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电子合同的构成范文1
电子商务催生了新的市场和管理方式，成为新的经济增长点，并给购销双方都带来了便利。“WTO和电子商务是全球经济和信息技术飞速发展的推进器，两者相互促进，相辅相成。中国经济未来发展离不开WTO，也离不开电子商务。”电子商务是通过一系列的电子合同文件促成和实现交易的，因此，能否通过数据电文形式成立一个在法律上有效的合同是电子商务安全和发展的关键问题。研究电子商务合同的订立和效力问题具有重要的社会意义。
一、电子商务合同的订立
电子商务合同是数据电文形式的合同，就是平等主体的自然人、法人、其他组织之间以数据电文为载体订立的，设立、变更、终止民事权利义务关系的商务协议。根据商务合同的一般原理，只要当事人之间意思表示达成一致，合同即告成立。那么，通过电子通讯方式达成的意思表示一致当然也能够促成合同的成立。
各国合同法都认为，合同是经由一方的要约被另一方所接受（即承诺）而成立的。根据我国《合同法》之规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约到达受要约人时生效。承诺是受要约人同意要约的意思表示。
承诺从何时起生效是合同法中的一个十分重要的问题。因为按照各国的法律，承诺一旦生效，合同即告成立，双方当事人就要受合同的约束，承担合同所产生的权利和义务。订立合同的地点对于确定适用的惯例，在诉讼时确立主管法院，以及对确定适用的国际私法来说都相当重要。由于各国合同法对承诺生效的时间采用不同的规则，有的国家如英美法系各国采用“发出生效规则”；有的国家如大陆法系国家则采取“到达生效规则”，因此按照不同国家的法律，合同成立的时间与地点也有所不同。一般认为，采取到达生效的规则对电子商务更为适宜。国际货物买卖合同公约对承诺生效的时间，原则上采用到达生效的原则。就电子商务中承诺生效的时间和地点，可以通过对收到数据电文的时间和地点加以确定而确知。我国《合同法》采取的也是到达生效原则。承诺通知到达要约人时生效。承诺生效时合同成立。
由于电子商务承诺生效时电子商务合同成立，因而承诺生效的地点就是合同的缔结地，承诺生效的时间就是合同的缔结时间。“对于许多厂商来说，他们更愿意众多潜在的顾客主动向他们发出要约。原因是，合同一方所表达的是要约还是承诺直接关系到合同双方中哪一方承担一定的合同风险。例如，承诺人做出承诺的地点依照一些国家法律即为合同成立地，而合同成立地有时又直接影响到何地的法律适用于该合同，何地的法院对该合同纠纷享有管辖权等重要问题。正因为如此，许多商家都非常留心自己在网上的促销信息，以保证该信息只构成一个要约邀请，而不会实质上形成一个要约。这样当商家收到来自消费者的要约时，即可以依自己的意愿自由地选择接受或者拒绝要约，取得经营的主动权。当然以上规律也并非绝对的。网络上某些网站的运行者则希望其在网站上的信息资料能够构成一个有效的要约，以使对该网站的任何使用行为构成对该要约的承诺，由此约束该网站的使用者，使其遵守网站运行者所制定的某些合同条款或要求。”
最常见的两类在线合同就是“点击包装合同”和“浏览包装合同”。有的电子商务的商家在服务条款的前后设置“我同意”、“我不同意”或者“我接受条款”、“我不接受条款”等标识键供对方选择点击，此类电子商务合同被称为“点击包装合同”(clickwrapcontract）。有的电子商务的商家在要约中约定，访问者一旦浏览了其网站的主页，便与该商务主体之间成立了合同，此类电子商务合同被称为“浏览包装合同”（browsewrapcontract）。可见，网上交易的一方当事人将包含足以使合同成立的基本内容的、希望和他人订立合同的意思表示放在网上，即构成有效要约；网上交易的另一方当事人在阅览网页上的格式合同后，用鼠标点击“同意”键钮甚至仅仅网络阅览行为本身均可构成有效承诺。
然而也有人担心，如果一个承诺可以如此方便的构成，则网站运行人很可能会故意利用这一简单方式，诱使一个不经意的网络浏览者落入一个精心布置的合同陷阱。于是，有的法学家建议，每个网上要约都应当给予受要约人充分、明确的机会考虑接受或拒绝要约；另外，要约中任何不常见的、可能造成承诺人不利的条款均应提请承诺人注意。目前，互联网上的一些网站对以上建议做出了积极的回应。在其网站上加入了一个法律性告知的页面，在该页面中告知互联网浏览者，对该网址的任何使用行为将构成浏览者对该网页所列条款的承诺。此外，还可以考虑在立法中明确规定消费者对这两类合同享有一个适当的“最终确定期”（或称“反悔期”）。
根据我国《合同法》的规定，要约在生效之前可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约在生效之后也可以撤销。但是，有下列情形之一的，要约不得撤销：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。承诺在生效之前也可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。承诺一旦生效，不得单方面撤销。
从理论上讲，电子通信是当今最快捷的通信方式，电子商务合同的信息流传递速度目前是最快的。“因为电子商务方式传递的速度太快，而且当受要约人的计算机系统收到要约或定单的电子信息后，便可立即自动处理，并发出承诺的电文，在这种情况下，要约就很难有撤销的机会。对此，各国法律还没有制定适用于电子商务的专门规定。”所以，“国际贸易法委员会认为当事人在建立电子商务关系之前一定要有一项解决这一问题的通讯协议作为标准。”不过，数据电文要约和承诺，也可能由于网络本身的原因发生“堵车”、“迟到”现象。因此，撤回数据电文要约和承诺，以及撤销数据电文要约仍然有一定的制度价值，但其意义已大为减弱。
提高商务效率始终是商务主体的不懈追求，因而“电子合同”的产生可谓现代通信技术进步与电子商务实践相结合的必然结果。例如，根据美国《统一电子交易法》（1999年）的规定，电子商务合同的订立可以由“电子”自动完成。
正如有的学者所分析的那样，“电子‘人’虽然并非民事主体，不具有意思能力和责任能力，但它作为一种交易工具，被预先设置了常用的商事意思表示的模式，使之能够代替其发出或接受要约。因而具有辅助当事人订立、履行合同的能力，因此它发送、接收、处理信息实际上就是当事人在发送、接收、处理信息，因此，应当承认其效力，不承认其效力，一方面等于否认了数据电文形式的合同，一方面等于否认市场主体的民事能力。”在我国的电子商务实践中，自动和自动交易也是大量存在的，但目前尚未有明确的法律规制。
总之，在司法实践和电子商务实践中，要认定电子合同的成立与否，首先，必须查明合同一方当事人发出的要约，这种要约，由于计算机网络的开放性、自动输入性，故不难查明。开放性使得多家网络使用者可以接收到这种要约，自动输入性也使得众多的网络用户可以自动储存这种要约。其次，必须查明合同另一方当事人的承诺。要查明当事人的承诺，必须查明当事人的收到和回执，在国际贸易中，收到具有十分重要的意义。各国法律均规定，发价须经过到达受发价人，即受发价人确认收到，方能生效。在这一点上，电子合同也一样。要约须经对方适当收到并发出回执才能生效。
