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电子合同要约与承诺范文1
电子商务在我国的发展速度很快，淘宝网在2013年11月11日的营业额高达350亿。电子商务在快速发展的同时，相关理论研究却严重落后于其发展。电子商务合同是电子商务中极为重要的一部分，研究电子商务合同，很重要的一点就是要对电子商务合同的成立进行研究。
一、电子商务合同的简述
合同，是指平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。电子商务合同是指平等民事主体之间通过电子信息网络设立、变更、终止财产性民事权利义务的协议。电子商务合同与一般的民事合同都是对双方权利义务进行的约定，成立都需要要约和承诺，区别在于订立方式不同，具体如下：第一，电子商务合同意思表示的电子化和虚拟化。当事人订立电子商务合同所作出的意思表示均是通过电子载体完成，与面对面磋商的商业交往方式有很大区别。第二，订立主体的虚拟性。当事人通过电子信息进行磋商，对交易相对方的真实情况并不了解，交易安全存在隐患。
二、订立电子商务合同的要约与承诺
一般而言，要约与承诺是订立合同的两个必要环节，也是合同得以成立的基本程序。任何合同都是当事人通过要约与承诺所作出的真实一致的意思表示，即当事人之间的合意。电子商务合同的成立，亦须经此基本程序，只是要约与承诺都是通过计算机互联网实现瞬间传递的，当事人的意思表示主要是以电子方式自动作出。
（一）电子商务合同要约和要约邀请的界定
要约，是一方当事人以缔结合同为目的，向相对人提出合同条件，希望相对人接受的意思表示。要约邀请，又称要约引诱，依《合同法》第15条第1款前段的规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。其目的不是订立合同，而是邀请相对人向其为要约的意思表示。区分要约和要约邀请的意义在于明确相关行为的法律效力及可能产生的法律效果。
在传统的合同订立中，要约与要约邀请比较容易区分，但电子商务合同中的要约和要约邀请较难区分。某人在网上商品广告是属于要约还是要约邀请呢？这是一个有争议而又非常重要的问题。一种观点认为应当将网上的商业广告视为要约邀请，理由是这些信息是对不特定人发出的，而且广告中的商品信息并不齐全而且可以变动，根据这些信息并不能达成一致的意思表示。另一种观点认为，可以根据交易的性质和网上登载信息的意图来判断，如果登载信息的意图是与他人订约，即使刊登的是普通广告也可以构成要约；如果登载信息的意图是宣传推介，则刊登的广告是要约邀请。
依合同原理分析，在确定网上广告以及的商业信息构成要约还是要约邀请时，需要根据要约和要约邀请的区别以及要约和承诺的关系来判断。首先，要根据当事人的意图来确定。如果经营者广告的意图是邀请消费者对其进行要约，则构成要约邀请；如果经营者广告的意图是想要直接打成交易，广告包含非常具体的交易信息，消费者承诺后即可达成交易，则应看成该行为为要约。如果广告和商业信息的人特别申明对此广告和信息的不承担责任，或提出该广告和信息仅供参考等等 ，表明人并不希望与他人订约，故只能看作是要约邀请；其次，要考虑商品信息的内容确定性，是否包含了合同主要条款，以及经受要约人承诺是否可以达成一致的意思表示。在内容详细确定的情况下，可以看做是要约；否则，只能看成是邀约邀请。
（二）电子商务合同要约的生效、撤回与撤销
传统合同法理论认为要约的生效时间，主要有表意主义、投邮主义、到达主义和了解主义等观点。《合同法》第 16 条规定：要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。联合国《电子商务示范法》第15条规定：若接收人指定了某一信息系统接收数据信息，收到时间是该数据消息进入该信息系统之时；或若该数据消息被发送到属于目标人的另外一个信息系统，则是目标人读取该数据消息之时。若目标人未指定某个信息系统，则收到时间是该数据消息进入任何一个属于目标人的信息系统之时（当事人另有协议的除外）。可见，我国《合同法》同联合国国际贸易法委员会制定的《电子商务示范法》关于要约生效的时间都采用了“到达主义”的立法选择，对缔约当事人双方来说都是一个公平合理的选择。
要约的撤回是指要约人在发出要约之后、要约到达受要约人之前，或刚刚到达受要约人之时，撤回了原要约的行为，撤回的要约必须是还未生效的要约。我国《合同法》明确规定要约是可以撤回的，但是，撤回通知要在要约到达受要约人之前，或者撤回通知与要约二者同时到达受要约人。关于要约的撤销，我国《合同法》首先明确了要约是可以撤销的，条件是撤销通知要在受要约人还没有发出承诺通知而到达受要约人，这时撤销才能生效。另外，我国《合同法》还明确了不可撤销的情形：一是要约人明确约定了承诺的期限；二是要约人用其他形式表明了要约是不得撤销的；三是受要约人有充足的理由以为该要约属于不可撤销的要约，而且已为履行该合同作了一定的准备工作。
电子要约的撤回与撤销，也应适用现行的法律规定，但应该考虑电子信息传递迅速的特殊性。在线交易中信息传输非常快，一旦发出要约，受要约人几乎是立马收到，基本上无撤回的可能。同样道理，要约的撤销也很难发生，只有在采用电子邮件订立合同的情形下，受要约人可能未及时了解到要约的内容，没有立即承诺，这样要约人才有撤销的可能。要约的撤回和撤销在电子商务活动中使用情形减少，但是仍有存在的意义，具体情形的适用仍应参照现行的法律规定。
（三）电子商务合同承诺的生效和撤回
关于合同承诺的生效，《合同法》规定，如果收件人指定了特定系统接收数据电文，在进入特定系统之时为承诺的到达时间；如果收件人没有指定特定系统，应当以该数据电文进入收件人任何系统的第一次时间为承诺到达的时间。 这一点与要约的到达时间判断标准相同。另外，《合同法》进一步规定：在承诺生效之时合同成立，承诺的生效时间直接决定了合同的成立时间。关于承诺的撤回，即受要约人发出了承诺但是又要撤回的情况。我国《合同法》规定，承诺是可以撤回的，但撤回通知到达要约人的时间，应该在承诺通知到达要约人之前或同时到达。在订立电子合同时，电子数据的网络传输迅速，实践中电子商务承诺的撤回几乎不可能，因而也就失去了实际意义。
撤销承诺，是指让生效的承诺丧失法律效力的行为，实质上是对已成立的合同的撤销。在传统合同订立过程中，一旦一方做出承诺，则合同成立，任何撤销承诺的行为都将构成违约。然而在电子商务中，由于当事人采取点击成交的方式，常有未对合同条款仔细思考的情况，不慎点击成交时并非承诺人完全真实的意思表示。同时由于网上交易未见实物，点击成交并不一定反映当事人的真实意志。电子商务合同应否突破合同法的理论，规定承诺的撤销制度呢？我认为为了维护交易的稳定性，不应规定承诺的撤销。如果任由当事人主张撤销承诺，将增加交易的不稳定性和交易成本，不利于电子商务经济的发展。但是可以规定其他制度，最新修订的《消费者权益保护法》规定经营者通过网购销售商品，消费者有权自收到商品之日起7日内退货，且无需说明理由，电子商务立法可以予以借鉴吸收。《合同法》的相关规定可以直接适用电子商务合同承诺制度，但电子商务合同的特殊性也要予以考虑。
三、电子商务合同成立的时间和地点问题
承诺的生效后合同成立。合同成立的时间和地点，对确定合同双方的权利和义务及适用的法律具有重要意义：合同成立的时间决定合同效力的开始及法律关系的确立；合同成立的地点则直接影响到对可管辖法院及可适用法律的确定。
在互联网上，电子商务合同的订立是在计算机系统内完成的，电子数据可以在任何地点发出，而且接受电子数据的设备也易于移动，很难依数据的发出或接受地点来判断合同成立的地点。另外，互联网上电子数据的传输可能会因传输故障受到阻碍，因而电子数据到达要约人的时间可能是不确定的，合同成立的时间亦无法确定。联合国《电子商务示范法》在此问题上不拘泥于采用“送达主义”或“发信主义”，而是具体规定了数据电文发出、收到的时间、地点的标准。
（一）电子合同成立的时间
对于合同成立的时间，英美法系采投邮主义，大陆法系采到达主义。通过网络订立电子商务合同，是一种即时方式订立的合同，英美法系的投邮生效规则很难适用。根据“到达主义”，承诺文件的到达是指该文件进入收件人的系统，收件人能够实际的阅读才视为到达。《合同法》规定，承诺通知到达受要约人之时生效。若是不需要通知的情况，则按照交易习惯或要约的要求在作出承诺之时发生效力。当事人采用数据电文形式订立合同时，如果要求签订确认书的，签订确认书之时即为合同成立之时。
（二）电子合同成立的地点
根据大陆法系的到达主义的生效原则，意思表示到达的地点为合同成立地点。而根据英美法系的投邮主义生效原则，发信人所在地为合同成立的地点。在电子商务合同的缔结过程中，收件人收到数据电文的信息系统所在地常常与收件人所在地不一致，这为如何确定合同成立的地点带来了问题。为了防止将某一个信息系统的地点看作决定性的东西，同时为了使收件人与收到地点保持一定的合理联系，而且确保发件人能够及时查到该地点，各国法律一般采取数据电文接受地和营业地相结合的做法。联合国《电子商务示范法》第 15 条规定，应当以发件人营业地的地点作为数据电文发出地点，而以收件人营业地的地点作为其收到地点（当事人另有协议的除外）。该规定考虑到了电子商务中当事人收件系统所在地与营业地不一致的现象。我国《合同法》规定，订立合同如果采用数据电文形式，则应当以收件人的主营业地作为合同成立的地点；如果没有主营业地，则以其经常居住地应当作为合同成立的地点，但是，当事人另有约定的从其约定。
我国合同法明确规定了以数据电文形式订立合同的成立时间和地点，与联合国《电子商务示范法》的规定相似，不同的是，我国合同法对于承诺生效时间、地点明确采用到达主义，并且尊重当事人的意志自由，允许当事人约定优于法定。这样规定符合通行的做法，更适应了现代数字技术发展的要求。
四、结语
电子商务合同法律制度是随着互联网和电子商务的发展而产生的。由于其产生时间短、发展速度快，许多问题都尚处于摸索和探讨阶段。 随着互联网技术的迅速提高和我国电子商务经济的快速发展，还会不断地遇到新问题，这就需要我们不断加强电子商务合同的研究，使相关法律制度逐步成熟和完善起来，以促进电子商务更好地发展。
注释：
胡廷松.论电子商务合同的成立[J].重庆邮电学院学报，2000（6）：892-893.
