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书面合同和电子合同的区别范文1
一、电子商务合同的概念及形式
一般认为，电子合同是指合同当事人通过电子数据交换或电子邮件拟定的合同，即达成设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议或者契约。其实现过程就是用户将有关数据从自己的机信息系统传送到有关交易方的计算机方信息系统的过程。联合国贸易法委员会在示范法中对EOIF定义为“将商业和行政事务（transaction）按一个公认的标准，形成结构化的计算机方信息系统的过程。联合国贸易法委员会在示范法中对EOIF定义为“将商业和行政事务（transaction）按一个公认的标准，形成结构化的事务处理、信息处理和信息数据（message）格式从计算机到计算机的数据传输。通俗的讲，是经过电子数据通信，在交易伙伴的计算机系统之间进行数据交换和自动处理。
电子合同对传统合同法提出了挑战，作为一种新的贸易形式，电子商务与现有的合同法之间的矛盾无疑将推动合同法的修改，以适应新事物的发展。关于合同的形式，《合同法》第10 条第1 款规定当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。同样，第11条规定，书面形式指合同书、信笺、数据电子（包括电极、电传、传真、电子数据和电子邮件）等可以有形的表现所载的形式。这样合同法把电子合同实际上纳入了“书面形式“之内。这一做法和国际贸易委员会EOI工作组在1992年提出的解决办法有相似之处。扩大法律对“书面”一词所下的定义，以便把电子合同也纳入书面形式的范畴。《联合国国际货物销售合同公约》第20条已经作了这样的规定，承认以电话、电传或其他快速通信进行要约，实际上我国《合同法》已经初步实现与国际公约和国际惯例的接轨，这必将对我国的电子商务发展起到积极的作用。
二、电子商务合同的特点
传统的合同形式包括口头形式和书面形式两种。电子商务合同与传统的书面形式和口头形式在法律上有着许多明显的区别，有着许多新的特点。
1、 邀约承诺通过互联网进行，合同双方当事人都通过网络在虚拟的市场上运转，其身份依靠密码的辨认或者认证机构的认证，表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签字所代替。
2、 电子合同和传统合同的定立、变更、解除方式有很大的不同。传统的 形式有书面和口头的两种，法律有着严格的规定。电子合同的订立没有严格的形式要求，不同情况有不同的表现形式。标的额小，关系简单的交易表现为直接通过网络订购、付款，如利用网络直接购买软件。
3、 传统合同和电子商务合同在合同成立的地点上有着明显的不同。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点。电子合同根据不同的情况有着不同的规定，一般做法是以收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。
三、电子商务合同的成立
《合同法》第13条规定，“当事人订立合同，采取要约，承诺方式。”在电子合同中也需要具备要约和承诺这一合同生效的要件。《合同法》第25条规定，“承诺生效时合同成立。”此规定明确了承诺的生效和合同成立之间的关系。
合同成立时间和地点对当事人有着重大的意义它不仅涉及到合同在何时生效和法律关系的确定，也涉及到双方发生纠纷时如何确定诉讼管辖。一般来说，有两种观点，大陆法系采取“到达主义”即以承诺到达要约人的时间和地点为合同成立的时间和地点。相反，英美法系则采用“邮箱规则”，即以投入邮箱的时间和地点作为合同成立的时间和地点。由于电子合同在不同地点的计算机系统内完成订立的，电子数据可以在任何地点发出。如果采用英美法系的邮箱规则，则会导致合同成立的地点具有极大的不稳定性和不确定性，举个例子来说明：一方在火车上用笔记本电脑向对方发出承诺，我们又该如何确定合同成立的地点呢？很明显，若采用英美国家的邮箱规则是不利于合同双方当事人发生纠纷时管辖法院和如何法律的选择。如果采用大陆法系的“到达主义”则可以在很大程度上避免这一缺陷。我国《合同法》第26条第1款规定：承诺通知到达要约人时生效，实际上这款规定在承诺生效的时间上，采用了大陆的到达主义。《合同法》第26条第2款规定采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第2款的规定而该款规定的具体内容是，采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间视为到达时间，未指定特定系统的该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。但这却未指明数据电文的范围和计算机系统的范围不能不说是一种遗憾。
另外，我国《合同法》也没有对合同的地点作出任何具体的规定。笔者认为，可以联合国《电子商务示范法》的有关规定，其详细的规定了收到和发出数据电文的时间地点：
1、除非发端人和收件人另有协议，一项数据电文的发出时间以他进入发端人或者代表发端人发送数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准。
2、除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按以下的办法确定：
A: 如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统：
（1） 以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间；或
（2） 如 数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间。
B: 收件人并未收到指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的任何一信息系统的时间为收到时间。
3、即使设置信息系统的地点不同于根据第四款规定所视为的收到的数据电文的地点，第2款的规定仍然适用。
4、除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点为其收到地点。就本款的目的而言
（1） 如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以基础交易具有最密切关系的营业地为准，又如果
（2） 并无基础交易，则以其主要的营业地为准。
（3） 如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。
四、要约的撤回与撤消
在电子合同的订立过程中，要约的撤回和撤消是十分复杂的。我们必须区分对待，有学者认为，由于数据电文的传输速度实在太快，使得对其撤回和撤消几乎变的不可能（事实上的）。也有学者认为贵在严密，即使要约能撤回或撤消的可能性微乎其微，也不应完全忽视它。笔者认为应视所采用的通讯方式而定，在通常情况下，电子传输的速度很快，要约的撤回在技术上不易达到。但对于撤消在电子的某些环境下是可以实现的。如果要约人以电子邮件方式发出一份可撤消的要约，受约人受到要约后并没有马上作出承诺，那么要约人可以发出撤消通知，但前提是要约人撤消其要约的通知在受约方答复之前到达对方。总之，应该根据不同的传递方式作出灵活的规定。
五、电子合同的证据问题
根据传统的证据法学，任何定案的根据都要有客观性、合法性、真实性。但是在网络领域里这一原则受到了极大的挑战。电子证据是人类进入网络以后必然要面临的一个问题。
电子证据也被称为机证据，是指在计算机系统运行过程中产生的以其记录的来证明案件事实的电磁记录物。根据联合国《电子商务示范法》第2条的规定，数据电文系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息。这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、或传真。我国并没有对电子证据的具体的规定。《民事诉讼法》第6条规定的证据依次为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录，数据电文被排除在证据清单以外，即目前在我国电子证据还不具有合法性，和国际上的立法还有较大的差距。许多学者认为应该把数据电文纳入视听资料的范畴，因为电子数据同样可以显示为可读形式，因而它也是可视的。笔者认为，不能将数据电文视为视听资料，因为：数据须经人们重新组合、才能被人们使用，为适应网络电子商务的要求，应把数据电文单列为证据种类的一种。
关于电子合同的证据力，联合国《电子商务示范法》对电子证据的证明力有着具体的规定，在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下列理由否定一项数据电文作为证据的可接受性：1、仅仅以它是一项数据电文为由 2、如果它是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，以它并不是原样为由。第11条规定，就合同的订立而言，除非当事人另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段显示。如果使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性和可执行性。第12条同时规定：就一项数据电文的发端人和收件人之间而言，不得仅仅以意旨的声名或其他的称述采用数据电文形式为理由而否认其法律效力、有效性和可执行性。可见，联合国《电子商务法》在较大程度上承认了数据电文的证据力，基本上是按照直接证据对待的。
由于证据非常容易被修改而且可以不留下任何的痕迹，所以当事人请求采用通过拨号上网的方式或其他方式接入国际互联网收集证据有极大的风险性。为保证电子证据取得方式的合法性、的真实性和完整性，当事人在起诉前最好的办法是向公正处申请证据保全。]
六、简短结语
电子商务是我国合同领域中的一个新兴种类，在人们生活中广泛。我国虽于1999年制定了《合同法》，但其关于电子合同的规定却是少之又少，并且规定的不是很详细，有几处还极为混乱。《合同法》关于这方面的规定和国际立法趋势有相当的差距，我国立法必须加以解决否则会在司法实践中产生许多，并且电子商务在我国的上文的仅仅只是电子商务的诸多问题中的几点基本问题，还有许多问题值得。有些对政府、、甚至界来说都是新问题，我们期待着我国的《电子商务法》能早日诞生，对我国的电子商务合同领域作出必要的规范。
：
1 联合国国际贸易法委员会（UNCIRAO）《电子商务示范法》（MODEL LAW）
2 汤叶霞《电子证据的相关法律问题》
3 饶宏斌《电子商务合同及几点相关法律问题》
4 上海大学 吴小玲：《论电子商务中的电子证据》
5 陈志华《无法证明的证据：电子邮件能作证据吗》原载《CHIP新电脑》2000年第10期
6 中华人民共和国《合同法》
书面合同和电子合同的区别范文2
关键词：联合国国际货物买卖公约；国际贸易术语解释通则2010；贸易惯例；货物买卖
《联合国国际货物销售合同公约》也被翻译为《联合国国际货物买卖合同公约》（以下简称《公约》）于1980年在维也纳外交会议上通过，并于1988年1月1日起生效，截至2010年8月，核准和参加该公约的共有76个国家。《国际贸易术语解释通则》是国际商会为统一各种贸易术语的不同解释于1936年制订的，命名为《1936年国际贸易术语解释通则》（《通则1936》）。随后，为适应国际贸易实践发展的需要，国际商会进行过多次修订和补充。2010年9月27日，国际商会在巴黎召开全球会，正式推出《国际贸易术语解释通则2010》（以下简称为《通则2010》）。2011年1月1日，全面修订的国际贸易术语解释规则正式生效。二者是目前国际上调节国际货物买卖最为流行、使用最广的规范性文件。
从事国际商务活动，要求商务人员在掌握商贸基本知识和基本技能的同时，更要熟悉和掌握国际上关于货物买卖方面的公约和惯例，以减少国际间货物买卖方面的不必要的纠纷和误解。本文试通过对目前调节国际货物买卖的两个最重要的规范性文件的比较研究，提出在实践运用中应注意的几个基本问题。
一、《公约》和《通则2010》比较分析
1.适用范围问题
根据《公约》第一条第一款规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同：（a）如果这些国家是缔约国；或（b）如果国际私法规则导用某一缔约国的法律。由（a）项可知：《公约》适用于当事人在营业地位于不同国家所订立的合同，而不考虑当事人的国籍。而（b）项又进一步规定：只要当事人的营业地处于不同国家，即使这些国家并非《公约》的缔约国，如果按照国际私法规则导致适用某缔约国的法律时，该《公约》亦将适用于这些当事人之间所订立的货物买卖合同。规定旨在扩大《公约》的适用范围。但是，通过国际私法规则而援用《公约》，将使法律适用产生不确定性，故一些国家（我国就是其中之一）在加入《公约》时对此声明保留。《通则2010》强调了其适用的范围只限于买卖合同当事人的权利义务中与已售的有形货物交货有关的事项。其中“有形货物”不包括电脑软件等。而与“交货有关的事项是指货物的进口和出口的清关、货物包装义务，买方受领货物的义务，以及提供履行各项义务的凭证等。《通则2010》不仅适用国际买卖合同，也可以适用国内贸易的买卖合同。