二、电子商务合同的效力
合同的生效是指已经成立的合同符合法定的生效要件，法律赋予该合同以拘束力。根据我国《合同法》的规定，依法成立的合同，自成立时生效。《合同法》第五十二条还规定了合同无效的五种情形，第五十三条规定了免责条款无效的两种情形，第五十四条规定了可变更或者撤销合同的三种情形。
判断已经成立的（当事人已经达成意思表示一致的）电子商务合同是否有效，应当主要考察以下几方面：
首先，合同的主体是否具有相应的缔约能力。当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人是否具有相应的缔约能力应依当事人的年龄、智力等客观因素确定，而不应依据对方当事人的主观认识。
其次，合同主体各方的意思表示是否真实。电子商务合同的订立像其他民事活动一样，都必须遵循自愿原则，在设立、变更、终止民事法律关系时，双方当事人都应出于自愿，不受相对方、他人或行政机关的强制胁迫。
由于电子商务合同的意思表示是在瞬间完成的，极易发生“误操作”，因而美国《统一计算机信息交易法》第214条，将“电子错误”规定为消费者的抗辩理由：“（a）在本款中，‘电子错误’指如没有提供检测并纠正或避免错误的合理方法，消费者在使用一个信息处理系统时产生的电子讯息中的错误。（b）在一个自动交易中，对于消费者无意接受，并且是由于电子错误产生的电子讯息，如消费者采取了下列行为，即不受其约束：（1）于获知该错误时，立即：（A）将错误通知另一方；以及（B）使所有的信息拷贝交付给另一方，或按照从另一方收取的合理指示，将所有的信息拷贝交付给第三人，或销毁所有的信息拷贝；且（2）未曾使用该信息，或从该信息中获得任何利益，也未曾使信息可为第三方获得。”该规定符合我国民法中的公平原则，可供我国在以后立法时借鉴。
第三，合同的内容和形式是否违反法律和行政法规的强行性规定，如果违反则无效。
我国《合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。《合同法》第十一条关于数据电文的规定，主要目的在于确认电子合同的有效性，可以通过数据电文订立合同，不得以采用数据电文的形式为理由否定其法律效力、有效性或可执行性；不得以其采用数据电文的形式为理由否认其证据效力。我国《电子签名法》第三条规定，“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”
我国《电子签名法》第三条的缺点在于以双方协商一致作为使用数据电文的前提条件，不利于发挥数据电文形式的便捷优势，不利于利用和保护信息化生产要素。而1996年联合国贸易法委员会《电子商业示范法》第11条则以双方协商一致作为排除使用数据电文的前提条件，规定“就合同的订立而言，除非当事各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性和可执行性。”从促进和保护电子商务发展的角度看，采纳联合国贸易法委员会《电子商业示范法》的立法范式更加有利。
三、电子商务合同的证明效力
如果电子商务合同不仅成立，而且也已经生效，但是，在维护当事人合法权益时证明力较低，则电子商务合同在电子商务实践中就失去了其应有的效力意义。从这个意义上说，电子商务合同的证明力就是电子商务合同的极为重要的关联效力。电子商务合同在用以维护合法权益时，就成为电子证据。“由于在电子商务中确定交易各方权利和义务的各种合同单证都采用电子形式，电子证据的可采纳性、电子证据的证明力及其审查判断规则就成为亟待解决的法律问题。”
电子证据的可采性目前已经得到了公认。我国的法律也是承认电子证据的可采性的，但是其证明力的大小则另当别论。证据的证明力，简称“证据力”，是指证据的证明价值、证明效力或作为证据使用时的分量。我国现在的民事诉讼，特别是合同纠纷案件司法实践，基本上是按照书证或视听资料来对待电子证据的。也就是将电报、电传、传真等以纸张为载体，以记载的思想内容来证明案件事实的电文证据，作为一种类似于副本、复印件的书证对待，效力低于原件书证。而将计算机数据等电子数据证据作为视听资料来对待。书证的原件可以单独作为认定案件事实的证据，而书证的副本或复印件、视听资料如果没有其他证据佐证则不能单独作为认定案件事实的根据。
正如有的学者所指出，“无论从哪个角度上讲，电子证据都已经成长为一个十分丰富庞大的体系，尽管它还未得到中国法律的明确确认。”在证明合同的内容时，合同的原件是重要证据，而在电子商务合同中没有原始数据存在，任何一方所得到的数据都是复制品。根据传统的合同法和相关的法律，电子商务合同在法律效力上会产生不确定性，从而为电子商务合同的发展产生障碍，因此有必要采取措施来消除这种障碍。不少国家已经制定了单独的《电子证据法》，例如《南非1983年计算机证据法》、《菲律宾电子证据规则》、《加拿大1998年统一电子证据法》等。为了适应我国电子商务发展的需要，我们应当适时创建新的电子商务规范。
参考文献:
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电子合同的构成范文2
关键词 电子合同 成立
电子合同作为合同的一种特殊形式，不存在传统合同订立过程中缔约各方的面对面接触与谈判，合同双方当事人是通过网络来完成谈判并订立合同的。所以电子合同成立在要约和承诺过程中有其特别之处，下面分别论述：
一、电子要约
要约是希望和他人订立合同的意思表示。电子合同的要约是指表意人通过网络发出想与他人订立合同的意思表示。我国《合同法》第14条对传统交易方式下要约成立要件有比较明确的规定，即具有订立合同的意愿且内容具体、确定等。
电子要约与一般的要约并没有实质性的区别。电子要约一般都是在网上各种信息和消息，那么这种在网上的信息和消息是否构成要约，则须看其是否符合各种要件：的信息内容是否由具有订约能力的特定人作出，是否具有订立合同的意图，是否包括合同的主要条款，是否向特定的人发出，是否表明一经受要约人承诺要约人即受该意思表示约束。
关于要约的生效问题，电子要约和一般的要约也没有实质性的区别。我国《合同法》第16条规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”这表明，采用数据电文形式订立合同，一旦表意人通过网络发出要约，该电子数据到达对方时便发生效力。
要约的撤回，是指要约人在发出要约后，要约达到受要约人之前，取消其要约的行为。对于传统要约的撤回，我国《合同法》第17条规定：“要约可以撤回，但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者同时到达要约人。”但是，在电子合同订立过程中，由于信息传输的高速性，电子要约一旦发出，受要约人即刻就可收到，要约人根本不可能发出先于或者与要约同时到达的撤回通知，所以要约几乎不存在撤回的可能。所以，有的学者认为，撤回只适用于其他非直接对话的订约方式而采用数据电文形式发出的要约一般无法撤回。要约的撤销是指要约人在要约到达受要约人并生效后，在受要约人最终作出承诺之前，将该项要约撤销，从而使要约人失效的行为。而关于电子要约的可撤销性问题，也存在着类似于撤回的观点。
