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电子合同法律效益范文1
一、电子合同
随着电子技术的发展，电子合同得以出现，其虽然也通过电子脉冲来传递信息，但是却不在以一张纸为原始的凭据，而只是一组电子信息。电子合同，又称电子商务合同，根据联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》以及世界各国颁布的电子交易法，同时结合我国《合同法》的有关规定，笔者认为电子合同可以界定为：电子合同是双方或多方当事人之间通过电子信息网络以电子的形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。通过上述定义可以看出电子合同是以电子的方式订立的合同，其主要是指在网络条件下当事人为了实现一定的目的，通过数据电文、电子邮件等形式签订的明确双方权利义务关系的一种电子协议[1].电子合同的特征主要表现在以下几个方面：
1、电子合同是一种民事法律行为。电子合同这种民事法律行为是双方或者是多方民事主体的法律行为，当事人之间以电子的方式设立、变更、终止财产性民事权利义务为目的，当事人之间签订的这种合同是合同的电子化，是合同的新形式。根据《电子商务示范法》中有关规定，电子合同是以财产性为目的协议，该示范法列举了大量商业性质的关系。[2]
2、电子合同交易主体的虚拟化和广泛化。电子合同订立的整个过程所采用的是电子形式，通过电子邮件、EDI等方式进行电子合同的谈判、签订及履行等。这种合同方式大大的节约了交易成本，提高了经济效益。电子合同的交易主体可以是地球村的任何自然人和法人及其相关组织，这种交易方式当然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，让交易的相对人在交易前知道对方的资信状况[3]，在世界经济全球化的今天，信用权益必将成为一种无形的财产。
3、电子合同具有技术化、标准化的特点。电子合同是通过计算机网络进行的，他有别与传统的合同订立方式，电子合同的整个交易过程都需要一系列的国际国内技术标准予以规范，如：电子签名、电子认证等。这些具体的标准是电子合同存在的基础，如果没有相关的技术与标准电子合同是无法实现和存在的。
4、电子合同订立的电子化。我国《合同法》规定合同的订立需要有要约和承诺这两个过程，电子合同同样也需要具备这些要件。传统的合同的要约和承诺采用的方式不同于电子合同，电子合同中的要约和承诺均可以用电子的形式完成，它主要输入相关的信息符合预先设定的程序，计算机就可以自动做出相应的意思表示。
5、电子合同中的意思表示电子化。意思表示的电子化，是指在合同订立的过程中通过相关的电子方式表达自己的意愿的一种行为，这种行为的表现方式是通过电子化形式实现的。《电子商务示范法》中将电子化的意思表示称之为“数据电文”。
二、电子合同订立与成立
电子合同的订立，是指缔约人做出意思表示并达成合意的行为和过程。任何一个合同的签订都需要当事人双方进行一次或者是多次的协商、谈判，并最终达成一致意见，合同即可成立。电子合同的成立是指当事人之间就合同的主要条款达成一致的意见。电子合同作为合同中的一种特殊形式，其成立与传统的合同一样，同样需要具备相关的要素和条件。世界各国的合同法对合同的成立大都减少不必要的限制，这种做法是适应和鼓励交易行为，增进社会财富的需要，所以说在电子合同的成立上，只要当事人之间就合同的主要条款达成一致的意见即可成立。关于合同中的主要条款，现行的立法是很宽泛的，我国的《合同法》第12条做了列举性的规定，但是该列举性规定是指一般条款。笔者认为，就合同的主要本质而言，在合同主要条款方面如果当事人有约定，要以双方约定为主要条款，如果没有约定的可以根据合同的性质的予以确定合同主要条款。
合同的成立与合同的订立是两个不同的概念，两者既有联系又有区别。电子合同的成立需要具备相应的要件。首先，订约人的主体是双方或者是多方当事人，合同的主体是合同关系的当事人，他们实际享受合同权利并承担合同义务的人。[4]其次，订约当事人对主要条款达成合意，合同成立的根本标志在于合同当事人就合同的主要条款达成合意。最后，合同的成立应该具备要约和承诺两个阶段，《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”
（一）要约和要约邀请
要约是指缔约一方以缔结合同为目的而向对方当事人作出的意思表示。关于要约的形式，联合国的《电子商务示范法》第11条规定：除非当事人另有协议，合同要约及承诺均可以通过电子意思表示的手段来表示，并不得仅仅以使用电子意思表示为理由否认该合同的有效性或者是可执行性。要约的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。要约通常都具有特定的形式和内容，一项要约要发生法律效力，则必须具备特定的有效要件：1、要约是由具有订约能力的特定人做出的意思表示。2、要约必须具有订立合同的意图。3、要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。4、要约的内容必须明确具体和完整。5、要约必须送达受要约人。[5]
要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。在电子商务活动中，从事电子交易的商家在互联网上广告的行为到底应该视为要约还是要约邀请？[6]在该问题上学界有不同的观点，一种观点认为是要约邀请，他们认为这些广告是针对不特定的多数人发出的。另一种观点认为是要约，因为这些广告所包含的内容是具体确定的，其包括了价格、规格、数量等完整的交易信息。笔者认为，虽然电子商务是新型的商业活动形式，但是其与传统商业活动的区别只是使用的中介媒介不同，其法律特征应当是相同的。因此，就该问体的区分仞然要回到《合同法》中去解决。根据法律的规定，判断网络广告是否属于要约邀请的标准是：1、意思表示的内容是否具体确定，2、其发出人是否有受该意思表示约束的意图。
要约一旦做出就不能随意撤销或者是撤回，否则要约人必须承担违约责任。我国《合同法》第18条规定：“要约到达受要约人时生效”。由于电子交易均采取电子方式进行，要约的内容均表现为数字信息在网络上传播，往往要约在自己的计算机上按下确认键的同时对方计算机几乎同步收到要约的内容，这种技术改变了传统交易中的时间和地点观念，为了明确电子交易中何谓要约的到达标准，《合同法》第16条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间，未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”[7]
（二）承诺
承诺，又称之为接盘或接受，是指受要约人做出的，对要约的内容表示同意并愿意与要约人缔结合同的意思表示。我国的《合同法》第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。意思表示是否构成承诺需具备以下几个要件：1、承诺必须由受要约人向要约人做出。2、承诺必须是对要约明确表示同意的意思表示。3、承诺的内容不能对要约的内容做出实质性的变更。4、承诺应在要约有效期间内做出。要约没有规定承诺期限的，若要约以对话方式做出的，承诺应当即时做出，要约以非对话方式做出的，承诺应当在合理期间内承诺，双方当事人另有约定的从其约定。
承诺的撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回承诺。根据《合同法》第27条的规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知达到要约人之前或者是承诺通知同时达到要约人。”因此，承诺的撤回通知必须在承诺生效之前达到要约人，或者是与承诺通知同时到达要约人，撤回才能生效。如果承诺通知已经生效，合同已经成立，受要约人当然不能在撤回承诺。对承诺的撤回问题学界有不同的观点，反对者认为电子商务具有传递速度快，自动化程度高的特点，要约或者承诺生效后，可能自动引发计算机做出相关的指令，这样会导致一系列的后果。赞同承诺撤回的学者则认为不管电子传输速度有多快，总是有时间间隔的，而且也存在网络故障、信箱拥挤、计算机病毒等突发性事件的存在，似的要约、承诺不可能及时到达。笔者认为，撤回承诺同要约的撤销同样重要，这种民事权利不能剥夺，否则会破坏我国《合同法》的体系与精神。
三、电子合同成立时间与地点
电子合同成立时间，是指电子合同开始对当事人产生法律约束力的时间。在一般情况下电子合同的成立时间就是电子合同的生效时间，合同成立的时间是对双方当事人产生法律效力的时间。一般认为收件人收到数据电文的时间即为到达生效的时间。联合国《电子商务示范法》第15条和我国的《合同法》第16条的规定基本相同。[8]如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统，该数据系统进入该特定系统的时间，视为收到时间。如收件人没有指定某一特定信息系统的，则数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。对于什么是“进入”，笔者认为，一项数据电文进入某一信息系统，其时间应是在该信息系统内可投入处理的时间，而不管收件人是否检查或者是否阅读传送的信息内容。
认定发送和接收电子合同的时间对于判断交易成立和生效具有重要的意义。我国的《合同法》对此只是做了原则性的规定。根据《合同法》和民事法律关系基本原理和电子合同的实际情况，认定发送和接收电子通讯时间的默认规则为，在双方没有相反约定的情况下，某个电子信息进入某个输送人无法控制的信息系统就视为该信息已经被发送，如果信息先后进入了多个信息系统，则信息发送的时间以最先进入其网络服务提供者的服务器，在发送到接收人的计算机系统，那么该信息被发送的时间就是先进入网络服务提供者的服务器的时间。[9]在判断信息接收时间方面，如果电子信息的接收人指定了一个信息接收系统，则电子信息进入该系统的时间即为信息接收的时间。
电子合同的成立地点，是指电子合同成立的地方。确定电子合同成立的地点涉及到发生合同纠纷后由那地、那级法院管辖及其适用法律问题。我国《合同法》第34条规定，承诺生效的地点为合同成立的地点，采用电子意思表示形式订立合同的收件人的主要营业地为合同成立的地点，没有主要营业地的，其经常居住地为合同成立的地点，当事人另有约定的从其约定。我国立法对电子意思表示采取的是“到达主义”，所以规定以收到地点为合同成立的地点，其原因是考虑到当事人意思自治原则和特殊性问题。我国《合同法》第34条之所以这样规定，主要是因为电子交易中收件人接收或者检索数据电文的信息系统经常与收件人不在同一管辖区内，上述规定确保了收件人与视为收件地点的所在地有着某种合理的联系，可以说我国《合同法》这一规定充分考虑了电子商务不同于普遍交易的特殊性。
四、电子签名与电子认证
电子合同成立是双方当事人意思一致的结果，在传统的合同订立过程中，国际上通行的做法是用双方当事人的签字来确定双方的意思表示。我国的《合同法》第32条规定：“当事人采用合同形式订立合同，自双方当事人在合同书上签名或者加盖公章时合同成立。”当事人的签字或者盖章，意味着自然人或者法人在合同书上签名或者是加盖公章合同才发生法律效力。在电子商务合同中，要在这种合同书上签字或者盖章是很困难的。所以，在实践中用何种技术来解决签名和盖章问题是电子合同成立与生效的关键。
美国是世界上最先授权使用数字签名的国家，他规定了用密码组成的数字与传统的签字具有同等的效力[10].从技术的角度而言，电子签名主要是指通过一种特定的技术方案来赋予当事人一个特定的电子密码，确保该密码能够证明当事人身份的作用，而同时确保发件人发出的资料内容不被篡改的安全保障措施。电子签名的主要目的是利用技术的手段对数据电文的发件人身份做出确认及保证传送的文件内容没有被篡改，以及解决事后发件人否认已经发送或者是收到资料等问题。[11]因此，验证解密得到的结果与经过计算后的结果必然不同，从而保证了电子信息的真实性与完整性[12].