综上所述，《公约》和《通则2010》二者在适用范围上，既有相同之处也有一定的区别。在适用主体上，《公约》仅适用于营业地在不同国家的当事人之间签订的国际货物买卖合同，但《通则2010》不仅适用于国际货物买卖合同，而且适用于国内贸易的销售合同。在适用的客体上，二者都适用有形货物的买卖。但从总体上来看，《公约》适用范围更广泛些，《通则2010》规定范围较窄，比较明确具体。因此，如果在一个国际货物买卖合同中选择适用《通则2010》中的某一贸易术语，同时又以《公约》为适用法律，两者的共同适用必然可以使买卖双方的某些义务更明晰化、确定化，并使二者之一单独适用时所没有调整的某些问题得到调整，起到相互补充的作用。
2.电子方式的使用问题
《公约》电子方式的使用问题主要体现在有关合同形式的规定：《公约》第11条规定：销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制，销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。《公约》第13条还进一步解释：为本公约的目的，“书面”包括电报和电传。由此可以看出《公约》将合同形式划分为书面形式和非书面形式；《公约》关于书面形式的表述宽泛而不明确，但通过第13条的解释，可以推出书面形式包括合同书、信件、电传、电报。由于订立时间较早，公约并未明确规定传真、电子数据交换和电子邮件是否为书面形式，所以它们应属于《销售合同公约》所指的非书面形式；我国《合同法》第11条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
《通则2010》关于电子使用方式问题主要体现在买卖上方提交的单证上：电子商务随着资讯通信科技的发展而日渐普及化，通过网际网路来进行跨国境的资讯交换、采购、付费、通关，乃至电子化商品的流通等，必将成为未来国际贸易的主流。为适应电子商务的发展趋势，《通则2000》已经确定了可以被电子数据交换（EDI）信息所替代的文件，这主要体现在各术语A1款中“卖方向买方提供商业发票或同等作用的电子信息”以及A8款中“如买卖双方约定使用电子方式通讯，则前项所述单据可以使用有同等作用的电子数据交换信息所代替”的规定中。可见《通则2000》对电子通讯方式的确认还是比较分散的。而《通则2010》在这方面有所加强，它的各个术语直接在A1/B1项就规定了“任何涉及A1-A10和B1-B10的单据都可以是等价的电子记录或程序，只要双方达成一致，或者按惯例这么做”，这一规定有利于促进《通则2010》中新的电子程序的规范化。
3.效力问题
《公约》第六条规定：“双方当事人可以不适用本公约，或在第十二条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。”从该条规定可以看出，《公约》的适用不具有强制性，即使双方当事人营业地分处《公约》的两个缔约国，只要当事人在合同中约定不适用《公约》，就可以排除对《公约》的适用。《通则2010》则只有在当事人之间按照约定并在双方的合同或协议中加以明文规定，它才对当事人产生法律效力，具有强制性。《通则2010》的效力并非来自贸易惯例本身，而是当事人在合同中引用惯例《通则2010》。这样它的内容就成为合同内容的一部分。根据“约定必须遵守的原则”，合同中的国际贸易惯例部分也应予以遵守。《公约》和《通则2010》二者不是强制性规范，它们之间的关系在《公约》第九条中有明确规定：“（1）双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。（2）除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例。而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。）对这一规定，可以理解为只要双方当事人明示或默示同意适用惯例《通则2010》，则《公约》的有关规定不再适用。可见在一项国际货物买卖合同中在既适用《公约》，又适用《通则2010》贸易惯例时，《通则2010》效力高于《公约》的效力’
4.货物的交付问题
依照《公约》第三十条的规定，出卖人的义务是：交付货物，移交一切与货物有关的单据，并转移货物所有权。从《公约》第三部分“货物销售”的第二章“卖方的义务”的第一节标题“交付货物和移交单据”可以看出：卖方交付货物和移交单据是两个独立的义务。《通则2010》中交付货物和交付单据也是独立的义务，这一点可以从价格术语和各方的义务中明确看出，关于出卖人交付货物的义务规定在各价格术语的A4条，而交付单据的义务规定在A8条。在交付货物和交单的问题上，《通则2010》和《公约》基本保持了一致，并且《通则2010》对出卖人应当交付单据的种类也作了明确规定，从而使《公约》的概括规定更明晰化了。
5.货物风险转移问题
在一个国际货物买卖合同的履行中，有两个核心的法律问题，一是前面所述的货物交付问题，另一个就是货物的毁损、灭失的风险转移问题。对买卖双方来说，这关系到他们的根本利益。如果货物的灭失、损坏是发生在风险转移到买受人之后，那么，这样的损害结果就应由买受人承担。因此，对风险究竟在什么时候转移的问题的解决，对买卖双方来说都非常重要。《公约》原则上以交货时间来确定风险转移时间。《公约》的第四章“风险移转”中的第六十六至六十八条对风险转移问题作了详细的规定：如第六十六条规定“货物在风险移转到买方承担后遗失或损坏，买方支付价款的义务并不因此解除，除非这种遗失或损坏是由于卖方的行为或不行为所造成”，这是关于风险转移的后果的规定；第六十七条规定：（1）如果销售合同涉及到货物的运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物，自货物按照销售合同交付给第一承运人以转交给买方时起，风险就移转到买方承担。如果卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物于该地点交付给承运人以前，风险不移转到买方承担。卖方受权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的移转。（2）但是，在货物以货物上加标记、或以装运单据、或向买方发出通知或其它方式清楚地注明有关合同以前，风险不移转到买方承担。这是涉及运输的风险转移规定；第六十八条规定“对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就移转到买方承担。但是，如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告之买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责”。这是在途货物运输的风险转移等问题规定。另外《公约》的第六十九对于买方不按时收货、买方在卖方营业地以外地点不按时收取货物以及货物没有“特定化”之前风险的转移都做出详细规定。
《通则2010》也是以货物交付作为风险转移标准的。如按照《通则2010》的各术语下风险的转移都体现在B5条款上，都规定了需要“特定化”的前提条件即：“货物已清楚地确定为合同项货物者”。例如：在关于工厂交货的EXW合同中，货物的风险是从卖方在工厂把货物交给买方支配时起移给买方。在FOB的A4交货中规定：“卖方必须在指定的装运港内的装货点（如有的话），以将货物置于买方指定的船舶之上，或以取得已经在船上交付的货物的方式交货”；CFR和CIF的A4交货中也规定：卖方必须将货物装上船，或者以取得装船货物的方式交货“。
6.货物的所有权转移的问题
《公约》第四条（7）项明确规定：该《公约》不涉及买卖合同对所售货物所有权可能产生的影响。因此，《公约》除原则性地规定卖方有义务把货物所有权移转于买方，并保证他们交付的货物必须是第三方不能提出任何权利或请求权的货物之外，对所有权移转给买方的时间、地点和条件以及买卖方合同对第三方货物所有权所产生的影响等问题，都没有做出任何规定。这主要是因为各国关于所有权转移问题的法律分歧较大，不容易实现统一。在国际贸易惯例中，只有国际法协会制订的关于461合同的《华沙—牛津规则》对所有权转移于买方的时间与条件作了规定。其他国际贸易惯例，都没有涉及所有权转移问题。
二、《公约》和《通则2010》在实践应用时注意的几个基本问题
1.《通则2010》并不能单独使用，而要结合《公约》、国内法律和示范法等使用
尽管《通则2010》中的各术语明确规定了买卖双方应承担的很多责任和义务，但是贸易术语并不代表一套完整的买卖合同条款。同时《通则2010》也没有涉及合同履行中可能产生的许多重大问题，如合同成立、违约及违约后果、救济方法、免责、所有权和其他财产权利的转移等问题。所以，《通则2010》不可能代替一个完整的买卖合同所必需的合同条款。对于《通则2010》没有涉及的事项，这些问题通常是通过合同中相关明示条款或者专门管辖合同的法律来解决。在实践中应用《通则2010》时，最好结合《公约》、《国际商事合同通则》、《中华人民共和国合同法》等国际公约、国内法律。这样，一方面可以援引在国际贸易中获得广泛认同的国际惯例，从而增进理解，减少误解、纠纷和争执，另一方面可使得《通则2010》能够得到正确的使用，使得有关国际公约、国内法、示范法得到更为具体化的应用。
2.《通则2010》使用时要注明版本
如果合同双方需要援引《通则2010》，应在合同中写明适用《通则2010》。《国际贸易术语解释通则》历经七次修订，新修订的《通则2010》于2011年1月1日生效，新版本生效的同时并没有同时废除旧版本，因此销售合同中应当约定通则的具体版本，以避免纠纷。例如：在《通则2010》实行后，有些进出口商人可能希望用《通则2000》版本，若一方当事人用《通则2010》，当事人一方用《通则2000》另一方用《通则2010》，而合同中又未注明，且引用的某一术语可能有较大的改变时，在合同履行过程中就可能产生纠纷。所以，应用《通则2010》应注意以下两点：第一，在买卖合同中明确规定合同适用某一贸易术语；第二，说明对该贸易术语的解释适用《通则2010》。如：合同中先规定采用FOB London，然后又以单独条款规定：“The trade term in the contract should be interpreted according to Incoterms 2010”。这是将《通则2010》纳入合同中的最合理方式。
3.《公约》和《通则2010》不能与合同明示条款相冲突
根据上面论述而知，《公约》的适用不具有强制性，双方当事人可以声明其贸易活动不适用本《公约》，也可以在符合《公约》第十二条的前提下，减损公约的任何规定或改变其效力。在此情况下，若双方当事人在合同中已明示规定双方的权利与义务，即使这种规定与《公约》规定不一致，甚至相反，也是以合同双方明示规定的为准的。即《公约》规定不能与合同明示条款相冲突。同样，由于国际贸易惯例在合同的含义不明确或内容不全面时才对合同有解释或补充作用，《通则2010》的规则也不得对抗与之相异的明示合同条款。
4.适用《公约》时应注意各国对此的保留问题
根据《公约》第九十五条和第九十六条的规定：参加国可以对第一条第一款（b）项和第十一条规定做出保留。关于《公约》第一条第一款（b）项，我国在递交核准书时对本条款作了保留声明，不同意扩大《公约》的适用范围。同样，《公约》第十一条关于合同的形式，我国亦声明保留。《公约》第十一条规定：“销售合同无需以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制，销售合同可以用包括人证在内的任保方法证明”。但这一规定与1999年10月1日生效的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的第十条的规定截然不同。我国《合同法》规定不区分国内合同和涉外合同，对合同形式适用同一标准。即我国涉外货物买卖合同也可采用口头方式订立、变更、终止。因此，在合同法生效后，我国当事人在达成国际货物买卖合同的同时将面临以下几种情况：第一，在《合同法》生效后，而我国政府尚未宣布撤销核准书中所作的合同形式保留之前，我国对《公约》所作的声明仍然有效，即如果国际货物买卖合同另一方当事人的营业地所在国为《公约》缔约国，仍然必须采用书面形式。第二，对于我国当事人与非《公约》缔约国的当事人之间订立的货物买卖合同，如果依据国际私法规则确定适用我国法律时，则订立的合同可以采用口头形式。第三，如果今后我国政府宣布撤销对《公约》所作的关于合同形式的保留，则我国当事人与营业地在《公约》缔约国的当事人之间的货物买卖合同亦可采用口头形式。但阿根廷、白俄罗斯、智利、匈牙利、乌克兰等国除外，因为以上国家在加入《公约》时也对第十一条合同形式及有关条款作了类似我国的保留。
5.适用《通则2010》时应注意的新规定
如：增添了与安全有关的清关所需要的信息规定。在《通则2010》中，货物的买方、卖方有义务为对方提供相关资讯，使其知悉货物在运输过程中能否满足安检要求，这样能够帮助船舶管理公司了解船舶运载的货物有否触及危险品条例，防止在未能提供相关安全文件下，船舶货柜中载有违禁品。如今在国际贸易中对货物在转移过程中的安全问题各国关注度都很高，因而要求除了其内在属性外，货物不能对生命和财产构成威胁。所以，在《通则2010》每种术语的A2/B2和A10/B10条款中增加了买卖双方完成或协助完成安检通关的义务。这一规定充分体现了货物在运输中的安全问题已经受到了越来越多的重视。
另外，《通则2010》还增新连环销售、卖方代办运输等问题。
参考文献：
[1]黎孝先：国际贸易实务[M].北京，对外贸易教育出版社，2010.9.
[2]冯大同：国际商法[M].北京.对外经济贸易大学出版社2009.8.
[3]杨 辉 丁梅生：试析《国际贸易术语解释通则2010》的三处新变化 黑龙江对外经贸 2011年第8期总第206期.