对于电子要约的撤回和撤销，只要要约人的要约尚未获得承诺，应允许其对要约做出重新安排。理由是，即使要约撤回和撤销的可能性微乎其微，也不能因此而否认这种合理权利本身。
电子要约的失效，也与传统要约的失效一样，依《合同法》第20条之规定而定。
二、电子承诺
承诺是指对要约的内容表示同意的意思表示。一经承诺并到达要约人，合同便告成立。因此，法律上，承诺要发生法律效力就必须符合一定的条件：（1）须由受要约人向要约人发出，（2）须在规定的期限内达到要约人，（3）承诺的内容必须与要约内容一致，（4）承诺必须标明受要约人决定与要约人订立合同。而电子承诺，其特殊性在于承诺人必须借助计算机和网络才能做出承诺。要使其发生法律效力，也必须符合上述的最基本的条件。
一项电子合同的订立有懒于承诺的有效作出，我国《合同法》第22条规定：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外；该法在第25条和第26条中规定了承诺通知到达要约人时承诺生效，承诺生效时合同成立。
承诺的撤回，是指受要约人在发出承诺通知后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。根据我国《合同法》第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达受要约人。”关于电子承诺的撤回问题，与电子要约之撤回相似，在此不做赘述。
关于电子承诺的撤销问题。严格的说，在一般的合同订立过程中，一旦一方作出承诺，则合同成立。当事人不可能再撤销承诺，任何撤销承诺的行为都将构成违约。然而在电子商务中，当事人采用点击成交的方式时，可能会因为各种原因而未对合同条款进行仔细的思考，所以承诺人的意思表示可能并不完全真实。据此，很多学者建议在点击成交以后，应当给消费者一段考虑是否最终决定成交的期限，在规定的期限内消费者可以撤销承诺。这种观点是比较合理的，因为它既可以保护消费者的利益，又会减少之后因重大误解而撤销合同的种种不便和不必要的麻烦。所以，在制定电子商务立法时，应根据不同的电子传递方式作出较为灵活的规定，已适应电子商务发展的需要。
三、电子合同成的时间、地点
合同成立的时间与地点具有重大意义：合同成立的时间决定合同效力的起始与法律关系的确立；合同成立的地点则直接影响到管辖法院及适用法律的确定。
关于合同成立的时间与地点，英美法系与大陆法系素有分歧。以德国为代表的大陆法国家多采用“到达主义”，即以表示承诺的函电送达要约人之时为合同成立的时间，并以要约人收到承诺函电的地点为合同成立的地点。英美法国家采用的是“投邮主义”，即合同在受要约人发出承诺之时即告成立，即使该函电最终并未送达目的地。
显然，对于电子合同的订立，“投邮主义”是很难适用的。因为数据电文不仅传输迅捷，而且可以在几乎任何地点发出，甚至可以用手提式计算机在旅途中发出。因此，如果采用“投邮主义”，将极易导致合同的成立地与合同之间不存在任何实质的联系，从而出现不确定性。
参考文献：
电子合同的构成范文3
一、企业为实施电子商务应该发生的成本
企业为实施电子商务所应该发生的成本是企业为建成、应用和运行电子商务系统所必须发生的成本。如果没有这些成本支出，企业就无法实施电子商务或无法得到电子商务的好处。这些成本应该包括：
l、电子商务的接入成本。这种成本是企业为建立电子商务系统所发生的成本，是对企业实施电子商务具有基础意义的成本。这种成本一旦发生，就是一种沉没成本，它不管后来方案如何变化，都是固定不变的。
2．购置、维护硬件和软件所发生的成本。企业实施电子商务必须具备一定的硬件如电子计算机、服务器、交换机和网络等作为载体；也必须具备相关的电子商务软件，才能完成其功能。硬件一般通过向电脑公司购买即可。软件可以购买已经成熟的商品软件，也可委托其他单位或自己组织人员进行针对自己的特点开发。电子商务系统运行以后，必须对硬件和软件加以日常维护，才能保证其正常运行。
现在电脑技术的更新换代越来越快，企业配置的硬件设备很快就会过时，被新的、更多功能的、更快速度的、更强兼容性的硬件所代替。与此同时，电脑软件的功能也越来越方便、越来越强大，遵循的标准越来越高。企业在信息系统路径依赖的作用下，为了赶上时代的潮流，抓住稍纵即逝的商机，必须适时对电子商务系统进行更新换代。
3、系统人力资本的投入。实施电子商务系统以后，还必须配备相关的人员、建立相关的机构，具体负责系统的日常运行。这些人员在招聘的时候需要花费选择成本，进入到企业后还要对其加以教育培训，需要支付其工资。
4．交易成本。企业在通过电子商务系统与其他企业发生商务活动也需要发生成本，主要由三部分构成：（1）为保证合同的有效性而在合同契约签订前发生的成本，如对对方的调研费用；（2）企业签订合同的过程所发生的成本，如双方讨价还价、起草合同、协商合同条款和最后签订合同过程中所花费的成本；（3）合同签订以后为监督、实施合同而发生的成本。
5．电子商务系统的保护成本。现在越来越多的企业建立了电子商务系统，企业间信息的共享程度也越来越高。但是企业为了保证自己的竞争优势，都有自己的专有技术和信息。专有技术和信息区别于非专有技术和信息的最大特点是具有排他性。公开的网络环境为“商业间谍”和黑客等不法之徒窃取企业的机密提供了方便之门。因此，企业在建立自己的电子商务系统之后，必须建立专门的制度，专门的设备和软件来防范系统中信息的被盗和泄密。系统的保密程度越高，相应地花费的成本也就越高。
二、企业实施电子商务应避免发生的成本
以上是企业在建立和运行电子商务系统的过程中所发生的成本，属于直接发生的。但还有一些成本，它并不是明显发生的，属于间接成本。企业必须防止和避免这些间接成本的发生。
L、系统路径依赖的负面成本。企业建立好电子商务系统后一般不会轻易改变，如果技术更新换代，也只是沿着同类技术的路径走下去。系统的路径依赖对企业的正面作用，是有利于企业积累经验，使企业在竞争中取胜。但是系统的路径依赖也具有负面效应，就是不可避免的对新的、更有效的、类型不同原有系统的技术的抵制。这既不利于新的更有效的技术的引进，也实际上是对新效率的一种自动放弃。这是一种机会损失，构成企业的一种间接成本。因为如果企业的竞争对手采用这种技术，就会具备更高的竞争优势。
2、操作技术不配套而发生的成本。不可否认，我国企业的信息化进程与信息技术水平良莠不齐，差距很大，甚至在同一个企业中也存在不同档次的操作系统与管理方法混用的问题。一些企业拥有相当先进的设备，但没有采用与之配套的管理方法，使大量的工作仍然停留在手工方式上，这是我国企业与国外先进企业差距的一个典型标志。
企业在这种不配套的情况下，必然导致双重付出：一是因为处理方法原始、落后，先进的系统“掩埋”在陈旧的操作方式中，原先的投资成为沉没成本；二是由于不同的处理方法造成的管理困难，以及由这种困难产生的额外的协调成本。
