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电子合同主要条款范文1
[论文关键词]点击合同；不公平条款；合法权益；规范
在当今的信息社会，计算机技术的发展推动了网络交易的普及，我国逐渐迈入了电子商务时代，电子商务发展的程度开始成为衡量一个国家现代化水平和综合国力的重要标志。点击合同作为电子商务的重要组成部分，本质上属于格式合同，但又具有不同于传统格式合同的特点。它的出现不仅是一场交易方式上的革新，也改变了人们的交易理念，对人们的生活和工作产生了深远的影响。
一、点击合同的定义
在电子商务活动中，特别是在B2C的网络交易活动中，商品或服务提供者会与成千上万的消费者或用户签订合同，这时，为了节约交易成本、提高交易效率，商家通常在交易中通过事先拟定合同条款，当消费者网上购物、申请免费邮箱或在线下载软件时，要求消费者填写个人资料并点击“同意”按钮后才能完成交易或享受服务，这就是点击合同。
点击合同是一种电子化的格式合同，它是电子商务发展之后的产物。点击合同经历了由传统的格式合同到拆封合同再到点击合同的形式演变过程。格式合同是指由一方当事人事先制定的，并适用于不特定的第三人，而第三人不得加以改变的合同。拆封合同是指计算机软件销售商在出售其软件产品时，经常采用的印刷在封装好的软件包装上或保存于软件包装内的格式合同条款，主要应用于计算机软件的销售中。
在交易电子化以后，为了进一步简化交易，在网络交易中开始将拆封合同予以电子化，即采用点击合同。点击合同是指在电子交易的过程中，提供商品或服务的一方为了重复使用而预先以电子数据信息的形式拟定，规定双方之间设立、变更、终止民事权利义务关系的条款内容，另一方通过计算机互联网点击并完全接受该条款内容以确立交易关系的协议。点击合同通常在两种交易活动中使用，一种是以有形的商品为标的物的商品交易活动，这种交易一般是有偿的，如在京东商城购买日用品、在当当网上买书等；另一种是以无形的信息、服务或软件为标的物的服务活动，这种交易一般是无偿的，主要包括在线下载软件、申请免费邮箱等活动，用户通过点击同意按钮即可在线享受服务。
可见，点击合同是传统的格式合同发展到一定阶段的产物，适应了商品交易电子化的需要，在新时代下呈现出独特的优势，具有交易过程的虚拟性、要约和承诺存储的多层次性、意思表示的不可更改性等特点。点击合同与拆封合同一样，都是通过消费者一定的行为（打开或点击）完成合同的订立过程。但二者的使用范围不同，拆封合同只用于软件等商品买卖活动，点击合同适用于买卖活动与非买卖活动，包括商品等有体物的买卖活动，又包括下载免费软件、使用免费邮箱等无偿服务活动，因此其适用范围大于拆封合同。
二、点击合同存在的法律问题
点击合同为用户或消费者进行网络交易活动提供了便利的条件，如购买商品、下载软件、申请邮箱等。但在实践中，网络公司通常会利用其优势地位在点击合同中制定不公平、不合理的格式条款，如隐私权条款、免责条款、法律选择条款、法院管辖地条款等，给用户或消费者强加不公平的义务。下面，笔者将从腾讯QQ、网易、淘宝等网络服务提供商制定的格式条款出发，结合我国法律的相关规定，找出其中存在的法律问题及立法的不足之处。
（一）点击合同的内容：格式条款的单方附从性以及不公平条款提请注意方式的隐蔽性剥夺了消费者的知情权和自由选择权
在现实的网络交易中，很多商家利用其优势地位，故意钻法律的漏洞，制定明显不利于消费者的格式条款。有的商家规定了单方变更或终止合同的条款，如2010年“3Q大战”中腾讯公司单方停止软件服务的依据就是QQ软件中《软件许可及服务协议》第2.1条款的规定，其单方解释认定了奇虎360软件为“外挂”软件，从而有理有据地停止了对用户的服务；有的商家规定了不公平的免责条款，如注册淘宝用户时出现的《淘宝网络服务许可协议》第6.1条款规定：“淘宝对淘宝平台服务不作任何明示或暗示的保证，包括但不限于淘宝平台服务的适用性、没有错误或疏漏、持续性、准确性、可靠性、适用于某一特定用途”；有的商家明确规定了法律选择条款，如迅雷7中的《软件许可协议》5.2条款规定：“若用户和迅雷之间发生任何纠纷或争议，首先应友好协商解决，协商不成的，用户在此完全同意将纠纷或争议提交迅雷所在地法院管辖”；有的商家虽然规定了隐私条款，但违背了合理使用用户信息的规定，等等。这些不公平的格式条款明显偏向商家，将不公平的义务强加给消费者，严重侵犯了消费者的自主选择权。
笔者通过对淘宝、迅雷、网易等网络服务提供商提供的合同条款进行仔细地分析，发现这些公司在不公平条款提请注意的方式上也存在很多问题。如迅雷7的《软件许可协议》中，对用户的隐私权条款、免责条款、法律选择条款等关乎用户切身利益的规定都没有以粗体、大号字或加下划线等形式突出显示，用户很容易忽略掉其中不公平的内容，从而威胁到自身的利益。还有《网易通行证服务条款》中的规定字体细小（通篇采用小五号的字体），内容冗长，用户在注册邮箱时不易阅读，有的用户甚至未加阅读就直接点击“同意”按钮，这时商家很容易钻法律的空子设置不公平的条款侵犯消费者的权益。此外，在注册淘宝用户时，《淘宝网络服务许可协议》是以超链接的方式设置在填写资料页面下方的，用户只能点击该链接才能查看条款内容；且该协议字体细小，以“同意协议内容”为默认方式，用户稍不注意就会忽略协议的内容，这样就给商家设置不公平的条款提供了可乘之机。
（二）点击合同的订立方式：极大地限制了用户的自由，无法保障用户对要约、承诺的撤回、撤销权
通常情况下，提供服务或从事商品交易活动的商家会事先拟定对自己有利的格式条款，并利用技术手段将用户的选择权缩小（同意或不同意），以最大化自身的利益。比如在注册网易邮箱时，用户只有点击“同意接受服务条款”完成注册才能享受邮箱的服务；在注册淘宝用户时，《淘宝服务协议》以超链接的方式置于页面下方，并以“同意接受协议内容”为默认方式，用户只能选择同意才能完成注册；在下载迅雷后，系统会默认在用户的电脑中安装迅雷播放器、迅雷影音等相关插件，如果用户拒绝，就会提示用户如果不安装会导致软件无法运行等等。正如美国学者乔治·派克所说：“所有这些使用电子资源的协议（包括点击合同）的一个共同特点就是它们均是极其单方面的。也就是说，你在订立这些内容固定的协议时，要么全部接受，要么全部拒绝（take it or leave it）。”
由于点击合同采用数据电文的方式订立，数据电文传输的速度很快，尤其是在商家设置了自动回复系统时，商家的服务器会在收到用户答复的同时发出合同订立的通知。因此，用户在事实上不可能行使合同法赋予的要约、承诺的撤回权和撤销权。
（三）点击合同的履行：交易过程的虚拟性导致交易的风险较大，且举证责任不公导致消费者难以行使求偿权
根据我国《合同法》第十条的规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。点击合同作为一种合同形式，当事人在缔约时也应具有相应的民事行为能力。但点击合同的一个特点是交易过程的虚拟性，当事人不进行面对面的协商，只能在网络这个虚拟环境中模拟“面对面”的交易方式，由消费者通过不断的点击行为与商家的人（网络服务器）进行交易。在网络环境中，商家无法知晓对方的年龄、精神状态，也无法从对方提供的授权委托书和印鉴中判定对方有无相应授权，即使商家要求消费者输入身份证及出生年龄等个人信息，仍难以防止身份造假。这样会影响交易安全，大大打击商家网上交易的积极性，进而阻碍电子商务的发展。
三、规制点击合同的建议
根据我国现行立法，点击合同存在的问题一般是按照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条对格式条款的规定来解决的，除此之外，我国《消费者权益保护法》第七条、第八条和第三十二条也作出了相关规定。但网络点击合同作为新型的格式合同，具有不同于传统格式合同的特点，因此光靠现行法律的规定是不足以解决问题的。为了解决点击合同存在的问题，促进电子商务健康的发展，现结合国际上先进的立法经验提出以下建议：