书面合同和电子合同的区别范文3
[关键词]用工策略；用工方式；成本；风险
[中图分类号]F249.20 [文献标识码]A [文章编号]1006-5024(2009)07-0182-03
[作者简介]吴圣奎，北京电子科技职业学院讲师，法学硕士，对外经济贸易大学法学院博士生，研究方向为国际经济法。
(北京100029)
一、前言
《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》的实施给企业带来的最直接影响是：企业非法用工的成本巨大，不规范用工的风险无法估量。为适应新的法律环境，企业既要做到合法用工，又要做到灵活用工，在充分利用各种用工方式特点的基础上合法降低企业的用工成本和用工风险，同时保障劳动者的合法权益。这就对当前企业用工方式上存在的诸多问题，如企业不能够依法用工、用工方式呆板等提出了挑战。本文拟从法律的角度，对我国当前企业的用工方式作些思考，并从策略上提出些建议，以期对建立更为科学规范的用工制度有所裨益。
二、新法下的用工方式选择范围
新的法律环境下，企业有多种用工方式可供选择使用。这些用工方式首先可以分为两类：直接用工和间接用工(本文中的间接用工指业务外包)。直接用工可以分为两类，即劳动关系基础上的用工方式和非劳动关系基础上的用工方式。劳动关系基础上的用工方式既包括一般劳动关系基础上的用工方式，也包括特殊劳动关系基础上的用工方式。另外，企业还可以根据劳动者所在岗位和工作特点，采取灵活多变的工时制度和工资制度来用工。
1 直接用工是指企业直接使用员工(这里的员工既包括法律意义上的劳动者，也包括非法律意义上的劳动者)的用工方式。比如，企业和劳动者签订劳动合同，建立劳动关系；企业和劳务人员签订劳务合同，形成劳务关系。企业使用劳务派遣工和从事非全日制用工的劳动者也属于直接用工，形成特殊劳动关系(也有一些专家不认为劳务派遣工和用工单位形成特殊劳动关系)。
2 间接用工是指企业不直接用工，通过由第三方用工的方式来完成自己的生产经营任务。企业一般通过业务外包的方式将某些业务直接委托第三方来处理。一般来说，由于企业与外包单位或者个人承包经营者的员工之间没有任何关系，企业对第三方聘用的员工不承担任何义务。
3 直接用工可以分为劳动关系基础上的用工方式扣非劳动关系基础上的用工方式。如果企业和劳动者之间建立了劳动关系，企业将承担向劳动者支付劳动报酬、缴纳和代扣代缴社会保险费等劳动法上的义务(特殊劳动关系按照劳动合同法中的特殊规定对待)。如果企业基于劳务关系使用劳务人员，一般只需按照双方约定对劳务人员承担民法上的责任，无需承担劳动法上的义务。
4 在劳动关系基础上的企业用工方式也有较多选择：企业既可以和员工签订固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同，与员工形成一般劳动关系；也可以采用劳务派遣方式和非全日制用工方式来用工，与员工形成特殊的劳动关系。
5 企业还可以针对生产经营的实际情况，考虑采取特殊的工时制度和工资制度。企业可以采取综合计算工时工作制、不定时工作制、计件工资制以及其他工时、工资制度。
三、各种用工方式的特点和企业选择策略
新法下可供企业选择的用工方式并不少，企业应当在合法规范用工、保障劳动者合法权益的基础上，根据企业自身岗位、职务的特点以及员工的实际情况，根据各种用工方式的特点，灵活使用用工方式，争取合法降低用工成本和用工风险。
1 间接用工方式。间接用工主要是指业务外包。业务外包是指企业将自己总体业务中的一部分，委托外包给个人或者外包单位来处理的经营方式。企业与外包个人或者外包单位之间存在民事合同关系，与外包个人或者外包单位雇用的员工之间没有任何关系。业务外包实际上不存在用工问题。
因为，业务外包不存在直接用工，所以一般来说，业务外包合同中约定的企业义务就是企业的全部义务。由于业务外包给企业带来的用工风险一般没有，并能够促进企业的生产经营专业化，因此业务外包近年来在一些企业盛行。但凡事有利必有弊，业务外包并不是十全十美的生产经营方式。例如，业务外包的成本不一定比企业直接生产经营成本低多少，却会对企业商业秘密保护提出严峻挑战，并且，企业将自己的业务外包给个人承包经营者或者无资质承包单位时，如果他们违法招用劳动者并给劳动者造成损害时，企业是要承担连带赔偿责任的。
企业一定要考虑好哪些业务可以外包出去，哪些单位可以成为合适的承包者。一般来说，企业的核心业务和业务是不应当外包出去的；企业也应尽量避免将业务外包给个人承包经营者或者没有资质的外包单位。企业要对业务外包成本和风险认真评估，力求合法合理地规避风险，降低成本。
2 劳务用工方式。劳务合同是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。企业在使用特殊劳务人员(非法律意义上的劳动者)的时候，即使双方签订了劳动合同，也只产生劳务关系，属于劳务用工。这些特殊员工包括在校学生、离退休人员、达到退休年龄的劳动者、下岗人员、从事兼职的人员等。
劳务关系下企业用工成本一般包括：向劳务人员提供劳务报酬，依法为劳务人员提供劳动保护条件，对劳务提供方提供必要的劳动教育。劳务用工的优势显而易见：劳务报酬一般没有法定的最低标准，法律对劳务报酬支付方式也没有强制性规定；企业不需要为劳务人员缴纳社会保险、住房公积金；企业和劳务人员可以依照双方约定解除劳务关系。但是，劳务用工同样蕴含着风险：劳务人员在为企业提供劳务时受到伤害或者致人或物损害的，企业需要根据不同情况承担相应的法律责任。
企业在使用劳务用工方式时，一要区别劳动关系和劳务关系的不同性，不能将两者相混淆；二是便于与劳务人员签订书面劳务合同，明确双方的关系和合同条件；三要参加必要的商业保险，以减轻甚至免除劳务人员在为企业提供劳务遭受伤害或者造成人或物损害时给企业带来的各种损失；四是绝对不能以故意规避法律法规的强制性规定为手段，漠视甚至无视劳动者权益，将劳动合同签成劳务合同，从而导致企业面临法律的制裁。
3 一般劳动关系基础上的用工方式。一般劳动关系基础上企业有三种用工方式：企业通过和劳动者签订固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同来用工。三种劳动合同从用工成本上比较没有多
少区别，使用哪种劳动合同关键看企业的实际需要。如果一个企业规章制度健全、和员工的劳动合同约定有效而充分、日常管理合法规范，该企业使用三种劳动合同在用工成本上的区别完全可以忽略不计。
与固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同相比，无固定期限劳动合同的唯一或许在于后者无法到期终止。除此以外，无固定期限劳动合同和其他两种合同相比，没有不足可言。相反，无固定期限劳动合同在某些方面的优势明显：可以降低劳动合同管理成本；用工长期化有利于在企业内部形成稳定、积极向上的企业文化；劳动者达到退休年龄依法终止无固定期限劳动合同时，企业不需要支付经济补偿金。既然如此，为什么众多企业厌恶甚至敌视无固定期限劳动合同呢?问题的根源在于，被动进行人力资源管理在前劳动合同法时代盛行已久，到期终止固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同成为企业的杀手锏。企业不合法、不规范用工的后果常常并不严重，有时非法用工(例如不签劳动合同)甚至有利于企业，劳动者合法权益反倒无法得到有效保障。而在劳动合同法时代，企业的不合法、不规范用工可能会导致无固定期限劳动合同根本无法解除，而劳动者的退休时间可能还遥遥无期，一些企业自然不愿意受到如此束缚而与员工签订无固定期限劳动合同。
不过，根据《劳动合同法》第十四条和相关规定，当无固定期限劳动合同逐渐成为常态用工方式时，企业刻意回避几乎是不可能的了。企业需要做到的是：正确认识三种劳动合同，灵活、恰当地运用以上几种用工方式；变被动人力资源管理为主动管理，增强用工风险意识，构建和完善企业的各项规章制度，加强劳动合同管理和其他日常管理，大力提高危机防范意识和应对能力；如果企业希望少签订无固定期限劳动合同，可以考虑通过签订较长期限的固定期限劳动合同、使用劳务派遣和非全日制用工等各种形式，来避免签订过多的无固定期限劳动合同。
4 特殊劳动关系基础上的企业用工策略。企业和劳动者可以建立特殊劳动关系，采取劳务派遣用工方式和非全日制用工方式。
关于劳务派遣。劳务派遣是用工单位使用来自劳务派遣单位的劳动者的一种特殊用工形式。用工单位直接管理和指挥劳动者为本单位从事劳动，但是与劳动者之间建立的不是一般意义上的劳动关系。鉴于劳务派遣曾经被一些用工单位毫无节制地滥用，劳动者的合法权益无法得到保障，劳动合同法对劳务派遣进行了严格的规制，对用工单位作出了一些禁止性规定，明确了用工单位的义务，规定了用工单位和劳务派遣单位的连带责任。
劳务派遣被规范得如此严格，企业是否还有必要采取这种用工方式呢?回答是肯定的。原因如下：(1)企业使用劳务派遣可以降低人力资源管理成本，主要包括招聘成本、一般培训成本，同时还可能会降低薪酬福利成本以及与工资总额相关联的税费成本；(2)使用劳务派遣可以使企业摆脱日常人力资源管理的繁琐工作；(3)企业可以使用劳务派遣来精心筛选未来的重要员工；(4)劳务派遣有利于企业灵活用工，能够适应企业建立弹性用工机制的需要；(5)劳务派遣单位提供的高效优质的专业化服务，能够降低企业与员工发生劳动纠纷的几率。
用工单位在使用劳务派遣用工方式时，应当仔细审查劳务派遣单位的资质，慎重选择劳务派遣单位，并和劳务派遣单位签订好劳务派遣协议，对劳务派遣单位履行劳务派遣协议的情况进行即时监督。此外，用工单位还应当认真履行各项法定义务，充分保障劳动者的各项权利。
关于非全日制用工。非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一企业一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。对于企业来说，非全日制用工适应企业降低用工成本、推进灵活用工的客观需要，优势明显。其优势主要表现在以下几个方面：没有强制性订立书面劳动合同的要求，可以削减劳动合同管理成本，避免不签劳动合同的风险；企业辞退劳动者元需事由，无需补偿；非全日制用工小时计酬标准只要不低于企业所在地人民政府规定的最低小时工资标准就是合法的；企业没有为劳动者缴纳除工伤保险以外的其他社会保险的义务。
非全日制用工的风险小、成本低，企业可以充分利用。当然，在使用非全日制用工方式时，企业需要注意以下几个问题：一是最好和劳动者签订书面劳动合同，避免出现不必要的纠纷；二是在安排劳动者的工作时间和计酬方式上，严格遵守法律规定，否则可能会被认为企业和劳动者形成了全日制用工的劳动关系；三是岗位安排要和商业秘密保护结合起来，如果企业认为必要，可以和劳动者签订保密协议；四是建立劳动者人才库，避免劳动者随时辞职给企业带来不便和影响；五是必须为劳动者缴纳工伤保险费用。
5 特殊工时工作制以及特殊工资支付制下的用工策略。标准工时制度是指职工每日工作8小时、每周工作40小时的工时制度。标准工资支付制度就是计时工资支付制度。如果必要，企业可以根据实际用工情况来采用特殊工时工作制或者特殊工资支付制度。
特殊工时工作制主要包括综合计算工时工作制和不定时工作制。综合计算工时工作制是针对因工作性质特殊而需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工，采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。不定时工作制一是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，二是针对无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。
企业采用综合计算工时工作制或者不定时工作制来用工，必须满足法定条件。同时，报经有关部门批准也是采取特殊工时工作制的必备条件。企业擅自采用综合计算工时工作制或者不定时工作制会被认定无效。即使企业和劳动者在劳动合同中约定按照综合计算工时工作制或者不定时工作制来用工，不经过有关部门批准也是无效的。因为，如果发生劳动争议，企业采用的未经有关部门批准的特殊工时制度会被认定为标准工时制度，企业会因此承担不利后果。
特殊工资支付制度主要是指计件工资制。计件工资属于企业工资总额的组成部分。计件工资制是按照劳动者生产合格产品的数量和预先规定的计量和支付的一种。实行计件工资制的企业，要通过平等协商合理确定劳动定额和计件单价，保证劳动者在法定工作时间内提供正常劳动的前提下，应得工资不低于当地的最低工资标准。企业不得以实行计件工资为由拒绝执行最低工资制度，不得利用提高劳动定额变相降低劳动者的工资水平。