崔建远.合同法总论（上卷）[M].北京：中国人大学出版社，2008.
王荣珍.互联网上电子商务合同成立的法律问题[J].国际经贸探索，2002（4）：73-76.
靳晓东.电子商务合同成立的时间与地点研究[J].法律园地，2009（12）：124-125.
电子合同要约与承诺范文2
[关键词]电子合同；数据电文；要约；承诺
[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2016）06 ― 0075 ― 02
引言
我国早在2005年就颁布了《电子签名法》，但当时电子合同在国内并没有引起太广泛的关注。随着互联网企业的兴起，在线投资、交易量呈现垂直上升趋势，各行各业开始积极行动，关注网络平台的合同保障问题。电子合同与传统合同相比，虽然它们都有相同的合同要素，但是在具体的合同成立生效等问题上又存在一定的差异。所以在此探讨订立电子合同过程中涉及的相关法律问题，对于保障电子合同当事人的合法权益尤为必要。
一、电子合同的成立与生效问题
（一）电子合同的成立
电子合同的缔结是以数据电文的发送与接收来完成的。而确定数据电文是由正确的发送人发送、正确的接收人接收，关系到合同是否是在正确的双方当事人之间订立；而数据电文发出和接收的时间和地点，则会影响到合同成立的时间和地点，这对于日后发生争议时的司法管辖权的确定有重要的意义。电子合同本质上是自动化的无纸合同，以数据电文为媒介，缔约方运用计算机进入因特网或是特定的网络发出要约和承诺。在订立电子合同的过程中，因为是在网络空间而不是通过面议达成的协议，合同的要约和承诺可能会被黑客等改动，因而不能反映合同当事人的真实意思表示，致使合同错误地被履行；因为数据电文可以毫无陈迹地被篡改，故很难证明具体是谁作了改动；由于交易采用当事人意思自治自主电子接洽的形式，极大缩短了要约和承诺的有效期，致使电子合同在要约的撤回、撤销和承诺的撤回问题上十分特别。
（二）关于电子合同当事人行为能力的问题
合同的当事人，应当是十八周岁以上的成年公民，或是已满 十六周岁不满十八 周岁的但能以自己的劳动收入作为主要生活来源的公民；法定人可以代表作为无民事行为能力人的十周岁以下儿童进行民事活动。十 周岁以上十八周岁（或 十六周岁）以下的未成年人属于限制民事行为能力人，可参加与其年龄、智力相适应的活动，除此以外的民事活动由他的法定人，或征得他的法定人的同意。据我国《合同法》第四十七条的规定可知，在我国，不满十 周岁的无民事行为能力人缔结的合同属于无效合同（此种情况下排除纯获利益的合同和处分零花钱的合同）；前文所述的限制行为能力人是可以独立缔结纯获益合同以及适应其自身智力年龄、精神健康状况的合同，除此以外其签订的合同属于效力待定的合同，若这类合同得不到人的追认，就会被认为是无效合同。在网络上缔结的电子合同，亦可适用上述理论。
（三）电子合同中当事人的意思表示
传统合同， 在订立地过程中，合同一旦发生错误，一方当事人在收到对方当事人的电文或信件、电传时，就可以立即发现。可是与传统合同不同，对于电子合同来说只有在合同执行后当事人才会发现。所以，发错一个信息的后果，往往要比传统商务相同情况造成的后果更为严重。由此，就产生了如何解决意思表示不真实的情况、怎样承担产生的损失这一难题。为了解决此问题，还有另外一种思路，即“为了公平合理地分配风险和交易负担，这个时候就应要求接受方及时地告知发送方，否则接受方就应对此承担责任”。〔1〕但应注意两点：第一，由于瑕疵而被撤销的合同的范围需要适当限制。也就是说当意思表示的内容出现重大错误的时候，发送方才能撤销。第二，若发送方对意思表示内容出现的重大错误存在重大过失，就不能据此主张撤销合同。此时，接受方必须负担重大过失的举证责任。
二、要约、承诺的撤回与撤销
（一）关于要约能撤回或撤销问题
要约撤回，指的是在要约人发出要约之后，受要约人接收之前，要约人宣布取消要约。根据我国《合同法》的规定可知，可以撤回要约。但是存在一定的限制条件。就是指要求撤回要约的通知，必须要赶在要约到达之前到达受要约人，或者至迟与要约同时到达受要约人。在订立传统合同的过程中，因涉及到各种现实情况或因素，送达要约就会存在一定时间段。也正是因为存在这一送达时间段所以更容易在此期间内确定是否可以撤回要约。但对于电子合同来说，现在网络文本传输的速度极其迅速，这就使得要约一经要约人发出指令，该要约几秒钟内即可传递至接收地点。在此种情况下要约就撤不回。针对这一问题，就需要分情况来讨论。首先，在以发件人主张收到签收回执时该数据信息才生效的前提下，发件人未收到该签收回执期间，就视为未发出这一数据信息。其次，若发件人没有主张收到签收回执时该数据信息才生效这一条件并且在双方当事人指定或约定的期限内发件人没有收到该回执，或者，虽然双方当事人没有明确指定或约定期限，但是在一定的合理期限内依然没有到达发件人的。此时，发件人需告知收件人，发件人履行告知义务后即可视为未将该数据信息发出，同时也可主张他拥有的其它权利。〔2〕 要约撤销是非常重要的一项单方的法律行为，其主要目的是使已经发生效力的要约的效力消灭归零。这就意味着要约一旦被撤销，已经生效的要约将归于无效，要约人将不再受要约内容的限制和约束。不同于要约撤回的是，只有在要约生效之后才可能发生要约的撤销，并且要撤销要约的通知必须要赶在受要约人发出承诺通知以前到达受要约人，也就是说要约撤销的通知到达受要约人的期间应当是在要约到达受要约人之后，受要约人发出承诺之前。但在电子合同的订立过程中，要约指令进入其它用户的计算机系统后，受要约人若同意或接受电子合同条件就会立即做出承诺，在这种情况下也就不存在要约撤销。
（二）关于承诺的撤回问题
我国合同法明确指出承诺可以撤回。但是需要注意的是，受要约人发出承诺通知后可以将其撤回，只要撤回的通知早于或者同时与承诺通知到达要约人。对于电子合同来说，承诺的撤回与要约的撤回、撤销同样困难。鉴于此，电子合同，其中尤其是针对消费者的部分合同，作为合同当事人的商家，需设计出一些确认程序，目的是保证消费者通过点击作出承诺时必须经过这些确认程序来避免消费者因疏忽大意而蒙受损失。 但在某些特定状况下，跟要约撤回的境况相同，也会存在承诺撤回的相关问题。
三、电子合同的签章问题
（一）电子签章的概念
参考借鉴《电子签名法》，笔者认为可将电子签章概括为一种数据电文，而这种电文数据是通过电子形式来辨别签署人身份，同时用以证明签署人同意或认可其中内容。通俗地讲，电子签章就是与传统书面签字不同的一种运用电子数码技术针对电子文档进行的电子数据签名。
（二）电子签章的含义和意义
传统签字是以纸张为载体的，主要具备以下功能：第一是证据功能。当签章者在文件上签章后，将留下可供鉴别签章者身份的证据，以明确责任归属。第二是同意的功能。在现有法律及习惯下，签章者对某文件签章，表示其同意文件的内容。第三是形式的功能。通过签章行为，使签章者审慎考虑签章后必须承担的法律责任。传统签章的功能都可利用现代科技以电子签章的方式制作、表现、保存及传递，为使电子签章能配合电子文件在各行各业的应用，许多国家都在法律上规定了电子签章，目的是减少电子文件使用过程中的不便。〔3〕建立安全及可信赖的网络环境，确保资讯在网络传输过程中不易遭到伪造、篡改或窃取，且能鉴别交易双方的身份，防止当事人事后否认有进行交易的事实，就成为了能否全面推广运用电子的重点和难点问题。虽然以现代密码学为基础的电子签章技术可以做到像现在签名或盖章一样的功能，但是传统的通信及交易行为是以书面文件（如契约书）及签名、盖章来确定相关的法律责任，这样，以电子签章技术制作的电子文件及电子签章的法律地位必须明确化，否则将阻碍电子之发展。
（三）电子签章的认证
传统签字是以纸张为载体的，主要具备以下功能：1.证据功能。当签章者在文件上签章后，将留下可供鉴别签章者身份的证据，以明确责任归属。2.同意的功能。在现有法律及习惯下，签署者对某文件或文档进行签章，就可用以证明签署人同意或认可其中内容。3.形式的功能。〔4〕通过签章行为，使签章者审慎考虑签章后必须承担的法律责任。传统签章的功能都可利用现代科技以电子签章的方式制作、表现、保存及传递，为使电子签章能配合电子文件在各行各业的应用，减少电子文件使用的不便，许多国家都在法律上规定了电子签章的法律地位。虽然签章接收方可以通过对比公钥和私钥来确认对方的身份，但这种对比结果的公信力不高，有时还会出现当事人否认公钥与私钥一致性的情况。而认证机构的产生正好弥补了电子签章的这一不足。电子认证机构（CA）作为一个第三方服务机构，其主要功能包括为参与电子交易的各方提供网络身份认证，签署印发数字证书以及其他业务。由中立而具有专业技术的第三者来进行认证工作，可在签章方、接收方或第三人有异议时，查看（CA） 内的信息，以增强电子签章 的公信力和可信度。从法律角度来看，签章者必须谨慎保管其私钥，否则对任何未经授权的盗用自负责任，接收者则应妥善对比签章，而（CA）认证中心则应确认签章同一性，这三者构成整个电子签章的三大支柱。〔5〕认证及认证机构对于电子的重要性，使各个行业、各个部门，甚至电子网站都意欲并尝试建立自己的认证中心。将现存的各行业自己公认的认证机构与政府部门的网络安全认证中心进行整合，逐步建成统一的全面完善的国家级的电子认证体系，为广大电子贸易的参与者提供受到专业法律保障的且具有权威性的商务认证，为今后我国网络平台电子交易又好又快的发展奠定基础，铺平道路。
〔参 考 文 献〕
〔1〕蒋志培.网路与电子法〔M〕.北京：北京法律出版社，2010.
〔2〕王利民，崔建远.合同法新论.总则〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2008.
〔3〕谢勇.论电子商务立法的理念、框架和重点内容〔J〕.法律适用，2015，（06）：93-97.
