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电子合同法律依据范文1
中图分类号：F275 文献标识码：A 文章编号：1003-9082（2017）01-0104-02
一、合同管理系统的流程及电子签章的重要性
在研究合同管理系统的过程中，首要的是了解合同执行的各个环节，及其相应模块功能分析和业务处理，确保合同管理系统的流程能够顺畅执行，各层级之间能形成有效的关联与互动关系。研究多数合同系统的功能及操作流程，主要包括合同文本处理、合同审签流程、电子签章生效、合同执行与付款、合同变更与终止等业务模块。
第一：合同文本处理。合同管理系统的合同数据的唯一入口，用户可根据系统既定的合同模板规范，在系统中准确填报合同基本信息。生成合同文本的过程可以手动录入合同的必要信息：包含合同甲乙上方信息，合同标的，合法规定的相关合同的交付时间、交付物形式、付款形式及付款要求、合同验收标准、知识产权规定等。根据合同的不同形似可以选择不同的合同模板，其中合同关联信息以附件形式上传。对于合同文本处理部分，通过录入信息转化为合同模板内容，并支持生成word、pdf合同文本及导出操作等。
第二：合同审签流程。合同审签流程实现合同信息的电子化审批过程，要做到合同审定环节的可定制，审批顺序可调整，合同审批过程可监控，处理意见可追溯。特别值得注意的是，在合同双向审批过程，合同审批人员需要根据具体法人单位的管理特点设定审批环节，每个审批环节均可以查阅合同文本信息，供审批人做出审批判断。按照从低到高的顺序可以进行逐级审批，审批流程结束合同可以进行电子签章。
第三：电子签章生效。电子签章具有一定的权威性和确认性。在线合同要求甲乙双方均可以使用电子签章，保证合同在线文本的有效性。甲乙双方的企业信息需要利用工商、金融渠道进行信息的企业信息的认证，并获得电子签章密钥介质。通过合同管理系统对于签章时间控制，避免甲乙上方同时操作同一份合同。签章完毕的合同作为有效合同文本被保管成PDF格式文档，可以被调阅、下载、跟踪文档变更。
第四：合同执行付款。合同的执行过程中必然有时间约束、合同交付内容及质量、合同款项的支付等新信息。信息化系统可以根据客户在合同管理系统中录入的时间、费用等信息对于合同执行进行管控和约束。除此之外，要对约束条件进行集中分析，要对合同的交付内容进行分析，时间不能早于合同起始时间，或晚于合同终止时。
第五：合同变更与终止。根据合同执行过程中遇到的各种不可预知的情况，可能会导致合同或终止。需要变更合同时，需申请合同变更申请，并由双方确认变更后的合同条款。双方单位进行确认并同意后，可以启动合同审签流程，保证变更后的合同真实有效。
二、电子签章合同的法律有效性
电子签章是保证合同有效性的核心。电子合同的完整性和不可否认性是亟待解决的问题，电子签章的设计与实现就显得十分重要。为保证信息的真实性与安全，书面合同需要由当事人和负责人签章、盖章，以便让双方识别是合同责任人，认可合同内容的同时确保合同具有法律效力。依靠技术手段识别电子合同签章人的真实身份，保证电子合同的安全性和真实性，是电子签章在合同管理系统中起到的核心作用。
电子合同在实际执行过程中具备有效的法律依据。在实际管理过程中，电子签章合同要结合法律相关要求，对其进行集中管理，确保电子合同的法律有效性同时，提高其社会影响力。第一，要从立法方面承J电子合同具有合法的书面效力，提升其在法律条款中的价值，解决电子合同法律效力问题。第二，要集中解决电子签名的法律效力问题。通过我国《新合同法》第三十二条规定：“自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”的分析，能对相关内容进行理解，也就是说，电子合同一般不具备传统概念下的书面正式文本，同样也有了新的概念和方式。伴随着电子签名法和新《合同法》的使用，从法律上给予电子签名以充分的认可，对电子合同的真实性与有效性进行证明和鉴定。
确保使用电子签章企业的合法性。使用电子签章进行合同签署的企业必须具备正式法人合法经营权，即营销执照。可以通过工商网、全国征信网等进行企业网站进行实名认证后，具有企业主体的法律经营主体的认可。通过上述方式进行认证的企业，可以获得唯一识别身份的CA密钥，确保电子签章使用企业的合法性和有效性。
三、电子签章技术分析和应用
1.电子签章技术内涵
电子签章技术是传统印章图片的升级版，建构一个区别于所有实体印章的印章机制，保证整个合同签署过程的唯一性和合法性。