（一）点击合同订立前：从技术上对交易双方进行身份认证，并明确经营者对其资信公开和合同内容的提请注意义务，切实维护交易安全
1.身份认证：建立官方管理的互联网认证机构
美国建立了一种认证机构，这种认证机构有三种类型：官方机构管理型、民间合同约束型与行业自律型。[5]由于我国目前电子商务发展还不成熟，有的学者认为应当建立一个由官方管理的互联网认证机构，当用户进入电子商务市场时，由认证机构按网上交易的要求核实该用户的真实身份，签发一份“电子证书”，其中包括身份证明、网上交易种类、支付能力证明等，以后该用户进行任何交易都要附带这份电子证书，用来说明他作为电子商务主体的合法性。同时，也把交易对方是否认真核对电子证书作为其主观是否善意或者是否己尽必要注意义务的判断因素之一。电子证书的功能相当于工商行政管理部门颁发的营业执照，这份电子证书同样要经认证机构的定期审核，以保证其有效性。
2.内容审查：经营者公示和提请注意的义务
日本对点击合同订立前经营者的义务做出了相应的规定。日本《访问交易法》第3条规定，“经营者在开始进行访问交易之前，对于消费者必须明确提供经营者的姓名或企业名称、商品或服务的种类。在消费者申请购买所推销的商品时，经营者必须向消费者交付有关书面文件”。《访问交易法》第4条对书面文件的内容做出了具体规定，具有可操作性，充分保障了消费者的知情权，有利于维护交易安全。
我国可以参考日本的做法，结合我国当前立法不足的现状，在合同法中明确商家公示、提请注意的义务以及消费者审查合同的权利（在涉及大宗交易时，应要求商家提供合同的书面文件），这样可以为消费者维权提供可靠的法律依据。此外，为了从源头上防止不公平交易的发生，我国行政机关特别是工商行政管理机关应当积极地行使职权，对网络商家制定的格式条款的订立、修改实行备案制度，可以提供格式合同范本为网络交易提供指引。同时，还应当建立对点击合同条款的预先审查制度，充分发挥行政监督的职能，对发现商家有违反公平、诚信原则的行为可以直接赋予行政机关一定的裁量权，有效地保障消费者的知情权和公平交易权。
（二）在点击合同订立时：在立法上明确网络用户明示同意的标准，保证用户根据其意志订立合同
美国统一州法委员会于1999年制定的《统一电子交易法》对格式条款的内容、注意方式、同意的形式都做了细致的规定。如《统一电子交易法》第12节规定了明示同意的标准：“如果消费者主动去了解合同条款或在有审查合同条款的机会时阅读合同条款达到以下程度时，视为消费者明示同意合同条款：（1）自动表明同意合同或合同条款；（2）消费者有目的性的行为或合理的声明足以使电子人通过行为或声明了解消费者同意合同条款的意思表示。”我们应该借鉴美国的做法，在《合同法》或《消费者权益保护法》中做出适当的修改，明确消费者在点击合同中明示同意的标准，确保当事人根据真意订立合同，这样可以充分保障消费者的自由选择权和公平交易权，也有利于减少商家的交易风险。
（三）在点击合同订立后：通过设立在线投诉网站和善良理性基础上做出的司法判例来解决纠纷
1.建立在线投诉网站
美国为解决网络交易的纠纷引入了在线争议解决机制，即争议解决的全部或主要程序都在互联网上进行的争议解决方式。在争议解决的过程中，当事人之间及当事人与争议解决机构之间不进行面对面的会面，从争议解决程序的发起到进行裁判或协商，甚至有关费用的支付都通过网络技术来实现。该机制的具体运行程序是：当电子服务合同的格式条款出现争议时，用户可以向在线争议解决机构发出申请书，由该机构就被诉的格式合同条款结合相关的调查研究做出权威的解释，通过在线调解和在线仲裁的方式解决纠纷，最后由有关的司法权威部门设置一个裁决机构做出有约束力的判决，引导案件快速有力地解决。这种解决争议的方式不仅方便有效，还有利于保护当事人的隐私。
我国的电子商务发展水平还不成熟，法官的专业素养还不足以应付大量的网络纠纷案件，可以借鉴美国在线争议解决机制方便快速的特点，建立权威的在线投诉网站，即在各个地方设立分支机构，当用户在网站上投诉时，投诉资料会被自动地转发到被投诉电子商务经营者所在地的分支机构处，由该机构代表用户与经营者协商解决纠纷。该方式使用户不再费时费力去寻找电子商务经营者的住所地，只需要在网站上投诉即可，大大减轻了用户的诉讼成本，客观上有利于监督经营者依法办事。等到我国电子商务发展水平和法官的专业素养足以独立处理网络纠纷案件时，建议借鉴美国的做法，引入在线争议解决机制，在线解决纠纷，这样有利于节约司法资源，降低用户的诉讼成本。
2.最后的救济：司法判例
美国的电子商务发展水平很高，在解决网络交易纠纷方面建立了完善的司法体系，美国作为一个判例法的国家，做出了很多经典的司法判例，对以后的判决产生了深远的影响。1998年，美国加州北区联邦地方法院于Hotmail Corporation .v. Van Money Pie， Inc.一案中，就做出了首例确认点击合同效力的判决。
我国司法机关可以借鉴美国的做法，根据点击合同的特殊情况灵活地处理纠纷，对于举证责任分配不合理的问题，应该采取与一般举证责任不同的举证原则。首先，在当事人能够举证时，适用一般的举证原则。如果根据合同情形当事人不可能举证，则要求对方当事人举证，也就是适用举证责任倒置原则；如果当事人不承担举证责任，也不能否认对方的请求，则推定对方的请求成立；其次，对于网络合同的一些特殊主体，如网络服务商，由于其在交易活动中处于优势地位，应该明确规定其举证责任，一方面使举证主体承担与自己从事的业务相应的责任，另一方面以利于诉讼纠纷的解决；最后，由于这种证据的特殊性以及存储器存储空间的有限性，我们只能要求举证主体在其能力的范围内以及有效的时间范围内承担举证责任，也就是要求举证人只对自己服务器能够存储的合同内容负责举证，而不对合同的生成负责举证。比如可以根据服务商的服务条件要求，参照我国其它的法律规定，规定一个合理的期限，使当事人的举证责任更合理，也利于当事人举证责任的承担。
电子合同主要条款范文2
点击合同，是指由商品或服务的提供人通过计算机程序预先设定合同条款的一部分或全部，以规定其与相对人之间法律关系，相对人必须点击“同意”键后才能订立的合同。作为一种特殊的合同形式，点击合同伴随着电子商务的产生而产生，其特殊之处在于必须通过点击行为（一般是点击“同意”）才能完成缔约。作为一种最为典型的电子格式合同，点击合同集电子合同与格式合同之所长，不仅顺应了电子商务的发展，而且有利于进一步提高交易活动的效率。但与此同时，我们更要清醒地认识到，建立在意思自治基础上的“合意”为合同关系建立的根本，而点击合同的出现极大地冲击了这一观念，为维护民商事领域的平等与公平价值的实现，我们更应从另一面来看待点击合同的特征，其主要表现为：
1、主体的虚拟性。在网络环境中，点击合同当事人的主体身份往往具有很大的隐蔽性、虚拟性和不易确定性，这给相对方的维权以及行政机关的有效监管造成了一定的困难。主体的虚拟性，使双方当事人不平等的地位更加明显，对广大客户利益的潜在损害也更加隐蔽。
2、意思表示的不可更改性。点击合同通过数据电文形式完成合同签订过程的，数据电文的传输速度极快，尤其是电子交易系统往往使用了自动回应系统，从而使对其的撤回与撤销在事实上变得不可能，进而使得当事人很难去行使法律所赋予的撤回权和撤销权。
3、合同条款的附从性。虽然点击合同的提供方向相对方提供了合同条款，但相比较于传统书面的格式合同，点击合同的条款更不易发觉，形式甚为隐晦，主要表现为：格式条款中所包含的免责内容不以合理的方式提请用户注意；提供的条款冗长，使合同使用方难以注意到隐蔽其中的不合理、不公平内容，或以繁琐的表达方式削减合同使用者阅读的兴趣，以达到蒙混过关的目的；以细小文字表述不合理、不公平条款，使之不易阅读而令阅读的人放弃阅读；将合同条款另置于其他网页或另行链接且不加以说明，使相对方无从了解，等等。如此这般，致使公众基本上没有很好的耐心去研究及注意即点击同意，忽略了合同条款中隐藏的不公平、不合理内容。此心理正中格式合同提供者的下怀，难以保证双方在缔约中平等地位的实现。