3、弥补信息流动性陷阱的成本。信息的流动性陷阱是信息供给与信息需求不对称在企业的一种特殊反映。随着现代信息网络技术的发展，更多的信息流动渠道开通，信息的供给大大的增加了，由于缺乏有效的信息需求，出现了信息泛滥。这时如果企业没有相应的信息处理方法，就产生了信息流动性陷阱：一方面企业强烈的市场信息需求面对的是大量泛滥的、不适用或无法采用的信息；另一方面，企业对市场和技术信息有比较强烈的需求意识，但由于信息消费能力不足，影响需求意识转化为切实的需求行动。
三、企业实施电子商务成本的变化趋势
随着新技术的不断出现，因特网发展的步伐越来越快，从而使企业实施电子商务的成本有以下变化趋势：
1、现代企业的电子商务成本的绝对量有增大的趋势。电子商务成本的绝对量有增大的趋势是指在总量上电子商务成本比企业的其他成本增长要快得多。这是因为随着实施电子商务企业的增多，从而产生规模效益，电子商务给企业带来的效益越来越大，其成本收益率高于企业平均成本收益率，即电子商务成本总量的增大不会影响企业收益的提高，反而有助于企业效益的提高。
2、电子商务的硬件投入成本相对减少，软件投入成本有增大的趋势。由于技术的进步，硬件的性能有不断提高的趋势，而其价格却在不断的下降。硬件投入成本相对减少的含义是：相对过去而言，硬件的投入绝对值是增加了，但相对软件投入成本而言，不如软件投入成本增加迅速。
软件投入成本主要是指相关电子商务软件及信息服务、信息交流、人员信息处理能力的培训等方面的成本。客户在与企业进行业务往来的时候，所接触的是软件，而硬件隐藏在背后。所以现在软件是决定一个企业的电子商务系统是否有效的关键，其在电子商务系统的地位越来越高。其成本有增大的趋势是指：不仅软件投入成本的绝对量而且相对硬件来说都有增大的趋势。
3、纠正成本、保护成本和升级成本有增大的趋势。在电子商务系统中纠正成本的支出可以防止信息泛滥、信息虚假，以求信息可靠、真实。企业在将外部的信息引入企业经营中，难免会发生变形，甚至错误，这时就需要付出纠正成本。现在互联网上过量和虚假的信息越来越多，就需要企业加大纠正成本的支出。
现代企业间的竞争越来越激烈，企业的竞争对手总是千方百计地搜集甚至是盗窃企业的机密信息。为防止企业的机密信息被盗和泄密，企业必须强化电子商务系统的安全程度，相应地必须增大安全成本的支出。
电子合同的构成范文4
尼格罗庞帝预言了数字化生存的到来：不用出门就可以在家中用电子信用卡通过网络购买各种商品或接受服务。这种交易方式已经广泛存在。这就是电子交易（electronic commerce，也即人们所称的电子商务、电子商业。）它是采用现代信息技术手段，以数字化通讯网络和计算机装置替代传统交易过程中纸介质信息载体的存储、传递、等环节的新型商业交易方式。
电子交易又称为“无纸交易”，当事人的意思表示不以书面的形式表现出来。因而产生了一种新型的合同形式：电子合同。它是电子商务活动各方当事人以互联网络为载体 ，为实现一定目的，通过电子数据交换而明确相互权利义务关系的协议。
在电子合同中，合同的文本是以可读形式存储在计算机磁性介质上的一组电子数据讯息，该讯息首先通过一方计算机键入内存，然后自动转发，经过通讯网络或计算机互联网，到达对方计算机内存中。作为合同载体的电子数据讯息，无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读，除非将其打印在纸面上或是显示在电脑显示屏上。由此可知，电子合同这一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其载体，即电子数据讯息的采用。
美国学者詹姆斯。马丁说，电子商务是一场不流血的革命，其影响面涉及社会生活的各个领域。就法律领域而言，电子商务的推广给现存的法律体系造成了巨大的冲击。其中之一是电子合同效力问题 ，它不是一个简单地把传统合同规范移植到网络交易中的问题 ，而是在网络中如何重建与传统合同法价值相近的规范的课题。
从合同的本质上说，电子合同与传统的书面合同没有根本的差别。区别在于电子合同的载体与传统的书面文件大不相同，而且在电子交易中，文字表达的具体方式发生了根本性变化。在计算机网络中传输的信息既不是文字，其载体也非人们所能直接感知意义的物质。与传统的书面文件相比，电子合同的电子形式具有如下特征：
（1）电子合同的载体实质上是一组电子信息，其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张；
（2）电子合同的表现形式不是有形的纸张文字，而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息，利用电子枪显示在电脑显示屏上的文字来表现电子数据讯息的。
这使现行法律规范的某些规定对作为电子合同载体的电子数据讯息的法律效力及有效性产生了影响。法律效力问题实际上是电子数据讯息能否构成传统法上的书面形式，能否取得与书面文件同等效力的问题，也即是电子合同的形式要件问题。如果不解决电子数据讯息的法律效力问题，也就无法确定电子合同的法律效力，这势必对电子交易的正常发展构成极大的阻碍。所以，电子数据讯息的法律效力问题，可以说是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。
合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式，是合同内容的载体。在传统民法的规定中，通常是把合同形式规定为口头、书面和其他形式。书面形式作为合同常采用的一种形式，是指以文字为表现形式的合同形式。在一些法律法规中，甚至将书面形式的有无，当作法律行为生效的前提条件。其主要原因在于书面形式具有长久保存的优点，而且，如果加上手书签名的认证，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭证据要求，可以证明各方当事人确有订立合同的意向以及此种意向的性质，及帮助各方意识到订立合同的后果等，从而可据以确定纷争之民商事事实。
广义的电子合同，是指经电子手段、光学手段或其他类似手段拟定的、约定当事人之间权利义务的契约形式，即我们通常意义上的所指的以“数据电文”拟定的合同。狭义的电子合同是专指由电子邮件方式（E—mail）和电子数据交换方式（Electronic Data Interchange 缩写为EDI，就是按照双边协议或多边协议，对具有一定结构特征的标准数据信息，经过电子数据通信网络，在交易伙伴的计算机应用系统之间进行数据交换和自动处理）拟定的无纸合同。
从严格意义上来讲，广义电子合同中的电报、电传和传真三种方式与电子交易中的电子数据讯息是不同的。虽然也是使用电子方式传送信息的，但它们通常总是产生一份书面的东西，即它们的最终传递结果，都是被设计成纸张的书面材料。从某种意义上来说，它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此，电报、电传、传真这些早就应用于商业交易中的通讯技术，并未对传统的法律规则构成大的冲击。
利用电子邮件和利用数据交换（EDI）缔结合同的方式，对传统合同法对形式的要求提出了深刻的挑战。这类合同不可能具备传统法律中书面和签字的法定形式要求，面临着法律上不安全。具体包括以下问题：
