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司法合同范文1
一、行政合同的内涵及特征
(一)行政合同的内涵
对于行政合同的概念,学者对此有不同的界定。有认为,行政合同是指行政主体为实现行政目的(或为公共利益目的),而与另一方当事人就行政上的权利义务互为意思表示并达成合意的法律行为。①有认为,行政合同又称行政法上的契约,指双方当事人在行政法律关系的基础上,为了实现彼此间的相对应目的,相互意思表示达成一致的协议。①有认为,行政合同是指行政主体与另一方当事人为发生、变更或消灭行政法律关系,基于相反的意思一致而缔结的契约。②有认为,行政契约是以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。不但行政主体与行政相对人之间可以缔结行政契约,行政主体之问、行政机关和其所属下级机构或者公务员之问亦可能存在行政契约关系。③有认为,行政合同又称行政契约或公法契约,是行政主体(主要是行政机关)之间或行政主体与行政管理相对人之间,为实现国家行政管理的某些目标,而依法签订的明确双方权利和义务的协议。行政合同集合同性与行政性于一身。④另有认为,行政合同是民事合同制度在行政领域中的具体运用,但它作为行政机关行使职权的一种法律手段,在性质上又不同于民事合同。⑤还有认为,行政合同的本质,既是政府用来加强经济干预的手段,又是公民对政府权力进行限制的方式。⑥但有学者否定行政合同的存在,该种观点是值得商榷的。有学者曾指出:“从行政法制度与结构的变革而言,并且从更宽阔的视野去分析公法上的契约现象,行政契约实际上是19世纪以来,特别是20世纪行政法制度和功能发生结构性产物,正像英国学者哈罗和劳伦斯所观察到的那样,是市场经济理念,特别是契约理论向公共领域渗透的结果。”⑦从上述定义可以看出,我国学术界对行政合同的概念分歧主要体现在对行政合同的主体上和功能上的认识差异。笔者认为,行政合同属广义上合同的一种,其兼具有行政性与合同性,是指行政主体以实施行政管理为目的,与行政相对方就有关事项经协商一致而达成的协议。它的本质是政府用来加强对经济社会进行管理和干预的手段,又是公民对公权力进行制约的方式。
(二)行政合同的特征
纵观各种学说对行政合同特征的论述,可对行政合同具体特征概括如下:第一,合同主体一方是行政主体,另一方是行政相对人;第二,合同内容是法律规定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段进行行政管理的公共事务;第三,行政主体在合同中居于主导地位,在合同的履行过程中依法享有监督、指挥权,在合同的变更、解除上依法享有行政优益权,而另一方则不享有此种权利。这三点是行政合同的行政属性。第四,合同条款内容意思自治;第五,合同双方均同等地受合同约束;第六,合同内容具有可妥协性,行政相对人有权提出修正合同内容的建议,行政主体可根据实际情况做出一定让步。这三点是行政合同的民事属性。这六方面特征也是判断某合同是否属于行政合同的基本标准。
二、行政合同司法审查的必要性和可诉性
(一)行政合同司法审查的必要性
对于行政合同是否可诉,是否纳入司法审查,一直是有争议的问题。笔者认为,从理论角度看,认为行政合同具有可诉性符合法律逻辑和法律规定。从实践角度看,对行政合同的司法审查已经成为现代司法审查制度的重要组成部分。行政合同是行政与合同的混合体,其既具有行政特点,又具有合同的特点。一方面行政合同以当事人意思表示一致为成立要件,行政主体不能强迫当事人签订行政合同;另一方面,行政合同的双方当事人中,行政主体方签订合同的目的是为了公共利益,且在行政合同的履行、变更或解除中,行政主体享有行政优益权,可根据国家行政管理需要,依法变更或解除合同,而相对方则不享有单方变更和解除权,尤其是行政主体在利用这种优益权单方变更或解除合同,导致相对人利益受损时,更需要司法审查来维护相对人的利益,以平衡双方当事人合同中的权利与义务,这就需要将行政合同纠纷纳入司法审查范围。诚如有些学者所说:“从根本上说,行政契约是行政机关在公共管理作用的领域,为推行行政政策,实现行政目的而采取的行政手段,在契约中双方当事人形成的主要是行政法上的权利义务关系,对这种关系的调整必须适用行政法,对由此产生的争议也应循行政救济途径解决。而且,更为重要的是,如果不存在解决行政契约纠纷的公法救济途径,将会助长‘公法遁入私法的趋势’,造成行政法意义上的行政契约理论窒息和萎缩。”①因此将行政合同纳入司法审查的范围,既是法的本质属性的体现,也是促进我国市场经济健康平稳发展的必然要求。
(二)行政合同司法审查的可诉性
在国外,法国、德国、英国、美国等国家都建立了行政合同司法审查机制。但近年来,关于行政合同是否能成为行政诉讼的对象,法学界进行了多方面的探讨,提出了一些有益的见解。在此笔者仅就行政合同可诉性的理论和法律依据进行探讨。
1•行政主体享有行政特权和承担特殊义务是行政合同纳入司法审查的理论依据。行政合同具有合同性和行政性,然而只有行政性才是行政合同纠纷纳入行政诉讼的依据。这种行政性不只体现在实现行政管理职能的目的上,它更具体地体现在选择合同当事人、指挥和监督合同执行、单方面变更或解除合同以及对合同相对方制裁权和强制执行权等,同时还体现在行政主体的无过错补偿上。这些特权与特殊义务以法律规定或合同性质为根据,无需在合同中约定,并且行政特权不受合同约定所限制或剥夺。特殊义务不因合同约定而免除。正是这种具有单方意志行使的特权和特殊义务,才可能引发具体的行政行为,才能够使行政合同纠纷具有行政诉讼的可诉性。①
2•现行法律法规的规定是行政合同可诉性的法律依据。首先,根据《行政诉讼法》第2条规定,向法院提起行政诉讼的行为必须是具体行政行为。在现代给付国家里,公民、法人和其他组织已不仅是行政行为的客体,而且可以作为行政行为的共同创造者。行政主体经常使用法律规制相对缓和的非权力行政形式。即行政合同作为权力限制的替代物而发挥作用,从而确保现代行政的民主,实现国家行政的目的。行政合同是国家行政主体借助“合同”的形式来实现国家公共行政管理的目的,针对特定的相对人就特定的事项实施的能影响相对人的法律地位,产生行政法上的法律后果的行为,应具有可诉性。虽然最高院《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼若干问题的意见(试行)》将“具体行政行为”界定为“单方行政行为”,但最高院《关于执行中华人民共和国行政诉讼若干问题的解释》对“具体行政行为”不作解释来看,表明司法机关一改往日把具体行政行为仅看做是单方行政行为的态度。在实践中有将行政合同这种特殊的行政行为纳入司法审查的意向。其次,行政合同行为不属于《行政诉讼法》第12条明确规定不能提起行政诉讼的国家行为、抽象行政行为、内部行政行为和终局行政行为。即行政合同不在《行政诉讼法》的排除之外。再次,行政合同也不属于最高院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第1条第二款的六类不可诉的行为。①最后,从《行政诉讼法》第11条第一款第8项:“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的可以提起行政诉讼”的规定来看,这是一项兜底性条款,在逻辑上使得涉及人身权、财产权的具体行政行为更为周延,从而为行政合同纳入行政诉讼范围提供了法律依据。诚如最高院2009年11月9日印发的《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》指出:凡是行政诉讼法明确规定的可诉性事项,不得擅自加以排除;行政诉讼法没有明确规定但有单行法律、法规授权的,也要严格遵循;法律和司法解释没有明确排除的具体行政行为,应当属于人民法院行政诉讼受案范围。不仅要保护公民、法人和其他组织的人身权和财产权,也要顺应权利保障的需要,依法保护法律、法规规定可以提讼的与人身权、财产权密切相关的其他经济、社会权利。