电子合同要约与承诺范文3
电子商务虽然正在以难以置信的速度渗透到人们的日常生活，但是至今也没有一个统一的定义。笔者认为电子商务是以电子及电子技术为手段，以商务为核心，交易各方不通过当面交换或直接面谈方式，而是把原来传统的销售、购物渠道移到互联网上来，打破国家与地区有形无形的壁垒，使生产企业达到全球化、网络化、无形化、个性化。通俗意义上讲，电子商务是指利用简单、快捷、低成本的电子通信方式，买卖双方不谋面地进行的各种商业和贸易活动。电子商务以数据（包括文本、声音和图像）的电子处理和传输为基础，包含了许多不同的活动（如商品服务的电子贸易、数字内容的在线传输、电子转账、商品拍卖、协作、在线资源利用、消费品营销和售后服务等）。它涉及产品（消费品和工业品）和服务（信息服务、财务与法律服务）、传统活动与新活动（虚拟商场）。具体而言电子商务涵盖广泛的业务范围，包括：信息传递与交换；售前、售后服务，如提品和服务的细节、产品使用技术指南及回答顾客意见等；网上交易；网上支付或电子支付，如电子转账、信用卡、电子支票、数字现金；运输：如商品的配送管理、运输跟踪以及采用网上方式传输产品；组建虚拟企业，组建一个物理上不存在的企业，集中一批独立的中小公司的权限，提供比任何单独公司多得多的产品和服务，并实现企业间资源共享等。
二、电子商务合同的概念和基本原则
一般认为，电子合同是指合同当事人通过电子数据交换或电子邮件拟定的合同，即达成设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议或者契约。其实现过程就是用户将有关数据从自己的计算机信息系统传送到有关交易方的计算机方信息系统的过程。关于电子合同的形式问题，《合同法》第10条第1款规定当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。同时，《合同法》第11条规定，书面形式指合同书、信笺、数据电子（包括电极、电传、传真、电子数据和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式。电子合同实际上是《合同法》规定的书面合同的一种。
传统的合同形式包括口头形式和书面形式两种。电子商务合同与传统的书面形式和口头形式在法律上有着许多明显的区别，有着许多新的特点。
其一，邀约承诺通过互联网进行，合同双方当事人都通过网络在虚拟的市场上运转，其身份依靠密码的辨认或者认证机构的认证，表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签字所代替。
其二，电子合同和传统合同的定立、变更、解除方式有很大的不同。传统的形式有书面和口头两种，法律有着严格的规定。电子合同的订立没有严格的形式要求，不同情况有不同的表现形式。标的额小，关系简单的交易表现为直接通过网络订购、付款，如利用网络直接购买软件。
其三，传统合同和电子商务合同在合同成立的地点上有着明显的不同。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，电子合同根据不同的情况有着不同的规定，一般做法是以收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。
三、电子商务合同的成立和效力
一般而言，要约和承诺是订立一项合同的两个必要环节，也是一项合同得以成立的基本程序。任何一项合同其实都是当事人通过要约和承诺所作出的真实一致的意思表示。电子商务合同的成立也必须遵循这一基本程序，只是要约和承诺都是通过互联网技术实现瞬间传递、瞬间完成的，当事人的意思表示主要是以电子方式自动作出。这就使得在认定电子商务合同是否成立时首先应明确电子商务合同订立过程中要约可否被撤回或撤销。要约的撤回与撤销都是使要约丧失法律效力的行为，撤回发生在要约人发出要约之后，要约生效之前;而撤销发生在要约生效之后，被要约人做出承诺之前。电子商务合同的特别的订立方式，使我们需要在此问题上根据其特征，确定适用于电子商务发展的要约规则。
在电子商务的特殊环境下，由于通信方式和传输速度的快捷，接受订单的计算机是自动处理信息并通知有关方面进行作业的，要约的发出和接受也都是由计算机自动进行，撤回和撤销显然无法实现；点击式电子商务合同中，合同的成立是由消费者或客户的点击“确认”而实现的，合同成立的即时性使商家发出要约后，撤销和撤回就更无可能。作为《合同法》，对要约的撤回和撤销作出规定，其目的在于维护合同双方当事人的权益，体现合同订立时平等、合意的原则。然而，对于电子商务合同的考虑则不能单纯地像传统合同那样片面。电子商务作为一种新的商业交易形式，特点就在于快速、便捷，人们认可电子商务，使用电子商务合同也就是看重了这一特点。在这样的前提下，若非要将电子商务合同也套入传统合同法规定的条框中，承认要约的撤回和撤销，不但在现实中无法实现，而且也不适应电子商务合同的特点。因而本文认为对于电子商务合同中的要约，原则上应当认为是不可撤销或撤回的。
在原则认为电子商务合同中的电子要约是不可撤销或撤回的同时，应允许特殊情况的存在，例如要约人以电子邮件方式发出一份可撤销的要约，受要约人收到要约后，并没有马上答复作出承诺，此时要约人可以撤销要约，只要要约人撤销其意思表示的通知在对方答复之前达到对方。但若受要约人使用了自动回应系统，对符合条件的要约自动进行回复，则要约人可能无法撤销要约。对于合同而言，承诺一经生效合同即宣告成立，因而电子商务合同成立的时间和地点问题也就是电子商务合同中承诺生效的时间和地点问题。
关于承诺生效的问题，通常有两种情况，即到达主义和投寄主义。“到达主义”，即受要约人发出的承诺到达要约人所支配的范围内时承诺生效。据此，合同成立于承诺到达之时，合同成立地为承诺到达要约人的所在地。根据“到达主义”，要约人收到承诺通知时承诺才生效，合同才成立，如果由于邮局、电报局及其他原因导致承诺通知丢失或延误，一律由发出承诺的人承担后果。根据“投寄主义”，一旦承诺人将承诺信件丢进信筒或者把承诺的电报交给电报局，则承诺生效、合同成立，不论要约人是否收到。因此，承诺发出之地和时间即为合同成立之地之时间。承诺的通知如果因为邮局、电报局或者其他原因迟延、丢失，后果由要约人承担。然而随着电话、电传、传真等现代化通讯手段的出现，“投寄主义”在适用上出现了许多困难，许多现代化的通讯手段都可以随时随地地发出或接受信息，这样如果还采用“投寄主义”，则会造成合同成立地点的不确定性。在电子商务交易中，由于电子商务合同形式的多样性使情况变得复杂化了。在EDI合同中，当事人双方的信息传递速度极其迅速，并且由于双方都各自拥有自己的信息处理系统，因而采用“到达主义”原则来判断承诺的生效与否更具合理性。而在点击式电子商务合同中，消费者一旦在网页上点击“确认”，无论商家是否收到了消费者确认的信息，则合同都已经成立，显然应该适用“投寄主义”原则。
在电子邮件式电子商务合同中情况则又不同了。许多电子邮件的用户并没有自己的收件服务器，而一般是通过其他网络服务商提供的设置在他们服务器上的邮箱来收发邮件的。在这种情况下，如果使用“到达主义”原则来判断承诺生效与否，则对“到达”这一概念无法认定，因为若仅仅把信息发送到了电子信箱中就认为是已经“到达”了显然没有道理，因为信息并没有到达当事人控制的范围内；而如果认为只有当事人阅读到了这些信息才算到达，则又会使到达的时间不确定，使信息的发出者对发出的信息处于无法期待的状态，这样一来合同的成立与否也就难以确定了。
但是要是适用“投寄主义“原则，承诺人发出的承诺信息无需送到要约人就已经生效。对于承诺方来说，该项原则无疑对之有利，但是对要约方而言，他收到的电子邮件的时间无法确定，甚至可能根本无法收到承诺信函。这对于要约方来说是很不合理的。由此可见，对于包括多种形式的电子商务合同而言，统一规定承诺生效以及合同成立时间采用“到达主义”或“投寄主义”都无法将所有电子商务合同中的要约与承诺问题适当的解释。目前实践中这个问题大部分还是通过当事人之间订立协议来解决的。但是通过订立协议来解决承诺生效问题一般只适用于EDI合同和一部分电子邮件式电子商务合同，对于其它的电子商务合同，特别是点击式电子商务合同，由于其基本上都是涉及金额很小的交易，并且存在着交易人不确定的情况，双方不可能预先订立协议来专门解决承诺生效的问题。而要求每一笔交易都在合同中协商好合同成立时间的确定标准也是不可能的。
作为合同特殊形式的电子合同的生效需具备以下几个法定条件：
其一，订约主体是双方或多方当事人。订约主体是指实际订立合同的人，他们既可以是未来的合同当事人，亦可是合同当事人的人。对于不具备相应民事行为能力的自然人订立的电子合同的效力，有人从保护无过错方当事人利益的角度考虑，认为应将使用电信的无行为能力人或限制行为能力人视为有行为能力人。但是，这样无疑会鼓励网络上不负责任行为的产生及泛滥，非但保护无过错方当事人的初衷不会实现，反而会损害双方当事人的利益，而且这样也与无民事行为能力、限制民事行为能力制度的主旨不符。因此，一方当事人缺乏相应的民事行为能力的电子合同也应当确定为无效或效力待定的合同。
其二，电子意思表示真实。即利用资讯处理系统或者电脑为真实意思表示的情形。意思表示由两个因素构成：一是内心意思之主观要件，二是此意识外部表示之客观要件。但随着科技的进步，当事人可能运用机械的或自动化的方式来为要约或承诺作出意思表示。在网络发达的今日，计算机程序或主机在其程序设计的范围内自行“意思表示”，而当事人则完全不介入意思表示的过程，此为“电子人”，电子人应独立代表个人的意思表示或接受意思表示，其所代表的个人应该承担相应的法律责任。
其三，合同的成立应具备要约和承诺两个阶段。我国合同的缔结方式必须经过要约、承诺两个阶段，并达成一致的意思表示。电子合同的要约是指表意人通过网络发出希望与他人订立合同的意思表示。通过网络作出承诺，一般都是针对网络上发出的要约而作出的。承诺人既可以电子邮件的形式，也可以点击的方式作出承诺。如果仅仅只是在网上进行谈判，而在网下通过面对面的签约或以电话电报等方式作出承诺，则仍然属于一般合同订立中的承诺，而不是在订立电子合同中所作出的承诺。
电子合同的签名的法律效力我国《合同法》第三十二条规定：“自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。电子合同一般并不具有传统概念下的书面正式文本，此时所谓的签字盖章也就有了新的概念和方式，这就是电子签名。电子签名是指以电子形式存在，依附于电子文件并与其逻辑相关，可用以识辨电子文件签署者身份及表示签署者同意电子文件内容者。随着电子签名确认技术问题的解决，需要从法律上给予其认可，确认其效力。目前，国际上已普遍建立电子商务认证中心（CA），对电子文书的真实性进行证明和鉴定。2004年8月28日，我国通过了《中华人民共和国电子签名法》。电子签名法的通过，标志着我国首部“真正意义上的信息化法律”正式诞生。随着电子签名法的出台和实施，电子签名将获得与传统手写签名和盖章同等的法律效力。
四、电子商务合同的履行和纠纷解决
电子商务合同的履行方式是多样化的。从当前电子商务开展的情况看，基本上有三种履行方式：第一种是在线付款，在线交货。此类合同的标的是信息产品，例如音乐的下载。第二种是在线付款，离线交货。第三种是离线付款，离线交货。后两种合同的标的可以是信息产品也可以是非信息产品。对于信息产品而言，既可以选择在线下载的方式也可以选择离线交货的方式。根据我国《合同法》的规定，电子商务合同的当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在合同履行的过程中，当事人应当遵循诚实守信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。即电子商务合同的当事人应遵循全面履行原则、诚实信用原则并有通知、协助、保密等义务。解决电子商务合同纠纷的机制有协商、仲裁和诉讼等，此外还有较新颖的在线争议解决方式。所谓在线争议解决方式，是指运用计算机和网络技术，以替代性争议解决方式的形式来解决争议。目前，在线争议解决方式主要有4种形式：在线清算、在线仲裁、在线消费者投诉处理、在线调解。行政机关、司法机关或仲裁机关享有对电子商务当事人或者电子商务行为的管辖权，是进行管辖和规范的前提。电子商务当事人只能向有管辖权的机关寻求行政、司法或仲裁救济。行政救济主要根据属地管辖进行，仲裁救济主要根据协议管辖进行，最复杂的是司法管辖，即诉讼管辖。电子商务合同所依据的数据电文的特殊性，特别是互联网电子数据交换的全球性、虚拟性，打破了传统的地域界限甚至国家界限等特点，使得确定管辖法院可能出现困境。在我国，首先就级别管辖而言，多数第一审电子商务案件由基层人民法院管辖。中级人民法院管辖第一审重大涉外案件和在本辖区有重大影响的案件，以及最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审案件。最高人民法院管辖在全国有重大影响的案件和认为应当由自己审理的案件。其次，在符合级别管辖法律规定的前提下，除了合法的协议管辖之外，国内电子商务合同纠纷诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