电子认证与电子签名一样都是电子商务中的安全保障机制，是由特定的机构提供的，对电子签名及其签署者的真实性进行验证的服务。电子认证，是指由特定的第三方机构通过一定的方法对签名及其所做的电子签名的真实性进行验证的一种活动。电子认证主要应用于电子交易的信用安全方面，保障开放性网络环境中交易人的真实与可靠。电子认证是确定某个人的身份信息或者是特定的信息在传输过程中未被修改或者替换。[13]电子认证即可以在当事人相互之间进行，也可以由第三方来做出鉴别。电子商务活动常常是跨国境的，各个参与方就需要有不同的国家的认证机构对各自的身份进行认证，并向电子商务活动的相对方发放认证证书，这在实践中就需各国相互承认对方国家认证机构发放的电子认证证书的效力。
在认证机构的设立上，必须强调认证机构是一个独立的法律实体，能够以自己的名义从事数字服务，并且能够以自己的财产提供担保，能在法律规定的范围内自己承担相应的民事责任。他必须是保持中立，并具有可靠性、真实性和公正性。电子认证机构一般不得直接和客户进行商业交易，也不能在当事人之间的交易活动中代表任何一方的利益，而只能通过公正的交易信息促成当事人之间的交易。它必须能被当事人接受，也就是说，它应当在社会具有相当的影响力和可信度，并足以使人们在网络交易中愿意接受其认证服务。当事人对电子认证机构的接受可能是明示的，也可能是在网络交易中默示承认或者是基于成文法律的要求。另外，电子认证机构不能以盈利为目的，认证机构应当是一种类似于承担社会服务功能的公用事业，其营业的宗旨应该是提供公正、安全的交易的环境，保护第三人的合法权益，促进电子合同交易，加快电子商务的发展。
五、电子合同生效
电子合同的成立只是意味着当事人之间已经就合同内容达成了意思表示一致，但合同能否产生法律效力，是否受法律保护还需要看他是否符合法律的要求，即合同是否符合法定的生效要件。电子合同的成立并不等于电子合同的生效，电子合同的生效，是指已经成立的合同符合法律规定的生效要件。虽然我国的《合同法》没有对合同的生效做出具体的规定，但是电子合同是一种典型的民事法律关系。我国的《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备以下几个要件：1、行为人具有相应的行为能力。2、意思表示真实。3、不违反法律或社会公共利益。”这些条件是合同生效的一般要件，有的电子合同还需具备特殊要件，如有些特殊的电子合同还需到有关部门办理批准登记手续后才能生效。电子合同的生效需具备以下几个法定要件：
（一）行为人具有相应的民事行为能力。行为人具有相应的民事行为能力的要件在学理上又被称为有行为能力原则或主体合格原则。[14]行为人必须具备正确理解自己行为性质和后果，独立地表达自己的意思的能力。
（二）电子意思表示真实。是指利用资讯处理系统或者电脑而为真实意思表示的情形。电子意思表的形式是多种多样的，包括但不限与电话、电报、电传、传真、电邮、EDI、因特网数据等，具体通过封闭型的EDI网络，局域网与因特网连接开放型的因特网或传统的电信进行电子交易信息的传输。
（三）不违反法律和社会公共利益。不违反法律和社会公共利益，是指电子合同的内容合法。合同有效不仅要符合法律的规定，而且在合同的内容上不得违公共利益。在我在我国，凡属于严重违反公共道德和善良风俗的合同，应当认定其无效。
（四）合同必须具备法律所要求的形式。我国现行的法律规定无法确认电子合同的形式属于那一种类型，尽管电子合同与传统上面合同有着许多差别，但是在形式要件方面不能阻挡新科技转化为生产力的步伐，立法已经在形式方面为合同的无纸化打开了绿灯。法律对数据电文合同应给予书面合同的地位，无论意思表示方式是采用电子的，光学的还是未来可能出现的其他新方式，一旦满足了功能上的要求，就应等同与法律上的“书面合同”文件，承认其效力。[15]
六、电子合同监管
网上广告、网上购物、网上合同、网上支付等新型网络交易活动给工商行政管理机关提出了新的要求。工商行政管理机关是国家主管市场监督管理和有关行政执法的职能部门，工商行政管理部门监管的市场是社会主义市场经济下的大市场，工商行政管理机关对电子合同进行监督管理责无旁贷，该项职能是由法律所赋予的。[16]工商部门对电子合同监管能促进网络市场交易的公平性、安全性、经济性，能有效的保护消费者和经营者的合法权益，能减少合同争议和违法合同，提高合同的履约率，维护市场交易安全，促进经济的发展。
我国现阶段的电子合同监管主要存在着以下几个方面的问题：一是电子合同的实体法和监管的程序法等立法不能适应现阶段的要求。对电子合同的监管是一个技术性很强的工作，没有相关的规章制度是无法开展的。二是相关的技术与配套工程没有确立，从而无法保证电子合同的监督与管理工作。电子合同交易的开展需要一系列的配套措施，是一个系统的工程，如市场主体制度的认证，电子合同效力、电子合同交易的安全性与真实性问题，电子证据、电子合同争议的管辖权等等。目前的立法严重滞后，严重影响电子合同的交易和监管力度。三是现有的工商登记制度无法对网络交易主体进行监管，没有统一的认证机构。四是工商行政管理机关执法人员的水平和能力有限，执法的手段单一。目前，我国基层工商机关自动化办公水平有待提高，计算机知识、网络技术有待加强。执法人员对网络交易行为不了解，不能快速的对网络市场信息进行有效的收集、分析和整理，从而影响了电子合同监管的力度。
工商行政管理机关对电子合同的监管是对电子合同交易的整个过程的监管，从电子合同要约，电子合同的订立、电子合同的交付、电子合同的签证、电子合同争议的处理等。[17]笔者认为根据等同法则电子合同具有书面合同的形式与性质，现阶段我们不能用原有的方法来对电子合同进行监管。电子合同的监管是对签约前、签约过程以及签约后电子合同的履行等监管。电子合同签约前的阶段主要是对买卖信息的检索，对整个交易行为做充分的准备工作，这就需要政府和只能部门提供一系列的配套措施。作为政府职能部门的工商行政管理机关，就应该对网络市场予以规范和管理，为电子合同的广泛使用提供良好的网络环境，保障网络交易的安全性、公正性，促进网络交易行为，提高履约率。[18]
笔者认为工商部门对电子合同的监管应注重以下几个方面：一是建立电子合同监管平台。工商行政管理机关应该按照所辖区域设立电子合同监管平台，各级工商行政管理机关应该对所辖区域的经济主体经济情况对公众公开，以备市场相对人进行查询和了解。这种信息包括对企业的信用、资金、企业产品质量，有无违规经营等一切公众资料，涉及企业商业秘密的没经权利人同意的不能公开。二、对电子合同的监管应该是对电子合同是否违反法律、法规、规章进行审查。纠正电子合同中违法行为，查处利用电子合同进行违法交易的行为，以及违约的处罚。三是完善我国物流配送体系，加强电子合同依法履行的监管工作，促进电子合同交易的成功率。四是建立电子合同签证网。电子合同签证是对合同签证的延伸，电子合同签证网的建立能有效的弥补书面签证的缺陷，减少人力、物力和才力方面的支出，提高工作效率。五是建立网上电子合同监管投诉中心，及时反映合同监管中的问题，保护消费者的合法权益。六是加强电子合同的法律法规的研究制定工作，建立有效的网络监管体制，维护市场经济的安全。七是加强执法人员的培训工作，提高执法人员的水平。电子合同监管是一项技术性很强的工作，他涉及的知识面广泛，需要不断的学习和更新知识结构。八是加强对工商部门职能的宣传工作，特别是要加强对电子合同监管的必要性和可行性的宣传力度。面对新的挑战，工商行政管理机关要认真的研习新《合同法》的基本原理和精神，熟悉电子信息技术，切实有效的对电子合同实施监管，维护市场经济秩序的健康发展。
OnTheBasicTheoryofElectronicContractTrade
Abstract：E-commerceistheinevitabledirectionofthecommercialdevelopmentinthefuture.Withitsdistinctwayofbeingmade，e-contractchallengesthetransitiononpapertermsoflaw，technology，supervisionandsoon.E-contractisthefoundationandhardcoreofe-commerce.Thelegalproblemsine-contractconstrainthedevelopmentandtheprocessofe-transition.So，itisnecessaryforourcountrytoacceleratethestepoflawmakingone-commerce，makeupthemechanisticofe-contractsupervision，andcompletethelegalsystemofe-contracttransition.Inthearticle，theauthorhasmaderesearchingandstatementonthelegalandtechnologicalproblemsofthee-contract，andalsohasmadeaproposalonthelawmakingandsupervisionofe-contract.