二、点击合同的成立与生效
（一）点击合同的成立。与传统的合同成立规则不同，在许多点击合同中事先设定的合同条款内容（要约）是面向所有网络用户开放的，面对的是数量众多、不特定的群体，其中包括潜在的、愿意做出承诺的人，而不是特定的受要约人。而且，在点击合同中，要约与承诺的方式也与传统方式不同。虽然点击合同与传统的合同理念有些格格不入，但我们仍然应该明确，作为契约的现代化表现形式，点击合同的订立过程中同样存在着要约和承诺，依然可以用要约与承诺理论来解释。
合同条款的附从性，决定了点击合同的成立应依照要约的规定。根据意思自治原则，要约人有权在要约中明确规定作出承诺的方式，如行为。在点击合同中，要约或相关条款中可能包含了“点击这里视为同意要约”、“请点击同意”、“同意”或“不同意”等表述，只要对方完成了要约人在要约中规定的承诺行为，就视为承诺，从而点击合同得以成立。实践中，由于点击合同是通过预先设置程序运作，可以设置诸如表示确认意思的“两次点击”，或者点击后按“确认”键等程序，为合同接受方提供审查有关合同条款的机会，进而使得接受方在点击一次后还有纠错的余地，因而较易为接受者认同，这也在一定程度上反映了合同双方的“合意”。
（二）意思表示的撤回与撤销。在点击合同的成立过程中，要约的撤回、撤销，以及承诺的撤回也是值得注意的问题。点击合同通过数据电文形式完成合同签订过程，数据电文的传输速度极快，尤其是电子交易系统使用了自动回应系统，从而使对其的撤回与撤销在事实上变得不可能，进而使得当事人很难去行使法律所赋予的撤回权和撤销权，这对意思表示作出方或许是不公平的。为了消除这种不公正，法律可以作出特别的规定，在不损害对方利益的前提下，对意思表示作出方加以保护，以平衡双方当事人的利益。
从合同法的规定来分析，要约在到达受要约人之前是可以撤回的，而对于撤销，在受要约人考虑期满前即受要约人承诺前，要约人也可以撤销要约。因此，考虑期的时间长度和受要约人的回应速度是要约人能否撤销的关键。而在点击合同中，要约人采用电子自动交易系统从事电子商务，一经承诺，要约人是没有机会来撤销要约的。基于公平考虑，笔者认为，只要系统记录没有显示相对方已经作出承诺，那么可以推定承诺的意思即未发出或受要约人未收到要约通知，相应的要约人是可以撤销或撤回要约的，但此种效力不应溯及已经成立的合同。当然，满足《合同法》第19条情形的，要约人不得撤销要约，同时如果构成缔约过失责任的，受要约人的信赖利益应该得到保护。
点击合同中，当事人在网页上用鼠标单击确认图标成交，其过程十分短暂，甚至是在瞬间完成的，交易者在用鼠标单击时，可能会因各种原因而发生错误，也可能因为用鼠标单击时间短暂而未对合同条款进行仔细的思考，因此，用鼠标单击成交时，承诺人的意思表示可能并不完全真实。但是，在电子商务在线交易中，承诺撤回存在着与要约撤回一样的问题。虽然法律并不禁止承诺的撤回，但是通过网络通信订立合同在实际上不存在撤回的问题。
（三）点击合同的生效。合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力。我国《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”合同成立属于事实判断问题，而合同生效属于法律价值判断问题。已经成立的合同，必须具备一定的生效要件才能产生法律效力。学者们一般认为，合同生效的要件有以下几个：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、合同的内容和形式合法，不违反法律与社会公共利益。对于点击合同而言，只要符合合同生效的要件，就可以发生法律效力。其中，就后两个生效要件比较容易把握，没有相反证据，经过了要约和承诺的点击合同应认定为合同双方的真实意思表示。数据电文被我国《合同法》确定为书面形式的一种，具有合法性，而点击合同内容的合法性与其他合同无异。在电子合同生效方面，我们重点是要对如何判断行为人是否具有相应的民事行为能力进行分析。
三、点击合同的法律规制
目前，我国还没有法律对点击合同加以专门的规定，司法实践往往也是按照一般的合同法律制度来处理，这不利于准确、公平地处理越来越多的点击合同纠纷，行政机关对此也缺乏有效的监管。对点击合同的规制不仅需要从立法上予以规范，同时还需要从司法、行政上入手，共同维护点击合同的公正、公平。
立法上，虽然我国《合同法》分别从对格式条款的限制规定（第39条第1款）、无效条款的规定（第40条）、合同条款的解释（第41条）等方面对一般格式条款加以规制，但由于点击合同形式上的特殊性，立法中应进一步明确其特殊规则。因此，建议在未来《合同法》的修订中，应列出专章对电子格式合同（包括点击合同）的相关问题进行系统的法律规制。同时，在将来的《电子商务法》或《电子合同法》的立法中将点击合同、拆封合同等纳入新型电子格式合同予以规制。点击合同的立法规制应立足于对合同中存在的不公平、不合理条款进行强制性管理，尤其是对违法行为应通过立法予以规制，保护消费者的合法权益，维护法律正义，减少网络行为的盲目性。
除了在立法层面对点击合同规制外，借鉴国外的司法判例和司法解释来加强点击合同的规范化管制，对保护广大网络用户利益具有重大现实意义。如，美国第一个确认点击合同效力的判决是1998年发生于美国加州某法院的Hotmail公司诉VanMoney一案中。在我国，也出现了相类似的案例，如2001年的易趣网络信息服务（上海）有限公司诉刘东亭案，也承认了点击合同的效力。在出现法律空白或漏洞时，应当允许法官在运用辨证推理后适当地造法，依法充分行使自由裁量权，实现实质公平。
电子合同主要条款范文3
关键词：EPC 电子工程 合同风险
中图分类号：F715文献标识码： A
一、引言
国际EPC总承包模式在外资项目中已被普遍采用，在石油、化工领域甚至已成为主流模式。但在电子工程领域还未普及，近几年EPC模式所占比重逐渐加大，与传统的施工承包模式相比，其项目收益更高，同时所伴随的风险也更大，需要承包商通过各方面能力的提升与增强，才能够有效实施项目并达成既定的项目收益目标。
本文通过对EPC工程总承包模式项目管理的整体介绍，通过分析电子工程采用EPC模式的可行性、优略势，并分析EPC工程各阶段合同风险管理及防范的关键要素与环节，从EPC总承包商的角度提出电子工程EPC项目的合同风险预防措施与解决方案。
二、EPC模式与传统模式的的优略势分析
1、传统模式简介
所谓传统模式是指业主自营管理的传统项目管理模式，通常采用平行发包的模式，套用EPC的概念，将设计、采购、施工按照项目进度依次选择不同承包商实施，即E+P+C方式进行招投标及合同管理。这种模式有利于利用业主现有资源和条件，实现行政协调。
2、传统管理方式的不足
（1）业主直接委托设计、施工、供货及监理等开展各项工作。业主直接管理项目。既是投资主体，又是管理主体，承担了所有风险。
（2）工程建设各个阶段、各个部分之间的界面管理工作量大而复杂，业主需要较庞大的管理机构和人员。
（3）业主为生产型企业，产品才是“主业”，工程建设只是阶段性工作，或称为“辅业”，按照“做强主业，分流辅业”的要求，项目建成后，管理人员存在“转岗分流”的后顾之忧。
3、新型模式
新型模式即以EPC为代表的专业化模式，通过与专业公司建立合同关系，将项目管理工作整体委托给EPC总承包商，由EPC总承包商具体负责项目实施。
4、新型模式与传统模式的对比分析
对比要素 传统模式：业主+（E+P+C） 模式三：业主+EPC
（1）业主机构 大 小
（2）项目管理专业化 低 高
（3 ）设计的主导作用 不能发挥 能充分发挥（一个主体）
（4）EPC的协调 分离、外部协调 统一管理、内部协调
（5）项目管理经验 一次性 专营，经验丰富
（6）项目管理技术 水平低 水平高