根据以上分析，企业在选择用工方式时应当综合考虑以下几个方面的问题：(1)企业必须做到对多种用工方式的详尽认识和准确理解；(2)企业应当全面考察本单位生产经营的实际情况，对各个岗位的用工需求情况和岗位特点进行仔细研究，依据岗位不同情况因岗制宜地选择各种用工方式，形成既能保障劳动者合法权益，又能符合企业发展目标的组合型用工模式(当然，用工方式也不宜过于复杂混乱)；(3)企业要寻找增加利润、降低用工成本和降低用工风险之间的平衡点，并且，这些做法要以合法用工为依据。企业必须在各项用工成本(比如招聘、续聘、解除和终止关系等成本)和各种可能的用工风险之间作出明智选择，将用工的合法性和灵活性、企业的现时需要和长远需要结合起来选择适合企业的用工方式；(4)企业可以考虑把劳动关系的合法化变成民事法律关系(如劳务关系)，但千万不要把民事法律关系变成劳动关系而给自身带来不必要的麻烦。
参考文献：
[1]黎建飞，劳动法的理论与实践[M]，北京：中国人民公安大学出版社，2004
书面合同和电子合同的区别范文4
1.1专业且实用
前文我们曾提到，商务英语的应用领域十分广泛，由于其涵盖到有国际金融、国际贸易、国际营销、国际贸易以及各种国际法律和当地法律等方面，由此，商务英语在使用时必须注意到这些领域的专业性，通过运用该领域的专业词汇和专业术语来表现。如“CIF”一词于我们大多数人是陌生的，但在商业领域却是十分常见的，它是“Cost,InsuranceandFreight”的缩写，作为一个价格术语，不仅有“成本、保险费加运费”的意思，据《国际贸易术语解释通则》，它还有其他特定的含义与规定“，CIF”对对外贸易中交易双方各自的责任和义务有一个规定，包括交货地点、运输和保险及其相应费用、进出口许可证申领和进出口关税的缴等方面。由此我们知道，商业英语不能只做简单的字面翻译，还要考虑到其代表的专业领域的含义。为了保证商务英语在应用时体现出专业性，我们需要对商务基础知识、商务英语涉及的领域做出相应了解，才能在国际商务中实现有效交流的基础上避免自身利益被损害，进而促进交易的达成。商务英语最大的特点体现在它的实用性上，商务英语是一种职业英语，它必须在英语的基础上再突出商务的特性，在应用于洽谈、签约和信函等商务活动时必须注意对英语沟通技巧的发挥，这使得商务英语将英语与商务密切联系，从而展现出实用性的特点。
1.2文化差异显著
商务英语的本质仍是英语，其出生成长时被滋养与熏染的文化与我国并不相同，区别于根植我国文化土壤的汉语，因此，文化差异也会在其语言的使用中体现出来。中华民族自古崇尚“龙”，并以之为民族图腾，象征着民族的优秀精神，将自己称之为龙的传人。西方文化却认为龙（dragon）是贬义的恶魔、邪恶的象征，在两种文化中不同的意义也表现于汉语和英语之中。如中国人以“亚洲四小龙”来称呼时，英语的表达并非“thefourAsiandragons”，而是“thefourAsiantigers”。因此，在商务活动中，业务人员需要了解到语言的交流亦是文化的交流，各国文化差异需要被尊重亦需要被重视，避免由于文化差异而出现的交流误会。
1.3语言简洁且规范
商务英语惯用简洁的表达，较多使用缩略语。这一点符合发过言语学家A.Martinet的言语经济原则：人的惰性使人们在言语活动中尽量减少力量的损耗，采用熟悉的、省力的、多功能的表达形式。这一理论又符合当今商业领域的高效工作理念。由此，我们常能看到类似于“B/L”表示“海运提单”“、forex”表示“外汇”的现象，这种缩略短语的使用可以提高日常生活的效率，减少投放于沟通方面的而精力。规范且正式的语言要求在商务英语的书面用语中表现得最为明显。由于商务英语专业性强，涉及到的领域往往又牵连到法律问题，所以，商务英语的使用又必须添加规范正式的特点，以防止误解或歧义的产生。如商务英语在表述购买的意思时通常选用“purchase”而非“buy”的原因便在于为了满足这一特点，商务英语多选用正式用语而非口语。在书写文件时，为了使其看上去更加庄重，撰写人也往往使用古词汇或拉丁语。
1.4固定句型与套语使用
商务英语正式、专业，在撰写文件时会有一些特定表述，这是在长期的外贸业务交流中逐渐形成的固定的句式和套语。例如，如果我们用“sir”作为外贸函电的称呼语，那么“Yoursfully”或“Respectfullyyours”则被作为结束语使用。当然，套语的使用并不局限于此，也有一些成文的套语和句式被使用在合同和外贸英语函电之中。
2、商务英语在对外贸易中的应用
商务英语作为对外贸易活动的基本交流工具，在多个方面都有运用，在此，我们针对以下几个方面展开叙述。
2.1在国际谈判中的应用
在实现对外贸易合作的过程中，必然会有定期或不定期的双方会面，就一些事务进行磋商与交流，达成共识或签订合同。在谈判时，双方进行交流的语言是商务英语，签订合同等书面文件时依旧采用的是商务英语，由此可见商务英语在对外贸易合作中占有十分重要的地位，我们在使用商务英语时必须达到准确标准的词汇运用，以促进合作双方谈判目的的达成。
2.2在商务贸易广告中的应用
现代市场经济中，企业在发展的过程中，必然会涉及到广告的运用。在对外贸易广告中的商务英语的运用主要体现在两个方面，分别是通过广告宣传向外界更好的展示自身和推介自身产品，并在这两个过程中注重对商务英语的策划。在产品广告中使用的是一种应用语言，文案人员要使用优美、标准、能够准确的表达自身的风格特征的语言以激发目标受众对产品的购买欲望，这与普通语言风格并不相同。为了将商务英语的知识、欣赏和商业价值充分展现出来，我们要勇于打破传统思维方式，注重推陈出新，以表达出广告的深层次含义。
2.3在商务函电中的应用
全球一体化的步伐在不断推进，由此我们可以做出未来国际间越来越频繁的商务合作的推测，在这一演进中，商务函电的使用范围越来越大，商务英语在其中起到的作用也愈加明显。商务函电的最终目的在于促进双方进行有效交流，进而促进组织目标的实现，它包括纸质函电、电子函件和商务电话三大类。通过使用商务英语，在函电中交换双方意见，表达己方合作意愿与自身特点，促进双方的互相了解，最终达成双方意见，实现双赢。
2.4在对外贸易翻译中的应用
对外贸易发展迅速，商务英语已经成为这一商务活动不可缺少的语言工具，由于其在翻译环节（包括书面翻译和口语翻译）的高要求，使得商务人员正不断加强这一方面的学习，通过提高自身综合素质和商务英语水平来完成对外贸易翻译。书面翻译要求达到标准化、用词准确、清晰，使函件中的信息能够被正确，完整的表达。口语翻译，一般说来，难度要大于书面翻译，因其是实时翻译，需要在考虑到交流双方当时的语境、了解对方用语风格与当地风俗习惯之后进行准确、及时的翻译。我们相信，在企业不断重视员工商业英语专业化队伍建设的过程中，对外贸易的一系列活动一定可以发展的更加完善，企业在对外发展中会更加顺利。
3、影响商务英语应用于对外贸易的因素
3.1商务英语的背景知识
商务英语的背景知识对商务英语在对外贸易中的应用占据一定影响，贸易背景的了解是使用商务英语的前提。在开展国际商务活动的过程中，从业人员如果对关系到贸易交流的相连环境知识（包括是时国内外政治、经济环境、报以业务发展历程和未来贸易发展趋势等）有了一定的掌握，则在对外贸易活动中能够对商务英语的使用做到更好的运用。在针对不同文化、地理背景的人们交流时做到有的放矢，尤其注意不要触碰放低敏感话题。
3.2商务英语的语言决策和交际技巧
商务英语的语言决策和交际技巧之处虽主要都是语言运用方面的策略，但语言决策更注重于在商务活动过程中对于语言方式的决策。其中的语言方式包括语句、词汇应用、语音、语气和表达方式的选择。科学合理的选择商务英语语言，无疑可以促进双方更好的交流合作，推动贸易的完成。良好的商务英语的交际技巧在对外贸易中的主要作用在于：通过对商务英语灵活而艺术的使用避免或化解双方在交流过程中出现的尴尬局面，最终达成双方合作贸易。商务人员交际技巧的高低影响着双方交流与合作是否能顺利、圆满的进行，出于更好完成工作的考虑，我们要求商务人员能够做到依据不同的场合选择不同的交流技能、准确把握商务英语的使用尺度、增加交流经验。
4、结语
书面合同和电子合同的区别范文5
关键词网上电子期刊网络传播者网络创作者数字式创作网络传播者权着作权与邻接权
导言
二十世纪计算机的诞生和迅速发展，把人类带进了一个蔚为壮观、前景无限的信息时代。相应地，计算机互联网络（Internet）和信息高速公路的异军突起，已经形成了一个覆盖全球的、多用户、大容量、高速度的信息网，1998年5月，联合国新闻委员会在年会上正式将这种新兴媒体称为继报刊、广播、电视之后的“第四媒体”。据统计，全球上网的人数在1999年底已达2.6亿1，遍及全球近200个国家和地区；在互联网上每天有2亿份电子邮件在运行…互联网已经使我们生活的世界数字化，整个世界成为真正意义上的地球村。在计算机网络这个看似虚拟却又真实存在的信息时空中，法律正面临着一场巨大的变革，传统的着作权与邻接权制度遭遇到新技术的挑战，呈现出许多亟待解决的课题。
笔者选择网上电子期刊作为切入点，主要从网上电子期刊创作、传播的角度，讨论网络传播者权的一些基本问题。
一、设立网络传播者权的必要性
数字技术和信息网络的发展，极大地改变和促进了信息产品的创造、交流、传播和使用，同时也给传统的知识产权制度带来一系列新的问题，尽管传统的知识产权法律确立的基本原则大部分都能适用，但新技术的出现要求法律在一些领域作出必要的调整和修正。
所谓信息的数字化技术，就是依靠计算机技术把一定形式，如文字、数值、（单色的和彩色的）图形、（静止的和活动的）图象、声音等的信息输入计算机系统并转换成二进制数字（由“0”和“1”两个数字组成）编码，以对它们进行组织、加工、储存，采用数字传输技术加以传送，并在需要时把这些数字化了的信息再还原成文字、数值、图形、图象、声音的技术2.作品从其物质性的一面来看，不过是由文字、图形、色彩、音像等等要素所构成的信息，因此通过信息的数字化技术处理可以转化成用0和1来表达的数字信息并可以在网上传输，只不过这些信息对于人类的大脑来讲，因其具有特定的思想内涵和审美情趣，具有独创性或称原创性（Originality）并已经固定于某种有形载体上，从而被称为作品。但是作品一旦与信息的数字化技术相融合，就出现了以二进制数字编码形式表达的各种作品，即数字作品。
应该强调：所谓数字作品，不仅包括文字作品、美术作品、摄影作品、音响作品、动画作品、电影电视作品等传统作品的数字表达形式，还包括从其被创作之时就具有数字表达形式的数据库、多媒体节目、网上电子期刊等一系列新型数字作品。这就是说作品与数字化技术相融合，包括作品的数字化和数字式创作两个方面，前者又可称为作品的非物质化（Dematerialization），是指传统意义上的作品的数字化转换，即把具有传统形式的文字、数值、图形、图象、声音等作品进行了数字化转换，相应形成的数字化表达称之为数字化作品（DigitizedWorks），比如原本以纸质形式出版的《人民日报》、《法制日报》衍生的网络版；后者是指纯粹依靠计算机或者在网上进行的数字式创作，相应形成了最初创作出来时就是以二进制数字编码形式表达的作品，称之为数字式作品（DigitalWorks），比如北大法律信息网和北大法律英文网3共同创办的《北大法律周刊》4，是中国目前唯一的法律类电子刊物群，现在只通过互联网对外，有固定的发行时间、卷号和期次，反而没有纸质版面世（当然，其作者和读者可以通过与电脑相联的打印机打印出纸质版来），是真正意义上的网上电子期刊。本文所要讨论的，就是以在网上创作的文字作品作为主要表达形式的网上电子期刊（以下简称电子期刊）以及因电子期刊在网上创作、传播而产生的网络传播者权。
作品的数字化和在网络上传播并未产生新的作品，只是作品的新的使用形式，并形成了一种新的专有权利—数字化权。1996年12月，世界知识产权组织在日内瓦通过了被世人称之为“因特网条约”的《世界知识产权组织版权条约》（即WCT）5和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（即WPPT）6（注：此二条约尚未正式生效，但我国是这两个条约的签字国），要求成员国赋予版权人、表演者和录音制品录制者控制其作品、表演和录音制品以包括网络传播在内的任何形式的对公传播专有权（RightofCommunicationtothePublic）5，6.近年来，许多国内学者也讨论了版权人及邻接权人的网络传输权或者网络传播权1，7，8，9，认为它是作者、表演者和录音制品录制者通过网络向公众传播作品、表演及录音制品的专有权，2001年10月27日修正并重新公布的《中华人民共和国着作权法》（以下简称《着作权法》）也适时地确认了信息网络传播权。前述的“因特网条约”和《着作权法》所规定的网络传播权，从本质上讲就是数字化权，是传统的着作权（版权）和邻接权在互联网上的衍生权或者表现形式，鉴于网络的特殊性，应当对其提供专门的保护。但据笔者观察，世界知识产权组织和学者们的注意力仍大多集中于传统的着作权人和邻接权人的权利方面，而对数字式创作产生的着作权和邻接权关注不够，除了已把数据库定义为汇编作品从而