三、国外行政合同司法审查制度的借鉴
西方的行政合同司法审查制度较为发达,其立法和实践经验值得我们在建立和完善行政合同司法审查制度中借鉴。
(一)行政合同纠纷的解决方式
西方国家对行政契约纠纷的解决方式很多,具体包括协商、仲裁或行政机关内部裁决等司法外解决方法或者司法审查途径,但均坚持司法审查为最终原则。在法国,其立法对行政合同的规范往往多以合同双方当事人的权利义务为重,以判例形式确认了行政机关享有“当然性”的监督、指挥、变更、中止、解除、制裁等单方性特权。因此在法国行政法上,将行政契约视为广义的公共管理行为,就此产生的争讼通过行政诉讼解决。在德国,根据《行政法院法》第40条第二款第1项“合同的履行或者遵守请求权应当通过行政法院保护”,德国行政法院取得行政合同诉讼的管辖权。除合同的履行与遵守外,因“合同签订过错”而产生的请求权也应当通过行政法院主张。英美国家有重程序的法律传统,而对政府合同的规范多从程序方面入手,严格限制政府机关的缔约权限,强调“越权无效”,强化司法审查对于相对方当事人权益的保护功能。
(二)行政合同司法审查的主体类型
在西方,行政合同司法审查的主体可以分为两大类:一类是设立专门的行政法院来审理行政合同案件,其中以法国和德国最为典型;另一类是不设立专门法院,而是由普通法院承担审理这类案件的任务,以美英等国为典型。
(三)行政合同司法审查的受案范围
各国行政合同司法审查的受案范围存在差异。在法国,将行政机关为履行职务所缔结的契约解释为公法上的行政契约,为此产生的诉讼通过行政诉讼解决。其中,对于可以和行政合同分离的行为,如上级机关对行政合同的批准行为,则允许提起越权之诉。在德国,因行政合同而引起的争议属于公法争议,包括因履行合同而产生的合同争议和因合同引起的赔偿请求权而产生的争议。而在英国,政府合同纠纷统一由普通法院审理,适用王权诉讼法,并根据行政机关签订合同时所执行的任务是否涉及管理或公共规制的方式来确定是否适用司法审查。
(四)行政合同司法审查的依据
各国关于行政合同司法审查的依据也不尽相同。法国行政合同司法审查的依据,除了行政合同自身、行政法律规范外,还包括民事规则以及欧盟法,从2002年开始,平等原则、透明度原则等宪法原则也适用于行政合同审判。德国行政合同的审理依据以行政法律规范为主,当行政法律规范没有规定时,也可适用民法规则。英美行政合同诉讼,在法律依据上,以一般契约法规则为主,同时根据行政合同的特点,兼采特殊规则。
四、我国行政合同司法审查制度的检讨和修正
由于行政合同的双重属性,加之我国行政诉讼法对行政合同司法审查没有明确规定,使我国司法实践在面对行政合同案件时,处于十分被动的局面,造成了我国行政合同诉讼救济的混乱。因此,行政合同纠纷的解决,需要在我国立法和司法实践的基础上,借鉴国外成熟的经验加以完善。
(一)我国行政合同司法审查混乱的成因
我国行政合同诉讼救济的混乱有多方面原因。首先,立法上对行政合同没有明确规定,直接导致了行政合同司法审查的错位。由于行政诉讼是对具体行政行为合法性进行审查,相应的诉讼制度也是针对行政主体单方面作出的具体行政行为而设计的,显然不能满足具有行政性和合同性的双重属性的行政合同的争议。而且,从理论上讲,行政合同不属具体行政行为。目前,尽管司法上对具体行政行为重新作出解释,将行政合同涵盖在内,以达受理行政合同之目的,但司法实践的效果并不理想,法院受理的行政合同案件多局限于行政相对方不服行政主体行使行政特权的情形,其他类型的行政合同纠纷则基本没有进入司法审查的视野①;其次,司法解释仍没有对具体行政行为做出明确的界定②。同时,因行政合同行为本身比较复杂,司法实践对其定性也一直存在争议,正如有些学者所言“行政合同行为,是否是具体行政行为,是否纳入行政诉讼的轨道,是一个有争议的问题。……就其签订合同而言,行为不具备具体行政行为的特征,而就其变更或解除合同而言,又具有具体行政行为的特征。正是这种二重性,使不同的国家对行政合同纠纷采用了不同的解决方式”。③在我国各地不同法院的法官对具体行政行为有不同的理解,导致相同的行政合同案件,经过不同法院的审理会得出不同的裁判结果,这也影响了行政合同的诉讼救济制度的统一。再次,从行政合同纠纷的特点与我国行政诉讼的现实来看,我国现行行政诉讼制度是建立在对单方具体行政行为合法性审查的基础上的,具有明显的单向性,即在司法实践只受理相对方对行政主体提起的行政诉讼,而当相对方违约,行政主体提讼却无法受理,因此,现行行政诉讼制度,无法妥善解决行政合同引起的所有纠纷。
(二)完善我国行政合同司法审查的建议
即使行政合同纠纷在理论上可以纳入行政诉讼救济渠道,就我国现行行政诉讼法制度模式而言,能否容纳解决行政合同纠纷,是一个值得关注的问题。根据《行政诉讼法》第2条规定,公民、法人或者其他组织对具体行政行为不服,才能提起行政诉讼,因而缺乏针对行政合同纠纷的深入考虑和制度设计。诚如有学者指出:“只要诉讼标的是具体行政行为,将行政行为纳入行政救济途径的障碍永远存在。”①因而从行政合同司法审查的需要来看,应当在借鉴国外有关立法和实践及总结国内的实践经验的基础上,对我国行政诉讼法及有关法律文件进行修改、补充和重新解释,实现我国行政合同诉讼救济制度之重构。在整体架构上,由于我国现行行政诉讼实际上是建立在对行政机关权力的合法性审查的基础之上的,因此,对于因非权力性为特征的行政合同行为引起的争议,在现行行政诉讼中无法得到合理的解决,要将行政合同争议纳入公法救济,必须修正我国现行行政诉讼法,建立完整的行政诉讼制度。具体可以从以下几个方面着手:
1•赋予行政主体原告资格。行政合同自身的双方合意性决定了现行的行政诉讼制度的单向结构不能满足行政合同救济的需要,需专门制定解决行政诉讼的特殊规则,“我国学者研究行政契约司法救济制度多倾向于将行政契约案件纳入行政诉讼范畴”②。笔者建议,立法机关或司法机关应尽快修订行政诉讼法或以司法解释,针对行政合同纠纷引发的行政诉讼制度进行特别规定,赋予行政主体提起行政合同诉讼的权利及反诉权。有学者认为,行政主体在下列情形下应当享有权:当行政合同纠纷是基于行政主体行使行政优益权以外的原因发生时,如关于违约金赔偿金的纠纷“当合同相对方违约需要制裁。而行政主体本身又无直接的强制执行权时采取”。笔者以为,除了对行政诉讼的诉讼结构进行双向性构造之外,行政合同诉讼还应进行特殊的规制,规定双方在诉讼中的权利义务以及诉讼程序。
2•确立案件审查基本原则。现行行政诉讼仅将合法性作为审查的原则,不能解决合法但不合理的问题。行政合同的功能之一在于可以实现法定下的约定,即行政机关具有自由裁量权,可以在法律规定的范围内,或者与法律不相抵触的情况下作出处理。我们可以借鉴法国的做法。在法国,对行政合同纠纷采用不同于一般行政行为的诉讼方式,即行政合同纠纷适用完全管辖之诉讼,而一般的行政纠纷则采用越权之诉。③这二者的区别之一在于,在越权之诉中,只进行合法性审查,法官只有认定行政行为是否违法,以及撤销违法行为的权力,而在完全管辖之诉中,法官拥有较大的自由裁量权,可以撤销、变更行政机关的决定,判决行政主体负赔偿责任。
3•合理分配当事人举证责任。举证责任制度是证据制度乃至诉讼制度的重要组成部分。所谓举证责任就是诉讼上无法确定判断一定法律效果的权利发生或消灭所必要的事实是否存在时,对当事人有法律上不利于己的假定被确定的风险。①在行政诉讼中,实行的是举证责任倒置的原则,即由被告对自己具体行政行为的合法性承担举证责任,而相对一方则仅在个别情形下负举证责任②,但在行政合同中若仍依照这种原则则有失公允。因此,建议对行政合同的主导性权利基于职权主义诉讼构造模式应由行政机关对其职权和合法性承担举证责任;对行政合同的从属性权利基于当事人主义诉讼构造模式应由行政机关和相对人分别对其请求承担“谁主张、谁举证”的举证责任。