1、关于书面形式：电子合同的表现形式对传统法律规定中的合同书面效力问题提出了挑战。如采用EDI进行国际贸易活动时，公司与公司之间只是电子数据交换，交换的主要条款是通过计算机屏幕加以显示的，电子数据能否视为书面形式，并取得与书面文件同等的效力？
2、关于签字确认。签字是签署者在文件上手书签字。采用EDI进行交易很难满足这项要求，如何消除这一法律障碍，使“电子签文”能被法律所承认？
3、关于原件问题。传统法律将原件定义为初次附着在介质上的信息。电子合同的收件人获得的只能是副本。因此，电子合同的原件也是一个凸显的法律问题。
二 解决问题的思路
联合国国际贸易法委员会在1996年召开的会议中通过了《电子贸易示范法》（Model Law on electronic Commerce），《电子商业示范法》第5条规定：不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可强制性。这就从总体上承认了电子合同的有效性。
对电子数据讯息的书面形式问题如何解决呢？《电子商业示范法》采用了一种“功能等同（functional-equivalent）的方法，即法律对数据电文合同能否给予”书面合同“的地位，不是去寻求纸面合同的计算机等同物，而只需以书面形式实现的基本功能作为标准，无论意思表示方式是采用电子的、光学的还是未来可能出现的其他新方式，一旦达到了传统书面形式的功能上的要求，就应等同于法律上的”书面合同“文件，承认其效力。采用”功能等同“的方法，对”书面“、”签名“、”原件“等问题可分别予以解决，从而最终对电子数据讯息的法律效力予以明确的认可与确定。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。
（一）书面形式的解决
《电子商业示范法》在第6条中对“书面”规定：“如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。”该条对电子交易环境中“书面”的基本标准，以“可以调取以备日后查用”为界，这一法律上对电子数据讯息的书面效力的要求，是一种等价功能上的要求。
我国新《合同法》采用“有形”说，以扩大“书面”的概念的形式明确规定将EDI和E-mail列入书面形式的类型之中，扩大了书面合同的种类，从法律上确认了电子合同具有与书面合同相等的效力。我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”
《示范法》的规定基于“功能等同”，由法律给予数据信息满足书面要求的效力；我国法律对书面形式作出了扩大解释，使数据电文成为书面形式的一部分。对于我国《合同法》的规定，我国有些人认为“该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴，赋予其法律效力。这一点在世界各国现行立法中处于领先地位。也有些人认为这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。事实是否如此呢？不是。
电子数据讯息本身与书面文件是不能等同的，两者只是在作为合同载体时具有相同的功能。所以我们在赋予电子数据讯息与传统书面形式同等的法律效力时所采用的是“功能等同”法。而我国的《合同法》却在实际上采用了“形式等同”法，把本属无形非纸质的电子合同归入到有形的纸质的书面合同形式中，这曾被国内视为“对公约发展” ，本意也许是为了电子合同在其他方面均能得到适用或实施。形式等同后，“签名”、“原件”等这些“书面”的问题就被回避了，使涉及电子商业的立法不全面，引发电子合同在证据、票据、签名等方面不能适用现有法律，使人无法准确地把握并实现电子合同的形式有效性。
电子数据讯息不等同于书面文件，前面已论述过两者具有不同的性质。但作为商业交易中所产生的合同的载体，电子数据讯息与传统书面文件却有着相同的功能，即两者都是传达了民商事主体的内在意思表示。对于传统的书面文件在作为合同形式时所起的作用，如：提供文件可供大家阅读；可复制以便每一当事方均掌握一份同数据副本；文件在长时间内可以保持不变；可通过签字核证数据等，电子数据讯息在作为电子合同载体时，在必要的技术保障下，同样能够起到这些作用，并且其可靠程度和速度比传统的书面文件还可能更高。因此，电子数据讯息在电子交易中，作为交易各方当事人的真实意思表示，应当具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。
（二） 签章问题的解决
在法律意义上，对于书面文件的要求是有多种层次的，“书面形式”只是其中的最低层次，不附加签名或原件要求的书面形式，充其量只能起到对文件内容长期保存的作用，不能起到证明法律事实的作用。合同即使采用书面形式签订，但如果双方当事人未进行签名盖章，那么这份合同在诉讼中一般不会被法官作为一项有效的证据来认定案件事实，因为缺乏有效的方法鉴别这份合同书到底是由谁签订的。合同当事人的签名或盖章可以证明其身份，并确认其本人在缔约时与合同的内容相关联。所以，签章是合同生效的必要条件，它对合同当事人的意思表示具有证据力，并使合同项下的权利义务归属于签名人。
因而，只有将合同载体的书面形式，要求当事人的签名，以及书面原件等规范合并在一起，才能较完整地达到法律规范的要求。如我国的《合同法》第32条规定，当事人采用合同书的形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
通过“功能等同”法赋予电子数据讯息的与传统书面形式同等的法律效力，不表明其效力等同于“经签署的文书”、“经签署的原件”。解决电子数据讯息的“书面”问题时还必须解决与之紧密联系的“签名”与“原件”问题。只有如此才能确定电子数据讯息作为电子合同载体的完整法律效力……
签名（Signature），通常指签署者在文件上亲笔手书名字。传统意义上的签名是以“纸面”文件为背景的，在以电子数据讯息作为合同载体的情况下，因为不存在纸本文件的形式，由当事人在合同上亲笔签名或加盖印章是不可能的。这就产生了对以什么作为签名，并得到法律承认的困惑。
我国《合同法》第 32条规定书面合同订立以双方签字或盖章为合同成立的必要条件 ，而对于电子合同 ，第 33条规定“签订确认书时合同成立”。但是 ，签订确认书要不要签名 ？如果需要签名采用何种技术方案 ？这一切均未作规范。“签订确认书”是一种回避办法。如果要求合同当事人只有先签确认书才能使电子合同成立，那么就否认了电子合同存在的价值。也有人主张利用司法解释 ，把《中华人民共和国刑法》第 28 0条中关于公文和印章的概念扩展到电子签名。但如何保证电子签名的安全和有效以及要不要对电子签名技术方案的选择作出规定等等必须相应解决的问题 ，则没有更多人加以探究。
电子合同虽然不是直观的，但却是可读的，同时也具有可以保存、复制、签署的性质，通过法律也可以认定其证据作用。但是它的易改动和易错性，却直接破坏了上述特性，损害着电子合同“书面合同”功能。为此，技术专家们设计了一种称为“电子签名（Electronic Signature）”的技术以实现电子合同当事人签字的功能。