电子合同要约与承诺范文4
关键词：电子合同、电子签名、电子认证、电子合同监管
一、电子合同
随着电子技术的发展，电子合同得以出现，其虽然也通过电子脉冲来传递信息，但是却不在以一张纸为原始的凭据，而只是一组电子信息。电子合同，又称电子商务合同，根据联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》以及世界各国颁布的电子交易法，同时结合我国《合同法》的有关规定，笔者认为电子合同可以界定为：电子合同是双方或多方当事人之间通过电子信息网络以电子的形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。通过上述定义可以看出电子合同是以电子的方式订立的合同，其主要是指在网络条件下当事人为了实现一定的目的，通过数据电文、电子邮件等形式签订的明确双方权利义务关系的一种电子协议[1].电子合同的特征主要表现在以下几个方面：
1、电子合同是一种民事法律行为。电子合同这种民事法律行为是双方或者是多方民事主体的法律行为，当事人之间以电子的方式设立、变更、终止财产性民事权利义务为目的，当事人之间签订的这种合同是合同的电子化，是合同的新形式。根据《电子商务示范法》中有关规定，电子合同是以财产性为目的协议，该示范法列举了大量商业性质的关系。[2]
2、电子合同交易主体的虚拟化和广泛化。电子合同订立的整个过程所采用的是电子形式，通过电子邮件、EDI等方式进行电子合同的谈判、签订及履行等。这种合同方式大大的节约了交易成本，提高了经济效益。电子合同的交易主体可以是地球村的任何自然人和法人及其相关组织，这种交易方式当然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，让交易的相对人在交易前知道对方的资信状况[3]，在世界经济全球化的今天，信用权益必将成为一种无形的财产。
3、电子合同具有技术化、标准化的特点。电子合同是通过计算机网络进行的，他有别与传统的合同订立方式，电子合同的整个交易过程都需要一系列的国际国内技术标准予以规范，如：电子签名、电子认证等。这些具体的标准是电子合同存在的基础，如果没有相关的技术与标准电子合同是无法实现和存在的。
4、电子合同订立的电子化。我国《合同法》规定合同的订立需要有要约和承诺这两个过程，电子合同同样也需要具备这些要件。传统的合同的要约和承诺采用的方式不同于电子合同，电子合同中的要约和承诺均可以用电子的形式完成，它主要输入相关的信息符合预先设定的程序，计算机就可以自动做出相应的意思表示。
5、电子合同中的意思表示电子化。意思表示的电子化，是指在合同订立的过程中通过相关的电子方式表达自己的意愿的一种行为，这种行为的表现方式是通过电子化形式实现的。《电子商务示范法》中将电子化的意思表示称之为“数据电文”。
二、电子合同订立与成立
电子合同的订立，是指缔约人做出意思表示并达成合意的行为和过程。任何一个合同的签订都需要当事人双方进行一次或者是多次的协商、谈判，并最终达成一致意见，合同即可成立。电子合同的成立是指当事人之间就合同的主要条款达成一致的意见。电子合同作为合同中的一种特殊形式，其成立与传统的合同一样，同样需要具备相关的要素和条件。世界各国的合同法对合同的成立大都减少不必要的限制，这种做法是适应和鼓励交易行为，增进社会财富的需要，所以说在电子合同的成立上，只要当事人之间就合同的主要条款达成一致的意见即可成立。关于合同中的主要条款，现行的立法是很宽泛的，我国的《合同法》第12条做了列举性的规定，但是该列举性规定是指一般条款。笔者认为，就合同的主要本质而言，在合同主要条款方面如果当事人有约定，要以双方约定为主要条款，如果没有约定的可以根据合同的性质的予以确定合同主要条款。
合同的成立与合同的订立是两个不同的概念，两者既有联系又有区别。电子合同的成立需要具备相应的要件。首先，订约人的主体是双方或者是多方当事人，合同的主体是合同关系的当事人，他们实际享受合同权利并承担合同义务的人。[4]其次，订约当事人对主要条款达成合意，合同成立的根本标志在于合同当事人就合同的主要条款达成合意。最后，合同的成立应该具备要约和承诺两个阶段，《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”
（一）要约和要约邀请
要约是指缔约一方以缔结合同为目的而向对方当事人作出的意思表示。关于要约的形式，联合国的《电子商务示范法》第11条规定：除非当事人另有协议，合同要约及承诺均可以通过电子意思表示的手段来表示，并不得仅仅以使用电子意思表示为理由否认该合同的有效性或者是可执行性。要约的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。要约通常都具有特定的形式和内容，一项要约要发生法律效力，则必须具备特定的有效要件：1、要约是由具有订约能力的特定人做出的意思表示。2、要约必须具有订立合同的意图。3、要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。4、要约的内容必须明确具体和完整。5、要约必须送达受要约人。[5]
要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。在电子商务活动中，从事电子交易的商家在互联网上广告的行为到底应该视为要约还是要约邀请？[6]在该问题上学界有不同的观点，一种观点认为是要约邀请，他们认为这些广告是针对不特定的多数人发出的。另一种观点认为是要约，因为这些广告所包含的内容是具体确定的，其包括了价格、规格、数量等完整的交易信息。笔者认为，虽然电子商务是新型的商业活动形式，但是其与传统商业活动的区别只是使用的中介媒介不同，其法律特征应当是相同的。因此，就该问体的区分仞然要回到《合同法》中去解决。根据法律的规定，判断网络广告是否属于要约邀请的标准是：1、意思表示的内容是否具体确定，2、其发出人是否有受该意思表示约束的意图。
要约一旦做出就不能随意撤销或者是撤回，否则要约人必须承担违约责任。我国《合同法》第18条规定：“要约到达受要约人时生效”。由于电子交易均采取电子方式进行，要约的内容均表现为数字信息在网络上传播，往往要约在自己的计算机上按下确认键的同时对方计算机几乎同步收到要约的内容，这种技术改变了传统交易中的时间和地点观念，为了明确电子交易中何谓要约的到达标准，《合同法》第16条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间，未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”[7]
（二）承诺
承诺，又称之为接盘或接受，是指受要约人做出的，对要约的内容表示同意并愿意与要约人缔结合同的意思表示。我国的《合同法》第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。意思表示是否构成承诺需具备以下几个要件：1、承诺必须由受要约人向要约人做出。2、承诺必须是对要约明确表示同意的意思表示。3、承诺的内容不能对要约的内容做出实质性的变更。4、承诺应在要约有效期间内做出。要约没有规定承诺期限的，若要约以对话方式做出的，承诺应当即时做出，要约以非对话方式做出的，承诺应当在合理期间内承诺，双方当事人另有约定的从其约定。
承诺的撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回承诺。根据《合同法》第27条的规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知达到要约人之前或者是承诺通知同时达到要约人。”因此，承诺的撤回通知必须在承诺生效之前达到要约人，或者是与承诺通知同时到达要约人，撤回才能生效。如果承诺通知已经生效，合同已经成立，受要约人当然不能在撤回承诺。对承诺的撤回问题学界有不同的观点，反对者认为电子商务具有传递速度快，自动化程度高的特点，要约或者承诺生效后，可能自动引发计算机做出相关的指令，这样会导致一系列的后果。赞同承诺撤回的学者则认为不管电子传输速度有多快，总是有时间间隔的，而且也存在网络故障、信箱拥挤、计算机病毒等突发性事件的存在，似的要约、承诺不可能及时到达。笔者认为，撤回承诺同要约的撤销同样重要，这种民事权利不能剥夺，否则会破坏我国《合同法》的体系与精神。
三、电子合同成立时间与地点
电子合同成立时间，是指电子合同开始对当事人产生法律约束力的时间。在一般情况下电子合同的成立时间就是电子合同的生效时间，合同成立的时间是对双方当事人产生法律效力的时间。一般认为收件人收到数据电文的时间即为到达生效的时间。联合国《电子商务示范法》第15条和我国的《合同法》第16条的规定基本相同。[8]如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统，该数据系统进入该特定系统的时间，视为收到时间。如收件人没有指定某一特定信息系统的，则数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。对于什么是“进入”，笔者认为，一项数据电文进入某一信息系统，其时间应是在该信息系统内可投入处理的时间，而不管收件人是否检查或者是否阅读传送的信息内容。
认定发送和接收电子合同的时间对于判断交易成立和生效具有重要的意义。我国的《合同法》对此只是做了原则性的规定。根据《合同法》和民事法律关系基本原理和电子合同的实际情况，认定发送和接收电子通讯时间的默认规则为，在双方没有相反约定的情况下，某个电子信息进入某个输送人无法控制的信息系统就视为该信息已经被发送，如果信息先后进入了多个信息系统，则信息发送的时间以最先进入其网络服务提供者的服务器，在发送到接收人的计算机系统，那么该信息被发送的时间就是先进入网络服务提供者的服务器的时间。[9]在判断信息接收时间方面，如果电子信息的接收人指定了一个信息接收系统，则电子信息进入该系统的时间即为信息接收的时间。
电子合同的成立地点，是指电子合同成立的地方。确定电子合同成立的地点涉及到发生合同纠纷后由那地、那级法院管辖及其适用法律问题。我国《合同法》第34条规定，承诺生效的地点为合同成立的地点，采用电子意思表示形式订立合同的收件人的主要营业地为合同成立的地点，没有主要营业地的，其经常居住地为合同成立的地点，当事人另有约定的从其约定。我国立法对电子意思表示采取的是“到达主义”，所以规定以收到地点为合同成立的地点，其原因是考虑到当事人意思自治原则和特殊性问题。我国《合同法》第34条之所以这样规定，主要是因为电子交易中收件人接收或者检索数据电文的信息系统经常与收件人不在同一管辖区内，上述规定确保了收件人与视为收件地点的所在地有着某种合理的联系，可以说我国《合同法》这一规定充分考虑了电子商务不同于普遍交易的特殊性。
四、电子签名与电子认证
电子合同成立是双方当事人意思一致的结果，在传统的合同订立过程中，国际上通行的做法是用双方当事人的签字来确定双方的意思表示。我国的《合同法》第32条规定：“当事人采用合同形式订立合同，自双方当事人在合同书上签名或者加盖公章时合同成立。”当事人的签字或者盖章，意味着自然人或者法人在合同书上签名或者是加盖公章合同才发生法律效力。在电子商务合同中，要在这种合同书上签字或者盖章是很困难的。所以，在实践中用何种技术来解决签名和盖章问题是电子合同成立与生效的关键。
美国是世界上最先授权使用数字签名的国家，他规定了用密码组成的数字与传统的签字具有同等的效力[10].从技术的角度而言，电子签名主要是指通过一种特定的技术方案来赋予当事人一个特定的电子密码，确保该密码能够证明当事人身份的作用，而同时确保发件人发出的资料内容不被篡改的安全保障措施。电子签名的主要目的是利用技术的手段对数据电文的发件人身份做出确认及保证传送的文件内容没有被篡改，以及解决事后发件人否认已经发送或者是收到资料等问题。[11]因此，验证解密得到的结果与经过计算后的结果必然不同，从而保证了电子信息的真实性与完整性[12].