（7）进度控制 难交叉 能合理深度交叉
（8）费用控制 难控制 能主动控制
（9）质量控制 各管各的质量 全面控制质量
（10）投资效益 差 好
（11）风险 业主大，承包商小 业主小，承包商大
（12）业主效果 事繁，效益差 省时、省钱、省力
三、电子工程采用EPC模式的可行性分析
电子类工程由于具有如下特点，故更适合采用EPC模式。
1、项目多、分布集中
近年来，电子类项目越来越多，且多集中东部沿海及发达地区，产业集聚效应日益显现。专业的EPC工程承包商得到了快速成长，目前国内有能力以EPC模式承揽电子项目的工程公司已逐步发展和壮大，也得益于近年来电子行业的蓬勃发展。
2、技术密集、项目规模大、投资强度大
最能代表电子产品制造业的是集成电路和平板液晶显示器生产项目，这些项目需要有比较大的投资才能产生规模效应。由于技术密集，传统的施工企业以不能满足电子项目全过程工程管控的需要，以设计院为龙头，整合行业资源，以EPC模式则更能满足电子项目的技术要求。
3、项目建设周期短
电子产品技术发展快，市场变化快。为产品尽快占领市场，进而获得最大的投资效益，一般电子工程建设周期都非常短，“边设计、边招标、边施工”的“三边工程”较多。EPC项目组织架构简单，项目推进速度明显快于传统模式，能够帮助业主尽快投产。
4、成品率要求高
电子产品的成品率是电子企业的生命线，厂房建设水平直接影响后续的产能及良品率，进而影响企业的利润率及投资回报率。EPC模式，内部衔接紧密，技术方案能更有效且准确的实现，更易尽快达成生产所需的环境要求，保障产品的成品率。
四、电子工程EPC模式的主要合同风险及应对措施
1、合同条款风险
合同条款应本着平等、公平、诚实信用、遵守法律和社会公德的原则。但合同类型选择不当，合同文本不明确导致不平等条款、定义和用词含混不清、意思表达不明等各种合同条款风险频现，更有可能升级为法律风险。
应对措施：
（1）选用合适的合同文本，国际工程一般选用FIDIC的银皮书，国内工程可选用《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》，成熟的工程公司也可在已有的模板基础上进行修改，这也是优秀的EPC总承包公司提高市场竞争力的方法之一。
（2）强化谈判前的合同风险审核，对合同条款进行划分，明确哪些是主要责任条款、次要义务条款、提示条款、待定条款和默示条款等，针对不同类型的条款采用不同的方法，进行不同等级的风险审核。
2、合同管理风险。
合同管理是EPC总承包商获利的关键手段，不善于管理合同的承包商是绝对不可能获得预期效益的。利用合同条款保护自己的合法利益，扩大受益，就要求承包商具有全面的知识和熟练的技巧，善于开展索赔与反索赔。
应对措施：
（1）强化合同管理意识，合同管理不只是合同工程师的个人行为或个人职责，合同管理是团队共同努力，互相配合的结果。因此做好合同交底，分解合同管理任务就十分重要。
（2）做好合同管理的前期策划，合同签订前，总承包以拿项目的经营活动可以称为“一次经营”，合同签订后，总承包商为完成合同目标，提高项目收益的活动可统称为“二次经营”，二次经营的过程就是化解合同风险的过程，合同签订后，深入分析合同风险，制订详细的二次经营策划，就成为了EPC总承包商获利的关键手段。
3、合同价款风险
EPC合同一般为总价合同，总承包商承担工作量和报价风险。承包商按照合同条件和业主要求确定的工程范围、工作量和质量要求报价。但业主要求主要是面对功能的，面对结果的，没有明确的工作量。总承包合同一般规定：工程的范围应包括为满足业主要求或合同隐含要求的任何工作，以及合同中虽未提及但是为了工程的安全和稳定、工程的顺利完成和有效运行所需的所有工作。因此总承包商在投标报价时工作量和质量的细节是不确定的，这就是EPC模式高风险伴随高利润的魅力所在。
应对措施：
（1）做好类似工程的报价及结算数据积累，EPC工程，一般在方案阶段就开始报价，签订合同时是没有具体施工图的，方案报价更多是指标性报价，这样类似工程的参考价就显得尤为重要，重要指标对应的概算报价，就成为衡量项目能否收益的关键指标，也成为EPC总承包商敢于承接类似工程的核心竞争力。
（2）善于利用业主的方案修改进行变更索赔，EPC合同为总价合同，为方案报价，相对应的是业主提出的功能要求及项目目标，由于电子类项目的工艺条件复杂，工艺条件的修改在所难免，善于利用这些修改，将已有的合同价款风险通过合理的变更索赔予以化解，是成熟EPC总承包商应有的商务能力。
五、结语
EPC工程总承包模式是应市场的要求而推行和发展的，由于电子类工程的特点，这种模式必然将在实践会有更多的运用。对于EPC总承包商来说，EPC模式无疑是对自己管理水平的一项挑战，有机遇更充满了风险。如果也只有EPC总承包商在合同风险管理中采取有效的措施，才能在合同双方的博弈中占据有利的地位。
参考文献
电子合同主要条款范文4
论文摘要：银行卡是现代金融创新中应运而生的一种电子支付工具，较之传统支付工具，存在的一个突出问题就是电子信息数据的安全。随着银行卡业务的发展，银行卡信息安全问题越来越突出，各类银行卡犯罪日益呈现出集团化、国际化、高科技化的特征，银行卡信息和密码被窃的事件也屡见不鲜，那究竟谁该对银行卡的信息安全负保障义务?是持卡人?还是银行?另外，各家银行纷纷规定了”凡是通过交易密码发生的一切交易，均应视为持卡人亲自所为，银行不应承担责任”，这一条款的效力又是如何?本文拟从合同法的角度对这些问题做一探讨。
一、银行与持卡人之间的法律关系
银行卡是由经授权的金融机构(主要指商业银行)向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。银行卡包括信用卡和借记卡，卡的功能不同，银行与持卡人之间的法律关系就不同，但归根结底银行与持卡人之间主要是平等的合同关系，它是在自愿基础上通过一系列协议而建立起来的服务关系。这种合同往往有单据化、标准化得特点，由银行印制提供的文本、单据包含大量的格式条款。银行与持卡人之间的合同关系的特殊性还表现在，除了合同之外，银行与持卡人还要遵守法定权利与义务，行业惯例等，包括交易安全、隐私保护等银行对客户的附随义务。
二、银行对持卡人的信息安全保障义务
根据《银行卡业务管理办法》第五十二条第一款第六、第七项的规定，发卡行有义务”在有关卡的章程或使用说明中向持卡人说明密码的重要性及丢失的责任”，”发卡银行对持卡人的资信资料负有保密的责任。”由此可见，银行对持卡人的信息安全是有说明和保护责任的，银行卡背后的信息不仅关乎持卡人的个人隐私资料，更直接关乎持卡人的财产权益。银行之所以对持卡人承担信息安全保障义务，主要是基于以下几点理由：
首先，合同交易方式电子化的要求。银行与储户的传统纸质化交易中，银行的工作人员在柜台的义务主要是核对储户的纸面化的存取款凭证和储户的身份证件、签名、印章等身份证明，以保障储户资金支付的安全。而现代银行和储户的电子化交易是通过银行提供的机器进行的，只要是客观上输入了储户的信息和密码，机器就视为是储户本人在进行交易，哪怕该信息和密码是盗取的，机器也无法识别。因此，银行对储户资金支付安全的保障义务就应相当扩张至对储户信息和密码的保障。而随着传统的柜台交易场所逐渐向无人化的交易场所延伸，如自助银行等，相应地，银行对这些交易场所也负有保障储户交易信息安全的义务。所以在各大银行的ATM机都会有摄像头，有明显的警示告知。