凡是在电子交易中对电子交易中对电子交易人身份予以识别的电子技术手段都可以称作电子签名，既包括比较低级的交易口令、对称加密技术，也包括较高级的非对称加密技术（公开密钥密码技术），还包括最先进的生物特征签名技术。
非对称加密技术就是使用者持有以电子数据密码表示的密钥，他可以在电子交易中，利用密钥对发送的电子数据讯息进行加密，形成数码形式的字母、数目字或其他符号的值，附着在被加密的电子文件中。它代表了该电子文件的特征。如果有第三人对电子文件进行篡改，但他并不知道发送方的私人密钥，那么在文件发生改变时，电子签名的值也将随之而发生改变，不同的文件得到的是不同的电子签名数码值。
这就解决了电子合同“易改动性”问题。因此，电子签名能够客观地辨别签署者的身份，并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联，而且还能够辨别经签署的信息内容是否曾被篡改。电子签名的这些作用与传统的亲笔签名的主要作用相等同，所以电子签名也可享受与亲笔签名同等程度的法律认可。经电子签名的电子数据讯息的法律效力，等同于经签署的文书。
《示范法》依然采用功能等同法赋予电子签名与书面签名同等效力。其第7条规定，当法律有签名的要求时，若符合下列情形，且与资料信息有关时，即符合该签名的要求：（1）一种可确认本人身分并能证明本人同意该资料信息的方式；（2）此方式确保该资料信息产生、传输或在任何情形下，包括任何相关合约，均足以信赖。无论是电子签名或手书签名，其功能都是表明合同各方的身份，避免对方的否认，从而确定合同的效力。
但电子签名毕竟不同于书面签章，在实施中还存在着一些问题：
首先是电子签名的技术方案的确认。有一类采取技术特定化（technology specific）原则，由法律统一规定有效的技术手段，美国犹他州确认公开密钥加密（数字签名）为“法定”的安全技术方案，其中也包括我国香港和台湾地区。认为它是最安全可靠的，能适应市场经济的要求，成本又较低，是理想的电子签名技术方案。反对者认为数字签名的责任风险由消费者承担，不利于对消费者权益的保护；同时，数字签名的技术性不能抵挡电脑黑客的侵入。
在其它国家，例如英国，便采用一个更广泛的定义，就是电子签署（Electronic Signature）。电子签署法的范围包括一切以电子方式进行的签署，采取技术中性化（technology neutral）的原则。
电子商贸的科技一日千里，有关电子商贸的立法，应尽量保持技术中立。技术特定化将会引起一些问题，使人们在创新及改良方面的愿望和投资减少，不利于其它电子签署技术的发展。
（三）原件问题的解决
解决了电子数据讯息“书面”、“签名”的问题，采用同样的“功能等同”法，“原件”的问题也就不难解决。原件是原始形成的书面文件。“原件”的作用主要在凭证方面，它能够证明文件所记录的内容充分完整且从未被改动。而电子数据讯息作为人们不能直接感知意义的物质，它是以数字形式“记忆”在电脑中，必须通过一定的方式，如在电脑显示屏显示或经打印机打印出来，才能为人们所感知，但此时人们所看到的，应是“原件”的“副本”，而不是“原件”。但采用电子签名的技术后，电子数据讯息同样能够确保其所记录的原始数据充分完整且从未被改动，这与“原件”在法律上所起的主要作用相一致，因此，从此种意义上说，经签署的电子数据讯息，符合“原件”的功能要求，其在法律上的效力，可等同于“原件”。
我国现行证据法规定 ，书面形式的证据必须是有形的书面文件 （包括合同、单据 ） ，而且必须是“原物” ，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第 78条规定 ：“证据材料为复制件 ，提供人拒不提供原件或原件线索 ，没有其他材料可以印证 ，对方当事人又不予承认的 ，在诉讼中不得作为认定事实的根据。” 《意见》第 53条也规定 ：“收集、调取的书证应当是原件” ，“收集、调取的物证应当是原物”。然而电子证据使用的是磁性介质 ，存储的载体是计算机 ，其打印出来的“书面形式”不是“原件” ，而是“复制件”。
为此 ，有人主张把电子证据归入《民事诉讼法》第 63条规定的“视听资料”类 ，但是 ，在我国“视听资料”是必须依靠“其他证据”才能认定或产生效力的“间接证据” ，如《民事诉讼法》第 69条规定 ：“人民法院对视听资料 ，应当辨别真伪 ，并结合本案的其他证据 ，审查确定能否作为认定事实的根据” .但是，在电子商务交易中 ，电子数据存储于计算机内 ，一般很难有除电子信息外的“其他证据” ，电子证据可能因没有“其他证据”证明而失去效力。
我国没有对电子证据、电子签名作出法律规定。《示范法》第 9条明确地承认电子证据在任何法律程序中 ，在应用有关证据的任何规则时 ，不应否认其作为证据的可接受性。
三 、结语
综上，我们可以对电子交易中电子数据讯息的法律效力作一个综合的、明确的确认。
1、电子数据讯息作为电子交易各方当事人的真实意思表示，具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。
2、经过电子签名的电子数据讯息，在具备必要的技术保障下，符合传统法律中书面签名与书面原件的要求，起到与“经签署的文书”和“经签署的原件同等的法律效力。
电子合同的构成范文5
电子商务的主体是指参加电子商务活动并在电子商务活动中享有权利并承担义务的个人或组织。在电子商务领域中，主要有商家、客户、网络交易服务机构等几大主体。
1.商家是传统商事交易中居于卖售人法律地位的交易主体。电子商务法律应根据不同的实际情况，设定审查制、准则制等审定方法。在此基础上，还应确保其在网络上的广告、商业信息真实可靠负责。
2.客户是传统商事交易中居于买售人法律地位的交易主体。在电子商务环境下，由于交易双方可以自始至终互不见面，因而客户的资格认定较传统模式面临挑战，客户身份的确认是商事交易顺利进行的前提，在网络环境下，电子商务立法应在传统立法的基础上更加强调主体资格的确认条件。
3.网络交易服务机构的资格及审定。交易服务机构是指数字认证机构(CA)、密钥管理机构(KM)、信息服务提供商(ISP)、信息提供商(ICP)、等。
我国的电子商务的发展目前还很稚嫩，已建成的CA很少且各自为政，远不能满足电子商务发展的需要。有学者主张应参照美国犹他州的“官方集中管理”模式，尽快建立全国规模的CA认证中心，即在我国的CA的选任、管理上采用“准官方集中管理”，以法律授权政府相关的机构(如中国人民银行)对CA进行管理。其应尽的义务包括:①它必须是一个独立的中立性的服务机构，不得参与任何形式的以获取利润为目的的贸易活动，以避免其在为发生纠纷的双方当事人举证时因经济因素的影响而丧失公正性;②它必须是用户数据电文的传递中心，用户的任何信息均通过全CA认证中心加以传递;③它必须负有对资料保密和储存的法定义务;④它应对未发出通知、通知有误、认证人泄密及认证人虚假认证等承担相应的民事法律责任。这些都可以成为我国电子商务立法可供参考的内容。
法律效力，并参照有关的规定对之进行规制。
三、电子合同的主要条款及对合同的内容的补充
二、电子商务中的自动交易问题