Keywords：electroniccontract；electronicsignature；electronicattesting；electroniccontractsupervision
注释：
1、齐爱民、万暄、张素华著：《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社2002年版，第9页。
2、齐爱民、万暄、张素华著：《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社2002年版，第17页。
3、吴汉东：《论信用权》，《法学》2001年第1期。
4、王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社2000年版，第123页。
5、王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社2000年版，第130—135页
6、张楚著：《电子商务法初论》，中国政法大学出版社2000年版，第273页。
7、蒋坡：《论我国电子商务法律体系和基本架构》，《科技与法律》2002年第2期。
8、于静：《电子合同若干法律问题初探》，《政法论坛》1999年第6期。
9、郑成思、薛虹：《我国电子商务立法的核心法律问题》，《知识产权》2000年第5期。
10、邱永红、魏丽：《国际贸易中应用EDI的法律问题新探》，《国际经济贸易研究》1998年第2期
11、蒋坡：《论我国电子商务法律体系和基本架构》，《科技与法律》2002年第2期。
12、唐春林、王颖、郭敏之著：《电子商务基础》，科学出版社2000年版，第37页。
13、刘满达：《数字签名的法律思考》，《法学》2000年第12期。
14、王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社2000年版，第240页。
15、蒋坡：《论我国电子商务法律体系和基本架构》，《科技与法律》2002年第2期。
16、吴怀福、张士茂：《电子商务中电子合同监管问题初探》，《中国工商管理研究》2003年第2期。
电子合同法律效益范文2
(一)传统专利转化方式的网络化
依据现有法规，对专利进行转化的方式主要有专利实施、专利转让②、专利质押③、专利作价入股④。专利实施包括专利权人实施专利技术和许可他人实施相关技术，前者是权利人对自己财产的使用，后者是权利人通过其财产用益的转让而获得收益;专利转让是将作为整体的技术财产进行产权的变动;专利质押和作价入股属于技术的资本化，前者是专利权担保价值的实现，后者是专利权融资功能的实现。可见，实现技术效益的方式，涉及对技术背后的专利权在不同主体间的“再分配”。“再分配”的过程中，或者将专利视为整体财产进行转让以获利，或者在对专利的所有权和用益权进行细分后转让财产的部分权能，或者是利用专利的担保价值或融资价值。由于互联网的发展，专利交易的潜在交易者、交易场所、交易时间发生重大改变。先契约阶段技术交易市场的扩张，不仅跨越了地域和国家，更从地面飞跃到了云端。传统的专利转化方式，借助于网络环境虚拟的交易市场，在更广阔的空间通过更便捷的信息传输形式在交易双方和中介方之间构建多层次的法律关系。网络环境下的专利转化，具有以下特点:首先，交易市场范围扩大。交易市场范围的大小取决于交易参与人数的多少。网络环境中信息的交互传播，在其传播速度和传播范围方面远胜于现实空间，不仅减少了潜在消费者对交易标的专利的搜索成本，而且突破了交易双方参与交易的空间限制和区域壁垒。其次，专利转化进度加快。专利转化交易成本的降低必然加快专利转化的进度。专利交易当事人对合同内容(标的专利、交易价格、履约地点和时间)的具体谈判、对标的专利的法律状况(专利的权利归属、法定有效期)、对对方的履约能力的调查了解、对合同履行的实际状况的后续监督，在网络环境中能更有效率地进行。最后，专利交易的数量增多。专利交易的数量取决于单位时间内专利交易的市场和专利转化的进度。互联网环境下广阔的专利交易市场和快捷的专利转化进度，使单位时间内订立的专利转化合同数量增加。在专利交易供需情况变化时，高效的网络信息传输机制使得现实空间的供需变化信息及时地被各交易方接收，进而通过网络进行及时的反馈，提高了市场活力。
(二)网络环境中专利转化的新类型
传统的专利转化方式之外，电子拍卖、电子证券等方式⑤，经过专业性的技术经营管理公司对网络技术交易平台、技术提供方平台、用户平台、技术鉴定和估值平台的融合，借助于平台服务、电子签名、加密服务的提供，不仅降低了多种中介服务分散而导致的交易成本，还有效地保障了专利的转化前景，通过公平的市场价格对科研开发提供了有力的激励。专利权的电子拍卖，即在网络交易平台中将专利所有权或使用权以竞价竞争的方式进行交易。互联网打造的虚拟平台为电子竞价式的专利交易提供了技术渠道和平台，限时、连续、竞争报价的方法能够有效地最大化相关技术的价值。交易阶段存在一个转让方和多个潜在竞价者，预期收益较高的专利更像是“升值”空间极大的艺术品，在拍卖市场有不同的买家进行竞价购买，形成相当的专利交易拍卖市场。专利权的证券化，指以专利权的权利本身作为证券化的基础资产，透过信用增强等机制，进而发行证券，吸引资金⑥;专利权人将基于专利权所产生的利益，经由重新包装、信用增强等步骤之后，发行在市场上可流通的有价证券，出售予有兴趣的投资人，借以募集资金。网络环境中，以专利权的未来收益为基础发行电子证券，具有更为广阔的投资主体、更为便捷的融资渠道。网络环境中的专利拍卖和专利证券化，充分利用了网络环境的开放性，更多的潜在竞价者或投资人通过网络知悉有关专利权的交易或融资信息，并为交易各方意思表示的表达提供了便捷的沟通工具，使得专利权的使用价值、融资价值得到更为充分的利用。网络环境中，在专利转化的交易当事人之外，专利人、经营人、经纪人与传统的律师、会计师、行纪或居间等中介服务提供者一道，以专业人士身份提供法律、管理和经营等方面的咨询和服务工作。特别是专利交易运营公司的出现，改变了以往纯粹的将技术成果作为商品营利的模式，而形成实物、权利、信息和服务交易综合一体的技术创造、管理、经营和运用模式。不能将网络环境所促成的专利转化革新视为孤立事件，若将之放置于信息革命对社会、经济乃至日常生活的革新大背景中，不难看出，新型转化方式并非“传统转化方式加互联网”那么简单，而是在系统、结构、基本要素全面优化后的质变升级，是转化各方在观念、运作和权利义务各方面的重新建构。
二、网络环境对专利转化核心制度的影响
专利转化合同是实现专利转化的基础与核心。网络环境中专利转化合同的法律结构，直接取决于在网络环境中专利转化的特点。网络环境中专利转化合同当事人的现实身份由电子密码确认的身份所替代，书面合同和现实签章由电子合同和电子签章所替代⑦，要约和承诺的传送载体有所变化⑧。以合同为基础的专利转化，其合同的变更、解除、履行、违约责任等订立合同的基本规则方面变化不大，但在合同的订立、合同的形式、合同成立的时间和地点、合同内容的确定及签字等方面有了巨大的变化。⑨表现为:
(一)专利转化合同的订立方面
1．交易主体的虚拟化网络环境中，专利转化交易主体的网络身份并不必然等同于现实空间中的身份，当事人进入网络交易平台的登录身份仅是虚拟的主体。如果能够查明虚拟主体在现实空间的身份，则可认定该人以化名进行交易，其进行交易的意思表示是真实的，该当事人通过网络进行的专利转化合同当然成立;若不能发现虚拟主体的真实身份，则专利权转化合同仅有一方当事人，不成立所谓合同交易。因此，建立虚拟身份和现实身份的查明机制，例如要求当事人注册虚拟身份时填写真实姓名名称或化名、电话号码、居住地址等，对交易的达成很有必要。此外，以他人名义注册网络交易虚拟主体而进行专利转化，合同的成立与否由被冒用名义的本人决定，另一方当事人可根据无权的规定对本人进行催告。2．交易成立时间的变化《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。网络环境下专利转化合同的承诺生效时间，仍以承诺表示到达时为准。不同于现实空间的交易，数据电文形式的承诺表示，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间⑩。然而，由于互联网交流的交互性和即时性，要约和承诺以及履约往往同时进行，例如专利权许可信息的发送，被许可方发出要约并支付价款，专利权人随后发送许可使用的信息构成承诺和实际履行瑏瑡。3．合同成立地点的变化现实空间的交易中，承诺生效的地点为合同成立的地点瑏瑢。但在网络环境中，承诺生效的实际地点，是数据电文形式的承诺到达地点，即收件人指定系统或收件人任何系统的地点。然而，网络虚拟地点的多样化，与现行法律基于地理空间的地点的固定性极为不同。例如，《民事诉讼法》第34条规定，合同纠纷的当事人在被告住所地、合同履行地、原告住所地、标的物所在地之外，还可以选择合同签订地的人民法院作为书面协议管辖地。而在网络环境特别是新近的云端存储服务环境下，承诺表示收件人指定系统或收件人任何电子系统的服务器所在地，可能在与合同双方当事人毫无联系的任何地点，基于该地点确定的法院管辖会带来巨大的司法成本和诉讼成本。鉴于此，《合同法》第34条规定，除当事人另有约定外，采用数据电文形式订立合同的，承诺收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。