电子认证与电子签名一样都是电子商务中的安全保障机制，是由特定的机构提供的，对电子签名及其签署者的真实性进行验证的服务。电子认证，是指由特定的第三方机构通过一定的方法对签名及其所做的电子签名的真实性进行验证的一种活动。电子认证主要应用于电子交易的信用安全方面，保障开放性网络环境中交易人的真实与可靠。电子认证是确定某个人的身份信息或者是特定的信息在传输过程中未被修改或者替换。[13]电子认证即可以在当事人相互之间进行，也可以由第三方来做出鉴别。电子商务活动常常是跨国境的，各个参与方就需要有不同的国家的认证机构对各自的身份进行认证，并向电子商务活动的相对方发放认证证书，这在实践中就需各国相互承认对方国家认证机构发放的电子认证证书的效力。
在认证机构的设立上，必须强调认证机构是一个独立的法律实体，能够以自己的名义从事数字服务，并且能够以自己的财产提供担保，能在法律规定的范围内自己承担相应的民事责任。他必须是保持中立，并具有可靠性、真实性和公正性。电子认证机构一般不得直接和客户进行商业交易，也不能在当事人之间的交易活动中代表任何一方的利益，而只能通过公正的交易信息促成当事人之间的交易。它必须能被当事人接受，也就是说，它应当在社会具有相当的影响力和可信度，并足以使人们在网络交易中愿意接受其认证服务。当事人对电子认证机构的接受可能是明示的，也可能是在网络交易中默示承认或者是基于成文法律的要求。另外，电子认证机构不能以盈利为目的，认证机构应当是一种类似于承担社会服务功能的公用事业，其营业的宗旨应该是提供公正、安全的交易的环境，保护第三人的合法权益，促进电子合同交易，加快电子商务的发展。
五、电子合同生效
电子合同的成立只是意味着当事人之间已经就合同内容达成了意思表示一致，但合同能否产生法律效力，是否受法律保护还需要看他是否符合法律的要求，即合同是否符合法定的生效要件。电子合同的成立并不等于电子合同的生效，电子合同的生效，是指已经成立的合同符合法律规定的生效要件。虽然我国的《合同法》没有对合同的生效做出具体的规定，但是电子合同是一种典型的民事法律关系。我国的《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备以下几个要件：1、行为人具有相应的行为能力。2、意思表示真实。3、不违反法律或社会公共利益。”这些条件是合同生效的一般要件，有的电子合同还需具备特殊要件，如有些特殊的电子合同还需到有关部门办理批准登记手续后才能生效。电子合同的生效需具备以下几个法定要件：
（一）行为人具有相应的民事行为能力。行为人具有相应的民事行为能力的要件在学理上又被称为有行为能力原则或主体合格原则。[14]行为人必须具备正确理解自己行为性质和后果，独立地表达自己的意思的能力。
（二）电子意思表示真实。是指利用资讯处理系统或者电脑而为真实意思表示的情形。电子意思表的形式是多种多样的，包括但不限与电话、电报、电传、传真、电邮、EDI、因特网数据等，具体通过封闭型的EDI网络，局域网与因特网连接开放型的因特网或传统的电信进行电子交易信息的传输。
（三）不违反法律和社会公共利益。不违反法律和社会公共利益，是指电子合同的内容合法。合同有效不仅要符合法律的规定，而且在合同的内容上不得违公共利益。在我在我国，凡属于严重违反公共道德和善良风俗的合同，应当认定其无效。
（四）合同必须具备法律所要求的形式。我国现行的法律规定无法确认电子合同的形式属于那一种类型，尽管电子合同与传统上面合同有着许多差别，但是在形式要件方面不能阻挡新科技转化为生产力的步伐，立法已经在形式方面为合同的无纸化打开了绿灯。法律对数据电文合同应给予书面合同的地位，无论意思表示方式是采用电子的，光学的还是未来可能出现的其他新方式，一旦满足了功能上的要求，就应等同与法律上的“书面合同”文件，承认其效力。[15]
六、电子合同监管
网上广告、网上购物、网上合同、网上支付等新型网络交易活动给工商行政管理机关提出了新的要求。工商行政管理机关是国家主管市场监督管理和有关行政执法的职能部门，工商行政管理部门监管的市场是社会主义市场经济下的大市场，工商行政管理机关对电子合同进行监督管理责无旁贷，该项职能是由法律所赋予的。[16]工商部门对电子合同监管能促进网络市场交易的公平性、安全性、经济性，能有效的保护消费者和经营者的合法权益，能减少合同争议和违法合同，提高合同的履约率，维护市场交易安全，促进经济的发展。
我国现阶段的电子合同监管主要存在着以下几个方面的问题：一是电子合同的实体法和监管的程序法等立法不能适应现阶段的要求。对电子合同的监管是一个技术性很强的工作，没有相关的规章制度是无法开展的。二是相关的技术与配套工程没有确立，从而无法保证电子合同的监督与管理工作。电子合同交易的开展需要一系列的配套措施，是一个系统的工程，如市场主体制度的认证，电子合同效力、电子合同交易的安全性与真实性问题，电子证据、电子合同争议的管辖权等等。目前的立法严重滞后，严重影响电子合同的交易和监管力度。三是现有的工商登记制度无法对网络交易主体进行监管，没有统一的认证机构。四是工商行政管理机关执法人员的水平和能力有限，执法的手段单一。目前，我国基层工商机关自动化办公水平有待提高，计算机知识、网络技术有待加强。执法人员对网络交易行为不了解，不能快速的对网络市场信息进行有效的收集、分析和整理，从而影响了电子合同监管的力度。
工商行政管理机关对电子合同的监管是对电子合同交易的整个过程的监管，从电子合同要约，电子合同的订立、电子合同的交付、电子合同的签证、电子合同争议的处理等。[17]笔者认为根据等同法则电子合同具有书面合同的形式与性质，现阶段我们不能用原有的方法来对电子合同进行监管。电子合同的监管是对签约前、签约过程以及签约后电子合同的履行等监管。电子合同签约前的阶段主要是对买卖信息的检索，对整个交易行为做充分的准备工作，这就需要政府和只能部门提供一系列的配套措施。作为政府职能部门的工商行政管理机关，就应该对网络市场予以规范和管理，为电子合同的广泛使用提供良好的网络环境，保障网络交易的安全性、公正性，促进网络交易行为，提高履约率。[18]
笔者认为工商部门对电子合同的监管应注重以下几个方面：一是建立电子合同监管平台。工商行政管理机关应该按照所辖区域设立电子合同监管平台，各级工商行政管理机关应该对所辖区域的经济主体经济情况对公众公开，以备市场相对人进行查询和了解。这种信息包括对企业的信用、资金、企业产品质量，有无违规经营等一切公众资料，涉及企业商业秘密的没经权利人同意的不能公开。二、对电子合同的监管应该是对电子合同是否违反法律、法规、规章进行审查。纠正电子合同中违法行为，查处利用电子合同进行违法交易的行为，以及违约的处罚。三是完善我国物流配送体系，加强电子合同依法履行的监管工作，促进电子合同交易的成功率。四是建立电子合同签证网。电子合同签证是对合同签证的延伸，电子合同签证网的建立能有效的弥补书面签证的缺陷，减少人力、物力和才力方面的支出，提高工作效率。五是建立网上电子合同监管投诉中心，及时反映合同监管中的问题，保护消费者的合法权益。六是加强电子合同的法律法规的研究制定工作，建立有效的网络监管体制，维护市场经济的安全。七是加强执法人员的培训工作，提高执法人员的水平。电子合同监管是一项技术性很强的工作，他涉及的知识面广泛，需要不断的学习和更新知识结构。八是加强对工商部门职能的宣传工作，特别是要加强对电子合同监管的必要性和可行性的宣传力度。面对新的挑战，工商行政管理机关要认真的研习新《合同法》的基本原理和精神，熟悉电子信息技术，切实有效的对电子合同实施监管，维护市场经济秩序的健康发展。
OnTheBasicTheoryofElectronicContractTrade
Abstract：E-commerceistheinevitabledirectionofthecommercialdevelopmentinthefuture.Withitsdistinctwayofbeingmade，e-contractchallengesthetransitiononpapertermsoflaw，technology，supervisionandsoon.E-contractisthefoundationandhardcoreofe-commerce.Thelegalproblemsine-contractconstrainthedevelopmentandtheprocessofe-transition.So，itisnecessaryforourcountrytoacceleratethestepoflawmakingone-commerce，makeupthemechanisticofe-contractsupervision，andcompletethelegalsystemofe-contracttransition.Inthearticle，theauthorhasmaderesearchingandstatementonthelegalandtechnologicalproblemsofthee-contract，andalsohasmadeaproposalonthelawmakingandsupervisionofe-contract.