从技术上讲，电子签章，泛指所有以电子形式存在，依附在电子文件并与其逻辑关联，可用以辨识电子文件签署者身份，保证文件的完整性，并表示签署者确认电子文件所陈述事实的内容。从广义上讲，电子签章不仅包括我们通常意义上讲的“非对称性密钥加密”，也包括笔迹辨别、指纹识别，以及新近出现的眼虹膜透视辨别、面纹识、DNA识别等。目前，最成熟的电子签章技术就是“数字签章”，它是以公钥及密钥的“非对称型”密码技术制作的电子签章。我们通常所说的电子签章也是指数字签章。运用一种名为“非对称密码系统”（Asymmetric Cryptography）的技术来对发文者的电子文件作加、解密运算，其目的是使收文者可确定电子文件的发出者是谁、该电子文件在传输中未遭篡改并保证发文者不能否认其发文的行为。
电子签章广泛应用，借助实体密钥能保证合同管理系统签章流程的完整度。电子签章用户在电脑中使用CA认证证书控件，保证U盘结构和PIN码之间的对应关系，也能有效实现签章管理及签章程序。电子签章合同管理技术遵循的规范主要包括Data Encryption Standard算法、SSP02算法、R.Rivest-A.Shamir-L.Adleman算法以及散列算法等。
2.电子签章技术特征
电子签章之所以应用效果符合时代需求，主要是基于其内部数字化参数结构的有效性和科技性，能提升整体运行结构和运行参数的完整度，确保印章管控系统贴合实际需求，确保整体管理层级和管理需求得到满足。
第一，电子签章技术主要是基于公钥基础设施建立起来的，能保证文件的真实性和安全完整性，并且由于电子签章的唯一性特征，在实际运行过程中，一旦双方利用电子签章进行合同签订，即时生效后，就产生不可抵赖性，真正实现了印章图片的业务数字化。第二，电子签章技术在运行过程中，借助密钥介质实现签章权限的有效运行，只有掌握和了解密码的人员才能有效使用该U-key的介质进行签章。第三，在实际项目运行过程中，主要是利用印章对整体系统进行集中验证，一旦文档出现了篡改和恶性变动，都会对时间和具体改动条款进行历史痕迹标注。第四，在应用电子签章技术的过程借助计算机网络实现，从而能保证其签章行为克服空间障碍。由于没有了地域和时间的限制，签约的方式能实现最便捷有效的执行。第五，基于电子签章的唯一性和安全性，在实际技术运行时能对用户身份进行识别和确认，并且一定程度上保证了电子签章使用人员的安全性和可靠性。
3.电子签章在合同管理中的应用分析
现阶段随着互联网、信息化的不断深入开展，企业与企业间，企业与用户间的合作不断加深，合同信息管理系统的使用也变得越来越广泛。网络交易双方来说，如何确认对方的身份真实可信，如何确认对方发来的电子合同真实性、完整性、可信性和不可抵赖性是首要解决的关键性问题。人们在使用合同管理系统的同时，也更加注重电子签章合同的法律效力问题。本文依据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国电子签名法》提出了电子合同的安全需求，阐述电子签章通过数字证书保证合同各方的身份真实性和合法权益。目前合同管理系统根据业务流程的要求，能够提供电子签章功能。实际使用过程中根据实际情况合同文本及审签处理，确保能对不同合同进行统一或者个性化的审签流程。合同订立双方均能够获取到有效的电子签章介质，能在标准化合同管理运行流程中有序执行。
特别要注意的是，在启动电子签章后，买方和卖方要对自己的相应行为进行合同文本的确认，双方能看到完整的合同文本，完成了对相应合同条款进行集中审定之后，可以进行电子签章操作，避免合同操作的重复性。买卖双方能在实际运行过程中，进行集中的合同信息管理与执行，从而提升整体管控结构和管理层级的有效性，并且一定程度上进一步建立了良好的合作关系。利用电子签章技术进行合同签订，也能有效提高整体项目运行系统的有效性，也满足了电子商务无纸化的办公需求，一定程度上顺应了时代的发展变化。对于企业来说是资本的节省，效率的提升。
结束语
本文以电子签章在合同管理系统中的使用方法、法律依据、技术实现方式为核心内容，对标准合同以及协议合同建立过程中，要对合同文本进行电子签章的运行方式要符合实际需求。
总而言之，合同管理系统结合了电子签章技术，在提升合同安全性和效率的同时，确保电子合同签章的操作技术和流程满足实际需求，真正实现合同签订方式和运行模型的最优化。将电子签章技术应用到合同管理系统，有效提升企业综合管理能力的同时，更能有效增强企I的市场竞争力。
参考文献