虽然电子技术的采用使交易过程虚拟化了，但是人与人之间进行交易的本质并不会发生根本的改变。国外有些学者将计算机自动回复的功能类比于自动售货机，在自动售货机交易中，当顾客投人货币或插人磁卡时，售货机会自动做出回应。在这些交易中，机器不能像人一样表达意愿，谈不上有关要约与承诺的交流过程。法院在这些案件中通常认为自动售货机的售卖行动是设置人先行设置的意愿的结果，机器的加人并没有改变这一先设的意思。所以，通过自动售货机的要约与承诺是有效的。同理，计算机的程序是由人所编制的，当事人要通过电子邮件、EDI等方式订立合同时，都会预先设置好计算机回应程序，实质上，当事人的意思表示正是通过其所编制或者认可的程序而得到了反映。所以，计算机订立的合同与人与人之间直接信息交流订立的合同一样也具有合同当事人的含意。
通过计算机自动处理订立的合同应该是成立的。总之，电子商务立法应当看到自动交易的特点，使自动交易的人性化本质具有更直观的表现。“电子人”是美国“统一计算机信息交易法”提出的一个重要概念，借鉴此经验，我国的电子商务立法应确认自动交易的1.关于网上“CLICK一WRAP”合同条款问题。通过互联网的电子交易中，大部分是消费者与商家的交易。网上商家通常都预先制定好了格式合同，购买者只需按下“接受”或“拒绝”键，就决定了该购买合同是否成立。问题在于有些商家在网上设置如下条款:“按下接受键表示你已经同意使用产品需遵守的条件。”其中有一条款规定:“公司有权在任何时候更改或修正本合同条款，修改后的合同条款一经通知即生效。”当个人消费品购买者按下“接受”或“购买”键时，他与商家的购销合同是否成立?购买者的这一行为是否意味着他也同意了商家以后对合同的任意更改?这种合同英文称之为“CLICK一WRAP”合同。
根据两大法系传统，承诺必须与要约的内容完全一致，不得作任何更改，英美法采用镜像原则(mirrorrule)，要求承诺如同照镜子一般照出要约的内容，及承诺必须与要约的内容完全一致，合同才能成立。随着交易的发展，美国合同法对此规则做出了一定的修改，认为承诺“只要确定并且及时，即使与原要约或原同意的条款有所不同或对其有所补充，仍具有承诺的效力，除非承诺中明确规定，以要约人同意这些不同的或者补充的条款有所不同或对其有所补充的条款为承诺的生效条件。，’((联合国国际货物销售合同公约》第19条也做出了与此相同的规定。可见，只要承诺没有改变要约的实质内容，承诺仍有效。但是，如果承诺更改了合同成立的必要条款，这样的承诺已经构成反要约。在Click一wrap合同中，如前所述商家在网页上登载的产品介绍是要约邀请，那么购买者按动“接受”键就是对商家发出了一项要约，购买者在购买时并不知道有后续条款的存在。因此商家拟制好的后续条款实际上构成有条件的承诺。而承诺中所附的条件并非购买者决定购买时所知道的或是可合理预见到的。因此商家在拟制好的合同中关于更改合同权利的规定属于对购买者要约的实质性变更，是一项反要约，而非承诺。
2.法律应对数据电文的超文本性做出明确的规定。电子合同具有了与记载在纸质媒体上的合同文本极为不同的“超文本性”，合同的很多内容并没有被完整的记录在合同的电子数据中，而是在数据电文中被提及。这些被提及但没有直接出现的内容，是否属于合同的条款或条件，是否具有与合同文本中的其他内容同等的效力，对于采用电子合同、电子邮件、数字证书和其他形式的电子商务具有重大影响。电子合同的超文本性是发展以计算机为基础的新型商业基础结构的关键，法律承认电子合同超文本性的前提条件是数据电文提及的条款能够人该数据电文的相应位置，并且应当真正为合同当事人所知晓和接受。电子合同如果达到了上述标准，其超文本就能够实现与纸质合同的文本同等的功能，被数据电文提及的条款就能够方便、及时的为合同当事人所了解、查阅和修订。因此建议我国电子商务立法对此应作出相应限制。
电子合同的构成范文6
1.1对传统的常设机构概念的冲击
当前国际上普遍通行的对跨国交易的征税规则是：跨国企业的居民身份所在国对其收入行使居民税收管辖权，征收所得税；而跨国交易发生地所在国对交易的所得行使收入来源地税收管辖权，征收增值税或营业税，电子商务的兴起使得现有国际税收协定中的“常设机构”定义不再适用。常设机构难以确定的现状，不仅损害了收入来源国的税收管辖权，还引起了居民国和收入来源国在税收管辖权上的争议。
当前国际税收中对常设机构的定义。通常都来源于经济合作与发展组织1977年颁布的《关于避免双重征税的协定范本》(以下简称经合范本)和联合国1979年颁布的《关于发达国家与发展中国家间双重征税的协定范本》(以下简称联合国范本)。经合范本第五条规定，“常设机构”是“一个企业进行其全部或部分营业的固定营业场所”。具体包括管理场所、分支机构、办事处、工厂、车间、开采自然资源的场所以及持续时间达到一定长度的建筑工地，但不包括专为企业进行“准备性质和辅质活动”而设的固定营业场所。另外，若一个不具有独立地位的人在一方缔约国中代表另一方的企业活动，拥有以企业的名义签订合同的权力并经常行使之，则此人也可构成该企业在该国中的常设机构，联合国范本的规定与经合范本相似，但更多地考虑了发展中国家的利益，在某些方面适当扩大了对“常设机构”的认定范围，例如，在对由人构成的常设机构的认定中，联合国范本增加了一条认定标准，认为即使没有签订合同的授权，但只要人“经常以首先提及的缔约国保有货物或商品库存，并代表该企业从库存中经常交付货物或商品”也构成常设机构。总的来说，两个范本对常设机构的定义具有相同的特征，即满足以下两个条件：一是企业必须在收入来源国拥有固定的、在时空上具有一定持续性的场所，二是该场所用于开展实质性的经营活动。
按照该定义，在通过电子商务进行的跨境交易中，商品或服务的提供方(以下简称为供应商)在收入来源国将不存在常设机构，因而也就无需向收入来源国纳税。其原因可以从以下三个方面进行分析。
首先，跨国电子商务交易通常是通过供应商设在收入来源国的某个服务器上的网站来进行的。在大多数情况下，存放供应商网页的服务器只是用于交易信息，而不是用于在线签署合同，符合“准备性质”和“辅质”的例外性要求，不能构成常设机构。
其次，即便该网站的功能齐全，能够自动完成所有的交易，符台常设机构定义中“从事营业活动”的要求，但是网站是由电子数据构成的，可以轻易的修改和转移，并不属于传统意义上的物理存在。虽然服务器本身属于物理存在，可是拥有网站的供应商只是单纯地租借收入来源国的互联网服务提供商(ISP)的服务器的硬盘空间来存放自己的网站，而并未形成对服务器的实际支配关系，因此并不形成在收入来源国的物理存在，也不构成常设机构。
最后，电信公司与ISP不受拥有网站的供应商支配，无权代表供应商签订合同，也无权代表供应商交付商品，因此不满足人的定义，也不能构成常设机构。
这种现状危害了税收的中性原则，使得具有相同本质的跨国经营活动因为交易方式的不同而承担了不同的税收成本，形成了对电子商务的隐性税收优惠。这种变相的激励促使跨国企业纷纷将业务转移到互联网上，以逃避对收入来源国本应承担的税收义务。这也是近年来电子商务飞速发展的原因之一。
1.2对企业的居民身份认定标准的冲击
电子商务的兴起，不仅会对收入来源国的税收管辖权造成不利影响，也可能对居民身份国的税收管辖权造成不利影响。因为电子商务使得跨国公司的居民身份认定变得困难。跨国公司可以比以往更容易地改变居民身份，以便利用国际避税港或者通过滥用税收协定进行避税。