其次，收益与风险相一致的要求。电子化交易下，不法分子只需窃得储户的信息和密码，即可盗得储户的存款，而避开银行对取款人身份的书面审查。对这种风险的防范义务，应当由从这种风险中获益的人承担，这符合收益与风险相一致的原理。银行和储户从电子化交易中均有获益，但储户作为消费者其得到的是交易的便利和快捷，而银行作为经营者，直接获取的却是经济上的收益。银行交易的便利和快捷、银行经营环境和条件的改善，为银行吸纳存款和增加盈利提供了机会和空间，银行作为从危险源中获取经济利益者应当负有制止危险的义务。第三，危险控制理论的要求。根据危险控制理论，谁能更经济、合理和有效地控制危险，谁就应当承担控制潜在危险的义务。银行作为经营者对自己的服务设施、设备的性能和服务场所的安全情况比储户有更多的了解，也具有更加强大的力量和更为专业的知识，更能预见可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的措施防止危险的发生。例如，银行可以动用适当的人员对自助银行进行巡逻，可以配置监控摄像设备，减少不法分子的可乘之机；可以通过明示自助银行门禁的使用说明：可以向储户提醒犯罪分子可能采取的手段，提高储户的防范意识；还可以通过在磁条信息上增设偏移量或将磁条卡换成芯片卡，以有效识别银行卡的真伪。
第四，合同法社会本位理念的要求。合同法社会本位理念强调对消费者权益的保护。美国《电子资金划拨法》和E条例明确规定，即使在储户存在疏忽而导致他人利用银行卡和密码窃取存款的情况下，该责任也并非一概由储户自己承担。由此将银行卡冒用的风险在金融机构与消费者之间进行分担，在保护消费者和金融机构的利益之间找到了适当的平衡点，给与了消费者更多保护。
总体来说，银行对储户的信息安全保障义务具体包括但不限于以下义务：(1)危险提示义务。银行应当对各种可能出现的不安全因素以及可能造成的伤害向储户作出明显警示。(2)安全防范义务。银行对于潜在的危险应当采用适当的设备和技术，采取适当的措施进行防范。(3)安全措施的说明义务银行对于采取的安全措施在必要时应当向储户进行必要的说明。(4)危害救助义务。当不安全因素给储户造成损害时，银行应当进行积极的救助，避免损失发生或进～步扩大。综上，作为发卡人的银行基于合同的相对性及合同法社会本位的理念，应对持卡人的银行卡信息安全负主要保障责任。当持卡人的信息被窃，如果是银行没有尽到安全保障义务，那银行就该对持卡人承担责任。
三、格式条款的免责效力
绝大多数商业银行的银行卡申请表背面都有这么一个条款，”凡是通过交易密码发生的一切交易，均应视为持卡人亲自所为，银行不应承担责任”。该条款的效力如何?银行是不是可以通过该条款来免除自己对持卡人信息安全保障的责任?《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第39条第2款规定，”格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”银行上述的免责条款由银行方事先拟定，不与申请人进行平等协商，申请人只能要么全部接受，要么全部拒绝，而不能就某些条款进行修改，这些都符合格式条款的特性。
由于格式条款并非基于双方当事人平等协商而达成的，因此，各国立法对其均有特殊的规制。我国《合同法》第39条第1款规定，”采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”，第4O条规定，”格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”可见，免责或者限制条款并非一律无效，银行方要以申请表背面的格式条款主张免责，必须符合两个条件：一是程序要求，即银行方已经采取合理的方式提请申请人注意免除其责任的条款，按照对方的要求，对该条予以说明，并得到对方的明确认可。二是实质要求，即该条款权利义务内容的确定符合公平原则。否则将做不利于经营者的解释。 现实生活中，银行往往不能做到上述这二点。从程序上看，申请人签署申请表时，常常抱着”看不看都一样”的心态，因为银行标准格式的合同根本不容许修改，在面对几联的印刷合同和银行拥挤的长队，申请人往往无暇详细阅读全部合同条款。为保证相对方在签署合同之前对免责条款确实了解，对于书面的合同文件，合理的提示必须是醒目的特殊字体，在显著位置标出，从而使一般人一眼就能注意到；或者是另以口头或书面的方式，特别提请对方阅读该免责条款。正如英国的丹宁勋爵所说：”某些免责条款必须用红色字体印在文件的正面，并以红色手指为标志予以指示，其提醒注意才能被认为是充分合理的。”从内容上看，该免责条款并没有遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。由持卡人在银行卡上设立自己能掌握和控制的密码，是保障申请人使用安全和防范犯罪的一个手段，但并非万无一失。若银行违反前文所述的信息安全保障义务导致储户的银行卡信息和密码被窃取，进而导致持卡人存款被盗的，则银行仍应向持卡人承担支付存款本金和利息的责任。该格式条款把一些本应由银行承担的责任也推向持卡人，无疑加重了持卡人的责任，有违公平。
司法实践中，也有不少判例确认了上述这些观点。如在”江西宜春市宜丰首例ATM机储户存款损失纠纷案”中，江西宜春市中级人民法院就驳回了银行的上诉，宜丰法院认为：原告李文萍与被告银行建立储蓄存款合同关系后，银行有义务承担防范犯罪的义务，本案无证据证明在ATM机上取款是由真卡操作的，则不能认定已在ATM机上发生的操作行为系原告与被告发生的真实交易。因此，原告与被告形成的储蓄合同涉及的标的1572．50元，仍应视为在原告储蓄卡中。被告与原告签订的《储蓄卡领用合约》系被告提供的格式合同，该合约第4章第3条中”凡使用密码进行的交易，银行方均视为储户本人所为。因密码保管或使用不当导致的损失由储蓄方本人承担。”此条款明显加重了储蓄方的责任，免除了银行的责任，排除了储户方的主要权利，属无效条款，且被告银行无证据证明原告李文萍违反了该款其他条款内容的行为，也无证据证实原告故意泄露了密码或参与了犯罪，因此不能认定原告在使用储蓄卡的过程中有过错，银行对李文萍储蓄卡中的存款有给付义务，对其中损失部分，负有赔偿责任。据此作出由被告赔偿原告款1572．5元的一审判决。所以，银行不能仅就这一格式条款免除自己的责任，除非符合制定格式条款的程序要求，格式条款的内容也符合公平原则。
四、第三人过错银行能否免责
实践中，因第三人的原因，如犯罪分子恶意窃取银行卡信息、”银联”成员操作疏忽、除发卡行以外的其他机构操作中的过失等，造成持卡人损失的，作为发卡行的商业银行是否可以免除违约责任?我国《合同法》第121条明确规定：”当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任”《德国民法典》第278条规定：”债务人对其法定人及为其履行债务之使用人所犯过失，应与自己的过失负同一范围的责任。”可见，基于合同相对性的特点，与持卡人存在合同关系的是发卡银行，所以无论持卡人的损害是由合同以外的第三方如何造成的，只要银行违背了对持卡人的信息安全保障义务，造成持卡人损害的，持卡人都可以向银行主张违约责任，要求其赔偿损失。至于发卡行在履行了赔偿责任后如何向第三人追偿，是本文涉及的合同关系之外的法律关系，在此不做论述。
不久前有一系列影响颇广的案件，犯罪分子在自助银行的门禁系统上装了一个盗码装置，凡是进入自助银行的持卡人都被要求在门禁系统上刷卡并输入密码，由此窃取银行卡密码信息，盗取卡内现金。有持卡人A，拿着B行发行的标有”银联”标识的银行卡，到c行的自助银行提款，在通过C行门禁时，被窃取了密码，最终导致卡内存款被窃。在这个案件中，A与B之问存在储蓄合同，B行作为发卡行系储蓄合同的债务人，B行违约的原因是因为犯罪者的故意及债务履行辅助人C行的疏忽(其未尽到保障经营场所安全的责任)，B行不能以自己没有过错，是第三人的原因造成债权人的损害而主张免除责任。
五、持卡人过错银行能否免责