司法合同范文2
合同解除权是指合同有效成立后，当法定或约定的解除条件具备时，因合同当事人一方或双方的意思表示使合同权利义务关系自始消灭或向将来消灭的权利，依其发生的原因可分为法定解除和约定解除。合同解除权在性质上属于形成权。我国有关合同解除的法律规定主要是《合同法》和最高人民法院关于商品房买卖合同、建设工程施工合同、国有土地使用权合同的合同纠纷案件适用法律若干问题的解释。但是，在司法实践中，合同解除权的行使主体、行使方式及行使后果等问题都存在模糊状态，因此，有必要对这些问题进行深入研究。
一、合同解除权的行使及其后果的司法实务概述
由于各国学理及立法对合同解除权的行使及后果有不同的观点和规定，各国在司法实务中的情况也不相同，在此不再一一罗列，本文重点研究我国合同解除权的行使及其后果的司法实务状况。
我国《合同法》第96条第1款规定：“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”从合同法这一规定可以看出，不管是约定解除合同还是法定解除合同，享有合同解除权的一方只要通知对方即可使合同解除，无需经过对方同意，在双方没有对解除合同发生争议的情况下，无需由人民法院或者仲裁机构来裁决解除合同的效力。只有一方行使解除合同的权利主张解除合同而另一方提出异议，并向人民法院或者仲裁机构提出确认之诉时，人民法院或者仲裁机构才对合同是否解除进行裁决。然而在司法实务中，对合同解除程序的适用却非常复杂，主要存在以下问题：一是享有合同解除权的主体是否仅限于守约方？违约方能否享有合同解除权？二是法院是否有权判决解除合同？三是对方行使异议权应否有期限的限制？对方的异议权是否必须通过人民法院或者仲裁机构行使？等等。对这些程序问题的认识和理解，直接关系到当事人的实体权利的保护，而《合同法》对这些问题并没有作出明确的规定，这必然带来司法实务上的困惑。
我国《合同法》第97条规定：“合同解除后尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”可见，我国承认合同的解除应向将来发生效力，同时可以产生溯及既往的效果，当事人可以选择合同解除，同时也可选择损害赔偿。法律虽然予以了明确规定，但规定是抽象的，可操作性不强，也就导致了在司法实务中对于损害赔偿范围、标准、合同溯及既往的具体情况等问题，出现理论、法律与实践脱节的现象。
二、对合同解除权的行使及其后果的思考
上述论证从理论和实践两个层面对合同解除权的行使及其后果进行了分析介绍，笔者认为：
(一)合同解除权从性质上来说是形成权，依照形成权理论，形成权的行使不必以请求权为基础，享有形成权的当事人可以按照自主的意思行使自己的权利，而且当其意思表示一旦完成，权利义务关系将按照其所期待的发生变化。合同最基本的精神是自由和意思自治，如果合同的解除当事人都无法决定而要经过法院判定，那实在有违合同的精神。基于此原因，作为形成权的合同解除权的行使不必经过法院的裁判或得到对方的认可，以享有解除权的一方的意思表示为行使方式。但是解除权的行使不是随意的，是有条件和程序要求的：第一，合同解除权行使的条件若有约定，以约定条件为准，若为法定解除，必须出现法律所规定的情形才能予以行使；第二，享有解除权的一方可以明示的方式行使权利，也可以以默示的方式抛弃行使权利，以明示方式行使权利时应通知对方，自通知到达对方之时合同解除；第三，如当事人对解除权有异议，可向仲裁机构或人民法院提出解除合同请求，上述机构应对解除权的存在与否进行确认；第四，解除权和异议权必须在规定的期限内行使。
(二)在依据形成权发生法律关系变更的过程中，相对处于弱势地位，基于公平理念，法律赋予了相对人异议权，但是并没有对异议权行使期限作出明确的规定。对法定解除权的行使提出异议是相对人的权利，相对人一旦行使该权利，则合同解除的效力就会待定。因此，相对人是否提出异议以及何时提出异议不仅涉及相对人的自身利益，也会影响合同法律关系及交易秩序的稳定，因而有必要规定相对人提出异议的期限。设想在没有设定提出异议期限的情况下，合同解除的效力随时都会有因相对人提出异议而待定，不利于合同纠纷及时地解决，不利于对法定解除权人利益的保护，严重背离合同法的公平效率价值。因此，笔者认为，有必要规定相对人的异议期。
(三)对于法院或仲裁机构是否有权裁决解除合同，是一个值得探讨的问题。目前主要存在两种观点：一是法院无权判决解除合同，当事人不得请求法院判决解除合同；二是，法院有权判决解除合同，当事人有权请求法院判决解除合同。笔者认为，当事人有权要求法院判决解除合同，这是当时人的民事诉讼权利，法院依据当事人的诉求通过审理作出判决，这也是法院正当履行其工作职责，这并不构成对形成权的侵害或干涉。相对人对解除权行使人行使权利提出异议向法院或仲裁提出确认之诉，上述机构应根据相对人诉求进行审理判决确认解除合同的效力问题。以上这两种诉的法理基础不同，同时也和法国立法规定的必须通过法院解除合同有实质的差别，因为，在法国体例下，法官成为解除合同的决定者，而以上两种诉并没有实质侵占当事人的合同解除权。因此，笔者认为，法院可以判决解除合同，当事人可以请求法院判决解除合同。
(四)由于合同解除权是形成权，一经单方意思表示均可发生法律关系的变更，如果相对人有异议向解除权行使方提出，其结果是无法得到回应和解决，因为自通知到达对方之时起合同解除，合同已经解除了，解除方完全可以忽视对方的反应，在此情况下，异议方采取不予理睬、不予支持合同解除后续事宜的处理等方式与解除方抗衡，造成的结局是两败俱伤，不利于经济秩序的稳定。为了保证有效地行使异议权，只有且必须通过法院或仲裁机构才能实现。
(五)确定合同解除是否有溯及力，至少应遵循以下原则：第一，必须与合同解除的立法目的相符。即尽可能周到的保护守约方的合法利益，制裁违约方，有利于取得最佳的宏观经济利益，有利于市场经济的发展。第二，满足被解除的合同之性质与种类的要求，使最终的结果尽量合理。第三，当事人是否主张。对于约定解除权，解除有无溯及力取决于当事人的约定，无约定时视具体情况而定。对于法定解除权，第一，因不可抗力致使不能实现合同目的而解除合同，原则上无溯及力，但如此会造成不公正的后果是则宜有溯及力。第二，对于一方违约导致合同解除，则应具体分析：(1)非继续性合同的解除原则上有溯及力(2)继续性合同的解除原则上无溯及力。(3)合同溯及既往将影响到第三人的既得利益。这种情况下合同解除不应具有溯及既往的效力。
合同解除与损害赔偿，根据解除的不同情况作具体分析：第一、约定解除是否与赔偿损失并存，首先看当事人的约定，此种情况下，赔偿范围和额度也应由当事人约定；第二、因不可抗力造成的损害原则上是不需要赔偿的。但是存在两种例外：一是当事人一方迟延履行后发生不可抗力致使不能实现合同目的。赔偿的范围包括：对方订立合同所支出的必要费用；对方为准备履行合同和接受履行而支出的必要费用；二是按我国法律规定的精神，在不可抗力发生时，当事人应采取补救措施，尽量减少不可抗力造成的损失，否则责任方应对扩大的损失负责赔偿；第三、一方根本违约导致合同解除的情况，可以与损害赔偿并存。损害赔偿的范围应当包括：不履行合同义务所致的损害包括直接损失和间接损失；因解除合同而发生的损害，包括债权人为订立合同和为履行合同所作准备而支出的必要费用；因失去与他人订立合同的机会而造成的损失；返还给付发生的费用的其他损失。
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司法合同范文3