在各国现行税法中，对于法人居民身份的认定标准主要有以下几种：法人注册地标准、总机构所在地标准、管理和控制地标准、控股权标准、主要营业地标准等。中国税法对居民的认定采用了注册地和总机构所在地双重标准。《中华人民共和国涉外企业所得税法实施细则》第5条规定，具备中国法人资格的企业和不具备中国法人资格但总机构设在中国境内的企业，均为中国的居民纳税人。
随着电子商务的兴起，远程办公和在线交易成为可能，物理空间上的集中不再成为公司经营管理上的必需要求。无论是出于实际经营的需要，还是出于避税的需要，跨国公司在全球的分布都趋于分散。集团内部的各个子公司间的业务分工趋向垂直化，子公司表现得越来越像一个单独的业务部门，而不是一个完整的公司。即便分处各国，各公司的管理人员也可以通过互联网进行远程的实时沟通。在这种背景下，传统的总机构所在地标准、管理和控制地标准和主要营业地标准等依赖地理上的特征对法人居民身份进行判断的标准就逐渐失去了其本来存在的意义。电子商务的高效性、匿名性和无纸化的特点使得公司可以轻易地选择交易中商品所有权的转移地和劳务活动的提供地，将交易转移到税率较低的收入来源国进行。或者通过调整公司结构的分布，使自己获得本来不应拥有的居民身份，从而享受到某些税收协定中的税收优惠。
1.3对传统的收入定性分类方法的冲击
电子商务的兴起使传统所得税法中对企业收入的定性分类变得困难。多数国家的税法对有形商品的销售、无形财产的使用和劳务的提供都进行了区分，并且制定了不同的课税规定。
由于现代信息通讯技术的发展，书籍、报刊、音像制品等各种有形商品，计算机软件、专有技术等无形商品，以及各种咨询服务都可以被数据化处理并直接通过互联网传送，传统的按照交易标的性质和交易活动的形式来划分交易所得性质的税收规则，对在互联网上交易的数字化产品和服务难以适用。
由于对电子商务产生的所得难以分类，在现行的分类所得税制下，对于此类收入应适用何种税率和课税方式就成为各国税务机关面临的问题。有关所得的支付人是否应依照税法的规定在进行电子支付时履行源泉扣缴所得税的法律义务，也变得难以确定。而在税收协定的执行方面，对有关所得的定性识别差异还会引起跨国纳税人与缔约国税务机关之间在适用协定条款上的争议。
2应对冲击的现实对策
各国政府一直在积极地探讨对电子商务活动征税的可能，希望找到一个能够满足税收中性原则、平衡原则、弹性原则、简易原则的要求下的解决方案，在不阻碍电子商务发展的前提下，使电子商务的征税问题得到较圆满的解决。
我国是世界上最大的发展中国家，我国的电子商务交易还不发达。在很长一段时间内，我国还将处于电子商务净进口国的地位。因此，由于常设机构无法确定而造成的收入来源国税收损失对我国的影响最大。从我国的现实情况出发，在尽可能满足上述四项原则的前提下，努力维护对跨国电子商务所得的收入来源地税收管辖权，应当成为我国在制定协定谈判时考虑的重点。
2.1拓宽“常设机构”概念。使之适用于电子商务交易
面对电子商务对传统国际税收规则中常设机构概念造成的冲击，各国政府、国际组织、学者们先后提出了多种应对方案。大致归纳起来，可以分为激进和保守两类。
部分学者建议对电子商务开征新税种，以彻底解决对跨境电子商务交易的征税问题。这些新税种包括对电子信息的流量征收“比特税”(BitTax)、对网上支付的交易金额征收“交易税”(TransactionTax)，对互联网基础设施征收“电讯税”(TelecomsTax)等。这种激进式的解决方案适应电子商务的特点，确实可以有效防止电子商务交易中的逃税行为。但是这种方案却造成了更大的问题。只要采用了电子商务的交易模式，不论是销售商品，还是提供服务，或者是转让许可使用权，不同性质的经营活动都适用相同的税率。而对于相同性质的经营活动，仅仅因为采用了电子商务的交易模式，就要承受与采用传统交易模式不同的税收负担。这违背了税收中性的原则，会给网络通讯增添不应有的负担，为电子商务的发展设置障碍。
以美国为首的一些发达国家，正积极地提倡在电子商务的国际税收中放弃收入来源地税收管辖权，转而由居民国行使全部的税收管辖权。美国财政部在1996年公布了《全球电子商务选择性税收政策》报告，在强调税收中性原则的同时，该报告提出“在传统的所得来源概念已难以有效适用的情况下，纳税人的居民身份最可能成为确认创造所得的经济活动的发生地国及该国对该所得有权优先征税的方法……因此，美国的税收政策已经认识到，由于传统的来源规则失去其重要性，居民税收管辖可跟进并取代它们的地位。”这一建议已经被经合组织(OECD)下属的税务委员会接受。在2000年12月公布的《电子商务中常设机构定义的适用说明——关于范本第五条注释的修改》中，居民国的税收管辖权得到了进一步确认，而收入来源国的税收管辖权却被忽视。按照该说明，只有当电子商务的供应商在收入来源国拥有受其直接专门支配的存放电子商务网页的服务器，这种存在才构成常设机构。但这种情况的出现机率微乎其微，按照这个说明，收入来源国基本上不可能从电子商务交易中征到税款。
这种保守的解决方法确实可以有效地解决电子商务跨国交易的征税问题，但这是以牺牲收入来源国的税收管辖权为代价的。作为世界上最大的电子商务出口国，美国提倡居民身份税收管辖原则有其自身的利益考虑。但作为电子商务净进口大国的中国，显然不能接受这样的方案。
基于以上分析，我国在签署对跨国电子商务交易征税的国际协定时，应当放弃传统的常设机构概念中对“固定营业场所”的定义方法，转而根据非居民企业的电子商务活动是否与本国构成了实质上的、持续性的、非“准备性质”和“辅质”的经济联系来判断是否应当对其在本国取得的利润行使收入来源地税收管辖权。可以采用“功能等同”的原则，按照电子商务供应商在我国境内设立的网站是否和传统意义上以物理方式存在的“常设机构”具有相同或近似的功能，来判断该网站是否构成常设机构。具体而言，如果供应商的电子商务网站具有订立合同、完成交易的功能，并且该供应商经常使用这种功能已实现交易，而不仅仅是向公众简单地进行产品宣传和市场信息的传递，则可认为该供应商在收入来源国构成了实质性的存在。如果这种实质性的存在满足一定的数量上的要求和持续时间上的要求，即可认为这种存在构成了“常设机构”。虽然这种“常设机构”不存在于物理空间之中，但是仍可以将其与传统定义中的常设机构等同看待，对其行使收入来源地税收管辖权。
2.2适当调整对企业居民纳税人身份的认定标准
我国现有的对企业居民纳税人身份的认定采用注册地标准和总机构所在地标准。在电子商务环境下，总机构所在地标准的判定作用受到削弱，有可能会影响我国的居民税收管辖权。为解决跨国公司利用现代通讯手段分散机构以逃避居民纳税身份的问题，我国应当适当调整税法中对于法人的居民纳税人身份认定标准。在原有的两种标准之外，增加新的可以体现电子商务供应商的居民身份的标准。例如，可以考虑对电子商务企业适用主要营业地标准，不论跨国公司名义上的总部是否位于中国境内，只要其大部分的经营活动是在中国境内发生的，就可以认为该公司具有中国的居民身份。或者对电子商务供应商使用控股权标准，只要掌握公司股权达到一定标准的自然人或者法人是中国居民，即可认定该公司具有中国居民身份。