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一、所谓情势是指法律事实系在当时的社会环境或经济基础的存在并继续为背景而发生的；二、前述情势发生了巨大变化，而且变化的巨大程度达到了导致当事人的法律关系形成了显失公平的后果，如仅只一般价格的涨跌，当事人在法律关系成立当时明知或者应当知道应自负的一般市场风险，即不得主张引用情势变更原则，要求变更或解除法律关系；三、上述变化是当事人在法律关系成立时所不能预见，也不能克服的；变化的发生更不是当事人过错造成的；四、这种变化是在当事人的法律关系成立以后，权利行使或义务履行之前，这一段过程之中发生并继续存在的；如果在当事人履行（或受领）迟延之后，才发生情势变化或者在主张适用这个原则之时，情势已恢复原态，这种变化已不再继续存在，变化的结果已经消灭，则都没有适用这个原则的必要，自不得主张变更或者解除原法律关系；五、当事人提出引用情势变更原则，要求变更或者解除法律关系，虽然可以协商，但如果协商不成，则必须运用诉权以求司法程序或准司法程序解决。
由于合同法原理重视当事人意思自治，合同是双方法律行为，除非违法或违背公德，发达国家对情势变更原则的运用，一般都掌握较严。但如果情势变更导致原已成立的法律关系产生显失公平的后果，即有背诚信原则和民商法保护平等主体之间的权义关系的立法主旨。所以只要符合上述五项要件，我国合同立法中引进情势变更原则是有利于社会主义市场经济法制的建立和完善的。
有的同志对合同法草案第77条的规定持否定态度，其理由不外是：（1）有了《民法通则》的诚实信用原则，就可以引申出情势变更原则，法律关系理所当然可以变更或解除；（2）情势变更原则应该由民法总则或者债法总则中去规定，合同法中没有必要规定一般原则，如果需要，可以在各种合同中分别具体情况以“但书”形式去规定，即出现特殊情况允许变更或解除合同；（3）《民法通则》中“不可抗力”的规定可以包括“情势变更”在内，不必重复；（4）为什么不引进英美法中“合同落空”的术语，而要引进大陆法的术语？等等，等等。
我认为：一、目前能把三部合同法合而为一，不能不说是件好事，但愿能在1999年春夏出台。客观上要求在合同法中先把民法总则或者债法总则的必要原则先在合同法中规定一些，以补《民法通则》的不足。二、情势变更与不可抗力不能等同，与合同落空这个术语相比，其内涵和外延也非同义，“合同落空”包括当事人死亡、履行不能、合同违法和合同失效在内，虽也可因情况变化而使合同落空，但情势变更是后发的，不包括原始履行不能等在内。不可抗力往往使债务人免除履行责任，而情势变更则仍责令债务人参考原定责任作公平处理，即使解除合同仍应补偿对方损失。要分清这三者的区别，似应写成五千字议论文，才可说清楚；三、依我国《民法通则》中“不可抗力”规定含义，似可包括政府政令改变在内，但从近十年来外贸实践来看，很多外方人士往往不同意我国的一般观点，所以纠纷时起，也才有《涉外经济合同法》中的提示或规定，可以在合同中约定“不可抗力的范围”。因而在新的合同法中专引“情势变更”一条而且强调指出“国家经济政策、社会经济形势发生巨大变化”，即符合涉外要求，也迎合改革转轨实际。
标准合同条款的三维规制思路
华东政法学院 徐士英
综观各国对标准合同的规制，本文提出我国对标准合同条款的行政规制、自律规制和法律规制的三维规制思路。
（一）国家对标准合同的行政规制
对标准合同的行政规制就是通过政府行政权力对标准合同的内容予以公法意义上的认可、许可、核准和监督，这是各国现行合同制度中的普通做法，也是对标准合同最早的规制方法。行政规制的方法具体可以归纳为事先审查和事后监督。
事先审查是由行政监督机关对一般的格式标准合同条款的内容在其公开使用前先行审核，经审核之后方许使用。如德国和日本的政府规定，对特种行业的标准条款实行强制性的使用前的行政审查，经过批准后方可使用。特定行业包括银行、保险、建筑等合同。事后监督是由专门的政府组织机构对正在实行的标准合同条款予以审查，对认为是不公平的条款就禁止使用的禁令。如法国和英国的政府就采用对标准条款合同的使用后监督制度。以法国为例，政府组织了“禁止条款委员会”，专门负责对“职业经营者”与“非职业经营者和消费者”之间的条款进行审查。
我国的《草案》吸收了各国立法中的经验，对合同的管理作出了总的规定：县级以上各级人民政府工商行政管理部门和其他有关主管部门，依照法律、行政法规规定的职责，负责对合同的监督。本人认为，根据这项规定，国家行政力量对合同的干预有了明确的法律依据，但同时，也应当限制国家对合同关系的干预，主要应定位于规制标准合同公平性方面，而不是过多干预具体的合同关系，否则又将出现合同法和合同实践的倒退。
（二）社会自治组织对标准合同的社会规制
这主要可分为两个方面，一是指由各商业行业协会等民间自律组织对合同的标准条款进行审查和监督，从而取消或限制某些不公平条款之使用。然而，自律规制方法在实践中可能会有些阻力，因为有一些标准合同本身就是由行业协会之类的组织为本行业所属企业制定的，如上海市的照相行业协会指定的规则中对由于冲洗胶卷造成的消费者的损失，最多赔偿五至十卷胶卷，但是，对某些消费者的损失来说是不公平的，还应该加以进一步的完善。
社会自治组织规范的另一个方面就是消费者力量的运用。消费者的监督力量是极为重要的。国外在这方面有些经验可资借鉴，法国1978年由政府成立一个《特别委员会》，专门调查标准合同中的不公平条款。该委员会共15名成员。其中就包括消费者的代表三名。英国1973年制定《公平交易法》，授权国务大臣可以根据消费者保护顾问委员会的建议命令，禁止不公平依靠的使用；以色列1969年的法律授予经总检察长同意的消费者委员会对不公平依靠的撤消权。我国的《消费者权益保护法》第24条也做了这方面的规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方法作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益的应当承担的民事责任。”赋予消费者的权利实质上就是加强对标准合同的社会监督力量的运用。
（三）对标准合同的法律规制
法律手段是各国通用且最有效之规制不公平合同条款的方法，它包括立法和司法规制两个方面。1.立法规制。这是指国家通过立法将某些条款作为不公平条款明确写进法律，宣告其无效。在此，又有两种具体方式，即一般法规定和特别法的规定。一般法规定是反映在民法对不公平合同或条款的原则性规定中。如《意大利民法典》列举了各种“黑色条款”，写明此种黑条款未经当事人特别书面协议不生效力；德国《一般契约法》中把不公平条款称为“灰色条款”加以限制。我国民事立法中并未对标准合同的问题加以一般规定，但尽管如此，《民法通则》的有关诚实信用、公序良俗、公平原则的条文可以理解为限制不公平条款的一般依据。特别法规定是指通过民事或经济专门法对不公平合同条款进行特定的规制。如以色列颁布了《标准合同法》、瑞典颁布了《不当契约禁止法》，英国颁布了《不公平契约条款法》等，它们分别规定了无效条款的若干条件与特征。我国《草案》开始涉及此类规定，并由较为具体的体现，如第38条规定了标准合同的使用人的义务，即“采用标准合同条款订立合同的，提供标准条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，提供标准条款的一方未尽到提示义务或者拒绝说明的，该条款无效”、“提供标准合同条款一方免除己方当事人主要义务，排除对方当事人主要权利的，该条款无效”。这些规定弥补了民事立法的不足，而我国消费者权益保护方面的立法是目前为止最为具体的专门立法法规制是指由法院认定格式化条款是否经由当事人的合意纳入契约，由法院解释定型化契约条款，如有疑义，应作有利于相对人的解释；由法院审查定型化契约是否违反强行规定，或背于公序良俗而无效。一般而言，法院审查该类案件，首先应以诚实信用的原则作为标准，其次为公序良俗原则为准，我国《草案》第39条规定：“对标准条款的理解发生争议的，应当作出不利于提供标准条款一方的解释。标准条款与非标准条款不一致的，应当采用非标准条款”。这就是司法规制的倾斜原则的体现，其目的是使失衡的权利和义务关系重新得到平衡，从而实现了法律的公平正义的宗旨。总之，我国现已公布的《合同法草案》基本上吸收了有关标准合同的重要理论贡献，对我国的标准合同进行规范是十分及时的。值得一提的是，尚有一些条款的规定稍嫌原则化，即具体条款不多，内容仍不十分细。这个问题可以在《合同法》颁布以后，再针对实际问题制定一些具体的《标准合同条例》之类的法规等。