借款合同纠纷案件司法建议书县信用联社：最近，我们对今年以来信用社的借款合同案件特别是信用社败诉的案件进行了调查分析，目的是从审理案件角度，找出你社在签订、履行合同以及诉讼过程中应注意的问题，并向你社提出一点建议，这些建议如能被采纳并能收到一点效果，我们将不胜欣慰。
一、借款人、保证人主体方面存在的问题合同主体存在缺陷是导致合同无效，甚至信用社败诉的最常见原因。从今年以来审理的案件来看，合同主体缺陷主要表现在两个方面：1、非自然人的法人、组织作为借款人或担保人签订合同时未提供营业执照。无营业执照的“法人”、组织（如乡镇财政所、农经站、未申领营业执照的煤矿等）无资格从事民事活动，其签订的合同无法律约束力。实践中一旦出现这种合同，往往难以确定责任主体，且证明难度大。建议：严格审查借款人、担保人的资格，除自然人签订合同时必须提供身份证明外，法人、组织签订合同必须提供经年检有效的营业执照。2、合同载明地址与实际地址不符。这个问题主要表现在自然人作为借款人或担保人上。如借款合同或担保合同中写的地址是杨庄镇某村的，但在诉讼中却发现该人实际是石桥镇某村的，或者是鲁山的。查明当事人身份是诉讼的前提，上例中从法律上应认为二者不是同一人，严格来讲属被告不明确，以民诉法第108条之规定，后果是裁定驳回原告的。建议：提高信贷员的法律意识和职业道德，签订合同时查明对方身份。3、合同当事人既未亲自签订合同，亦无委托书。诉讼中借款人或担保人不承认借款或担保的现象屡见不鲜，比如某社诉许某、赵某一案，可能是担保人赵某自己拿着许某的身份证办理的借款手续，诉讼中许某不承认自己签合同，由于赵某下落不明，信用社因无法证明谁是行为人而败诉。建议：加强对信贷员的责任心教育，在签订合同时，一定要让借款人或担保人亲自在合同上签字，无法亲自在合同上签字的，应有有效的委托书，避免留下类似的后遗症。
二、时效、期间方面存在的问题超诉讼时效案件依然存在，因超诉讼时效、担保人脱保，在立案、审理时请求“通融”的现象并不罕见。这是一个老问题了，其成因、危害和后果无须再谈。建议：一是要进一步健全制约机制，加强内部监督。二是信贷员、基层社不要回避问题，发现问题要及时处理，争取主动。三是摒弃拖拉工作作风。
三、合同履行中存在的问题个别案件，信用社履行合同的手续不完善、还没有严格按照合同的约定履行。常见的是借款人是甲，而误将款交付给乙；款未直接交付借款人，受借款人委托处分借款但无委托手续。如翟*借款一案，借款人是翟*，担保人是牛*，合同的签订没有任何问题，只是最后该社在履行合同时，认为翟*与牛*是夫妻，所以没有把款交付翟*，而是把款交付给了牛*，诉讼中当事人提供证据证明贷款时双方就已离婚，引起了不必要的纠纷。建议：真正树立严格依法履行意识，摒弃按“理”办事的习惯。在日常工作中，一定要严格依法放贷，严格遵守合同的约定。
四、诉讼程序方面存在的问题1、个别人有时出庭不及时。2、格式化诉状的使用太机械。格式化诉状的使用给工作人员带来了一定的方便，减轻了劳动强度，但是个别社在使用中太机械、太死板，没有考虑格式诉状所未能涵盖的内容，这样既不严肃，又不利于保护原告的合法权利。建议：单笔无其他特别情况的贷款，时可以使用格式化诉状；二笔以上贷款合并或有其它特别情况时，不宜使用格式化诉状。3、随意变更诉讼请求。《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”该规定施行前，法律对当事人在诉讼过程变更诉讼请求是没有限制的，该规定施行后当事人增加、变更请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。诉讼中还有随意变更诉讼请求的现象，应引起足够的重视。建议：转变诉讼观念，时弄准被告和诉讼请求。
司法合同范文4
关键词：公用事业特许经营合同;行政诉讼法;行政诉讼;司法救济
一、问题的提出
随着民主政治的发展和私人参与社会管理意识的增加，世界范围内对于政府治理理念的理解从传统的政府主导的行政高权行为转向融入更多协商精神与民主因素的公私合作。这一理念的转变催生了实践中大量的公私合作现象的出现。
就我国而言，公私合作主要采取的还是特许经营这种方式。其概念可定义为：政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或则其他组织，明确各自权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务的协议。[1]特别指出，下文中“特许经营合同”特指公用事业特许经营合同，与“特许经营协议”作为同义使用。
长期以来，学术界对于公用事业特许经营合同的法律性质争论不一。理论上对于特许经营合同的法律性质的困惑导致该类合同发生纠纷适用何种程序加以救济也是莫衷一是。所幸的是，国务院同意由六部委联合颁发的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中对于特许经营合同的纠纷解决途径作了规定。[2]新修改的《行政诉讼法》及其司法解释也针对特许经营合同作了明文规定[3]，将特许经营合同纠纷纳入行政诉讼的制度框架内。然而这并不意味着争论的停息与问题的解决，细析之尚存在以下几点难处：
（一）相关立法未能完全消除理论与实务操作分歧。以六部委联合颁发的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》为例，第五十一条规定：特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。表面上看，是允许行政诉讼程序的启动，但语焉不详的“具体行政行为”并没有加以明确，具体到特许经营合同中行政主体的哪些行为应当被认定为行政行为依然不得而知。在实践中往往还是需要行政相对人与法院针对的行为进行判断，换言之，一旦法院认定行政相对人所诉行为并不是具体行政行为时，是否意味着行政诉讼程序的必然不适用而应当采取民事诉讼程序？显然存在疑问。
新版《行政诉讼法》于2014年11月1日修改完成，而财政部于2014年12月30日下发《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》表示：在PPP模式下，政府与社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体，双方法律地位平等、权利义务对等，应在充分协商、互利互惠的基础上订立合同，并依法平等地主张合同权利、履行合同义务，显然与《行政诉讼法》规定存在出入。无独有偶，发改委在2015年1月19日公布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（征求意见稿）第四十八条中规定：特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。很明显这种对于特许经营合同法律性质理解的差异同样存在于实践之中，足以造成相当的困惑，显然不利于公私合作的进一步开展。同时也说明针对特许经营合同的解决方式不单单是法律明文规定即可，尚需理论与实务界提供充实的支撑依据，增强法律规定自身的合理性与说服力。