Keywords：electroniccontract；electronicsignature；electronicattesting；electroniccontractsupervision
注释：
1、齐爱民、万暄、张素华著：《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社2002年版，第9页。
2、齐爱民、万暄、张素华著：《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社2002年版，第17页。
3、吴汉东：《论信用权》，《法学》2001年第1期。
4、王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社2000年版，第123页。
5、王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社2000年版，第130—135页
6、张楚著：《电子商务法初论》，中国政法大学出版社2000年版，第273页。
7、蒋坡：《论我国电子商务法律体系和基本架构》，《科技与法律》2002年第2期。
8、于静：《电子合同若干法律问题初探》，《政法论坛》1999年第6期。
9、郑成思、薛虹：《我国电子商务立法的核心法律问题》，《知识产权》2000年第5期。
10、邱永红、魏丽：《国际贸易中应用EDI的法律问题新探》，《国际经济贸易研究》1998年第2期
11、蒋坡：《论我国电子商务法律体系和基本架构》，《科技与法律》2002年第2期。
12、唐春林、王颖、郭敏之著：《电子商务基础》，科学出版社2000年版，第37页。
13、刘满达：《数字签名的法律思考》，《法学》2000年第12期。
14、王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社2000年版，第240页。
15、蒋坡：《论我国电子商务法律体系和基本架构》，《科技与法律》2002年第2期。
16、吴怀福、张士茂：《电子商务中电子合同监管问题初探》，《中国工商管理研究》2003年第2期。
电子合同要约与承诺范文5
内容提要: 电子要约的特殊性要求在其发出时间、生效时间和地点、撤回、撤销及输入错误等方面确立适当的法律规则。与《电子商务示范法》相比较,《联合国国际合同使用电子通信公约》(UECIC)对有关问题的规定更为科学、合理。我国《合同法》应借鉴UECIC并在深入研究的基础上予以完善。
一、电子要约与电子要约邀请的区别
柯达公司在其网站上以100英镑的价格出售相机,但其很快发现价格输入错误,售价应为329英镑,但就在这几小时内网站已经接受了数千个订购。柯达公司称如果履行这些合同,其损失约为200万美元。柯达公司虽曾辩称该合同并未成立,并称网络贸易是法律的灰色领域,但柯达公司最后还是履行了该等合同。[1]在这一事件中,关键的问题是合同是否成立,而其核心问题却又在于柯达公司在其网站登载销售信息属于要约还是要约邀请。
《联合国国际合同使用电子通信公约》(UECIC)是电子商务领域唯一的专门性公约,[2]也是区别电子订约中要约邀请和要约的最重要的立法。依UECIC的规定:通过一项或多项电子通信提出的订立合同提议,凡不是向一个或多个特定当事人提出,而是可供使用信息系统的当事人一般查询的,包括使用交互式应用程序通过这类信息系统发出订单的提议,应视作要约邀请,但明确指明提议的当事人打算在提议获承诺时受其约束的除外。[3]
按照贸易法委员会《关于的解释性说明》和有关文件的解释,该条的目的是澄清一个自互联网问世以来引起大量讨论的问题,即:通过互联网的网站等普遍可查询的公开通信系统提供货物或服务的当事人在多大程度上应受其网站上广告的约束。贸易法委员会认为,本着不偏重任何媒介的原则(也称非歧视原则),对网上交易采用的办法不应有别于对纸面环境中同等情形所采用的办法。[4]如果将《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)中“要约”的概念转用于电子环境,那么一家公司在互联网上或通过其他开放的网络为其货物或服务作广告,应视为只是邀请其网站访问者提出要约,即使使用交互式应用程序亦然,但明确指明提议的当事人打算在提议获承诺时受其约束的除外。可见,UECIC是受CISG第14条的启发从而确立目前的规则。
但是,电子商务有其自身的特点。有学者主张可能不宜不加区别地将“要约邀请”模式转用于互联网环境,并提出可根据当事人双方使用的应用程序的性质来区分具有约束力的要约和要约邀请。该学者建议可以将此类交互式应用程序视为一种“公开求售,售完为止”的要约,而不是“要约邀请”。实际上,对公众的要约在“售完为止”之前对要约人具有约束力,这一概念在国际销售交易中也得到了承认。[5]此观点既考虑到了传统的法律规则,也考虑到了电子订约的特点,同时也符合交易双方的一般做法和商事习惯,值得重视。
在电子商务中,有一种特殊的交易,即计算机信息交易,交易的标的主要为数字产品或在线服务,其最大的特殊性在于标的可以在线交付和无限制地复制(如在线下载),而不存在售罄的问题。因此,将其网站销售信息认定为要约并不会给卖方分配过多的风险,除非网站另有相反意思的信息。至于其他可能售罄的产品而卖方声明“公开求售,售完为止”的,应是一种附条件的要约。即使按照UECIC的规定,结论也应当如此。我国《合同法》并无关于电子要约的特殊规定。按照上述分析,《合同法》应对附条件的要约做出补充规定。美国《统一计算机信息交易法》的下列规定值得借鉴:附条件的要约或承诺指该要约或承诺以另一方对其所有的条款表示同意为条件。除非另有规定,附条件的要约或承诺使合同不成立,但另一方对附条件的要约或承诺的所有条款以意为同意的方式表示同意的除外。[6]
二、电子要约的发出时间
《国际商事合同通则》(PICC)规定:要约人规定的承诺期限自要约发出时起算。[7]可见,电子要约的发出时间关系到承诺期限。此外,电子要约的发出时间也与要约丢失、迟延和订约风险的分配有关。在电子订约中,电子要约的关键在于电子通信的发出时间。
(一)电子通信的发出时间的主要立法
关于电子通信的发出时间的立法,主要是贸易法委员会制定的UECIC和《电子商务示范法》(下简称《示范法》)。《示范法》第15条规定:除非发件人与收件人另有协议,一项数据电文的发出时间以它进入发件人或代表发件人发送数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准。UECIC关于发出电子通信的时间的主要规定如下:电子通信的发出时间是其离开发件人或代表发件人发送电子通信的当事人控制范围之内的信息系统的时间,或者,如果电子通信尚未离开发件人或代表发件人发送电子通信的当事人控制范围之内的信息系统,则为电子通信被收到的时间。[8]UECIC也对“当事人意思自治”做了规定,即:当事人可以排除本公约的适用,或者删减或更改其中任何一项规定的效力。[9]
按照贸易法委员会《关于的解释性说明》,UECIC原则上遵循了《示范法》第15条中的规则,尽管UECIC规定发出时间是电子通信离开发件人控制范围之内的信息系统的时间,而不是《示范法》规定的电子通信进入发件人控制范围以外的信息系统的时间。之所以将“发出”定义为电子通信离开发件人控制范围之内的信息系统的时间——有别于电子通信进入另一个信息系统的时间——是为了更接近非电子环境下的“发出”概念。[10]实际上,该结果与《示范法》第15条的结果应该是相同的,因为为了证明通信已离开发件人所控制的信息系统,最易获取的证据是相关的传输协议指明将通信发送给目的地信息系统或中介传递系统的时间。UECIC还包括电子通信没有离开发件人控制范围之内的信息系统的情况。这种假设是《示范法》第15条所没有涉及的,它可能会发生在双方当事人通过同一个信息系统或网络交换通信的情况下,这样电子通信实际上从未真正进入另一方当事人控制范围内的系统。在这种情况下,电子通信的发出和收到是同时发生的。[11]因而UECIC规定:如果电子通信尚未离开发件人或代表发件人发送电子通信的当事人控制范围之内的信息系统,则为电子通信被收到的时间。
(二)我国的相关立法及其完善
1.我国的相关立法现状。我国的相关立法见于《电子签名法》,该法借鉴《示范法》规定,数据电文进入发件人控制之外的某个信息系统的时间,视为该数据电文的发送时间。当事人对数据电文的发送时间、接收时间另有约定的,从其约定。我国《合同法》并无此方面的规定,此为《合同法》之缺陷,这应该与《合同法》未关注因数据电文的发送而产生的订约风险的分担和合同错误有关,《电子签名法》的补缺性规定是合理的。《电子签名法》的内容并不限于电子签名及与其直接相关的认证问题,还涉及数据电文的效力等问题,但从其立法目的和立法内容看,可以将其作为《合同法》的特别法,《电子签名法》是能够适用于合同领域的。需要说明的是,关于电子通信的发出时间在非正常工作时间内(属于非工作日或非工作时间)的问题,我 国《合同法》未做规定。但《民法通则》第154条作有相关规定。
2.我国相关立法的缺陷及其完善。关于电子通信的发出时间,我国《合同法》对此未做规定,《电子签名法》则未能够考虑到发件人和收件人使用同一信息系统的情况,我国相关立法的完善宜借鉴UECIC的规定。这不仅是因为UECIC是在《示范法》的基础上发展而来,相比较《示范法》更为科学,还考虑到我国加入UECIC只是时间问题,同UECIC保持一致,既保持了国际国内立法的统一,也便利国际民商事交往。具体而言,如果规定在《合同法》中,移植UECIC的规定即可。如果规定在《电子签名法》中,需要补充的规则是:如果电子通信尚未离开发件人或代表发件人发送电子通信的当事人控制范围之内的信息系统,则为电子通信被收到的时间。其中有一个问题值得注意,即“信息系统”和“电子地址”的立法选择问题。虽然“信息系统”和“电子地址”并无实质性的差别,但在立法选择时却也是值得考虑的问题。仔细比较,我们会发现前者的特点是更为直观,后者的特点是更容易实现与传统法律所习惯使用的“地址”概念相嫁接。但是,“信息系统”一词的使用在一定程度上容易造成误解或不确定。“法条中所称的特定系统和收件人的系统究竟指的是什么系统?是用户所在的ISP系统还是用户本人所控制的计算机系统?这一点需要在法律上进一步明确”。[12]笔者认为,“信息系统”并非成熟、确定的法律术语,更何况在技术上信息系统也是不断发展的,而“电子地址”既考虑到了“地址”的沿用,又通过附加“电子”一词进行具体的限定性说明,更具有灵活性和开放性,更适合作为法律术语进行使用。虽然目前看来我国立法上不大可能改弦更张,但并不排除未来立法作出重新选择的可能性。就目前情况而言,在司法解释中对“信息系统”参照上述“电子地址”的说明进行解释看来也是有必要的。