使之成为版权保护的客体2，5，10以外，从整体上来看，对作为网络这一全新传播媒体的主体—网络传播者的权利，对他们主办的电子期刊的着作权和邻接权，则既无法律规定，也少有学者讨论。
笔者认为，应当在有关的立法、行政和司法活动中给予网络传播者权以充分的重视，为此，必须首先设立网络传播者权。其理由如下：
（一）、网络传播者数量众多，已形成一个庞大的集体，他们应当获得与书刊、广播、电影、电视从业者—传统的传播者在法律上享有的同样的权利和地位。
根据CNNIC（中国互联网络信息中心）资料，目前中国互联网注册用户已达到1588.1万，注册域名692490个，网站数238249个。大量网站的出现打破了出版行业的固有模式，以纸张为主的传统印刷型载体与问世并不很久的电子型载体都受到强烈冲击，出版正日益走向无纸无盘的无形载体—网络出版或者数字出版发行（DigitalPublication）的新时代。
本文中，笔者所说的网络传播者（InternetDisseminator）是泛指在网络上传播信息和提供服务的任何人，可分为网络服务提供者（InternetServiceProvider，ISP）和网络内容提供者（InternetContentProvider，ICP）。有的研究者又把ISP分为网络接入服务商（即网络访问服务提供者InternetAccessProvider，IAP）和网络主机服务商（即网络平台服务提供者InternetPlatformProvider，IPP）11.网络传播者包括而又不限于网站，但网站无疑是网络传播者中最为重要的组成部分和核心力量。因此，狭义的网络传播者指的就是网站。
根据我国最高人民法院《关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）12第三条规定“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除着作权人声明或者上载该作品的的网络服务提供者受着作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权”，显然这一解释已将《着作权法》的有关“报刊”的规定作了扩大解释13.由此推论，网站的地位相当于“报刊”。
已有学者指出在线服务提供者OSP（On-lineServiceProvider，注意原作者认为包括ISP和ICP，这与笔者在本文中所指的网络传播者的概念基本一致）是信息传播的中枢，其核心的业务活动就是通过网络向公众传播信息，其向公众传输行为的性质就是发行，在线服务提供者在版权法中具有出版者的法律地位14.笔者赞同这种观点。
相比较而言，网络传播者，尤其作为网络内容提供者之一的电子期刊，无疑是信息时代网络空间的出版者。
（二）、网络传播者付出了自己的劳动，其合法的传播行为应当受到法律的保护。
请注意这样一个事实，那就是在因特网上每天有100，000份文件出版和发行15.目前，我国共有网页数为1.6亿个，全国平均每个网站网页数为669.3个（根据CNNIC截止到2001年4月30日的统计），上网的报纸约有270多种，上网的期刊约有300多种，还有100多家电台电视台建立了自己的网站，他们每天都在传播大量的作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品。网络传播者依法进行的这种出版发行活动，有利于文学、艺术和科学作品作者的着作权以及与着作权有关的权益的实现，有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，有益于促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，理应受到我国《着作权法》的保护。
（三）、网络传播者并不是单纯的装卸工，他们往往同时兼有创作者的角色，创作出自己独立的数字式作品和数字式节目，并向公众传播、发行，对他们自己创作并传播、发行的作品和节目法律同样应当给予保护。
ICP传播的信息有相当部分是作品，即数字作品，其中又有一部分是网站自己独立创作的数字式作品和数字式节目，比如电子期刊。根据着作权法的规定，受着作权法保护的作品应当具备四个条件：1、必须是作者自己创作，即具有独创性的作品；2、必须是属于文学、艺术或科学领域的作品；3、必须是以一定的形式或载体表现出来或固定下来的作品；4、作品的内容不得违反宪法和法律，不得损害社会公共利益。只要在计算机网络上创作的、传播的数字作品符合上述四项条件，就是受着作权法保护的作品9，16.我国最高人民法院已对此做出了专门的司法解释，即“受着作权法保护的作品，包括着作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于着作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。着作权法第十条对着作权各项权利的规定均适用于数字化作品的着作权。”12既然司法实践中人民法院已经开始着手保护电子期刊等网络传播者自己创作并传播、发行的数字式作品和节目，那么在法律上人民法院所保护的究竟是网络传播者的何种权利呢？或者说，网络传播者的这种权利在着作权法上应该归入哪一类呢？
笔者经常阅读的《北大法律周刊》现在已拥有订户共3万余人，也改为收费订阅了，对免费订阅者仅发送目录和部分摘要，这与传统的报纸期刊已没有多大区别。主办《北大法律周刊》的北大法律信息网和北大法律英文网显然属于网络内容提供者（InternetContentProvider，ICP），是典型的网络出版者，笔者认为，其应当享有与传统的传播媒体至少相同的传播者权。按照最高人民法院的将网站视为报刊的扩大解释12，13，《北大法律周刊》受到《着作权法》保护的水平应至少与报刊相接近。但最高院对《着作权法》有关“报刊”的规定作扩大解释，仅在法律没有明确规定的情况下临时地对个案审理具有指导作用，无法从根本上解决对网站或者网络传播者的法律定位和法律权利保护问题，只有在着作权法中明确规定网络传播者权才是最有效的解决办法。
（四）、符合版权历史的传统。
版权制度一开始以保护出版商的利益为主，版权法300年的历史也是为版权产业法人带来丰厚利润的历史，版权法的实际功能不仅仅是保护作品创作，同时也是保护对作品传播的投资。因而长期以来，作为版权产业法人代表的出版商位于版权市场的中心17.只是网络时代的到来，使得创作者的利益更容易遭到损害，国内外的学者和立法者对其权利的保护更为重视，并为此在法律上专门确立了创作者的网络传播权。但法律不应从一个极端走向另一个极端，对网络传播者、网络出版者的权利不闻不问，否则，有悖于版权立法的利益均衡原则。
（五）、符合公众利益的需要。
广义的公众利益是政府为促进社会整体文明的进步而确定的版权公共政策的基本目标，主要包括三大方面，即鼓励作者的文学艺术创作力和言论自由，鼓励相关的企业对作品的传播进行投资，以及为公众提供自由选择文化产品的机会。这三大方面分别转化为版权制度中需要
保护的作者利益、版权产业商的利益和使用者的利益。在版权法中，为创作者们的自由创作提供奖励刺激符合公众利益，为一国版权产业的兴盛与国际版权贸易的发展提供鼓励符合公众利益，为版权市场上的广大使用者提供自由选择作品的市场机会也符合公众利益17，18.而我国的信息网络产业才起步不久，还处于探索发展的阶段，尤其需要法律和政策的扶持，保护网络传播者、网络出版者的投资和权利，当前就显得十分重要。
综上所述，笔者认为，与网络传播权相对应，在我国《着作权法》中规定网络传播者权是十分必要的，也是完全适宜的。
二、网络传播者权的概念和性质
笔者认为，从作为出版发行电子期刊的网络内容提供者的角度来看，网络传播者权就是网络传播者通过因特网等信息网络创作、传播作品和节目时所享有的着作权和邻接权（或称版权和相关权）。
前已论及网络传播行为的性质属于出版发行，网络传播者尤其电子期刊的主办者是网络出版者，因此网络传播者权具有广义的出版者权的性质，属于邻接权范畴，但由于网络传播者自主创作行为的存在，网络传播者权又包含了相当的着作权（作者权）成分。换言之，网络传播者权的性质属于广义的、特殊的邻接权，是一种以邻接权为主，又包含、融合有着作权成分的复合权。
网络传播者权与网络传播权是完全不同的两种权利。前者是网络传播者的邻接权，即网络传播者作为第四传播者以网络环境为基础创作、传播数字作品和节目时所产生的一种邻接权，其主体是网络传播者，性质属于广义的邻接权；后者是创作者的数字化权，即传统的着作权人的作品在网络环境下传播时所衍生的一种使用权，其主体是作品创作者，性质属于着作权。
但是，网络传播者权与网络传播权也并非绝对互相对立的，在特定情形下，两者也存在互相交叉、互相融合的关系。比如，在网络传播者自主创作、出版电子期刊时，网络传播者具有双重主体身份，他既是网络传播者又是网络创作者，既具有网络传播者权又具有网络传播权，两者合二为一。这一点，在下文讨论网络传播者权内容的复合性和多样性以及因包容网络传播权而不适用发行权穷竭原则等特征时，笔者会进一步加以论述。
网络传播者权与有的研究者所说的“网络邻接权”—网络环境下的着作邻接权9相比，存在相同的地方，即两者的主体都是传播者，两者的性质都属于邻接权。但网络传播者权与“网络邻接权”仍然存在本质上的区别，前者是网络传播者的邻接权，其主体是全新的传播者—网络传播者，内容包含、融合有着作权成分，性质属于广义的、特殊的、全新的邻接权；后者是传统的传播者的邻接权，其主体是传统的传播者—出版者、表演者、录音录像制作者和广播电视节目制作者，内容是传统的邻接权客体在网络环境下传播时所衍生的权利，性质属于传统的邻接权。应当指出，从大多数学者认同的网络传播权的概念来看，网络传播权主体既包括版权人，也包括传统的邻接权人，从而网络传播权包含“网络邻接权”，“网络邻接权”不过是专指传统传播者的网络传播权而已。
此外，在权利的产生方式上，也使网络传播者权与网络传播权和“网络邻接权”可以很容易地区分开来。网络传播者权是起源于网络环境并在网络环境下直接产生的原生权利，而网络传播权和“网络邻接权”则都是起源于非网络环境并在网络环境下间接产生的衍生权利。
三、网络传播者权的特征
网络和网络传输具有超国界性、高速性、高容量性、交互性、平等性、程式性、技术性、多媒体复合性、开放性、复杂性等特点。
因此，除了与传统知识产权一样具有无形性、专有性、地域性、时间性和可复制性19这些共同特点以外，与传统的传播者权相比，网络传播者权具有以下特征：
（一）、主体的广泛性。网络传播者不仅仅是出版者而可以是任何人，即自然人（可以是本国人，也可以是外国人）、机关企事业和社会团体法人、非法人组织、国家和国际组织，其组成远比传统的书刊出版者、广播、电影、电视机构要复杂、广泛得多。不过网络传播者有相当部分就是书刊出版者、广播、电影、电视机构，网络传播者的主要成员是企事业法人。
（二）、客体的复杂性。网络传播的作品是能够用数字编码表达的任何数字作品，如文字作品、口述作品、美术、摄影、音乐作品、图形作品、电影电视录像作品、计算机软件与数据库、多媒体作品等作品，不限于图书、报纸、期刊及其版式、装帧等。
（三）、内容的复合性和多样性。这是因为网络传播者的网络传播行为具有混合性8（笔者此处借用此“混合性”是指创作性和传播性的混合，与米哈依。菲彻尔的原意—与复制权有关的提供行为和与复制权无关的提供行为的混合不同）和多样性，决定了其权利和义务相应地具有复合性和多样性。
网络传播者往往集书刊出版者、广播、电影、电视机构等角色为一身，所以他可以享有以下《着作权法》第四章规定的邻接权：
1.图书报刊的出版者权，主要包括电子期刊等图书报刊的专有出版权、版式装帧设计的专有使用权；
2.表演者权（比如个人网站上载其个人朗诵表演时具有的权利）；
3.录音录像制作者权；
4.广播电视传播者权。
网络传播者作为自主创作者（比如许多一个人的网站，中国知识产权司法保护网站就是最高人民法院知识产权庭副庭长蒋志培的个人网站13）时，其本身就是自主作品的着作权人；而在一般情况下，网络传播者则是集体作品、职务作品的着作权人，比如报纸杂志都是汇编作品14，其整体版权归报纸杂志出版者所有，《北大法律周刊》作为电子期刊同样属于集体作品，是北大法律信息网和北大法律英文网的汇编作品，北大法律信息网和北大法律英文网对其享有整体版权。所以北大法律信息网和北大法律英文网等网络传播者还可以享有以下《着作权法》第二章第十条规定的着作权所包括的全部人身权和财产权：
1.发表权；2.署名权；3.修改权；4.保护作品完整权；5.复制权；6.发行权；7.出租权；8.展览权；9.表演权；10.放映权；11.广播权；12.信息网络传播权；13.摄制权；14.改编权；15.翻译权；16.汇编权；17.应当由着作权人享有的其他权利。以及上述第5项至第17项权利的许可权、转让权和获得报酬权。