(二)专利转化合同的形式方面:电子合同的效力
网络环境中，专利转化的基础合同以数据电文形式订立。据《合同法》第11条规定，书面形式的合同包括电子数据交换等可以有形地表现所载内容的形式。联合国国际贸易法委员会则认为，数据电文和书面形式具有不同的性质，前者不一定能起到后者的全部作用。故而，联合国《电子商务示范法》采用“功能等同方法”，分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。一旦数据电文达到书面形式基本作用的标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。瑏瑣美国《统一电子商务法》第7条规定，一合同不得仅因为其内容采用电子文件而被否认法律效力或强制性;若法律要求文件采用书面形式，则电子文件符合该法律要求。瑏瑤因此，在法律规定转让专利申请权或者专利权等应订立书面合同的情形，数据电文形式的专利交易合同一样符合要求。
(三)专利转化合同的履行方面
1．合同的履行地点以电子数据文书形式订立的专利转化合同，履行合同的主要内容即对无形的专利权的转让、使用许可和质押等。不同于有体物，对无形专利权的交付履行涉及技术信息、实验数据、技术协助的交付或提供。对技术信息的交付履行，专利转化合同当事人可以在现实空间约定履行地点，也可以通过网络直接传输有关信息。在以网络直接传输有关技术信息的情形时，信息发送人和接收人处于不同的现实地点，和现实空间履行时地点固定差异很大。若以信息到达主义为准，全部的技术信息以电子数据形式到达接收人的特定系统时，该数据系统的存储服务器的地理空间可能位于与合同双方都毫无联系的地点;此时，若适用《民事诉讼法》第23条以合同履行地确定合同纠纷的法院管辖，无疑造成诉讼成本和司法成本的不合理浪费。2．履行方式的电子化通过网络传输有关专利权的技术信息，可通过电子邮箱、即时聊天工具、网络云盘等方式实现，专利转化合同当事人需要的仅是网络信息传输服务商的协助。此时，当事人可以约定技术信息传输和费用支付的时间先后，并不影响专利转化合同成立生效的既成事实;在以付费为条件的数据下载模式中，一方的费用支付同时构成对该专利权转化合同要约的承诺和履行，另一方的电子人自动进行的技术信息的传输载入，则为该合同的随后履行;而在网络专利交易平台中一方针对拍卖竞标通告而发出要约并支付费用，拍卖方随后的技术信息的传输则构成承诺和合同履行。此外，对专利转化费用或报酬的电子支付，通过网络货币电子银行支付方式即可实现。而在网络专利交易平台中，可以通过电子平台技术参数的调整，对费用支付和技术信息传输的先后顺序和有关条件预先设置。
三、网络环境对专利转化相关制度的冲击
传统专利转化方式的网络化，以及网络环境中新出现的专利转化类型，在专利转化基础合同的订立、形式和履行有重大变化的背景下，对专利转化的制度造成了巨大的冲击并提出新的要求。除了作为专利转化基础和核心的合同制度外，电子支付、信息安全、交易安全、中介服务等辅助专利转化的制度，在网络环境中都面临着新的挑战。
(一)电子合同的成立、生效和撤销问题
专利转化的电子合同的成立和生效，关乎当事人权利义务是否履行，故最为重要。在网络环境中，除了合同当事人虚拟化、合同成立的时间和地点有所变化外，在合同内容的传输发生中断或错误时合同是否成立或可撤销，直接关乎当事人的利益。以专利权的电子拍卖为例，其中法律问题如下:在拍卖合同成立方面，网络上的拍卖公告、竞价、结标的法律性质，出卖人可否依拍卖网站拟定的格式合同而随时主张取消拍卖，取消拍卖的法律性质等;拍卖合同内容方面，预设拍卖底价或拍卖结束时间行为的法律性质;在合同撤销方面，出卖人在何种情况得撤销合同。
(二)电子支付的法律问题
电子支付涉及专利转化的现金流问题，是合同履行的重要内容。电子支付是指单位、个人(以下简称客户)直接或授权他人通过电子终端发出支付指令，实现货币支付与资金转移的行为。电子支付的类型按电子支付指令发起方式分为网上支付、电话支付、移动支付、销售点终端交易、自动柜员机交易和其他电子支付。瑏瑥我国现行有关电子支付的《电子支付指引》、《电子认证服务管理办法》、《信息安全等级保护管理办法》、《网络交易服务规范》、《第三方电子商务交易平台服务规范》等法律制度，在法律层级方面仅为部门规章，并未制定与《合同法》、《电子签名法》相配合的“电子支付法”;而且，《电子支付指引》仅适用于境内银行业金融机构开展电子支付业务瑏瑦，对于非金融支付机构的准入标准、从业规则和法律责任并未规定，这无法满足第三方网络专利交易平台的合同订立、履行、支付一体化的发展形势。
(三)信息安全问题:知识产权、隐私权、商业秘密等交易信息的保护
信息交流的便捷与广泛程度与信息的安全程度成反比，互联网在加快正常交易信息传播速度的同时，也为不当获取信息和传播有关秘密信息提供了便利条件。不同于封闭的现实空间，开放的网络空间使得信息能在同一时间被很多人知晓。在技术层面对网络空间的封闭式架构，如局域网络、电子邮箱，虽能保证交易信息一定程度的保密性，但仅能适用于少数参与人的技术交易，与现实交易无本质区别，无法应付潜在的巨大交易市场。半开放半封闭的网络空间架构，如会员网站等，是当下技术交易网络平台通行的模式。现实空间中人们可以通过集市、商场、展览等途径拓宽市场交易的场所，但交易当事人所交流的信息并无法自动传入第三者耳中;而通过半开放式网络空间的架构，交易当事人交流的信息可以自动传向空间进入者的用户界面。知识产权和隐私权的保护，作为专利转化合同的随附义务，在网络环境中面临困境。除电子密码、电子签章等安全认证技术外，如何设定著作权、专利权和商业秘密的技术保护措施，在不影响当事人基本知情权的同时，对信息安全提供合理的保护，是网络环境中保障交易安全的关键。
(四)交易安全和交易效率:电子登记制度
基于保护不知情第三人的交易安全机制，专利权的转让和质押未经登记不得对抗善意第三人。若想在提高交易效率的同时维持交易安全，对网络环境中的专利转让或质押可采用电子登记制度。电子登记制度的关键问题，是登记机关的审查程度和范围，以及相应的当事人所提交登记材料的类型和内容。此外，如何基于某种审查性质而设定相应的专利权转让和质押的电子登记程序，以达到减少登记成本并维持交易安全的效果，也是电子登记制度的难点。
(五)中介服务规范的缺失
网络环境中的专利转化的速度和规模，需要及时、权威的专利价值评估服务。尤其在专利作价入股、专利证券化等专利转化情形，为了有关专利权资本化融资或经营管理的有效运作，需要精通有关技术、了解技术市场行情的专利经纪人、经营人和技术经营公司的协助。在缺乏对技术评估服务提供者、专利经纪人或经营管理公司的资格、行为、权利和义务进行规范的条件下，必然影响相关服务市场秩序的稳定、服务效率和交易安全。但是，对于专利价值评估准入资格、从业准则、法律责任等问题，在法律层面存在规范的缺失;而对于现行新兴的技术证券化、技术期货交易等专利转化的中介服务者的准入资格、从业准则和法律责任问题，现有的《公司法》、《证券法》、《期货交易管理条例》等法规少有涉及。
四、对网络环境冲击的制度回应
我们面对网络环境对专利转化有关法律制度的冲击，需要在制度层面进行自我调整或修正，甚至需要新法律的制定，以适应网络时代和专业分工的新形势，进而构建全面、协调、系统的专利转化的法律机制。
(一)原有法律的适用和扩张