三、电子要约的生效时间
要约一旦生效,要约人就开始受到要约的约束。因而,确定要约的生效时间至为关键。我国《合同法》同CISG、PICC一样,都采用了“到达生效主义”。[13]对于电子通信的到达时间,《合同法》规定:采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。《电子签名法》在《合同法》的基础上进一步规定,当事人对数据电文的发送时问、接收时间另有约定的,从其约定。此外,《电子签名法》还对数据电文的确认收讫做了规定,即法律、行政法规规定或者当事人约定数据电文需要确认收讫的,应当确认收讫。发件人收到收件人的收讫确认时,数据电文视为已经收到。UECIC的规定与我国《合同法》并不完全相同。按照UECIC的规定,电子通信的收到时间是其能够由收件人在该收件人指定的电子地址检索的时间。电子通信在收件人的另一电子地址的收到时间是其能够由该收件人在该地址检索并且该收件人了解到该电子通信已发送到该地址的时间。当电子通信抵达收件人的电子地址时,即应推定收件人能够检索该电子通信。UECIC也对“当事人意思自治”做了规定,即:当事人可以排除本公约的适用,或者删减或更改其中任何一项规定的效力。
无论是UECIC和PICC,还是我国《合同法》,电子要约的生效时间取决于电子通信的到达时间。关于收到时间,我国《合同法》和《电子签名法》系移植了《电子商务示范法》的规定,其不同点仅在于用语上明确了进入系统的首次时间,即未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的“首次时间”,视为到达时间。比较而言,UECIC更为科学、合理,特别是在未指定系统的情况下。举例来说,许多人都拥有不止一个电子地址,因此期望他们能够预想到在其拥有的所有地址中均收到具有法律约束力的通信是不合理的。[14]因而,UECIC规定电子通信在收件人的另一电子地址的收到时间是其能够由该收件人在该地址检索并且该收件人了解到该电子通信已发送到该地址的时间。当电子通信抵达收件人的电子地址时,即应推定收件人能够检索该电子通信。我国立法未能考虑到此特殊情形,也宜借鉴UECIC的规定进行完善。特别是,我国《合同法》未对当事人的意思自治做出规定,虽然在后来的《电子签名法》中得到补缺,也是其缺憾之一。然而,UECIC毕竟是国际条约,有些问题是留待国内法进行解决的。我国立法应当就下列问题在国内法上进行立法解决:何谓指定信息系统?收件人在指定信息系统后是否可以改变?电子通信到达是否以能够理解或使用为要件?
笔者认为,信息系统的指定是指一方特别选择的一个系统,属于民事行为范畴,当事人应采用明示等积极行为的方式指定,不宜采用默认的方式。但是,“如果只是在信头或在其他文件上显示一电子邮件或传真件的地址,不应视为明确指定了一个或多个信息系统”。[15]至于收件人在指定信息系统后是否可以改变的问题,适宜的规定应该是可以改变,特别是可以通过协商一致进行改变。立法同时应考虑下列问题:(1)除非发件人同意,否则不得为发件人增加额外的负担或收件人愿意补偿发件人因此所造成的损失;(2)发件人有权予以拒绝,除非该要求是合理的和对收件人而言是不得已的;(3)此种改变的效力不及于此前的通信的效力。电子通信可能因为出现乱码或加密等原因而无法理解其内容。关于电子通信到达时间是否以能够理解为要件问题,我国合同法尚无此方面的具体规定,也没有明确规定要约和承诺的到达时间是否以能够理解为要件,则只能认为我国法律并不以能够理解作为到达时间的确定要件。正如《电子商务示范法颁布指南》所说明的,《示范法》无意各国法律中关于电文收到时间以电文进入了收件人范围为准,不论该电文是否可被收件人识读或使用的规定。[16]但是,笔者同时认为,通信的到达可以分为形式意义上的到达和实质意义上的到达。关于到达时间的确定,应以形式意义上的到达为准。但关于合同内容和合同效力问题,则应以实质意义上的到达为准。如果电子通信不能够识读或理解,该电子通信并非当事人所期待或预期的电子通信,由于合同的成立是双方协商一致的结果,此系以理解要约和承诺的内容为基础的,不应认为在此情况下特定的电子通信已经到达,否则按照《合同法》的“到达生效原则”,就会产生在乱码电文等情况下成立合同的怪象。需要说明的是,“进入”信息系统应是指电子通信在该信息系统内可供处理或检索的时间,因收件人信息系统原因出现的乱码等现象,此系在电子通信到达后出现,与此问题无关。
四、电子要约的撤回和撤销
要约一旦被撤回或撤销,其法律效果是要约人不再受到要约的约束。关于要约的撤回和撤销,按照CISG的规定,一项发价,即使是不可撤销的,得予撤回,如果撤回通知于发价送达被发价人之前或同时送达被发价人。[17]在未订立合同之前,发价得予撤销,如果撤销通知于被发价人发出接受通知之前送达被发价人。但在下列情况下,发价不得撤销:发价写明接受发价的期限或以其它方式表示发价是不可撤销的;或被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的,而且被发价人已本着对该项发价的信赖行事。[18]可见,CISG是有条件地允许要约的撤回与撤销,该条件具体表现为撤回或撤销通知的时效性。PICC和我国《合同法》的规定同CISG基本相同。[19]当然,要约的撤销也意味着要约同时失效。UECIC、PICC及我国《合同法》都未对电子要约的撤回和撤销做专门规定。那么,对此问题我们只能够根据要约撤回和撤销的一般规定并按照电子通信的到达时间规则来进行具体分析。
由于电子通信传递迅速与自动处理的特点,要约能否撤回与撤销及承诺能否撤回就成为 新的问题。对此有以下不同的观点:第一种观点认为“因为EDI传递的速度太快,而且当受发价人的计算机系统收到发价或订单的电子信息后,便可立即进行自动处理,并发出接受的电文,在这种情况下,发价就很难有撤销的机会”。[20]这种观点主要是从EDI的即时通信和即时处理的特点来考虑的;第二种观点认为要约方通知EDI网络发出要约信息后,受要约方需要一定量的时间来接收和处理该要约信息,在承诺的电子信息实际到达要约方发出信息的地点以前,要约人可以撤回或修改要约。同理,承诺人也可以撤回或修改承诺。合同是承诺的电子化信息实际到达要约人才算成立,所以电子化合同也可以是非即时的。[21]意即在EDI方式下要约与承诺具有非即时性,因而要约的撤回与撤销及承诺的撤回仍具有可能性;第三种观点认为,电子要约能否撤销应视采用的电子通讯方式而定。具体说来,通过EDI等计算机自动处理信息,在收到要约的同时能自动发出承诺者,要约的撤销是不可能的。而通过其他电子通讯方式传递信息时,如通过电报、电传、传真、电子邮件等方式,法律上仍应允许要约人有撤销要约的权利。[22]笔者认为,上述观点都有其合理性,有关的问题主要还是一个由事实问题而引起的法律问题。由于信息系统故障、网络拥塞、安全过滤技术、停电等意外事件的影响,电子要约都有可能迟延到达或没有到达。还有一种情况,按照UECIC的规定,“电子通信的收到时间是其能够由收件人在该收件人指定的电子地址检索的时间,但在收件人的另一电子地址的收到时间是其能够由该收件人在该地址检索并且该收件人了解到该电子通信已发送到该地址的时间”。在此种情况下,发件人在收件人“检索并且该收件人了解到该电子通信已发送到该地址”的这段时间也可能撤回要约。
目前尚未发现有立法对即时性还是非即时性做强制性规定,但在EDI实践中存在由当事人通过事先签订的贸易伙伴协议或通讯协议予以明确的做法。一般而言,还是采用即时性来确定相关法律问题的。实际上,CISG的规定在EDI贸易出现以前就已经受到电话、电传、传真等快速通讯工具的冲击,应用这些通讯工具进行要约也可立即送达,也不存在用撤回或撤销的通知来撤回或撤销要约的可能性。另外,在要约送达受要约人之后,虽然要约人原则上仍可撤销要约,但要约中已写明承诺期限的不得撤销,而在当今的国际贸易实践中,未规定有效期的要约很少,要约生效后,要约人也就丧失了撤销的权利。
UECIC关于电子通信的发出和到达时间的规定,弥补了CISG在电子订约(特别是通过互联网络订约)中的不足,特别是其关于当事人意思自治的规定,赋予了法律规则更大的灵活性。然而,UECIC目前并未生效,即使生效后适用范围也受到成员方数量的限制。鉴于此,就目前情况而言,CISG、PICC及我国《合同法》关于要约的撤回和撤销方面的规则都应适用于电子要约。
五、电子要约中的输入错误
电子要约或承诺可因特定的输入错误而撤回,此为UECIC借鉴美国《统一计算机信息交易法》中关于“电子错误”所做的规定。UECIC第14条“电子通信中的错误”规定如下。(1)一自然人在与另一方当事人的自动电文系统往来的电子通信中发生输入错误,而该自动电文系统未给该人提供更正错误的机会,在下列情况下,该人或其所代表的当事人有权撤回电子通信中发生输入错误的部分:①该自然人或其所代表的当事人在发现错误后尽可能立即将该错误通知另一方当事人,并指出其在电子通信中发生了错误;②该自然人或其所代表的当事人既没有使用可能从另一方当事人收到的任何货物或服务所产生的任何重大利益或价值,也没有从中受益。(2)本条中的规定概不影响适用任何可能就除了第1款中所提到的错误之外的任何错误的后果作出规定的法律规则。