（二）特许经营合同行政救济缺乏明确的具体制度。良好的法律制度不仅仅得益于其合理的内在理论支撑，更需要恰当的具体制度实施。新修的《行政诉讼法》虽将特许经营合同纳入行政诉讼的规制范围内，但从法律规定本身而言，缺乏明确具体的制度规范。其中《行政诉讼法》针对特许经营合同在第十二条第一款第十一项和第七十八条做了规定，司法解释进行了相应的扩张，但也仅有六条规定，很难涵盖特许经营合同审理的实务问题。特许经营合同之所以能够引起学界极大的争议，一个关键点就在于该合同兼有行政合同与民事合同的特性。简单的以现有的行政诉讼制度套用该类合同纠纷的审理，显然面临现有制度的多方制肘。举例而言，法院在以行政诉讼程序审理特许经营合同过程中，于法律适用上，能否适用《合同法》以及在多大范围内可以适用就存在较大的难题。毕竟《合同法》明确规定其只适用于平等民事主体之间订立的合同。法律制度的衔接脱轨，对于特许经营合同的行政诉讼程序开展实为难题，并且这样的难题还不在少数。显然，针对特许经营合同在行政诉讼程序中的审理在遵循行政诉讼法一般原理的基础上尚需要特殊的制度安排。
二、基于实务角度的特许经营合同法律性质判断新视角
（一）“民事合同说”与“行政合同说”评析。主张特许经营合同为民事合同的理由主要有以下几点：首先，合同标的是民事权利。政府特许经营合同标的是特许经营权， 是民法上的财产权利。[4]其次，就合同内容来看，都是规定合同双方的合同权利与义务。最后，公用事业特许经营合同之所以区别于其他行政行为就在于其借助契约实现行政管理的目的，作为一种契约自然属于民事合同。
应当说将特许经营合同定性为民事合同是有一定的合理性的，这对于政府严守契约，防止行政权侵犯私人权利有一定积极作用。但深思该理论就会发现其内在的不足之处。仅从特许经营合同的产生而言，它是行政机关引入私人契约精神变革行政管理模式的产物，因而不可避免的带有行政公益性质。而维护公共利益，势必要求行政机关在特许经营合同中享有一定的类行政权的特殊权利。对于这类合同兼采权力因素与契约精神，如果在履行过程中双方发生争议，由于民事行为与行政管理行为交织在一起，其中既有民事争议，又有行政争议。[5]如果仅仅将其作为民事合同加以调整而无法进行行政救济，则私人部门的权利是无法得到最大化的保护的。
强调特许经营合同为行政合同的学者认为：从主体而言，特许经营合同的当事人一方为“主管部门”，即特许的授予方，另一方为“特许经营方”，即特许的受让方，形式上满足行政合同的要求;从目的而言，行政机关与私人部门为实现公共管理的目的而订立的契约;从合同标的来看，行政主体就“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等”，将特定权利赋予相对方，运用的是一项公权力;就意思自治的限制而论，行政机关与私人部门缔结公用事业特许经营合同不是意思自治的结果，而是依据法律、法规行使行政职权的要求。
“行政合同说”充分发掘了特许经营合同中行政主体的公法权利属性，避免了公权借用特许经营的方式遁入私法领域从而逃避公法责任。但在理论上依然无法解释民法学者提出的质疑：两个处于不平等地位的当事人之间如何能够实现真正意义上的讨价还价并达成有效的合意？
（二） 基于实务角度的判断新视角。当学界殚精竭虑地研究特许经营合同究竟归属于何种法律属性时，我们发现对于该问题的讨论似乎已经走入无穷无尽的黑洞。就兼具行政权力与契约精神的特许经营合同而言，单纯从行政法或则民法理论出发很难得出令众人信服的解释。以致于有学者从法政策角度建议：统一特许经营合同与一般民事合同为“合作合同”，探寻其共通原理，为其建构一套有别于传统公/私法的、相对统一和独立的法律规范体系，以此来保证法律适用的明确性。
当然，在当前的制度框架内，尚需为特许经营合同的纠纷提供必要的诉讼解决机制。而从实务角度考虑，能给我们看待该问题提供新视角。具体而言，在实务审判中，对于特许经营合同的法律性质的判断并不是主要的目的，关键在于通过对于特许经营合同的法律属性的判断以此解决不同审判庭的协议案件管辖权 限，防止权限冲突，避免做法不一致导致同类案件做不同处理。实践中，在立案之初，法院很难针对特许经营合同纠纷实质进行审查，以何种标准为判断依据显得尤为必要。如此，针对特许经营合同救济途径的选择标准应当适合实践操作。笔者认为，以合同主体为判断标准较为合适，即：以合同一方为行政主体或行政机关的授权主体和委托主体的特许经营合同就认定为行政审判庭的管辖。如此操作简单便捷，方便法院在立案之初快速准确的确定应当由何种审判庭加以审理。同时在很大程度上可以避免诉讼程序的不确定性带来的法院内管辖的变更，节省诉讼成本。
应当指出的是，新修改后的《行政诉讼法》有关行政附带民事诉讼的规定以及相关司法解释针对行政附带民事诉讼制度的细化，对于特许经营合同纠纷解决的实践活动提供了便利。行政附带民事诉讼制度的价值历来为学界所重视，“从司法资源的使用角度考虑，将行政和民事两种不同性质的争议合并在一个诉讼程序中加以解决，无疑是实现诉讼经济的举措。”具体而言，从诉讼效益来看，一方面它将两种争议归于一个诉讼程序中较低了诉讼成本，另一方面运用诉讼的主、客观合并的程序技术手段，尽可能利用有限的诉讼空间来容纳更多的当事人或诉讼请求，从而提高诉讼收益。从保护行政相对人的实体权利而言，行政附带民事争议的解决降低了行政相对人在诉讼程序中的举证责任，而民事赔偿优先的原则更体现了对于行政相对人权利保护的考虑。从防止判决冲突、维护司法权威角度来论，行政附带民事诉讼制度将两种争议限定在一种程序中，可以确保民事诉讼结果与行政诉讼结果的一致性，防止冲突，维护司法权威。因此，行政附带民事诉讼的制度价值契合特许经营合同的司法救济渠道要求。
综上所言，从实务视角出发将公用事业特许经营合同纳入行政诉讼程序中具有实践操作的指导意义。
三、特许经营合同行政救济之具体制度建构
在当前现有的制度框架下，将特许经营合同纠纷解决途径规定为行政救济是最佳选择，契合保护行政相对人权益的理念，亦可满足特许经营合同纠纷解决的实务要求。但正如前文所言，在适用《行政诉讼法》一般制度及理念的要求同时，尚需对其进行特定的制度设计，以期将特许经营合同的纠纷解决机制融合进行政诉讼机制中。
（一） 法律适用。在特许经营合同的审理过程中，一般情形下法律适用问题都与其他行政诉讼案件一般无二。但能否适用民法属性极强的《合同法》是值得探究的。本次修改的《行政诉讼法》规定：人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。并未提及《合同法》的适用问题。随后出台的司法解释对此有所突破，规定：人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。但考虑到《合同法》仅适用于平等主体之间缔结的契约，从而排除行政法的适用，因此在法律实务中应当参照适用为宜。从法政策角度出发，未来应当将公合同与私合同统一在独立的法律规范体系，以此来保证法律适用的明确性。
（二） 管辖。就级别管辖而言，《行政诉讼法》将相当一部分的行政纠纷归口于基层人民法院管辖。因行政主体的行政级别而提升级别管辖的，主要为“行政主体一方为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的案件”和“对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为”而《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中对于由哪一级政府订立特许经营合同规定的并不是很明确。因此，将受理法院设定为中级法院也并无不妥。然而，在实践中，存在法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织开展特许经营的活动，由于其行政级别的问题，并不当然适用上述行政诉讼法的规定。此种情况下，笔者认为，应当借鉴《行政诉讼法》第十八条第二款的司法改革精神，经最高院批准，高院可以根据该类情形在本审判辖区内的存在情况，必要时将之纳入中级人民法院管辖范围之列。在司法审判尚不能完全独立于当地政府影响的背景下，提升审级有助于审判结果的客观中立。当然，未来的制度路径还应当是将公用事业特许经营合同纳入中院管辖的范围。