《合同法》、《物权法》、《公司法》在网络环境中仍起着调整专利转化的基本法律关系的作用。电子竞价式技术交易的基本规则需要合同法、物权法中调整当事人约定、权利归属变动等规则的支持。1．网络环境中合同制度运用“功能等同”原则，对电子密码、电子签章、电子传输的网络环境中的效力，类推适用《合同法》的基本规则:通过电子密码和签章对当事人身份的核实，克服网络环境中当事人的虚拟化;电子传输的要约或承诺表达，应视为现实交易中当事人的真实身份和意思表示，在要约或承诺的到达判定上，应当根据我国使用的“到达主义”，以数据电文到达接收方的终端系统或其指定的系统为准;在合同履行地没有约定时，类推适用《合同法》第34条规定，以承诺收件人的主营业地、经常居住地或对方的主营业地为合同履行地，缓和法院管辖权在网络环境的困境。此外，对电子合同的成立、生效和撤销问题，能够类推适用的有:对网络上的拍卖公告，依《合同法》一般认定为要约邀请，但在拍卖标的专利特定、数量与价格明确、明确表示一经承诺即受约束的情形，应认定为要约;电子专利拍卖的出卖人取消拍卖，除了非因其过失而致的客观履行不能(如标的专利失效)，或者设立了拍卖底价或拍卖时间限制而竞拍不符合条件，拍卖人不得随时取消拍卖，否则应承担缔约过失或违约责任;在一方当事人对网络传输的合同性质、对方当事人、标的专利类型、表示等发生重大误解的情形，有权撤销该电子拍卖合同。2．信息安全有关制度《专利法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》有关信息安全的专利权、著作权、商业秘密等信息的保护制度适用于网络环境时，应特别重视其中的信息安全技术保护措施的设置是否符合专利转化合同的约定和诚实信用原则，不得阻碍当事人对交易基本信息的知情权和对公共领域知识的获取。此外，有关管理部门应当在示范性的格式合同中加入对有关知识产权和当事人隐私、交易信息保护的条款，加强各方对交易信息安全防范的风险意识。此外，还应对网络交易平台提供者、技术交易当事人的电子数据信息保留时间和形式、披露条件等进行规定，在维护各方交易利益的同时防止不当泄露商业信息。
(二)专利转化有关制度的构建
1．电子支付法律应对现有的《电子支付指引》、《电子认证服务管理办法》、《信息安全等级保护管理办法》等电子支付制度进行整合，制定统一、全面、高层级的“电子支付法”，以克服部门规章的职能范围局限，对包括专利转化在内的电子商务、融资提供稳定的制度规范;此外，还应对网络环境中非银行金融支付机构的建设提供制度支持，对此类机构的准入资格、行业准则、安全标准和法律责任进行规范，减轻集合专利转化的合同订立、履行和支付的网络专利转化平台的制度障碍。2．电子登记制度依据专利转让、专利质押的登记对抗主义，专利行政管理机关应当对登记材料进行形式审查，即仅对专利转让或质押的当事人基本信息(姓名、住址、联系方式)、登记类型(专利权转让或专利质押)、标的专利基本情况(专利类型、权利期限)等进行审查，而不涉及对专利转让、质押合同的法律效力的审查。而对电子登记效率外的登记安全，则在登记申请人(当事人)自负信息不实风险和责任的前提下，鼓励当事人对专利转让或质押合同进行公证，以对不知情第三人提供合理的保护。3．中介服务规范《合同法》、《证券法》、《期货交易管理条例》中有关于居间、行纪合同，证券和期货交易主体、权利和义务的规范，对技术价值评估、专利经纪和专利经营的主体、权利和义务能够推定适用。此外，应对新兴的专利证券化、专利期货交易提供鼓励、支持和引导性的制度。专利证券化、专利期货交易虽然在我国目前尚处于起步阶段，但其具有潜在的巨大经济效益。因此，制定具有针对性的技术证券化和期货交易规范，为新兴的专利转化方式提供制度支撑，能够有效地促进此类转化方式在商业市场的运用，保障新兴专利转化方式的有效、稳定运作。对于专利证券化公司、专利期货公司、价值评估服务提供者、专利经纪人等专业机构或个人，应在其准入资格、资金能力、专业性义务等方面制定规范，保证技术转化的有效运作和市场秩序。基于互联网交易平台的专利转化之法律机制的构建，除了参考《网络交易服务规范》、《第三方电子商务交易平台服务规范》中对货物、服务交易的规定外，还应针对技术交易自身的特点，着重在信息安全、技术价值评估、技术交易和有关中介服务等方面的主体、权利和义务方面制定统一、系统的规范瑏瑧。
(三)专利转化机制的系统构建
电子合同法律效益范文3
摘要：随着互联网时代的训练临近，电子商务运营战略、服务标准、供应链管理等各方面的内容，已经成为了制约电子商务领域发展的主要因素。本文主要是就服务与电子商务的第三方物流在电子商务发展过程中所承担的法律责任进行了分析和研究。
关键词：电子商务；第三方物流；法律责任
中图分类号：D922.296文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）02-0233-01
作者简介：张俊华（1965-），女，汉族，湖北十堰人，法学学士，汉江师范学院，副教授，研究方向：民商法。
一、第三方物流在协同电商战略中规避法律责任的策略
首先，必须根据电子商务发展的实际情况，对第三方物流在电子商务发展过程中所承担的法律责任予以明确的规定。为了确保电子商务运营战略目标的顺利实现，第三方物流企业必须增加其在电子商务发展过程中的投资成本。因此，相关立法机构必须为在强化第三方物流民商法的同时，明确物流契约领域中的模糊地带，才能在充分尊重第三方物流企业合法权益的基础上，对其履约行为进行全面的监督和管理。同时立法部门必须站在《合同法》的角度对第三方物流企业的合同细则进行明确的规定，利用相关法律规范契约双方的合同执行情况。另外，在《合同法》修订的过程中，必须要确保现代物流业务的特点可以最大限度的体现出来，同时通过规范的法律条文约定物流契约所涉及到的服务内容；其次，随着电子商务企业的迅速发展，第三方物流企业所承担的法律责任也相应的增加。由于电子商业领域与其他传统行业相比较而言不仅市场竞争更加的激烈，同时其要求电子商务企业在制定市场发展战略的过程中，必须要求第三方物流企业与其同步实施其所指定的发展战略。第三方物流企业为了满足电子商务企业日益增长的物流配送需求，必须加快现有物流配送体系改造的力度，确保其符合电子商务企业所提出的要求。另外，第三方物流企业在改造自身物流体系的过程中，必须根据物流行业的特点制定规范和标准的服务流程，才能发挥出其在社会经济发展过程中的积极作用。虽然委托人与第三方物流企业之间签订了相关的物流业务合同，但是第三方物流企业必须根据快速相应战略所提出的要求，加大专业物流资产投入的力度，才能在满足电子商务企业战略发展需求的同时，促进企业自身经济效益的稳定增长。
二、以电子商务为基础制定的第三方物流服务标准
首先，必须通过立法的方式制定规范的第三方物流服务标准。第三方物流服务标准的制定，国家立法机构在制定电子商务领域第三方物流服务标准的过程中，必须与国际标准化组织紧密的结合在一起，通过科学的论证和研究之后，结合我国社会经济发展的现状，才能制定出符合我国第三方物流行业发展的行为准则。而这一标准的制定和实施则必须遵循以下几方面的要求：（1）以第三方物流行业为核心，制定适合物流行业的专用机械设备和工具标准、物流技术实施标准。物流服务质量检测标准等相关技术标准；（2）以第三方物流行业为核心制定完善的仓储、运输、包装、装卸、物流信息组织等执行标准；其次，电子商务企业需求与物流标准协同性的增强。第三位物流企业在制定相关标准的过程中，必须站在服务电子商务领域的角度深入的分析现有服务标准在制定过程中存在的不足，并以此为基础进行相应的完善，才能促进其服务效率和质量的稳步提升。另外，第三方物流行业所制定的物流服务标准必须适合电子商务领域发展的需求，确保电子商务领域与物流系统的紧密融合，才能发挥出其在电子商务领域发展过程中的积极作用。
三、规避供应链赔偿责任风险法律责任的策略
加强电子商务供应链中衍生赔偿责任风险契约的规范力度，是制定物流操作过程中货物损毁风险赔偿标准的基础。一般情况下，第三方物流企业都会采取预设货物损毁风险情境的方式，设计应对货物损毁风险的方案，同时对可能出现的各种风险进行分类管理。而对于物流运输过程中出现的无过错风险责任第三方物流企业则主要通过定理免责条款的方式规避自身有可能要担负的赔偿责任。而对于部分有过错风险，则主要是采取根据物流合同规定的方式固化可能发生的风险责任。另外，第三方物流企业必须与客户在相互协商的基础上签订双方认可的物流契约，同时在契约中明确的规定需要第三方物流企业所承担的风险类型，才能有效的避免未来索赔过程中出现担负无限赔偿责任的现象发生。如果没有签订正规物流契约合同的话，那么第三方物流企业则应该根据货物损毁的事实以及发生损毁的相关环节，明确各自所要承担的责任，解决货物损毁出现的赔偿纠纷。由于物流合同中的条款无法涉及到所要的风险类型，从而导致物流业务开展过程中经常出现风险类型超出物流合同规定的现象，而这也是导致双方难以就货物损毁价值达成一致的主要原因。因此物流合同契约双方遇到此类问题应该采取委托第三方机构认定物流货物损毁价值的方式，以确保货物损毁价值认定公允性的有效提升。
四、结语
总之，经济全球化发展趋势虽然加快了社会系统分工的精细化，但是随着信息技术的不断发展，以互联网行业为代表的新经济产业已经成为了社会经济发展的重要推动力。因此电子商务企业与第三方物流企业法律赔偿责任的明确，不仅有利于电子商务领域与物流领域的紧密融合，同时也为物流产业的健康稳定发展奠定了良好的基础。
[参考文献]
[1]许前川.服务电子商务的第三方物流法律责任研析[J].商业经济研究，2017，19：118-120.
