规定,担保权人可以在主债权诉讼时效届满后两年内行使抵押权,而《物权法》规定,抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。又如,有关物权归属和内容以不动产登记薄为准的规定,这就要求,银行在确认担保物权属内容时,不能仅依靠担保人提供的有关不动产权属证明记载的内容,而是需向登记机关了解核实有关物权的归属和内容,避免因不动产权属证书与登记薄记载内容不一致带来的风险。再如,在有关质押担保财产范围的规定方面,规定“法律、行政法规规定的其他财产权利可以出质”,这就意味着能够质押的财产必须有明确的法律、行政法规的规定依据。目前实践中一些地方性规定中允许质押的财产,如“出租车牌照经营权”质押等存在质押无效的风险。等等。

(四)要及时调整完善规章制度及合同文本。顺应法律对担保形式、担保财产范围的创新规定,比如动产浮动抵押、最高额质押、应收账款质押、可转让的基金份额质押等,银行要积极开发新产品,尽早制定业务办法、操作规程及合同文本。针对《物权法》对现行担保法律制度的修改,要及时修订内部流程及合同文本,适应新的要求,切实防范风险。