就地域管辖而言，由于特许经营合同具备契约因素，不排除特许经营合同中双方按照民事诉讼制度的有关规定，双方约定管辖法院甚至选择第三地仲裁。笔者认为，《行政诉讼法》已经规定一般地域管辖原则，即由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的法院管辖。显然这属于行政诉讼法上的强制性规定，故此应当排除特许经营合同双方的约定。但从降低地方保护主义对司法裁判的干扰角度考虑，可以引入《行政诉讼法》第十八条第二款的规定：经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。以跨行政区域管辖的方式降低当地政府对于司法独立的干扰。
（三）调解程序。在行政诉讼程序中张扩大调解范围，可以节约司法资源提高诉讼效率。《行政诉讼法》规定“行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解”。正如前文所言，在特许经营合同纠纷中往往伴随着私人部门相应的民事诉求，引入调解程序便于多元化解决纠纷，同时也是回应特许经营合同之契约精神。具言之，在适用范围上，只要是针对私人部门提出由于行政主体滥用介入权、监督权等造成的特许经营项目损失请求赔偿等民事诉求;在适用的诉讼阶段上，应当是在法院针对行政主体的行为合法性审查之后审理特许经营合同民事纠纷的阶段;在调解启动方面，于民事诉讼中调解启动有三种情形，即因一方当事人或双方共同提出;法院基于法律规定依职权主动进行;法院依职权征求双方当事人意见，在取得同意后开始。但为避免地方力量干扰司法公正，同时体现维护私人部门利益的目的，笔者认为在特许经营合同中调解程序的启动需要私人部门同意方可开展。在调解协议的表现形式上，笔者认为应当由法院依据调解结果制作调解协议书。
（四）司法审查范围。人民法院就特许经营合同纠纷在行政诉讼中一并审理相关民事争议的，民事争议应当单独立案，由同一审判组织审理。由于行政争议与民事争议的案件争议焦点不同，应当区分对待。
（1）行政争议部分。在特许经营合同纠纷中，行政争议部分主要围绕在行政主体行为的合法性问题上。首先，在实践中首先应当审查特许经营合同的效力问题，而认定特许经营合同的效力问题则避免不了对于行政主体行为的合法性问题。此时主要审查行政主体是否具备缔结特许经营合同的资格，特许经营合同缔结的程序是否合法。无缔结特许经营合同资格，缔结特许经营合同的程序违法等均应当认定特许经营合同无效。在此种情形下，私人部门若是基于对于行政主体外在表征及优势地位而忽略对其职权范围的仔细分辨，造成不明知的情形下而与其缔结合约，一旦发现行政主体一方不适格，便需要承担合同无效的风险，因而需要对其信赖利益进行保护。其次， 审查行政机关监督权与指挥权的合法性。行政机关的行政优益权表现在公用事业特许经营合同中是对合同履行的监督与指挥。然而，在我国目前而言，不存在特定的法律、法规明确规定行政机关行使监督权与指挥权的程序和权限。这种法律规范上的缺失致使实践中往往出现行政机关滥用监督权与指挥权，粗暴地干涉私人部门经营自主，损害了私人部门的利益。特许经营合同的纠纷往往也出现在此。笔者认为，法院在审查行政机关行使监督权与指挥权时应当坚持一般法律原则的漏洞补充作用，坚持公平、公正、诚实信用等法律原则进行司法审查。
最后，审查行政机关合同解除权的合法性。行政机关依据特定公益的要求享有单方面变更和解除合同的权利。实践中也总是发生行政机关滥用解除权侵害私人部门权利。在整个解除权的合法性审查中，困扰最大的应当是公共利益的判断。对于行政机关基于公共利益而行使合同解除权应当严格遵循法律、国家政策的变化，司法审查应当从以下几个方面入手：首先确认相关的法律、法规是否发生修改变动，行政机关相应的职权是否也产生了变动。同时应结合国家重大政策变化综合进行考虑。例如，行政机关与私人部门特许经营的项目是高耗能的项目，国家政策鼓励节能不提倡高耗能时，行政机关也是有解除权的。再则，判断私人部门是否存在严重过错。过错的大小是否已经关乎合同目的的实现乃至公共利益的维护都是法院应考虑的。最后，还应当审查行政机关解除合同的程序是否违法。程序的正义日渐为人们所重视，行政机关单方面解除公用事业特许经营合同应该遵循相应的法律规定之程序，例如：提前通知、听取辩解、召开听证会等。
（2）民事争议部分。民事部分的争议以行政争议的审理结果为基础，在确认行政主体在特许经营合同中存在不合法的行为，则法院主要审查的重点就在于特许经营合同继续履行的可能性、损害事实的认定以及赔偿金额的确认上。当然，由于在特许经营合同中很容易存在侵权与违约的竞合，这个过程一定是结合私人部门的民事诉求来进行审查的。大概而言，在行政主体不依法履行、未按照约定履行或者违法变更特许经营合同时，法院重点审查不依法履行、未按约定履行以及违法变更对于特许经营合同的影响程度，参照《合同法》的有关规定人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。而在行政主体变更、解除协议合法但未依法给予补偿时，此时法院重点审查补偿金额的合理性。
（五）举证责任的分配。行政诉讼中，为了平衡行政机关与公民之间的权利与义务，在程序上增加行政机关的义务，要求举证责任的倒置。但在公用事业特许经营合同中，考虑到其行政因素与合同因素混合的特性，应适当的在行政机关与私人部门之间进行举证责任的再分配。具体而言，对于行政机关行使行政优益权的行为还是要坚持行政机关的举证责任，由行政机关对于其行使监督权、检察权以及解除权等职权行为进行举证说明。而对于一般的合同行为，则应在行政机关与私人部门之间借鉴民事诉讼的举证要求进行适当的划分。例如，私人部门对于主张行政机关违约行为造成的损害应当举证证明。
参考文献：
[1] 参见《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条。
司法合同范文5
关键词 格式条款 格式合同 缔约
作者简介：曾娜，西南政法大学民商法学院硕士研究生。
格式合同是社会经济发展的必然产物，它关乎我们的生养死葬，衣食住行医，布满于所有经济领域，特别是生活消费领域，如水电气供应、车船飞机运输、邮政电信服务等，我们无时无刻不在与格式合同打交道。然而，格式条款是一枚硬币。它在提高交易效率的同时带来了不公平，损害相对人利益的现象愈演愈烈，我国《合同法》及司法解释对格式合同做出了必要的规制，然仍存在诸多不足和矛盾之处，不利于司法实务的操作，不足以应对我国市场经济中出现的种种不公平现象，宜尽快完善，对不公平予以矫正和救济，切实维护合同正义。
一、格式条款的概念与基本特征
综观国内外立法规定，大致将格式合同定义为合同条款由一方当事人为重复使用而预先拟定，由不特定的相对人对该合同概括地表示完全同意或完全不接受，而不能进行协商、谈判对其内容做出丝毫变更的合同类型。从各国立法例来看，可以简单概括格式合同具有内容上的定型化及完整性、交易主体经济地位上的不平等性、要约方特定而承诺方广泛不特定、为重复使用而预先拟定和交易主体之间不能协商或协商不能的基本特征。然而，我国相关立法又是对格式合同或条款作出怎样规定的呢？笔者将着重予以分析。
二、我国《合同法》对格式条款的规制
格式条款是一把“双刃剑”，为充分发挥其效率价值，抑制其消极影响，保护合同相对人的合法权益，我国《合同法》第39条、第40条、第41条分别对格式条款制定方的义务、格式条款无效的类型和对格式条款表达内容的理解引发争议时的解释规则做出了规定。
（一）对格式条款制定方义务的规定
我国《合同法》第39条第1款①对“格式条款制定方义务”的规定，体现出民法的诚实信用原则和公平原则，从此款内容看出，格式条款制定方有以下三种义务：