电子合同法律效益范文4
关键词：要约；承诺；拘束力
我国《合同法》第13条规定："当事人订立合同，采取要约、承诺方式"。要约和承诺是合同成立的基本规则，也是订立合同必须经过的两个阶段。正如日本学者北川善太郎指出："论及合同，依据当事人双方的协议形成法律关系这一要素被认为是最本质的东西。合同是从合同当事人之间的交涉开始，由合同要约和对此的承诺达成一致而成立。"[1]要约作为一种希望和他人订立合同的意思表示，一旦发出，将直接影响到要约人和受要约人的利益，进而影响到交易的安全，所以为了保护要约人和受要约人的利益并维护市场交易的安全，要约一旦发出便对要约人和受要约人产生了一定的拘束力。
要约的拘束力，指要约生效后不可撤回（或撤销、变更），在使要约人不能妨碍相对人依其承诺而使契约成立。[2]其内涵包括要约的有效期间和要约拘束力的内容。
一、要约的有效期间
要约的有效期间包括要约的生效时间和要约的存续期间，即要约开始对要约人产生拘束力的时间。
（一）要约的生效时间
就要约的生效时间而言，存在两种主流见解：一是发信主义，一是到达主义。发信主义，即要约人将要约置于自己控制的范围以外时，要约即告生效，如要约函件的付邮，要约电报、传真的发出等。英美法系采发信主义。到达主义，即要约必须到达受要约人（相对人）之时才能产生法律效力，如要约的信件、电报送到受要约公司的传达室。大陆法系大多采到达主义。我国《合同法》第16条第1款规定："要约到达受要约人时生效"，即意思表示到达时生效，而非作出时生效。但对于要约的生效时间还应注意采用数据电文形式订立合同这一形式，我国《合同法》第16条第2款规定："采用数据电文形式订立合同，收件人制定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的时间，视为到达时间"。以电子邮件为例，甲方用电子邮件给乙方发出要约，显示发送成功，已到达乙方服务器，就算已进入乙方的系统。以传真为例，甲方用传真给乙方发出要约，乙方并无人看守传真机，但甲方发出的信息已自动地记录在传真机上或者已经自动地打印出来，这就算信息已进入乙方的系统。
（二）要约的存续期间
要约的存续期间，是指要约发生法律效力的期间，亦即受要约人得以承诺的期间，简称为承诺期间。[3]
基于私法自治原则，要约的存续期间由要约人在要约中确定。如果要约人在要约中规定有存续期间，则受要约人必须在规定期间内承诺，才能产生对要约人的拘束力。例如：要约人在要约中明确规定："应于2013年5月8日前承诺。"则受要约人必须在2013年5月8日前作出承诺，否则不发生对要约人的拘束力。所谓"2013年5月8日前作出承诺"，是指承诺通知的发出时间还是到达时间？《合同法》第23条第1款规定："承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。"此时应理解为"承诺的到达时间"比较符合要约人的利益。
如果要约人在要约中没有明确规定该要约的存续期限，则只能以要约的具体情况来确定合理期限。具体来说，其一，以对话方式发出的要约，如果在要约中没有明确规定存续期间，那么只有在受要约人当场立即作出承诺的时候，才能对要约人产生拘束力，即受要约人应尽其客观上可能的迅速反应。如果受要约人没有即时作出承诺，则要约就失其效力，但当事人另有约定的除外。例如：甲以电话的形式向乙为要约，信号突然中断，其后不久甲又迅速接通，乙得以承诺，应认定为即时承诺。又如：甲邀请乙在咖啡厅商谈合建房屋，甲在席间提出要约，乙因故离席半个小时，但最后离席前得以承诺，也应认定为立即承诺。其二，以非对话方式作出的要约，如果在要约中没有明确规定存续期间，则应当确定一段合理时间作为要约存续的期限，承诺应当在合理期限内到达。确定合理期限应考虑以下因素：要约到达受要约人的时间、作出承诺所必要的时间、承诺通知到达要约人所必须的时间。只有在合理期限内承诺，才能产生对要约人的拘束力。当然，在实践中确定要约的合理期限要在综合考虑要约的传递方式、要约的类型，受要约人的类型、行业规章和交易惯例等各种因素后加以确定。
二、要约法律拘束力的内容
要约在发出以后即对要约人和受要约人产生一定的拘束力。要约拘束力的内容具体表现在以下两个方面：
（一）要约对要约人的拘束力
要约对要约人的拘束力又称为要约的形式拘束力，是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对要约加以限制、变更和扩张。[4]对于要约的形式拘束力，各国规定有所不同。
在英美法系，要约原则上对要约人无拘束力，要约人可以在受要约人承诺之前的任何时间自由地撤销要约。英美法系国家不对要约人强加受拘束的义务，原因如下：其一、英美法系国家崇尚合同自由（freedom of contract）原则，因此当事人可以自由地提出或收回其意思表示。[5]其二、源于约因理论，《布莱克法律词典》对"约因"的定义是："约因是允诺人在交易中要求，并从受诺人中接受的某物，比如，某种作为、不作为，或一个反允诺。"[6]要约在被受要约人承诺之前是无对价的，因而对要约人无单方面的拘束力，只有受要约人作出了承诺或支付了对价，合同才对双方当事人具有拘束力。英美法系根深蒂固的约因理论与要约的拘束力是完全对立的，但由于这一制度在实践中会导致受要约人由于要约的不稳定状态遭受不当信赖利益的损失，因此法院设定了例外情形，为受要约人提供救济。《美国第二次合同法重述》第87条规定：如果要约人应当合理地预见到其要约会使受要约人在承诺之前采取了某种实质性的行为或者不行为，并且该要约的确导致了这样的行为或者不行为，该要约便同合同选择权一样，在为了避免不公正在所必须的范围内具有拘束力。《美国统一商法典》第2-205条规定：一项由商人发出的书面的和经过签字的买卖货物的一样，如果曾保证该要约将保持有效，则即使无对价，在要约规定的有效期限内，或如果未规定期限，在合理的期限内，要约不可撤销。但在任何情况下，此种要约不可撤销的期限都不超过3个月。这条规定表明：要约即使没有对价的支持，要约人在要约规定的承诺期限内或合理期限内不得撤销要约，仍受要约的拘束。"邮箱"理论的提出，旨在切断要约人撤销要约的可能性使受要约人能够在其承诺被投入邮寄的时候而不是交到要约人手中的时候消除要约撤销给自己带来的风险。[7]这表明在美国的立法中已经有了使要约具有拘束力的倾向。
在罗马法系，要约具有一定的强制拘束力。法国合同法的传统理论不承认要约当然地具有法律拘束力。这种理论认为，债务须由双方当事人意思表示一致产生，单方面的意思表示对要约人不发生拘束力。因此，要约人发出要约后，到达受要约人前，即使要约人在要约中规定了承诺期限，要约人也有随时撤销要约的自由。但是基于对受要约人的信赖利益和交易安全的考虑，在司法实践中法庭原则上认可了要约人在一定期间内受要约的拘束，尤其是当要约中明确规定了承诺期限而要约人仍予以撤销的情况下，受要约人享有损害赔偿请求权。由此可见，法国合同法上强化了要约人的责任。
在德意志法系，要约一旦送达受要约人，即对要约人产生拘束力，要约人不得随意撤销，除非要约人在要约中明确排除了要约的拘束力。《德国民法典》第145条规定："向另一方要约订立合同的人，因要约而受约束，但事先排除约束的除外。"瑞士法的规定也与这条规则相似。这样的规则把意思表示传达的风险公平地分配给了要约人和受要约人，有利于保护双方的利益和维护交易安全。
综据上述，可知关于要约是否具有拘束力，各国规定的制度不同，英美法原则上否定之，《德国民法》和《瑞士债务法》原则上承认之，《法国民法》则介乎二者之间。[8]在英美法系， 要约在原则上没有任何拘束力，对要约人和受要约人的限制较少，这样可以促进市场交易的灵活性，但不利于维护交易安全。在罗马法系，要约在明确规定有承诺期限或者根据个案确定有期限、而要约人提前撤销要约时，由要约人承担损害赔偿责任。在德意志法系，任何意思表示都是不可撤销的，除非要约人明确排除了对自己的拘束力， 否则任何撤销要约的行为都是无效的，这虽有利于保护受要约人的利益和维护交易安全，但又难以适应现代商业活动千变万化的要求。因此，两大法系在要约的拘束力这一问题上都在相互借鉴，取长补短。
（二）要约对受要约人的拘束力
要约对受要约人的拘束力又称为要约的实质拘束力，是指受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位，[9]大陆法系民法理论中又称之为"承诺适格"。具体而言包括以下三层含义：其一，要约生效以后，惟有受要约人才享有对要约人作出承诺的资格，其他人无此权利。因为要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出，且受要约人是特定的由要约人选择的人，因而其享有对要约人作出承诺的资格。如果受要约人之外的第三人代替受要约人作出承诺，此种承诺只能视为对要约人发出的一个新的要约，不能视为承诺。其二，受要约人享有承诺的法律地位本身不属于财产上的权利，是一种资格，不能由受要约人随意让与，但有两种例外情形：一是要约人在要约中明确表示允许受要约人转让，二是受要约人在转让承诺资格时征得了要约人的同意。其三，受要约人是否实际行使承诺的权利完全由受要约人自己决定，受要约人可以行使此项权利也可以放弃或拒绝行使该项权利，其享有接受或不接受要约的自由，而没有必须承诺的义务。要约一旦送达，受要约人便取得了作出承诺的资格，但是受要约人并没有义务作出必须承诺或者拒绝承诺的意思表示，也没有必须要通知要约人的义务。