“抗辩权”问题探讨
上海财经大学法律系 陈大钢
合同“抗辩权”属于一种消极的权利，只能对抗对方要求履行合同的请求权，藉此达到中止或终止履行自己义务的目的，它并不创设任何积极的权利。在法理上，可以将合同履行“抗辩权”分为“同时履行抗辩权”与“不安抗辩权”。
“同时履行抗辩权”是指在合同对于履行顺序没有约定或者约定不明时，合同任何一方当事人均可以将对方履行作为自己履行的条件，就是说任何一方在对方履行之巧以拒绝对方要求履行的请求。合同法草案第67条规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序，应当同时履行。一方在对方未履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。这是涉及到“同时履行抗辩权”问题。
“不安抗辩权”则是指在合同履行顺序已经明确的情况下，因首先履行合同的一方在获得对方将不履行合同的确切证据时，可以中止履行合同，除非对方提供履约担保。在合同法草案第69条规定了行使“不安抗辩权”的四个条件：（一）经营状况严重恶化的；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；（三）严重丧失商业信誉的；（四）有其他丧失或者可能丧失履行债务能力情形的。只要应当先履行债务的当事人，有证据证明对方有上述情形之一的，可以中止履行。
合同法草案还规定了行使“不安抗辩权”的法律后果，合同法草案第70条规定：当事人依照本法第69条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力，也未提供适当担保，中止履行的一方可以解除合同。
设置“同时履行抗辩权”与“不可抗辩权”主要意义在于平衡当事人的利益，在对方没有履行合同的情况下，避免一方承担履行合同义务而遭受损失。但是合同法草案第69条虽然设置了“不安抗辩权”，却没有能够对之加以严谨的规范，因为“不安抗辩权”仅仅惠及履行义务在前一方的利益，而明显忽略了履行义务在后一方的利益，履行义务在后一方遇到对方未履行合同情况下是否有权中止履行合同，合同法草案并没有加以考虑。合同法草案之所以没有规定可能是以为：设置履行义务在后一方的“合同抗辩权”没有实际意义，由于履行义务在前的一方如不履行合同，已构成违约，对方可以解除合同。但是问题在于，该解除合同的权利只有在两种情况下才能行使：一是对方严重违约，得以解除合同；二是出现额外期限违约，得以解除合同。对于非严重违约的情况或者经催告后额外履行期间届满之前，非违约方一般不得解除合同。此时，履行义务在后一方由于不享有“合同抗辩权”而不能行使中止履行合同的权利，这样就增加了履行义务在后的一方的合同风险。我国现行《涉外经济合同法》第17条规定：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任。”由此可见，涉外经济合同法倒是对履行义务在前一方和履行义务在后一方的“合同抗辩权”都作了肯定。合同法草案应当吸取《涉外经济合同法》的立法经验，在“合同抗辩权”规定方面遵循无歧视待遇原则，避免履行义务在后一方“合同抗辩权”问题上的不利状态。
合同法草案规定的“同时履行抗辩权”是必要的，但是其内容过于简单，而且这些内容早己见诸于《民法通则》第88条的规定中，并没有发展。按照合同法草案，合同对于履行顺序没有约定或者约定不明时，合同任何一方当事人均可以将对方履行作为自己履行的条件，这一款规定貌似公正，但却无法操作，设置“同时履行抗辩权”的目的，肯定是为了解决合同不履行的问题。而合同法草案既然设置了“同时履行抗辩权”，却仍然不能解决合同的履行问题，因此，正如运用“不安抗辩权”中止履行合同的一方在某种情况下可以解除合同，对于“同时履行抗辩权”，合同法草案也需要通过规定的细化来解决合同的履行问题。是否可以规定：一是一方如果及时提供履行合同的保证，另一方“同时履行抗辩权”即告消灭，其应继续履行合同；二是一方如果不能及时提供履行合同的保证，另一方就有权要求解除合同，为了避免要求解除合同一方的违约风险，应该规定通过司法程序解除合同。
合同法应设定附随义务
福州大学社会科学系 叶知年
合同义务包括主给付义务和附随义务。附随义务是指法律没有明文规定，当事人之间亦无明确规定，但为维护对方当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应负担的义务。
附随义务与主给付义务的区别有三：（一）主给付义务自始确定，并决定合同的类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。（二）主给付义务构成双务合同的对待给付，一方当事人在对方当事人未为对待给付之前，有权拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。（三）不履行主给付义务，债权人有权解除合同。反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，只可依债务不履行或者不完全履行的规定，就其所受损害请求赔偿。
附随义务的根据是民法上的诚实信用原则。随着诚实信用原则的确定，合同关系已不仅局限于当事人订立的合同生效后所产生的权利义务关系，合同上的损害赔偿责任也不仅局限于合同债务得不到履行时的违约责任。实际上，由于诚实信用原则的确立，传统的合同义务已随之扩大，欲订立合同的当事人在开始谈判时就已应承担法律所要求的诚实信用义务，违反该义务而给对方当事人造成损失的，即使合同未正式成立或者已订立的合同后来被撤销或者宣告无效，也要进行损害赔偿。
根据各国民法的学说与判例，附随义务主要有：（一）注意义务。注意义务为一方当事人在履行债务时的一般要求，即当事人应尽到合理的注意。当事人的注意程度，因当事人的地位、性质而不同。一般来讲，当事人要尽到善良管理人或者如同管理自己事务的注意。就过失而言，一般过失和重大过失即反映了法律对当事人注意程度的要求和当事人注意义务的违反程度。注意义务的违反，即构成当事人的过失，从而构成债的不履行的责任基础。（二）告知义务。一方当事人负有对有关对方当事人利益的重大事项的告知义务。根据具体情况，告知义务包括以下内容：1.使用方法的告知义务。如机器设备之出卖人在交付机器时，应告知买受人机器的装配、使用和维修保养方法。2.瑕疵的告知义务。有瑕疵物品的出卖人或者受赠人，应将标的物的瑕疵（特别是隐蔽瑕疵）告知买受人或者受赠人。3.忠实报告义务。如人应向被人如实报告活动进行情况和相对人的情况；雇员应向雇主如实报告与其劳务有关的一切情况。4.危险告知义务。如在保险合同中，投保人应随时将投保的财产和危险情况及时告知保险人。5.业务上的告知义务。从事承揽、运送业务的承揽人、承运人，对定作人、托运人的询问应如实告知。6.迟到告知义务。如在订立合同过程中，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其它原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，要约人欲不接受该承诺，应及时通知受要约人；否则，该承诺有效。7.债权让与和债务承担时，有关债权或者债务的重要情况的告知义务。如抵押人转让已力理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；否则＊让行为无效。8.履行合同中影响合同履行情况的告知义务。如雇员患有不适于继续担任工作的重大疾病时，应及时告知雇主。9.给付不能的告知义务。一方当事人因不可抗力或者意外事件而致给付不能时，应及时将给付不能的原因及有关事实告知对方当事人。（三）照顾义务。一方当事人履行债务时，应当合理顾及对方当事人和标的物的状况，使对方当事人便利地接受履行。如在履行期限不明确的债务中，债务人虽可随时向债权人履行义务，但应给债权人必要的准备时间；易碎物品之出卖人，应妥当包装包的物。（四）忠实义务。它一般是指在雇佣合同中，雇员不得利用雇佣关系实施不利于雇主的行为。如雇员不得向他人泄露雇主的技术和商业秘密；受雇的电脑软件设计者不得向他人泄露该开发中的软件秘密。（五）保密义务。合同关系中，某些特殊情形不宜公开，否则对一方当事人不利，此时他方当事人负有保密该项秘密的义务。如技术转让合同中，受让方不得向第三人泄露秘密。（六）不作为义务。一方当事人不得从事有损于对方当事人利益的行为。如饮食店的出租人不得在该店隔壁再行开店，从事营业竞争，即为典型事例。