第一，公平确定合同交易方权利和义务的义务。这是权利与义务相一致原则在《合同法》中的具体体现，没有只享受权利而不承担义务的，反之，亦然。在实际交易情况下，格式条款制定方总是凭借自己在信息、经济、管理等优势上的“经济人”地位，为追逐我方最大利益而提前制定显失公平的格式条款，加重我方的权利，弱化我方需承担的责任和义务，削减交易对方的应有权益，加重对方责任与义务，造成权利和义务上的严重失衡，违反了公平原则，此时，若达到权利义务显失公平的，受害方可以依据《合同法》相关规定，请求人民法院或仲裁机构予以变更或者撤销该条款或合同。
第二，引起交易相对人注意的义务。在现实经济活动中，些许格式条款的制定者，为谋取自身利益，降低自己责任，特意不提示相对人注意免责条款，同时条款内容又较多、较复杂，相对人往往没有注意到提供格式条款一方给自己设定的免责条款，只注意到了自己享有哪些权利和承担哪些义务。因此，《合同法》规定格式条款制定方在签订契约时，务必以明显警示合理的方法引起相对人注意限制、甚至免除其责任的条款情形。若制定格式条款方不尽或不完全尽到应有的提示，让交易对方没有注意到此条文的内容，相当于它从来没有订立在合同之中，该条款不成立。
第三，应相对人要求对条款予以说明的义务。格式条款往往牵涉一些高技术性、高专业性的内容，相对人缺少专业知识和经验而不能理解该条款具体含义，因而要求提供格式条款一方予以说明使得相对方理解该条款含义，否则，该条款不成立，对当事人不发生法律效力，提供格式条款一方也应承担相应法律后果。
（二）对格式条款内容无效类型的规定
格式条款的无效，即不发生法律效力，是指条款存在违反效力性法律规定的内容，或者格式条款制定方在签订合同时没有尽到法律要求的义务而引发格式条款无效的情形。
《合同法》第40条②从合法性原则和公平原则出发来规制格式条款。从该条文表示的内容可以总结出格式条款无效的三种类型，如下：
第一，格式条款内容中存在《合同法》第52条③规定类型之一的无效。如格式条款制定方欺诈、胁迫、恶意串通等等非法手段与交易对方签订合同，危害社会、国家利益的类型。
第二，格式条款内容中符合《合同法》第53条④规定类型之一的无效。如造成对方重大人身伤害、财产损害的免责情形。
第三，格式条款制定的内容有“限制或禁止对方主张其主要权利、增加交易相对人义务或责任、降低或免除其自身责任的”，绝对无效。
（三）对格式条款表达内容的理解引发争议时之解释规则的规定
由于当事人的知识、经验、能力、价值观等方面的差异，必然会导致各自对合同条款的理解的不同，必然会引发争议，因此，法律必须对格式条款表达内容的理解引发争议的解释规则作出规定，《合同法》第41条⑤的内容对此规定体现了保护弱势一方的原则。对格式条款的内容表述进行解释时必须遵守以下三个层次原则： 第一，按照一个普通正常人逻辑思维的通常理解来做解释。就是指对格式条款内容的解释根据普通大众的公平的合理的通常的按照字面意思进行解释，做到为常人所能接受的意思去解释，有助于公平，便于接受。
第二，按照有利于格式条款非制定方来做解释。就是指合同交易当事人对格式条款内容表达的含义理解存在分歧时，有几种不同解释时，应当做出不利于格式条款制定方的理解。体现了我国保护合同相对弱势方合法利益原则的立法宗旨和立法精神。
第三，格式条款的内容含义与非格式条款的存在不一致的情况时，应采用非格式条款。当格式条款不足以反映当事人之间的真实意愿时，经过双方当事人的公平协商、切磋，另外制定契约内容，又或者在双方达成一致前提下在原来的合同里对原格式条款的内容表达进行修、补、废，我们把这些经过交易双方谈判、磋商后制定的条款约定称作“非格式条款”。它们能最大程度表达出交易相对方的真实内心意愿，体现了当事人之间的意思自治，当格式条款与非格式条文的内容真意发生冲突分歧时，理应尊重合同双方的真实意愿，优先接受非格式条款内容的约束。
三、 《合同法司法解释（二）》对格式条款的规定
四、《合同法》及司法解释2对格式条款内容规定的不足
（一） 《合同法》第39条第1款内容规定之不足
从《合同法》第39条第1款规定的内容中可以发现，《合同法》第40条有规定格式条款无效的情形，但是第39条并没有明确规定格式条款制定方没有公平确立交易双方的权利和义务，没有采取应有的明显的合理的方法引起交易相对人注意限制、甚至免除其责任的条款，没有应相对人的要求对该格式条款的内容及时说明的法律后果以及此时该格式条款的效力如何（可撤销、可变更或无效）的问题，不利于防止格式条款造成的不公平现象，使得提供格式条款一方利用法律的漏洞侵害弱势相对方的权益而没有法律处罚依据，不利于交易的进行，也不利于保护合同相对方的合法权益。
（二）司法解释2第9、10条内容规定之不足
第一，如前述司法解释2第9条可以看出，提供格式条款一方未尽到提示和说明义务的导致非提供格式条款方没有注意到限制、甚至免除其责任的条款，非格式方有权向有管辖权法院申请撤销该格式条款，说明最高人民法院将未尽到提示和说明义务的格式条款看做可撤销的条款，然而承认条款的可撤销的前提是格式条款已经生效，这就造成最高人民法院与立法机关的认识相矛盾，立法机关认为如果提供格式条款一方未尽到提示和说明义务，那么该条款相当于不存在，格式条款不成立，而不存在是否生效的问题，因此造成两机关在认识上的偏差，同时，《合同法》属于法律，而司法解释处于低位阶，当二者存在抵触时，应优先适用《合同法》之规定，那么就会造成实务中操作紊乱，不利于我国法治的发展。
第三，司法解释2第9条还存在表述上的小小瑕疵，最高人民法院没有意识到“注意”与“理解”的意思区别，笔者认为，应该这样理解，提供格式条款的一方未尽“提示”义务时而使对方当事人没有“注意”，而未尽“说明”义务时而使对方当事人没有“理解”，应该一一对应才是，不然可能会出现提供格式条款一方尽到了提示和说明义务，对方当事人注意到了，但是没有理解该格式条款的意思，因为格式条款的内容可能是高专业性、高技术性，就算对方当事人注意到了该格式条款也未必理解了其含义，因此，应加重提供格式条款一方的说明义务应达到能够使对方当事人真正理解格式条款的内涵的程度是合情合理的，这也对减少纠纷，促进交易有很大的积极作用。所以，笔者建议司法解释2第9条中的“注意”表述为“理解”更为妥当。
（三）《合同法》第39条第2款内容规定之不足 从上文可知，《合同法》第39条第2款条文的规定是对格式条款作出定义，从该款可以看出，在我国构成格式条款的要件有如下三点：第一，格式条款制定的目的是为以后重复使用的;第二，格式条款是提供方提前制定的;第三，格式条款是在签订合同时没有与交易相对方磋商的条款。根据我国立法机关对界定格式条款的三个要件，笔者认为存在不足，具体说明如下：
首先，笔者不赞同格式条款是为了以后能重复使用而制定，在现今就存在交易主体为实现交易目的特别制定一次性条款与相对人订立合同的情形，在这种情况下，格式条款也不是提供方预先拟定的，可能他都没有预料到自己会进行此项交易，而是临时拟定的。
其次，笔者认为，格式条款并不是双方当事人在订立合同时没有进行谈判、磋商的条款，反而总是交易双方对此条款进行了商议与谈判，但是格式条款制定方往往处于经济上的优势地位，是垄断性的经济性组织，使双方地位处于不对等，而不能协商，相对方出于生活必需而只能无奈的接受没有反抗的余地。
所以，笔者认为，格式条款并不想当然、必然的是制定方为日后反复不断使用而提前准备、制定的，并在签订合同过程中没有同交易相对方交谈、磋商的条款，而现实中的确存在很多为一次交易而当场临时制定的格式条款，同时在合同订立的过程中双方当事人存在充分协商而由于经济地位上的严重失衡导致弱势方提出的要求无法得到提供格式条款方的认可和退让，甚至根本不能提出任何要求与提供方协商，弱势方只能迫于无奈的接受的情况。