值得注意的是，在某些特定的情形中，"受要约人的承诺自由权会受到限制，面对要约人的要约，其已失去自主决定是否承诺的自由，而负有应与承诺的义务。"[10] "一些国家为了保护不利处境中要约人的利益和减少因要约效力而产生的不必要的诉讼， 在立法中作出了一些特别的规定。"[11]在法国，强制性合同是法国合同法在现代变化的重要标志之一，它背离了合同自由原则，导致当事人订立合同的自由在不同程度上的消灭。订立强制性合同的原因包括三种：其一、因有权决定是否订立合同的当事人违反法律规定而受到法律制裁的结果所引起，比如：如果承租人的优先购买权被出租人规避，承租人有权主张出租人向第三人所作的出卖财产的许诺为无效，同时，承租人可以取代第三人而成为买卖合同的买受人。其二、因判例所确定的原则所引起。比如：银行不得拒绝为客户开立存款账户；面包店老板不得拒绝出售其面包；在危急情况下，医生不得拒绝为病人治病，等等。其三、因法律规定而引起。《法国民法典》第661条规定："与一个墙壁相邻接的财产所有人偿还该墙价值的半数，或其希望成为共有分界墙部分的价值的半数，以及筑墙所用土地的价值半数以后，有权使该墙全部或一部成为共有分界墙。墙的费用，考虑到墙的状况，以取得共有权之日的价格计算。"[12]《德国商法典》和《日本商法典》也有类似的规定，商人对于平日交往的顾客，在其营业范围内，接受要约时，应及时发出承诺与否的通知，怠于通知的视为承诺。我国也不例外，为保护普通民众的生活利益、维护社会秩序，规定了强制缔约制度。所谓强制缔约，指个人或企业负有应相对人的请求，与其订立合同的义务。公用事业或在社会生活中居于独占地位而为民生提供必需品者，皆负有以合理的条件与用户（或客户）订立合同的义务。[13]体现在公共运输、供电、供水、供气、供热、电信、保险、医疗等领域，这些领域中的受要约人有必须承诺的义务，此时要约对受要约人有拘束力。
三、结语
我国《合同法》作为一部调整动态法律关系的法律，其宗旨是维护交易秩序、促进经济效益，维护合同自由和合同正义，进而保护合同当事人的合法权益。要约作为订立合同的两个必经程序之一，通过两大法系的对比发现，我国《合同法》在要约的拘束力这一问题上权衡了两大法系的优劣，总体上来讲，对于正确处理合同纠纷、保护合同当事人的利益具有不可忽视的作用。
参考文献：
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电子合同法律效益范文5
在电子信息网络技术广泛利用于各个领域的时期,电子商务蓬勃发展并深入地影响着人们的糊口方式,扭转着人们的思惟模式。人们或者多或者少都有着网络销售、网络购物、网上虚拟货泉交流、在线处理交易事务等阅历,同时也阅历着网络维权的不容易与困惑,在呈现此类纠纷时常常要面临更加繁杂的问题。与《中华人民共以及国合同法》中传统意义上买卖合同的交易方式不同,电子商务的展开主要是借助于电子数据信息为载体,交易双方之间达成合意,其实不需要书面合同加以情势上的确认,即除了了电子数据资料以外,并没有其他“物”的载体对于双方权力义务内容予以保存,以备如往后产生纠纷时有“据”可查。电子商务尽管借助了网络信息数据的技术桥梁,但其本色上依然为买卖双方的“交易”,没法解脱传统观点中对于此类案件的认知理念。因为我国现行法律法规对于电子商务交易领域内的立法数量有限,缺少适应现状的电子商务立法对于相干事项进行规范,与之对于应的其他部门法也其实不健全,因而呈现纠纷时,裁判机关仍要以《中华人民共以及国合同》、《中华人民共以及国诉讼法》等法律法规为根据进行审查,而上述法律法规可能是沿用数年,因为时期违景及技术前瞻性限制,并未斟酌到电子商务案件的立案、审理等程序的特殊性,无益于网络维权行动的进展。
2、电子商务纠纷案件中难点问题
(1)肯定电子商务交易主体存在障碍
《中华人民共以及国民事诉讼法》规定,当事人的必需相符以下前提:1是原告是不是是与本案有直接厉害瓜葛的公民、法人以及其他组织;2是有明确的被告;3是有具体的诉讼要求以及事实、理由;4是属于人民法院受理民事诉讼的规模以及受诉人民法院管辖。
鉴于上述法律规定,数量庞大的电子商务案件在进入诉讼程序时,面临的重要问题即为:如何认定电子商务交易双方主体,到法院立案确当事人如何证明以虚拟网名或者昵称的真实身份,证明在网络中进行的虚拟交易在客观世界真实产生?实务操作中,因为进行电子商务交易的双方当事人没有书面合同以文字情势记载的交易主体,更没有交易双方的签字捺印及盖章,因而判断者所主意的“原告”与“被告”是不是是适格主体成为较大难点,而分析这1难点,应从电子商务自身特质动身进行思考。
电子商务交易双方所根据的“数据电文”主要通过由电子手腕、光学手腕或者相似手腕生成、贮存或者传递的信息,这些手腕包含但不限于电子数据交流(EDI)、电子邮件、电报、电传或者传真,尽管EDI拥有高速便捷不容易受干扰的优势,但同时因仅能在不同电子计算机之间通过某种商定或者通用标准来规定信息结构的信息电子传输,不能肯定交易端口操作节制主体的特定性。当鼠标点击“确认”时,数据电文的“发端人”或者“收端人”多是交易方本人,也多是其拜托人、中间人、亲朋好友或者其他通过正当或者非正当渠道获知其计算秘要码或者交易通告口令的人,是不是相干数据1经发送或者贮存的,即代表本人的真实意思表示?交易的1方需在未见面的情况下对于另外一方的身份情况进行确认,除了了依托技术的进步外,还需法律的参与。我国法律并无就电子商务纠纷案件交易各方主体的认定开拓专门的通道,在普通的民商事纠纷中判断诉讼主体问题时,主要还是根据易于从表面上审查的书面合同、协定、有据可查的传真或者电报等,而在电子商务案件中,网络签名及没法核查真实性的名称,是这成为电子商务纠纷案件进入诉讼程序的首道障碍。
(2)电子商务合同的法律效率认定存在难点
在处理电子商务案件时,另外一个首要的难点问题是对于电子商务合同的效率的认定。世界各国对于由此发生的电子商务纠纷都进行了深刻钻研,上世纪910年代,为应答世界规模内电子商务急速增长的现状,迫于各国对于电子数据交流规则统1规则出台的急切需求,联合国国际贸易法委员会斟酌制订在世界规模内通用的EDI,即统1规则的电子数据方面的法律。通过大量考察及审议工作,相干机构终究制订了电子商务领域第1部法律规范,即联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》。该《示范法》第五条关于数据电文的法律承认相干内容中,对于以电子数据情势缔约的合同效率性作如下规定:“不患上仅仅以某项信息采取数据电文情势为理由而否定其法律效率、有效性或者可执行性。”这1规定确认了合法情势数据电文的证据效率,《示范法》随后的几条对于电子数据电文的证据效率进行了规定,即通电子数据可获取的信息可以作为认定合同的根据。我国《合同法》中也规定,合同的成立需经要约、许诺等进程表达订立合同的意愿,尤其注明了采取数据电文情势订立的合同,数据电文进入特定系统的时间为要约达到时间。但在电子交易实际操作中,上述法规在具体利用中仍存在过于抽象及操作性不强的问题,实务中影响电子数据电文作为合同根据的因素仍存在。比如,合同签署人在定立合同时对于电子数据内容的认可这1条件如何解决、订立电子商务合同所根据的路径正当性是不是成立、交易双方促成契约达成意向的所采用的法子是不是恰当等1系列问题都需要斟酌。因各方当事人对于计算机内部系统操作及信息传递路径的了解其实不专业,仅是通过借助电子网络交易平台供应商所提供的平台,必需借助于别人的技术支撑才能达成协定交易的合意,因而电子商务交易的构成还包含诸多网络页面上没法看到的“隐秘工程”。尽管电子数据电文构成的合同表面上仅有买卖双方,但实际促成合同订立的有3方乃至多方,咱们看到只是在显示界面体现的“演员”,而实际上促成电子交易完成的“导演”、“工作人员”等职能可能更加首要,各方的介入缺1不可,各环节调和1致方可以使电子商务模式交易顺利进行。“每一1笔电子商务交易的进行,都必需以多重法律瓜葛的存在为条件,这是传统口头或者纸面前提下所没有的”。正由于如斯,因为在专业技术上的不可控性,交易主体不能保证达到对于方的数据电文不被增减或者删改,不能保证歹意软件及病毒的入侵致使交易信息的失实,在此情况下成立的交易是不是合法有效?非交易双方可控致
使数据内容产生变化,无责1方是不是必需为达到对于方的数据电文内容负责?在目前有关电子商务合同效率认定这1领域还没有有效、广泛的认定法子。 (3)电子商务合同案件背约责任认定存在难点 背约责任是合同当事人因背反合同义务而应承当的民事责任,包括法定义务及商定义务。传统交易模式中,背约责任主体的肯定拥有相对于性,背约责任的认定拥有肯定性,即便因为第3方缘由造成实行不当仍应由其对于应的合同1方当事人承当责任,其归责原则为错误责任及责任法定原则,只有在呈现不可抗力、公道消耗及债权人错误时背约方才可免责,而背约责任的承当法子在合同中也有明确的商定。因而,在有纸质载体的普通交易违景下,背约责任的处理其实不是难点问题。
但在电子商务交易违景下,买卖双方需经由网络信息技术交易平台方能将各自的意思表示通过数据交流方式确立,因而交易平台供应商实际上也介入到合同的订立进程中,并且起到相当首要的作用,不但是“介绍者”、“翻译者”、“信息传递员”,更是“促成者”。交易平台供应商与电子商务合同买卖双方之间也构成了《合同法》中规定的居间合同瓜葛,其自身尽管不介入电子交易合同内容,仅是促成合同成立,收取必定的佣金。但若平台供应商没有严格遵照法律规定的居间人义务,因故意或者重大差错使数据电文的生成或者传递悖离了交易双方的真实用意,致使交易失实,1方是不是有权根据不实的合同向另外一方主意背约责任,仍是仍应按构成的契约向对于方承当背约责任,再斟酌向平台供应追究责任?