（四）在包容网络传播权时不适用传统的发行权穷竭原则。众所周知，传统的版权人和传统的邻接权人的发行权都存在发行权用尽的情形（WCT第六条第⑵款、WPPT第八条第⑵款和第十二条第⑵款）5，6.许多学者认为，发行权穷竭原则不适用于网络传播权。发行权穷竭原则是针对有形商品贸易而言的，网络传播则是一种全球性的可以被无限重复的无形服务，因此权利用尽原则无法适用1.在网络传播的过程中，复制品的数字传送不受也不应受发行权穷竭的影响，因为上载的复制品的所有权实际上并未转移，发行是通过传输来制作新复制品的方式进行的8.当网络传播者作为电子期刊的整体版权所有人时，或者当网络传播者自主创作电子期刊时，或者当网络传播者同时具有传统的传播者身份时，网络传播者会同时拥有网络传播权，
此时其发行权同样不应穷竭。
与网络传播者的权利的多样性相应，网络传播者的义务也具有多样性，笔者将在下文讨论。
四、网络传播者权的取得和限制
我国针对计算机互联网络出现的有关问题，颁布了一系列行政法律和行政法规，做出了许多限制性的规定，而且大都是对网站主体资格的限制，对互联网站及其信息传播活动强制实行行政许可制度和备案制度20，21，22，有些规定对网络传播者关系重大，比如非新闻单位依法建立的非综合性互联网站，不得从事登载新闻业务23，期刊社涉及国家安全、社会安定等方面的重大选题，应当依照有关规定办理备案手续24.可以说，符合这些行政法律和行政法规的规定，是主办电子期刊的网络传播者取得网络传播者权的先决条件。
根据《着作权法》第二章第十条及《着作权法》第四章的有关规定，网络传播者权是在网络创作行为和网络传播行为完成之时产生和取得，也就是说是在电子期刊等网络传播者的自主作品创作完成之时产生和取得，或者按着作权许可使用合同和转让合同中版权人和邻接权人的授权，或者在合理使用和法定许可使用的法定条件下将公有领域的材料和他人作品在网络上出版、发行和传播时产生和取得。
有人提出作品网络传输的默示许可，比如在电子布告栏上发表作品，应当可以推定着作权人愿意通过网络散布流通其作品9.但是按照我国现行着作权法的规定，没有所谓默示许可，版权作品的许可合同必须采取书面形式。除了合理使用、法定许可使用的情形以外，电子期刊等网络传播者（有的学者称之为网主）为了避免自己网页上使用的材料侵犯他人的版权及其他有关的权利，应当通过订立书面合同获得其他版权人的授权，并向其支付报酬，具体见《着作权法》第二十九条、第三十四条、第三十六条、第三十七条第二款、第三十九条第一款和第二款、第四十条、第四十一条第二款、第四十二条第一款、第四十五条的规定。实际上，网主需要获得的授权错综复杂，而且由于版权的地域性和网络的超国界性，还必须考虑各个国家的具体情况。总的说来，下述授权的获得最为紧要25，26：
1、复制权。网主需要的复制权包括三层含义，其一，是在电子媒介上使用作品的权利，即把作品数字化的权利。其二，将作品复制在网页所在的服务器上的权利。其三，授权用户下载、浏览网页内容的权利。
2、发行权。网主需要发行权的理由与复制权的第三层含义是一致的，用户访问网页时，会在其计算机内存中形成网页内容的复制件，这种“当地复制”（LocalReproduction）的效果与向公众发行有形复制件是一样的。
3、演绎权。网主通常对版权材料适当改动，才能用于网页，因此需要获得版权人的授权。
4、传播权。这里的传播权是指除复制权、发行权之外的其他传播权，包括就公开表演、公开展示、广播、有线或者无线传播等使用方式所享有的权利。
5、表演者权、录制者权和广播电视组织的权利。有的电子期刊会出多媒体刊物，需要获得表演者、录音录像制品者和广播电视组织的授权。
6、注意对权利人的精神权利做好安排。
网主除了获得以上权利外，还需要注意授权的地域性和时间性。
电子期刊上作品的再转载涉及作品的再使用，应当是作者的权利。但如果电子期刊与作者另有授权协议，则电子期刊可以代表作者许可他人转载作品。
如前所述，网络传播者权是一种以邻接权为主又兼有着作权成分的复合权，因此，我国《着作权法》中规定的对着作权和邻接权的限制以及着作权人和邻接权人的义务都适用于网络传播者权，都适用于电子期刊。具体列举如下：
（一）、行使并存着作权时的义务。具体是指《着作权法》第十二条、第十三条、第十四条和第十六条的规定：
1.改编、翻译、注释、整理人在行使其对改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品着作权时，不得侵犯原作品的着作权。
2.合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有着作权，但行使着作权时不得侵犯合作作品整体的着作权。
3.汇编作品，其着作权由汇编人享有，但行使着作权时，不得侵犯原作品的着作权。
4.法人或者其他组织在其业务范围内享有优先使用权的职务作品，法人或者其他组织在行使优先使用权时不得侵犯由作者享有的着作权。
5.着作权的其他权利由法人或者其他组织享有的职务作品，法人或者其他组织在行使着作权的其他权利时不得侵犯由作者享有的署名权。
（二）、合理使用的限制。合理使用是指在非营利的条件下，法律允许他人自由使用享有着作权的作品而不必征得着作权人的同意，也不必向着作权人支付报酬的制度。合理使用必须同时具备以下要件：第一，使用的作品已经发表；第二，使用的目的仅限于非营利用途；第三，使用他人作品时不得侵犯着作权人的其他权利，并且必须注明作者姓名、作品名称。根据我国《着作权法》第二十二条的规定，对着作权人和邻接权人的权利的合理使用限制包括以下十二种情形：
1.个人使用；2.引用；3.新闻报道使用；4.对政论性文章的转载转播；5.对公开演讲的转载转播；6.教学使用；7.公务使用；8.图书馆陈列或保存版本；9.免费表演；10.室外陈列作品的使用；11.对汉族文字作品的翻译；12.盲文出版。
关于数字技术环境中，美国版权法中合理使用的四项标准应如何适用，美国白皮书进行了简要的论述。其一，使用的目的。非商业性和非教育性的使用一般为合理使用，商业目的的改写性使用（CommercialbutTransformativeUse）也为合理使用，而教育性场合中的单纯复制不为合理使用。其二，使用的本质。白皮书提出，追踪交易和许可的技术手段可能会导致合理使用范围的缩减，作品被数字化这一事实，有可能对被告合理使用的抗辩不利。也就是说，法官有可能因作品被数字化的事实而倾向于认定被告的使用为侵权。其三，使用的数量。即使数量微小，但若构成被使用作品的核心部分，则为侵权。其四，对市场的影响27.鉴于互联网络的一些特殊情况，合理使用情形的范围应有所扩大。比如下列情况，就应属于网络上的合理使用：个人浏览时在硬盘或随机存储器（RAM）中的复制；用脱线浏览器下载；打包离线阅读；网站定期制作备份；远距离图书馆网络服务；服务器间传输所产生的复制；网络咖啡厅浏览等等9.（三）、法定许可使用的限制。法定许可使用是指依着作权法的规定，在着作权屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋词孪壬鞑恍硎褂玫奶跫拢フ叩忍囟ǖ氖褂谜咴诶盟艘丫⒈淼淖髌肥保梢圆痪抛魅ㄈ说男砜桑ο蚱渲Ц侗ǔ辏⒆鹬刈抛魅ㄈ似渌ɡ闹贫取8菸夜蹲抛魅ǚā返诙潞偷谒恼碌挠泄毓娑ǎ宰抛魅ㄈ撕土诮尤ㄈ说娜ɡ姆ǘㄐ砜墒褂孟拗瓢ㄒ韵挛逯智樾危裹/P>
1.编写出版纳入义务教育和国家教育规划系列的教科书（第二十三条）；2.报刊转载、摘编已刊登的作品（第三十二条第二款）；3.利用音乐录音制品再制作录音制品（第三十九条第二款）；4.广播电台、电视台播放他人已发
表的作品（第四十二条第二款）；5.广播电台、电视台播放已经出版的录音制品（第四十三条，注意当事人另有约定的除外）。
（四）、权利保护期的时间限制。除了作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制（《着作权法》第二十条）以外，电子期刊等网络传播者所拥有的复合性的着作权和邻接权—网络传播者权，同样有保护期限的时间限制。
当作为作者或者视为作者时，网络传播者作品的发表权和财产权的保护期为五十年，如果是个人网站，则其作品的发表权和财产权的保护期为作者终生及其死亡后五十年（《着作权法》第二十一条）；当作为传播者时，网络传播者邻接权的保护期有所不同，其表演者权、录音录像制作者权、广播电视传播者权为五十年（《着作权法》第三十八条第二款、第四十一条第一款、第四十四条第二款），但是作为网络出版者时，其专有出版权的期限要依出版合同的约定，其许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计专有使用权的保护期限为十年，截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第十年的12月31日。这十年的保护期比起出租权指令在英国实施后，其对出版物所给予的二十五年的保护期28要短得多。
如果是依据着作权许可使用合同和转让合同取得版权人和邻接权人的授权，那么网络传播者所取得的作品使用权和转让权，就要受合同约定的权利种类、使用地域范围和期间的限制。
（五）、其他义务。如《着作权法》第四条第二款，着作权人行使着作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益；第十七条，笔者认为，受委托创作的作品，按照合同约定其着作权由委托人享有时，委托人应当在版权声明中明确表明受托人的创作者身份；第二十六条许可使用合同和转让合同中着作权人未明确许可、转让的权利，未经着作权人同意，另一方当事人不得行使；第二十八条出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台等依照本法有关规定使用他人作品的，不得侵犯作者的署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬的权利；第三十三条第二款报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。对内容的修改，应当经作者许可。
对电子期刊而言，笔者在此想强调指出其作为出版者时的专门义务：1.与着作权人订立出版合同；2.按期按质出版作品；3.重印再版作品（尤其是在出版纸质版的情况下）；4.向着作权人支付报酬。
今后，如果立法者考虑确认网络传播者权，那么就应当同时考虑上述对网络传播者权的限制。不过，对网络传播者权规定的任何限制或例外，同样应当符合伯尔尼公约以及WCT和WPPT中都适用的三步检验标准8：
（1）属于特殊情况；（2）不与作品、表演或录音制品的正常利用相抵触；（3）不无理损害作者合法利益。
五、对网络传播者权的保护
在我国的司法实践中，常见的网络着作权侵权行为主要有三种类型：一是传统媒体与网络站点间相互发生抄袭、未经许可使用、拒付报酬等的行为；二是网络站点间相互发生抄袭、未经许可使用、拒付报酬等的行为；三是网络使用者与着作权人间发生抄袭、未经许可使用、拒付报酬等行为，网络站点则违反法律规定或行业经营义务作为、不作为地实施了导致前者的侵权行为发生的行为等9.当上述侵权行为发生而受害者是电子期刊等网络传播者时，对他们的合法权益又如何保护呢？笔者认为，目前可以从以下几个方面加以考虑：
（一）、对网络传播者权的保护依据1.司法解释。根据我国最高人民法院《解释》第三条将《着作权法》有关“报刊”的规定所作的扩大解释，受案法院可以将网站视为“报刊”，并据该《解释》第九条适用《着作权法》的有关规定，对网站作为图书报刊的出版者权加以保护。
2.《着作权法》的直接保护。可以直接引用《着作权法》第四十六条第（十一）项将他人的侵权行为视为“其他侵犯着作权以及与着作权有关的权益的行为”，要求追究侵权人的民事责任。或者按照案件的不同情况，将网络传播者的身份分别界定为着作权人和邻接权人，将其网络传播者权分解为着作权和邻接权，再依据《着作权法》的有关规定主张其合法权益。
3.《民法通则》的保护。我国的立法实际上已经把知识产权法归入了民法这一大类19，知识产权是民事权利的一种，因此，网络传播者可以引用《民法通则》第五条，要求保护自己的合法权益。
4.《刑法》的保护。具体见《刑法》第二百一十七条和第二百一十八条。
从长远来看，只有在立法上明确规定网络传播者权，才能实现对网络传播者权的根本保护。
（二）、对网络传播者权的保护方法根据《着作权法》第五十四条、第七条、第八条、第四十九条和第五十条，对网络传播者权可以采取以下六种保护方法：
1.调解；2.仲裁；3.诉讼；4.着作权行政管理部门的行政保护；5.着作权集体管理组织的集体保护；6.司法机关的临时措施—诉前禁令和财产保全，诉前证据保全。
在未“入世”以前，我国学者十分关注TRIPS协议第62（3）的适用问题。该条规定行政当局的所有最后决定，都必须接受司法或准司法审查29.我国已经于2001年12月11日正式成为世贸组织（WTO）的成员，作为世贸组织文件一部分的TRIPS协议第62（3）自然适用于我国，因此，在我国的版权执法活动中，对包括网络传播者权在内的知识产权做出的任何行政裁决，网络传播者和其他知识产权人都享有向法院提起行政诉讼的权利。对此，我国《着作权法》已经作出了相应的调整，该法第五章第五十四条取消了原先规定的着作权仲裁机构的行政仲裁，而代之以普通仲裁机构的仲裁；第五十五条则规定，当事人对行政处罚不服，可以在法定期限内提起行政诉讼。