合同一方当事人违反附随义务，对方当事人有权请求损害赔偿，但不得解除合同。由于附随义务带有较明显的社会道德价值判断，且不属于法律规定的义务，只有依赖法官依据社会一般交易观念自由裁量，为便于实务操作，建议以后正式通过的《合同法》对此予以明确规定，即在《合同法（草案）》第126条中增加一个条款：“当事人一方不履行协助、保护、通知以及其他依照诚实信用原则和交易习惯所要求的义务，侵害对方人身、财产权益的，受害人有权请求赔偿，但不得解除合同。”
关于数据电文要约、承诺生效时间
上海社会科学院法学研究所 张国炎
根据我国《合同法》（草案）第16条第二款规定：采用据电文形式订立合同，收件人指定特定计算机系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定计算机系统的，该数据电文进入收件人的任何计算机系统的首次时间，视为到达时间。第16条第二款规定：采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第二款的规定。
从技术上分析，上述但书存在以下几个问题：（1）数据电文指的是哪些内容，它的范围有多大；（2）计算机系统的范围有多大；（3）在电子邮件发收之间的时间空间如何分配；（4）在合理的推定范围内，运行中的某个计算机系统出了故障，该数据电文进入收件人的任何计算机系统的首次时间是否合理。
从法理上分析，上述但书存在以下几个问题：（1）立法例到底采收信主义还是发信主义，或是两者兼容；（2）在没有事先约定的前提下，收件人是否有义务主动收取数据电文资料。
由于科技的迅速发展，当今数据电文大有改进，从原来的电传发展到现在的图文传真、图像、声音、影像传真、电子邮件等。除电子邮件外，电传、传真均可以现场（on spot）传递，即点对点的传递，例如通过热线（hotline）、在线（online）、专线或通过monet、onstar等形式，从理论上讲，这些传递任务可以在毫秒的时间内完成，因此在技术上一般不会发生争议，除非有技术故障。然而在电子邮件的传递上，发件人是根据对方的域名，将邮件发送至对方的服务器（server）中的电子信箱，再由收件人任意打开其电子信箱收取邮件。从理论上讲，电子邮件最起码通过三个系统进行交换，即发件人的服务器、公共数据交换系统及收件人的服务器；而在公共数据交换系统多的情况下，其系统将成为n+1.由此可知：（1）电子邮件在传递中将消耗时间，交换系统越多，其消耗的时间更长；（2）除每时不停地收取信件外，对定时收件人、每日或每周收件人来说，发件到收件最起码有一段时间，或一天、两天……的时间，如果收件人不收或电脑出故障，或忘记密码等缘故，该邮件可能永远收不到；（3）假设以电子邮件进入收件人的任何（第一个）计算机系统的首次时间，视为到达时间，而发件人在收件人收到电子邮件之前，又以电话、传真的方式通知收件人撤销其电子邮件，其两者效力如何？再者，电子邮件传递的速度还取决于信息港的出口带宽、路径、文件大小、计算机硬件系统等因素，由于存在这些不同参数，发到收件时间空间将随机增加。
电子合同主要条款范文6
一、电子商务快递物流服务存在问题
目前，工商部门注册登记的快递企业已经达到2000多家，分支机构更多达5000多家，另外还有许多不曾登记的独自或加盟的私人快递不知有多少。由于发展速度过快，面对火热的市场，快递的服务一时还难以跟上，出现了许多问题：
第一，快递公司制定霸王条款。由于行业发展过快，与其有关的法律法规和管理机制的建立比较滞后，为了推卸责任，快递公司往往会通过公司的《快递服务协议》、《快件运单契约条款》、《运送服务条款》等制定一些霸王条款，用以免除经营者的违约责任。例如某快递公司规定，：“请于收件之日起三十日内查询和索赔，逾期则视为放弃索赔权利。”这些条款往往在订立合同时不提示寄件人相关内容，或者用极小的字体蒙混过关。
第二，市场竞争无序。快递行业的监管和管理目前还处于比较松散和无序的状态。不少快递公司和个体户唯钱是图，急功近利，凭借自身成本低廉的优势，随意压低快递资费，超范围经营，这种短期行为，即造成市场过度竞争，又带来较大的安全隐患。
第三，快递变慢递。"快速"是快递行业最基础的属性，也是客户最关心的核心指标。快递的生命力在于一个“快”字。然而，在快递服务市场上却经常出现快递难“快”的现象。“快递变慢递”也是消费者对快递不满主要方面之一，特别是在节假日期间由于许多电商搞促销活动，很多快递公司均出现不同程度的“爆仓”现象，使得快件都出现了不同程度的延误。
第四，服务水平不高。快递服务业当出现物品损坏、丢失赔偿等问题时，往往引发纠纷，产生这些现象的原因，就企业自身而言主要是服务水平不高。首先是管理不规范。其次是快递员管理松散。此外，交通工具落后，运输设备简陋，服务设施少，也是造成服务质量不高的一个原因。快递服务质量下降几乎成了整个行业的普遍现象。
二、电子商务快递物流服务发展对策及建议
快递是电子商务的生命线，为了电商行业健康快速发展针对快递服务市场存在的以上问题，现提出以下几点对策及建议：
第一，加强市场监管，规范快递市场。应严把市场准入关，认真审查目前快递服务市场中常见的格式合同，看有无“霸王条款”、模糊条款现象，积极推广使用快递服务合同示范文本。加强市场秩序的监管力度，避免无序竞争，建立健全快递服务标准体系，规范快递服务，开展安全保障体系，维护消费者的合法权益，全面建立完善的、有序的市场竞争机制。
第二，规范企业经营管理，提高服务水平。快递服务公司应依法规范经营,对快递详情单上的格式条款以及操作中存在的问题,快递服务公司应及时予以整改。企业自身要提高管理水平，打造全方位、综合性、跨区域的快递服务网络，实施品牌战略，企业需加大行业关键技术的研究力度，加强行业自律，树立商业诚信，遵守职业道德，强化服务意识，提高服务水平。
第三，完善机制，更新设备。由于加盟模式使得快递企业管理比较松散，同时资金、技术、人才的缺乏限制了客服水平的进一步提升，快递服务质量得不到保障。首先，快递服务公司要加强对货运产品全过程和各环节的跟踪服务，建立完善的预警机制，提高对突发事件的处理能力，并做好售后服务。其次，现阶段由于我国快递服务的设备比较陈旧相对落后，这大大制约着快递服务的运营速度，因此应更新快递服务的设备。此外，快递服务公司应进一步完善自身的运营机制使客户服务水平跟上消费者的需求。
第四，强化服务理念，注重快递人员素质培养。快递行业是一种服务型的产业，其自身的存在和发展很大程度上决定于优质的服务。因此要牢固树立以顾客为中心的服务理念，一切工作要围绕客户需求和市场变化的需求，不断提高服务质量，以赢得企业的发展。这就要求快递企业必须注重提升员工素质，在企业内部开展一些培训的课程，以提高员工的素质和客户服务意识，不断优化服务水平，并提供更多的增值服务。
第五，构建电子商务快递物流服务体系。相关主管部门为了促进电子商务物流发展，应积极推动服务标准的完善。同时，各部门也需要加强彼此沟通，调整部门区域性和部门性的法规，制定一部全国性的电子商务快递物流法规。而随着制度法规和环境条件的进一步完善，我国电子商务快递物服务发展前景值得期待。