3、电子商务交易纠纷疑问问题的破解思路
针对于电子商务交易中存在的上述问题,笔者试从下列几个方面提出破解思路,以期对于解决电子交易案件的系列问题有所匡助:
(1)电子商务立法宏观原则层面
加大同等、自愿、契约自由等民法基本原则在电子商务纠纷案件中的贯彻力度,提高交易双方的诚实信誉度,将传统部门法的某些规则等同地移植到电子商务领域,以到达他山之石,可以攻玉的目的。因为交易双方是在互不了解、互不见面的情况下依据对于方提供的交易信息进行分析,是作为数据电文的创制人与接管人在数据电文的传递进程中,依据自己的意愿进行操作,因而相对于于其他情势的交易言,拥有更大的风险性以及不可控性,交易的1方乃至不能肯定其收到的数据电文是不是是对于方的真实愿意。试想,在1个在很高程度上依托各方信任树立的电子交易市场中,如果在交易进程中充溢了欺诈、损害社会公共及别人合法权益等不法行动,会给市场竞争乃至社会发展带来不利影响。因而,在应用更高效技术手腕与重视获取更高经济效益同时,电子商务纠纷交易大环境更应采用比传统交易方式更加严格的自律体制,在订立电子商务合同时对于以自己有效名义发出的邮件及网页信息等方式作为的要约及许诺没法定缘由不患上持否认态度,以规范电子商务市场交易的秩序,创造更加优良的电子商务经营氛围。
(2)电子信息技术支撑层面
晋升计算机信息技术层面的支撑力度,树立与之相配套的行之有效的电子技术领域法律法规对于交易行动加以规范,同时注意保存电子技术领域及立法领域发展的弹性空间。为了解决电子商务交易主体真实性、特定性、独一性这1问题,包含我国在内,世界各国纷纭采用了各方技术方式对于交易主体的身份加以认定,比如动态通行口令、加密钥、指纹语音辨认系统等,对于触及网络安全管理、信息数据存取节制、防火墙及防病毒维护有效地避免主体身份失窃的情况。我国于二00五年颁布施行的《电子签名法》中肯定了可靠电子签名的几情景式,包含属于电子签名人专有、签署时电子签名制作数据仅由电子签名人节制、签署后对于电子签名的任何改动能够被发现、签署后对于数据电文内容以及情势的任何改动能够被发现及当事人选择使用相符其商定的可靠前提的电子签名,同时确认了可靠的电子签名与手写签名或者者盖章拥有平等的法律效率。在世界规模内,早在上世纪910年代联合国国际贸易法委员会在第二九届会议上,早已经将有关电子签署以及证明机构相干事项纳入审议议程,并支配工作小组就电子商务交易所需电子签署统1身份规则征求各成员国态度,据此制作出《关于电子签署的统1规则草案》,提出了仅使用情势上相对于安全的方式法子患上出的电子签名能够比普通的电子签名提供更为可依赖的信任度是不是可行等问题,同时为了促进在不同国家之间进行电子商务交易的便利性,现阶段关于树立世界规模内统1的电子商务交易认证中心的假想最遭到关注。通过这1机构的设置,可从源头上解决上述种种问题,包含交易主体准入轨制的树立、交易主体签章的谁、交易秩序的规范、交易安全的保障等方面均有了统1的节制模式,交易当事人方通过该机构获取的信息及从事的具体行动均视为客观有效、真实意思表示,只要交易双方按认证机构制订的统1操作流程进行商务业务处理,1旦呈现交易对于方主体资质信息不实或者业务内容相干的电子数据终端传递有误等情况,守约1方当事人只须证明自己行动的正当程序性便可免责,同时由认证中心对于其提供的信息资源及技术操作的正当性进行核对,这样可以极大地解决交易双方的后顾之忧。同时,咱们也应清楚地认识到,因电子商务交易所依赖的计算机信息技术处于高速发展状况,在设置有关统1认证体系的构想时,应斟酌相干规定的技术拓展空间及更新速度,为电子商务信息技术的发展留下足够的弹性空间,同时也维持了相干技术发展的延续性与不乱性。
(3)电子商务法律立法技术层面
打破对于电子商务问题的处理在不同地域规定不同的限制,在全国规模树立统1标准的电子交易程序法,同时鉴戒世界规模内先进电子商务交易法,提高我国电子商务相干法律的科学性、前瞻性。从本色上看,电子商务的顺利展开依赖于电子计算机技术的不断发展,因而与其他类型的交易相比,电子商务交易更拥有技术性、程序性特征。因我国不同省市之间技术发展不平衡,对于计算机信息技术投入的程度也不同,造成电子商务交易双方所处的技术环境存在巨大差别,与此同时新的交易情势不断增添,如近期互联网金融的突然升温,都给电子交易增添了新的筹马,只有制订在全国规模合用的树立统1、高效、的电子交易法律,才能使命交易双方真正处于同等的技术支撑平台当中,保障交易流动公平公正的基础。综观在世界规模内的电子立法,其他国家对于电子商务交易的立法钻研早已经进行多时,如美国、德国、新加坡、印度、马来西亚等,都已经对于电子交易立法投入诸多精力。其中美国有关电子商务方面的立法走在世界前列,制订了《统1电子交易法》,对于通过电子信息技术进行的信息服务、数据同享等多项交易进行了立法调剂,有力地规范了电子商务交易市场秩序。而我国电子商务因为兴起的时间较晚,相干立法钻研因为起步晚,注重程度不高,目前我国触及电子商务领域的立法只有《中华人民共以及国电子签名法》,对于于电子交易进程中的签名准入进行了规定,而对于其他诸如交易流程、交易规则等问题则缺乏具体的立法。鉴于这1现状,有关电子商务交易的立法就更需具备包容性以及吸纳性,在技术层面充沛斟酌法律移的因素,可以鉴戒其他国家先进的立法经验以及立法方式为我所用,结合我国电子商务交易的特色制订专门的法律规定,从而完美我国的电子商务立法轨制。 (4)电子商务数据电文证据认可度层面
提高数据电文证据在电子商务交易纠纷中的证明效率认可度,赋与其与书证、物证等在普通民商事纠纷中平等的功能效能。《民诉法》有关证据内容部份规定,电子数据与其他书证、物证、视听资料、证人证言、鉴定意见等证据均为我国法律认可的有效证据,但在司法实务中手机短信、电子邮件、QQ留言等情势的证据,除了当事人没有异议以外,能被法庭采信的电子数据电文情势的证据相比书面证据、物证等证据是少之又少。现阶段有关电子数据电文情势证据效率认定方面的法律法规数量不多,《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》第五条已经规定不患上仅仅以某项信息采取数据电文情势为理由而否定其法律效率、有效性或者可执行性,第六⑻条详细地描写了数据电文作为有效证据所应具备的法律前提,第九条则更进1步地论述了数据电文的可接受以及证据力。《中华人民共以及国电子签名法》中也对于电子签名的有效性加以规定,以法律情势对于数据电文证据的证据效率予以肯定。我国在加强对于电子商务的立法模式、施展民法的基本原则方面
电子合同法律效益范文6
这样的断言并非空口无凭，而是有过硬的依据。其一，6月28日，《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）》向社会征求意见，其中第十六条明文规定，劳动合同存续期间，劳动者不符合劳动合同法第四十条第(一)项、第(二)项规定的情形，用人单位通过“末位淘汰”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。其二，这一司法解释征求意见稿其实内容丰富、涵盖面颇广，全文共计有十八条之多，但涉及“末位淘汰”一条，似乎最触动舆论，在诸多相关报道和评论中，都占据了显著位置，享受着重点关注的待遇。
虽然缺乏新鲜出炉的这类劳资纠纷的案例，但翻检网络不难查到，“末位淘汰制”早在上世纪90年代就已经引发过劳动合同纠纷。2003年已经有媒体对这一现象予以报道和讨论，参与讨论的管理学者、人力资源专家以及法律界人士，一直认为“末位淘汰制”常常被资方用作变相解除劳动合同的手段，几乎是异口同声地呼吁应对其予以终结。2009年，国内著名企业华为就因此引发风波。华为员工网络爆料称，自己明明被裁员，但资方不肯承认，偏要称之为“末位淘汰”。在一个问答网站上，还有一位在信用社工作了15年的网友诉说发生在自己身上的咄咄怪事：单位以“末位淘汰”的名义辞退他，他向当地劳动仲裁机构提出申诉，竟然未被受理。网络还不难发现最新的实例，最近一个时期以来，电子商务行业竞争异常残酷，许多电商被迫减员增效。在最高法院上述司法解释征求意见稿颁布的同一日，一家叫“去哪儿”的电商声明“否认大规模裁员，称属正常的末位淘汰”。
“末位淘汰制”这一由经营管理明星韦尔奇发明，并在通用电气、惠普等巨型跨国企业取得神效的管理激励机制，引进中国化之后，摇身变成了砸人饭碗的利器，由此可见一斑。现在，有最高法的司法解释以征求意见稿的形式出台予以矫正，意在为在劳资关系中长期处于弱势和劣势的劳动者撑腰，对各类用人单位加以警示和约束，防止他们肆意妄为，损害劳动者权益，加剧社会不公和影响社会稳定，无疑是一个值得肯定的举措。
不过，也许更值得思考的是，首先，“末位淘汰制”为何会变异和被滥用？其次，这一其实早有定论的违法行为，何以屡禁不止？为何现在才提示基层法院？