六、网络传播者的侵权行为和法律责任
Internet的迅速发展为网络出版事业提供了广阔的空间，但同时加剧了盗版行为。仅1994年互联网络上就有价值20亿美元的软件被非法复制、盗版。国际音乐唱片协会估计网络空间约有1百万个盗版音乐文件，中国存在200多个提供非法音乐作品的网站9.这些侵权行为，大多与网络传播者有关。
（一）、网络传播者侵权行为的形式和种类根据其他国家和地区的经验，常见的网络传播者侵犯着作权行为有以下几种表现形式9：1）将网络上他人作品下载并复制光盘。2）图文框（Frame）连接。3）FTP与BBS的非法复制行为。4）超联接（Hyperlink）。5）在图象链接中侵害某图象着作权人复制权。6）未经许可将作品原件或复制物提供公众交易或传播，或者明知为侵害权利人着作权的复制品仍然网上散布以及拟散布的输入上载。7）侵害网络作品着作人身权的行为。8）共同故意的共同侵权行为（引诱、唆使、帮助等行为）。9）违法破译着作权人利用有效技术手段防止侵权的行为。10）故意删除、篡改等手段破坏网络作品着作权管理信息，从而使网络作品面临侵权危险的行为。
网络传播者对于传统的着作权作品的侵权行为，归纳起来主要有三种30：其一，非法将受着作权保护的作品进行数字化；其二，非法将数字化后的作品或者本身就是以
数字形式存在的作品上载到网络上。由北京海淀法院一审、北京市一中院1999年12月14日终审的，王蒙等六位作家状告世纪互联通讯技术有限公司所属的“北京在线”，未经许可，擅自将原告的部分作品搬上互联网络构成了对其着作权的侵犯，就是其中一例。其三，在网站的网页或广告中非法使用受着作权保护的图像或音乐作为背景。
网络传播者之间相互的侵权行为主要有三种：其一，非法使用其他网站的网页。其二，非法修改其他网站的版权管理信息。其三，非法规避、破坏其他网站的技术加密措施。
我国《着作权法》第四十六条、第四十七条则分别规定了十一种和八种侵权行为，如果网络传播者的行为构成此类侵权行为，将会被追究相应的法律责任。
（二）、网络传播者侵权责任的构成和的归责原则一般认为，着作权侵权责任的构成要件有四个，即：损害事实、行为违法、行为人的行为与损害事实的因果关系和行为人的主观过错.通常情况，对一般侵权行为适用过错责任（Fault-basedLiability）原则，对特殊侵权行为适用过错推定（PresumptiveWrongs）原则29，31，32.为了与TRIPS协议协调一致，我国《着作权法》第五十二条已经正式引入了出版者、发行者等的注意义务和过错推定责任原则。
在网络世界里，网络内容提供者（ICP）和网络服务提供者（ISP）经常是合二为一的，但对他们的法律责任有必要加以区分。有人认为，不应对ISP施加版权责任，而且对ICP施加的版权责任不能超出合理的限度17.但多数人认为对网络接入服务商IAP也不应例外，其侵权责任应区分不同情况承担不同的责任30：其一，如果所传播的内容存在侵权内容，而网络接入服务商已知、应知或主动参与传播行为的，应承担完全的民事责任，即停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等；其二，如果所传播的内容存在侵权内容，而网络接入服务商不可能知道，不应承担完全的民事责任，但在被告知存在侵权内容时，也应承担停止侵害等法律责任；其三，如果传播的内容存在侵权行为，在被告知后仍不采取关闭或撤消侵权内容的，可以认为是有意侵权，应承担完全的民事责任；其四、如果仅仅提供接入服务的设备，根据WCT第8条的解释，不承担法律责任。
也有学者认为，我国版权法应当确立在线服务提供者OSP（原作者认为包括ISP和ICP）出版者的地位，对其适用推定过错责任规则，并辅之以“安全港抗辩”，同时有共同侵权责任（ContributoryInfringementLiability）和代替责任（VicariousLiability）起补充的作用14.最高人民法院《解释》第五条的规定表明，网络传播者侵权责任中的共同侵权责任已经在司法解释上被确立。
（三）、网络传播者侵权损害赔偿的原则和范围我国司法界的研究人员认为，着作权损害赔偿应当确立以下四个原则33：1、全部赔偿原则；2、法定标准赔偿原则；3、法官斟酌裁量赔偿原则。4、精神损害赔偿限制原则。着作权损害赔偿范围，则既应包括直接损失，也应包括间接损失。
从最高人民法院《解释》第十条和《着作权法》第四十八条可以看出，我国已经在司法实践中和立法上确立了着作权损害赔偿的全面充分赔偿原则和法定赔偿制度。因此，在确定网络传播者侵权损害赔偿的原则和范围时，应当适用《着作权法》第四十八条，即：“侵犯着作权或者与着作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”
（四）、网络传播者承担侵权责任的方式根据《着作权法》第四十六条、第四十七条、第五十一条、第五十二条和第五十三条的规定，网络传播者侵犯他人着作权时，将根据不同情况，分别承担如下法律责任：
1.停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；2.被责令停止侵权行为，受到没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备，罚款等行政责任；3.刑事责任；4.受到人民法院没收违法所得、侵权复制品以及进行违法活动的财物的司法制裁；5.举证责任（举证不能的结果就是承担过错推定责任）；6.违约责任。
书面合同和电子合同的区别范文6
侵害客户名单经营秘密纠纷案件是近年来出现的侵害商业秘密新类型案件，多为职工跳槽引起。客户名单属于商业秘密的基本类别之一，对企业的市场竞争较为重要。相对于商业秘密中的技术秘密，作为经营秘密的客户名单的认定较难把握。本案示范点在于明确了作为商业秘密的客户名单的构成要件，客户名单的证明责任及侵权行为的认定。
[案情]
原告：成都市新都化学工业有限公司（以下简称新都化工）。住所地：成都市新都区新都镇团结村。
被告：郭幼敏，女，汉族，*年6月29日出生，住成都市新都区新都镇电子路311号。
原告新都化工诉称，*年3月，郭幼敏受聘于新都化工处工作，历任办公室科员、销售科销售员、副科长、科长、销售一部经理、销售部经理等职务。*年9月2日，双方签订《协议书》约定：郭幼敏应当自觉保守公司生产、技术、营销秘密及其他涉及公司保密工作范围的秘密；离开公司后，三年之内不得从事与新都化工保密项目有关的工作及不得从事与原公司相同业务。*年5月24日，郭幼敏又与新都化工签订《员工保密责任承诺书》约定：郭幼敏为营业一部经理，其所接触和了解到公司的重大决策、战略部署、人事劳资、协作渠道、产品设计、制作工艺、经营管理诀窍、货源情报、产品策略均属商业机密，本人不得向公司以外人员泄露，核心机密不得向公司内部无关人员扩散；本人辞职离岗后，不得以任何方式泄露、使用或允许他人使用公司的技术信息和经营信息。在此期间，郭幼要负责山东、江西等片区销售工作。*年2月5日，郭幼敏提出辞职并于同月受聘于四川新都富田化工有限公司（以下简称富田公司）担任销售经理职务，并利用其在新都化工任职期间所知悉的新都化工的客户资料等商业秘密，大量销售竞争产品以获取非法利益，造成新都化工巨大损失。据此，请求人民法院判令：郭幼敏停止侵权，公开赔礼道歉；赔偿经济损失30万元及合理费用。
被告郭幼敏辩称，新都化工主张的六家客户名单资料均可以通过工商机关行业资料、当地黄页等渠道获取，因不具备秘密性、新颖性、独特性等商业秘密的基本要件，故商业秘密不成立，郭幼敏在富田公司工作期间使用的是富田公司的信息，郭幼敏未带走或披露新都化工所谓商业秘密。*年9月2日双方所签协议书对其无约束力。
经审理查明，
一、郭幼敏于*年3月至*年2月5日在新都化工任职，*年2月到富田公司任营销部经理。郭幼敏在*年度个人总结中写道：“我调销售科已一年了，在公司领导、同事的关心、支持帮助下，我由一名销售外行逐渐成了一名销售员，现把一年的工作体会总结如下：比较成功地开发了山东片区。经过比较认为，我们‘桂湖’牌复合肥在价格、质量和包装上在山东都有比较明显的竞争优势……”。*年、*年，新都化工为开发山东市场，投入了广告宣传等费用。*年9月2日，新都化工与郭幼敏签订协议书约定：郭幼敏自觉保守公司生产、技术、营销秘密其它涉及公司保密工作范围的秘密（包括配方、设备、图纸、技术及有关资料、客户名称和电话号码等）；离开公司后，三年内不得从事与新都化工有关的保密项目工作，不得从事与原公司相同业务。*年1月6日，郭幼敏被任命为新都化工销售一部经理（准副厂级）。*年5月24日，郭幼敏向新都化工出具了一份员工保密责任承诺书，载明：“本人郑重承诺如下：本人应聘到经营部任经营一部经理工作，所接触和了解到公司的重大决策、战略部署、人事劳资、协作渠道、产品设计、制作工艺、经营管理诀窍、货源情报、产销策略等均属商业机密，本人不得向公司以外人员泄露，核心机密不得向公司内部无关人员扩散；本人经手的各种资料、文件、软件磁盘等，要按新都化工的保密制度办理登记和清退手续，妥善保管，不得遗失；本人辞职离岗后，不得以任何方式泄露、使用或允许他人使用成都市新都化学工业有限公司的技术信息和经营信息。”*年11月18日，郭幼敏被任命为新都化工经营部经理（正厂级），*年1月22日，郭幼敏再次被任命为新都化工经营部经理（正厂级），负责经营部全面工作。
二、（注：由于涉及商业秘密，故有关合同具体内容均省略）*年11月29日、*年12月1日、同年12月、*年11月16日、*年1月16日，新都化工作为供方分别与需方曲阜市神农农业生产资料有限公司（以下简称曲阜神农）（二次）、山东省农业生产资料公司（以下简称山东农司）、赣州市中禾植保科技有限公司（以下简称赣州中禾）、山东省莱阳市躬家庄供销合作社（以下简称莱阳供销）签订购销合同，对产品名称、质量要求、规格型号、价格、交货时间及数量、交货方式、结算方式及期限等作了约定。合同签定后，新都化工向山东农司供货，并开具了自*年1月25日至*年10月10日的销售发票；赣州中禾分别于*年1月10日、1月15日、2月21日向新都化工支付货款50400元、37200元、50000元；曲阜神农于*年2月21日向新都化工支付货款53200元。郭幼敏作为新都化工委托人在以上合同上签字。*年2月18日、同年3月、3月10日，5月10日，富田公司作为供方分别与需方曲阜神农、山东农司、赣州中禾、莱阳供销签订购销合同，对产品名称、质量要求、技术标准、价格、交（提）货地点、方式、结算方式等作了约定。以上合同均由郭幼敏作为富田公司委托人在该合同上签字。*年12月20日，富田公司出具证明称：郭幼敏代表富田公司签订合同，上述4份合同前，富田公司与上述四家企业没有业务往来。*年3月15日、8月14日，新都化工分别支付本案四川华夏之光律师事务所、四川联合律师事务所律师委托费15000元。
[审判]
本院认为，
一、新都化工所主张的客户名单是否构成商业秘密。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款之规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案中，新都化工主张的山东农司、赣州中禾、曲阜神农、莱阳供销、滕州神农、山东巨野是其所要求保护的客户名单。首先，从新都化工分别与山东农司、赣州中禾、曲阜神农、莱阳供销签订的购销合同和相关履行合同的事实看，可以认定该四家企业与其存在业务关系，是其客户。新都化工主张滕州神农、山东巨野是其客户，因证据不足，本院不予支持。认定新都化工分别与山东农司、赣州中禾、曲阜神农、莱阳供销签订的购销合同中，对具体的交易产品、需求数量、价格政策、结算方式、供货方式等均作出了相关的约定，具有实际的和潜在的商业价值，而这些内容并非有证据证明其他企业所能普遍知晓，且由于新都化工采取了保密措施，而使其他企业不能轻易获得。同时客户名单作为商业秘密的新颖性要求，应掌握在只要不是本行业内众所周知的普通信息，能够与普通信息保持最低限度的不同性的信息。其次，从郭幼敏的98年度个人总结及相关广告宣传中，可以认定上述客户名单是新都化工通过付出劳动、金钱等相当的人力、物力努力，使这些客户从一般的不特定的客户之中分离出来，成为了寻找这些客户的经营者的特殊的客户群体。再次，通过新都化工与郭幼敏签订的协议书中所约定的保密条款和郭幼敏所作出的保密承诺，可以认定新都化工对其所要求保护的客户名单采取了合理的保密措施。郭幼敏称*年9月2日的协议书对其无约束力，理由是：1、该协议没有提示说明客户名单的内容；2、该协议并未对竞业禁止提出补偿，系不公平协议；3、新都化工未与其签订劳动合同，违约在先。本院认为，1、该协议已经约定了对营销秘密及其它涉及公司保密工作范围等的保密，客户名单系营销中的商业秘密，新都化工已经尽到了告知保密的义务；2、竞业禁止协议与保密协议在性质上是完全不同的。前者是限制特定的人从事某一职业或生产某种产品，后者则是保守商业秘密。当然，竞业禁止协议可以成为保护商业秘密的一种手段，但这种手段仅指通过竞业禁止，可以在一定程度上限制他人泄露、使用其商业秘密的机会，其在商业秘密的保护上的作用也仅此而已。本案审理的是商业秘密问题，而竞业禁止涉及双方劳动争议，故本案对竞业禁止协议效力不予审查；3、新都化工是否与郭幼敏签订书面劳动合同，并不影响双方劳动关系的实际存续。故对郭幼敏的主张不予支持。综上，新都化工主张的山东农司、赣州中禾、曲阜神农、莱阳供销构成其要求保护的客户名单。对郭幼敏称该客户名单系公知，可以从公开渠道获得，不具有秘密性、新颖性、独特性的主张，本院不予支持。