以上三个要件都不严谨，只能在通常的情况下适用，然而，随着社会市场经济的不断进步和发展，市场交易主体的意思自治意识越发强烈，现今出现交易主体不为以后重复使用而当场临时制定的格式合同愈发增多，此时，我国法律应该如何来认定该条款的性质，如何来预防此间出现的不公平现象因此，我国立法或司法解释应尽快完善对格式条款或格式合同的界定，避免广大垄断性强势主体利用法律的漏洞为自身牟取暴利而对合同相对方提供格式条款，侵害相对方的合法权益。
笔者特别建议将第三个要件“格式条款是在签订合同时没有与交易相对方磋商的条款”改为“格式条款是在合同订立过程中相对人协商不能或不能协商的条款”，其理由有以下几点：
第一，交易双方在信息、技术、经济等方面的不平等，使得格式条款非提供方不能完全真实地表达出自己内心的意愿。虽然法律面前人人平等，但是在经济上地位严重失衡，使得相对方没有讨价还价的余地，没有表达自己真实意愿的基础。
第二，与人们日常生活密切相关的公用事业被企业所垄断，使相对方没有了选择交易对象的权利和自由，更加没有商量和讨价还价的缝隙空间。由于水、电、气、暖、交通、通信等公用事业的垄断，导致消费者出于生存的需要，在只有电力局一家提供电力服务时，在只有铁路局一家提供运输服务时，我们没有选择的可能，更不可能讨价还价，要么走，要么接受。
第三，俗话说，存在即合理。现代社会人们对交易公平和办事效率等价值的热烈追求，让格式条款内容存在“不能协商”的相对合理性。正因为格式合同有降低交易成本和提高交易效率的价值，人们才会对其忍气吞声接受它，同时，格式条款对任何不特定相对方一视同仁，适用同一标准，没有讨价还价的余地，体现了公平正义的价值，因此，消费者对这种“不能协商”表示接受。
综上所述，笔者建议将《合同法》第39条第2款规定为“格式条款是合同一方当事人提供的，相对方不能与之协商或协商不能的条款”。
（四）《合同法》第41条内容规定之不足
如前述《合同法》第41条规定，笔者认为，此条存在立法技术的瑕疵，应将“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”置于该条之初，这样更能体现尊重当事人意思自治和保护相对人合法权益的立法原则。理由如下：
第一，非格式条款是在合同双方当事人协商一致的情况下订立的，在没有欺诈、胁迫、乘人之危的前提下订立时，双方当事人应当遵从非格式条款的约定，秉着诚实信用的原则，全面、善意地履行合同义务，行使合同权利，所以，当格式条款与非格式条款同时存在于交易合同中且两者的内容含义存在分歧的情形时，应当优先接受非格式条款的约束，采用非格式条款的内容。
第二，当合同中不存在非格式条款仅有提供方的格式条款时，双方当事人对格式条款的理解发生争议的，应当按照广大普通大众以正常的公平的合理的一般的意思予以解释。
第三，若双方当事人对格式条款无法按照通常理解作出解释的并且有两种或两种以上解释的，应当作出有利于格式条款非制定方的解释。体现了我国立法机关保护弱势相对方合法权益的立法原则。
简而言之，格式条款或合同有着其正面的价值，也有其负面影响，因此，我国立法和司法解释必须对其作出完善的规制，以应对格式条款所带来的种种不公平结果，因为，法律是法治的基础，没有相关法律法规的规制，司法就无法运行，弱势相对方的权益就无法保障，同时，应对广大民众普及格式合同的知识和法律观念，提高大家的维权意识，为自己的合法权益而争斗。
注释：
①《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”
②《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和53条情况的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”
③《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;（三）以合法形式掩盖非法目的;（四）损害社会公共利益;（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
④《合同法》第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的;（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”
⑤《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”
⑥《合同法司法解释（二）》第6条，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第39条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
司法合同范文6
最近,我们对今年以来信用社起诉的借款合同案件特别是信用社败诉的案件进行了调查分析,目的是从审理案件角度,找出你社在签订、履行合同以及诉讼过程中应注意的问题,并向你社提出一点建议,这些建议如能被采纳并能收到一点效果,我们将不胜欣慰。
一、借款人、保证人主体方面存在的问题
合同主体存在缺陷是导致合同无效,甚至信用社败诉的最常见原因。从今年以来审理的案件来看,合同主体缺陷主要表现在两个方面:
1、非自然人的法人、组织作为借款人或担保人签订合同时未提供营业执照。无营业执照的“法人”、组织(如乡镇财政所、农经站、未申领营业执照的煤矿等)无资格从事民事活动,其签订的合同无法律约束力。实践中一旦出现这种合同,往往难以确定责任主体,且证明难度大。
建议:严格审查借款人、担保人的资格,除自然人签订合同时必须提供身份证明外,法人、组织签订合同必须提供经年检有效的营业执照。
2、合同载明地址与实际地址不符。这个问题主要表现在自然人作为借款人或担保人上。如借款合同或担保合同中写的地址是杨庄镇某村的,但在诉讼中却发现该人实际是石桥镇某村的,或者是鲁山的。查明当事人身份是诉讼的前提,上例中从法律上应认为二者不是同一人,严格来讲属被告不明确,以民诉法第108条之规定,后果是裁定驳回原告的起诉。
建议:提高信贷员的法律意识和职业道德,签订合同时查明对方身份。
3、合同当事人既未亲自签订合同,亦无委托书。诉讼中借款人或担保人不承认借款或担保的现象屡见不鲜,比如某社诉许某、赵某一案,可能是担保人赵某自己拿着许某的身份证办理的借款手续,诉讼中许某不承认自己签合同,由于赵某下落不明,信用社因无法证明谁是行为人而败诉。
建议:加强对信贷员的责任心教育,在签订合同时,一定要让借款人或担保人亲自在合同上签字,无法亲自在合同上签字的,应有有效的委托书,避免留下类似的后遗症。
二、时效、期间方面存在的问题
超诉讼时效案件依然存在,因超诉讼时效、担保人脱保,在立案、审理时请求“通融”的现象并不罕见。这是一个老问题了,其成因、危害和后果无须再谈。
建议:一是要进一步健全制约机制,加强内部监督。二是信贷员、基层社不要回避问题,发现问题要及时处理,争取主动。三是摒弃拖拉工作作风。
三、合同履行中存在的问题
个别案件,信用社履行合同的手续不完善、还没有严格按照合同的约定履行。常见的是借款人是甲,而误将款交付给乙;
款未直接交付借款人,受借款人委托处分借款但无委托手续。如翟xx借款一案,借款人是翟xx,担保人是牛xx,合同的签订没有任何问题,只是最后该社在履行合同时,认为翟xx与牛xx是夫妻,所以没有把款交付翟xx,而是把款交付给了牛xx,诉讼中当事人提供证据证明贷款时双方就已离婚,引起了不必要的纠纷。
建议:真正树立严格依法履行意识,摒弃按“理”办事的习惯。在日常工作中,一定要严格依法放贷,严格遵守合同的约定。
四、诉讼程序方面存在的问题