UECIC对电子通信中的错误作了限定性的规定,即只是解决一自然人(而非包括一切当事人)在与另一方当事人的自动电文系统(而非任何信息系统)往来的电子通信中发生输入错误(仅限于输入错误),而该自动电文系统未给该人提供更正错误的机会,只有出现符合这些条件的电子通信中的错误,该人或其所代表的当事人才有权按照规定的情况撤回发生输入错误的电子通信。第2款实际上明确了第1款适用的限制,肯定了对第1款所提到的错误之外的其他电子错误的后果进行规定的法律规则的效力。由于赋予了自然人特殊的撤回电子通信的权利,UECIC对撤回电子通信设定了诸多条件,其中“该自动电文系统未给该人提供更正错误的机会”是针对电子订约的特别规定,反映了欧盟和美国的立法主张。即使如此,人们仍担心出现对此规定的滥用情况。[23]
分析而言,UECIC关于电子订约错误的规定所解决的错误问题仅限于电子通信中的特定输入错误。值得注意的是,UECIC提供的救济手段是“撤回电子通信中发生输入错误的部分”。在电子订约中,电子通信通常发出即到达,按照传统的“到达生效主义”,电子通信已经到达,则要约或承诺已经生效,并不存在撤回问题。可以认为,UECIC的规定突破了传统合同法关于要约撤回问题的一般规则。而且,合同错误之救济中的变更或撤销合同权也通常需要向法院或仲裁机构主张并取得其判决或裁决支持。然而,UECIC不仅规定可撤回电子通信中发生输入错误的部分,而且,此种撤回不需要向法院或仲裁机构申请,而是通过电子通信的方式以单方行为为之。总之,自动电文系统给订约相对人提供更正错误的机会是防范错误的有效措施。考察电子商务实践,通过自动电文系统给订约相对人提供更正错误的机会已经成为普遍的做法。
注释:
本文系广东省哲学社会科学规划项目“和谐网络社会之法治构建研究”(07G02)的阶段性研究成果。
电子合同要约与承诺范文6
当今时代是信息时代，也是信息社会。信息的无限性意味着给全人类社会带来了无限的机遇、资源和财富。全世界正进行着一场信息技术革命，也称为数字化革命。这场革命正在迅速地改变人类的生活方式、生产方式和生存方式。以数字化革命为特点的现代高新技术成果大量涌向社会，使国家与国家、地区与地区、人与人之间的关系发生了重大变化，改变了人们的精神面貌，开辟了人类社会的新纪元。如今的社会系统流行、信息流行，可以说是一个网络大流行和虚拟大流行的社会。随着因特网（Internet）的迅速发展，电子商务的无限前景引起了全世界的广泛关注。迅速广泛深入发展的电子商务正在动摇和丰富着人们千百年来形成的传统商品交易方式，深刻地改变着人们的传统习惯、思维方式和思维观念。但是，电子商务毕竟是新生事物，必然有着它不成熟、不完善的地方，或者说，存在着虚拟世界与现实社会之间的差异。这就需要我们对电子商务合同进行充分的法律探讨来解决现实生活中越来越多的有关电子商务的法律纠纷。
二、概述
为了促进商家和企业朝全球化的方向发展，1997(年和1998年美国克林顿总统两次提出了《全球电子商务发展纲要》轰动世界，在《全球电子商务发展纲要》中对制定竞争和发展战略时加入电子商务的重要性有了进一步的认识，并鼓励促进网上电子商务的发展。克林顿认为：因特网是未来经济的重要特征，电子商务和网上交易能够带动需求的增长，并且由此将产生许多高工资和高技术岗位，不但能刺激经济繁荣，还能创造出更多的就业机会。电子商务（electroniccommerce）是指：“通过电子手段来进行的商务活动。基于对包括文本、声音和图像等在内的数据的电子化的处理和交换。电子商务包括了货物和服务的电子贸易、数字内容的网上交货、电子资金转移、电子股票交易、电子提单、商业拍卖、合作设计开发以及针对用户的直接广告和售后服务等各种各样的商业行为。”
三、电子商务合同
既然电子商务合同仍是合同，就要符合合同的构成要件、程序、效力等。但是，由于电子商务合同是在因特网的环境中进行的，所以它又有着区别于一般合同的特殊之处。这些特殊之处与因特网自身的许多特点是分不开的。
（一）书面形式
我国《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”由于电子商务中不存在口头形式，所以应该采取书面的形式，而且新的《合同法》第11条中将电子数据交换和电子邮件直接纳入了“书面形式”范围。法律对书面形式的要求是为了作为证明合同存在及其内容的依据，证明当事人之间的权利、义务，便于在发生纠纷时举证，分清责任。那么电子数据能否视为书面并取得与书面文件同等的效力就关系到电子商务发展的前景，同时也是对传统观念的挑战。与传统的书面文件（如合同书、信件）等相比，数据电文的实质是一组电子信息，而不是纸张；其表现形式也不是有形的文字，而是调取储存在磁盘中的文件信息。但是这些区别并不影响其作为合同成立及其内容的证据，这些信息仍是可以识读的，文件也可以复制使当事人均持有同一份的副本。这些书面形式所应有的作用，数据电文均能够满足。所以将书面形式作扩大解释，将数据电文纳入其范畴就解决了数据电文的“书面形式”问题，我国的《合同法》对此亦予以承认。作为书面合同的文字凭证，除了要有有形的表现所载内容的形式，还需要当事人或其人的签字或盖章。签字和盖章是为了明确合同的当事人，只有合同当事人才能依照合同的约定享有权利和承担义务。而采用因特网来进行电子交易很难满足这项法律要求，但是为了维护网络交易的安全，实现其具有的证明合同的真实性和完整性的功能，签名在电子商务环境下应得到强化和保障。
在凭信用卡去银行自动取款机提款时，所使用的就是以电子密码来代替存户的签名的做法，所以可以通过扩大传统的签字的定义，采用某种电子密码的电子签名的方式。新加坡《交易法令》对电子签名和数字签名下了定义：即“以数字形式所附或在逻辑上与电子记录有任何联系的字母、文字、数字或其他符号，并且执行或采纳电子签名是为了证明或批准电子记录。”还有一种作法就是身份验证，网上交易每一笔交易，都需要鉴别对方的可信度，因此，可以借助一个独立于双方当事人的第三方机构或个人来充当验证的工作，签发证书。在交易时向对方提交证书来证明自己的身份，如果对方没有把握，可以要求验证机构来进行验证。
从国外的经验来看，设立专门的、独立的、非营利性的认证机构是较为合适的。它的完全独立性可以获得交易双方的信任；其非营利性使之不与客户的利益发生冲突；其职业能力使之能有效地为客户保守秘密，保证网络交易的安全。我国《合同法》第32条就有着相关的规定，但对于电子商务中的签字问题仍留有空白，我国可以借鉴国外的一些做法。
（二）要约与承诺
新的《合同法》中引入了要约与承诺的概念。首先，区分一下要约邀请与要约。《合同法》第14条、15条分别给二者下了定义。而商家刊载于互联网上的广告是属于要约还是要约邀请呢？因为这些信息是向不特定的人发出的，但有时又往往信息的内容比较完整，涵盖了合同的主要内容，有人主张按照交易的种类——销售实物、销售软件、网上服务等来进行划分，但这种划分没有考虑到当事人自己的意思表示，所以仅仅按照合同内容来划分，往往是不恰当的，还是应当参照《合同法》第14条、第15条第2款的有关规定来区分，如果商家的广告十分详尽，将标的物、价格、数量、质量、履行期限、履行地点和履行方式、违约责任等内容作了明确的说明，商家其实已将其视为要约了，一旦消费者表示承诺，这个合同关系也就成立了。这样可以避免商家及消费者任何一方以这种性质的争议来逃避责任，更好的维护交易的安全与稳定。我国《合同法》第17、18、27条分别规定了要约的撤回、撤销及承诺的撤回，并对其要求作出了规定，但是因为电子商务的一个重要特点就是便捷，所以数据电文的快速传输使得撤销与撤回来得困难与复杂了。由于要约的发出与达到在时间上的间隔非常小，所以撤回在技术上无法实现。但是撤销有的时候是可以实现的。如果要约人以电子邮件（E-mail）的方式发出要约，那么在对方未作出答复之前，要约人可以撤销要约，除非出现了《合同法》第19条中规定的不可撤销的条款；但有时存在着受要约人启动了自动回复的系统，受要约人的承诺使得要约人不能撤销要约，否则，就要承担缔约过失责任。这样会使得一方或双方当事人的真实意思得不到反映。其实对于网络交易中的风险，双方应由足够的认识，应尽足够的注意，才能保证自己意思的真实表达，一般自动回应系统有着其及时、便捷、快速的特点，但是对于交易的稳定性、安全性则缺乏足够的保护，容易导致争议。但是作为立法，应根据电子商务的不同方式作出灵活的规定，以适应不同情况下的需要，这对法的技术性要求就更高了。
（三）合同成立的时间、地点
互联网使得天涯成为咫尺。合同法中时间和地点的确定对于确定当事人的权利义务，合同的法律适用有着重要的意义。因为网络的迅速，减少了“发送主义”与“到达主义”之间的冲突，我国《合同法》第32条、第33条中规定了合同成立的时间，而根据第44条一般合同成立的时间也就是合同生效的时间，我国合同成立的时间可以参考《合同法》第16条第2款的规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人任何系统的首次时间，视为到达时间。”至于合同成立的地点，《合同法》中亦作了相关规定，第34条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主要营业地为合同成立的地点；没有主要营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”这样规定是为了处理电子商务合同有的情况，即“收件人收到数据电文的信息系统或者检索到数据电文的信息系统往往与收件人不在同一管辖区内。由于信息系统地点的不确定性，为确保收件人与视作收件地点的所在地有着某种合理的联系，且收件人可以随时查到该地点。”（见《知识产权文丛》第1卷）所以《合同法》如此规定，不无道理。
（四）其他
除了因为网络个形式的电子商务合同存在着与传统合同的许多不同之处外，作为合同的一种，其许多规则规定仍是与传统合同相同或相近似的。特别是合同法维护当事人合法权益，维护经济秩序的立法目的以及当事人意思自治、公平、诚实信用、遵守法律、社会公德等原则，这是电子商务合同之所以为合同，并且得以存在和迅速发展的前提。另外，网络无极限，由于因特网的普及与覆盖面之广，使得电子商务合同的相对方往往超越了国界。所以，电子商务跨国性、全球性的特点，使得传统法律之间的不同，尤其是大陆法系与英美法系关于合同法的冲突，成为电子商务合同中最复杂，也最难以解决的问题。是参照一般国际商事合同的作法，还是以商业惯例为依据。其林林种种的问题引起了国际范围的广泛关注。