二、郭幼敏的行为是否侵犯新都化工商业秘密。富田公司出具的证明可以认定，在郭幼敏到富田公司任职前，富田公司并未与山东农司、赣州中禾、曲阜神农、莱阳供销有业务往来和联系。综合比较郭幼敏代表新都化工与山东农司、赣州中禾、曲阜神农、莱阳供销签订的合同和郭幼敏代表富田公司与山东农司、赣州中禾、曲阜神农、莱阳供销签订的合同均有相同之处。新都化工提出的这些合同中的经营信息，因是其所要求保护的客户名单的组成部分，通过比较，能够证明富田公司所签合同的信息与新都化工客户名单的信息具有一致性，同时郭幼敏曾经作为新都化工的高级管理人员，具有获取客户名单信息的条件。对郭幼敏称其离职履行了相关手续，且离职时已将工作资料移交，没有带走新都化工的客户名单的主张，本院认为，商业秘密并非一定存在于物质有形载体中，客户名单系一种信息的种类，其带走与否与工作资料的移交之间并无必然的因果关系，故对郭幼敏的抗辩理由不予支持。因富田公司陈述在郭幼敏到富田公司任职之前，与上述企业并无业务往来和联系，而郭幼敏未能提交其代表富田公司所签合同使用的信息的合法来源，根据举证责任分配原则，应认定郭幼敏代表富田公司向新都化工客户签约的行为，系违反权利人有关保守商业秘密的约定，向富田公司披露并允许富田公司使用其所掌握的新都化工客户名单的行为，故郭幼敏应承担停止侵权、赔偿损失的责任。
三、新都化工主张的侵权损失和合理支出。新都化工为证明其损失举出了购销合同、销售发票、审计报告等证据，本院认为，郭幼敏的侵权行为与新都化工可能获得的利润并不具有唯一的因果关系，还要受市场、需求等因素的影响。鉴于新都化工的损失无法计算，郭幼敏侵权获利也无法查清，本院决定采取定额赔偿。关于新都化工提出的合理支出15000元的证据，因郭幼敏对其真实性、合法性及关联性均不持异议，且郭幼敏侵权事实成立，故本院予以支持。赔礼道歉是针对人身权而言，郭幼敏侵犯新都化工商业秘密的行为并未损害新都化工的人身权，故对新都化工要求赔礼道歉的主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项、第三款，第二十条之规定，判决如下：
一、自本判决生效之日起，郭幼敏立即停止披露及允许他人使用成都市新都化学工业有限公司客户名单的侵权行为。
二、自本判决生效之日起30日内，郭幼敏赔偿成都市新都化学工业有限公司经济损失和支付成都市新都化学工业有限公司制止侵权行为的合理支出共计80000元。
三、驳回成都市新都化学工业有限公司的其余诉讼请求。
本案案件受理费7010元，其他诉讼费3103元，共计10113元由郭幼敏负担。
[论证]
本案涉及的主要法律问题在于：作为商业秘密的客户名单和普通的客户名单的区分标准以及客户名单的证明责任、侵权行为的认定。
一、作为商业秘密的客户名单的构成要件
根据《反不正当竞争法》的规定，商业秘密的构成要件包括：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。认定客户名单要从以下几个方面进行：
1．客户名单的认定标准。在审判实践中，客户名单作为商业秘密的属性应从以下几方面把握：
（1）客户名单具有新颖性，即不为公众所知悉。新颖性是将客户名单与“公有领域”、“公知信息”区别开来的特点。这个特点是认定客户名单是否构成商业秘密的最重要的标准，准确把握其含义，应明确以下问题：公众的范围。这里的公众不是普通社会公众，而是指处于同一领域、从事同一行业的竞争者，包括准备进入这个行业或者有可能从商业秘密的利用中得到经济利益的人。但权利人为开发、使用等特定目的在特定范围内向特定人员（如雇员、产品销售商等）公开，如果上述特定人员被要求保密，则不会影响客户名单的新颖性。总的来说，客户名单对新颖性的要求很低，并不要求信息具有创造性，只要不是本行业内众所周知的普通信息，能够与普通信息保持最低限度的不同性的信息都可以构成客户名单。是否是由权利人通过付出劳动、金钱和努力等得来的，这是其与普通客户名单的区别关键所在。因为客户名单本身不具备很大程度的创造性，往往是可从公共渠道收集的信息。法律之所以对这种信息加以保护，在于权利人为此耗费了人力物力财力，对公共信息进行了投资。如本案中，新都化工的客户名单不是对个别客户的偶然性的购买或一般商家面对广泛性客户盲目式零售的记录，而是在花费一定时间、精力和财力的基础上获得的。值得注意的是，构成客户名单的各个部分应当被作为一个整体看待，其中某个方面可能是公开的，不具有新颖性，但综合起来的信息整体是不为公众所知悉的，这个整体信息构成客户名单。司法实践中，被告往往以原告的客户名单的各组成部分是公开信息为由进行抗辩，如客户名称公开、电话号码公开、产品价格公开等。上述案件中，郭幼敏即主张新都化工的客户名单是公知信息，并举出电话号码黄页用以证明客户的联系方式公开。法院认为，客户名单不是简单的指公众熟知的客户企业名称、电话、地址和其从事的具体产品经营等个别信息，上述信息只是普通名单；而法律意义上的客户名单是指有关该客户企业的特殊需求信息的组合，不仅包括客户的名称、地址、联系方式，还包括交易内容、习惯等信息，如需求数量及品名规格、价格政策、结算方式、供货渠道和交货方式等。事实上，客户名单的组合信息特性类似于专利权，一项专利的权利要求也是指单独的、整体的技术方案。如果拆开来看，专利产品上的螺丝钉、齿轮等零件可能都是使用公知技术制造的，但特殊的排列组合产生了特定的功能用途，该技术则构成专利技术。
（2）客户名单具有实用性和价值性。实用性是指客户名单切实可行，能够用于解决经营过程中的现实问题。实用性要求客户名单的内容是明确具体的，而不是抽象模糊的概念。客户名单还应确定，权利人应说明客户名单由那些信息组成，各组成部分之间的关系，该信息与其他相关信息的区别，如何付诸实施。客户名单不确定，法律就无从予以保护。价值性是指通过对客户名单的利用，可以为权利人带来现实的或潜在的（可预期的）经济利益或者竞争优势。有价值的积极信息可以成为客户名单受法律保护，有价值的消极信息同样可以得到法律保护，即使是失败的客户名单，只要具有现实的或潜在的经济价值，并符合法律规定的其他条件，都可以构成商业秘密。本案中，新都化工的客户名单包括客户名称、地址、联系方式、交易内容等详细具体的信息，具有实用性；且新都化工已与4家客户签订和履行了购销合同而获利，故该客户名单具有价值性。
（3）客户名单具有秘密性，即经权利人采取合理的保密措施。权利人通过保密措施将其客户名单控制起来，成为独占状态，法律才能给予保护。采取保密措施，并非要求权利人针对其客户名单中的具体客户一一与相对人签订保密措施。保密措施最终体现为权利人为保护商业信息的秘密性而采取的客观措施，通过保密措施将其商业信息控制起来，成为独占状态，法律才能够给予保护；如果商业信息因没有保密措施而未处于独占状态，则不适合作为技术秘密的权利客体。认定权利人采取了合理保密措施的标准主要包括：一是权利人提出了保密要求，包括保密的内容、方法、保密的义务主体等。提出保密要求的方式是多种多样的，可以是签订保密协议、制订保密制度、信息载体上加保密标志、信息载体加锁、信息场所对来访者有保密要求等。值得注意的是，不能要求权利人针对每一商业秘密均订立一份保密协议，只要保密措施针对的保密客体是具体、明确的即可；二是保密要求应让保密义务人知晓、识别或保密义务人应当知道存在商业秘密；三是保密措施在实际实施，即足以使负有保密义务以外的其他人不能以正当手段获得该秘密。如权利人对客户名单的存放、使用、转移等各环节均按保密要求采取了有效的控制措施。本案中，郭幼敏在新都化工工作期间，双方签订了协议书和员工保密责任承诺书，均约定郭幼敏应对新都化工的技术、营销秘密，可以认定新都化工对其客户名单采取了合理的保密措施。
2．客户名单的证明责任。客户名单的证明责任包括：
（1）客户名单权利内容的释明。客户名单权利人应当首先释明客户名单的具体内容，通常包括客户的名称、地址、联系方式、交易内容等信息，并提供记载有该项信息的载体。本案中，新都化工提供了其与4家客户签订的购销合同，载明了上述内容。
（2）原告要证明自己是该客户名单的权利人。通常包括客户名单合法来源的证据。本案中，新都化工举出了广告费发票等证据，证明其客户名单是通过努力得来的，具有合法来源。
（3）对客户名单的构成要件的举证。实用性、价值性和秘密性是肯定性事实，而“不为公众所知悉”是否定性事实。根据“谁主张，谁举证”的原则，将客户名单前三性的举证责任分配给原告是理所当然的。但是对“不为公众所知悉”则不然，原告事实上无法举出否定证据证明其客户名单未公开。相反，被告往往以原告的信息已公开为由进行抗辩，所以此处的举证责任应转移给被告为宜，被告应证明原告的客户名单内容从整体上是可以从公开渠道获得的。本案中，郭幼敏虽举出了电话黄页等证据，证明客户的名称、电话、地址是公知信息，但并未证明道这些与新都化工有经济往来的企业的特殊需求等信息系公知信息，故不能证明新都化工的客户名单可以从公开的途径知悉。关于实用性和价值性的举证问题，原告应举出的证据材料主要包括：人、财、物的投入情况；使用客户名单获利（如与客户签订的合同）的情况等。应注意的是，价值性不能简单地用获取客户名单所耗费的劳动和金钱的多少来衡量，有时以较小代价获得的客户名单也可能带来巨大的经济利益。价值性不仅包括现实的，也包括潜在的经济利益。如权利人与客户虽然订立了合同，但并未实际履行，该合同也能证明权利人的客户名单具有价值性，存在潜在的商业利益。原告除了举证证明客户名单具备商业秘密构成的一般要件外，还要举证证明该名单具有特殊性。如来源比较复杂的名单、经过积累的信息内容复杂的名单、投资较大形成的名单、困难程度较大、需创造性思维才能得到、系雇主特有并长期的客户、具有竞争价值的名单、容易给雇主造成损害的名单，容易受到保护。本案中，新都化工举出郭幼敏的*年度个人总结，表明新都化工安排部署郭幼敏到山东开发、推广销售市场的情况。新都化工还举出广告费以及在山东进行宣传的证据，证明新都化工的客户名单是经过长期投资积累，比较困难才取得的，应受法律保护。
（4）原告应举证证明被告存在侵权行为。主要包括：客户名单权利人证明侵害人使用的客户名单内容从整体上与自己的客户名单内容相同或一致；侵害人有获取客户名单的条件，而侵害人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，认定侵权人有侵权行为。本案中，新都化工举出郭幼敏代表富田公司与新都化工客户签订的购销合同，与新都化工与客户签订的购销合同在内容上具有一致性，郭幼敏有获取客户名单的条件，而郭幼敏不能提供提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据，故本院认定郭幼敏构成侵权。
（5）被诉方应当对其客户名单的合法来源承担举证责任。
二、关于侵害客户名单的行为的认定
侵权行为认定要把握以下二点：
1．侵权行为性质具有违法性。侵害客户名单经营秘密的行为主要可以划分为以下几种类型：
（1）来源不正当的行为。即以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取的；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的客户名单。若被告以不正当手段获取了权利人的客户名单，即使未投入使用，根据法律规定，也构成侵权。被告应当对其客户名单的合法来源承担举证责任。
（2）来源正当但使用不正当的行为。即违反约定，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的客户名单。这种情形是现实中大量存在的由职工跳槽引起的侵权纠纷。判定是否侵权，审判实践中通常采取的是“接触＋近似”的认定规则，即原告证明其拥有客户名单，原雇员与其签订有保密协议并接触过该客户名单，现该雇员跳槽到与原告有业务竞争关系的被告处任职或自行成立一个与原告有业务竞争关系的公司；原告还要证明被告使用了该客户名单。
（3）第三人知道来源不正当而仍作为的行为。即第三人明知或应知违法行为，获取、使用或披露他人的客户名单。