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电子合同法律依据范文2
关键词：解除；通知；合同约定；规范快递；公证
中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）26-0157-02
一、非诉讼途径解除合同通知对方的必要性
合同解除是指在合同有效成立之后，没有履行或没有依约履行之前，当事人双方通过协议或者一方行使约定或法定解除权的方式，使当事人设定权利义务关系终止的行为[1]。合同解除有两种途径：诉讼解除和非诉讼解除。诉讼解除当然要通过规范运行诉讼程序实现，而鉴于诉讼程序特有的周期较长、程序较严、成本较高、专业性要求较强等特征，现实生活中，很多主体会选择非诉讼解除方式解除合同以求高效。
根据《合同法》第93条、第94条，非诉讼合同解除有三种形式：协商解除、约定解除和法定解除。其中，协商解除一般合同各方会妥善安排后续清理结算等事项，并形成解除协议，不涉及通知事项；而约定解除和法定解除，根据《合同法》第96条规定“主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”则“通知”成为解除合同的必要程序要件，只有该程序要件与《合同法》第93条第二款以及第94条规定的实体要件、第95条并《最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）》规定的期限要件、第96条第二款规定的特殊形式要件相互配合，才能有效发生合同解除的效力。所以，通知行为将直接决定合同解除是否有效。
解除是否有效经常因约定解除和法定解除系单方意志、单方行为而引发争议。而根据《民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称“《证据规定》”）第二条确定的“谁主张、谁举证”原则，尤其《证据规定》第五条“主张合同关系变更、解除……的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”的明确规定，一旦发生争议，将由解除一方承担举证义务。就是说，“通知到达”已经成为解除一方主张已经解除合同的必要证明对象，正确的通知方式即成为必须解决的重要课题。
二、通知方式不当可能造成的不利后果
解除合同的通知，只要对方当事人承认通知效力，双方当事人无争议地终止了合同，就应该认为解除通知有效[2]。但如对方不承认，而解除一方又通知方式不当，将导致“通知到达”举证不能或不力，从而解除无法生效，解除一方不能摆脱合同的原有约束力。更为严重的是，解除一方常常因为通知已经发出即主观上认定合同已解除而对合同事项另作安排，解除无效后果出现，将直接陷入违约而被追责的不利境地。
甲房开公司将新建项目电梯供货安装工程签约发包给乙电梯有限公司，合同期限内，乙公司仅完成约定量的30%，甲公司多次催促未果，派经办部门负责人电话告知乙公司经办人解约，随后与丙电梯公司重新签约发包后续电梯工程。乙公司却随后将70%电梯运送到场并要求结算，对甲公司通知解约电话拒不承认，甲公司陷入拒绝收货则对乙公司构成违约、收货结算则对丙公司构成违约的两难处境。
丁商贸公司向戊电子产品商行签约订购笔记本电脑20台，约定货到付款，如产品故障率达10%以上则丁公司有权解除合同。电脑到货后，丁公司发现4台有各种不同的质量问题，联系戊公司派技术人员前来修理未见明显成效后，制发解除通知函并派人直接送至戊商行，戊商行工作人员拒绝签收，丁公司送达人留下函件及20台电脑离开。随后被戊商行至人民法院，请求支付货款并承担延期付款的违约责任，丁公司因主张合同解除缺乏证据支持而败诉。
己商场将一个铺位签约出租给庚商户经营日用品。半年后，庚商户出现迟延交付租金。己商场经两次催告未果后提出解除合同。因庚商户拒绝签收解除通知函，己商场派人将解除函张贴至庚商户租赁铺位，随后与戍商户重新签约出租经营电子产品。戍商户交付定金后要求进场经营，庚商户拒绝迁让、不承认合同已经解除并将拖欠租金打入己商稣嘶А＜荷坛”黄扔胧商户解约并承担双倍返还定金的责任。
上述实务案件，解除一方实际上已经享有并可得行使单方解约权，事实上也行使了该项权利并通知到对方。但因方式运用未尽适当、可靠，最终导致解除无效而蒙受损失。
三、正确有效的通知方式
（一）正确有效通知的前置条件
正确有效通知的前置条件有三个：其一，有正确的通知对象和致送地址；其二，有规范的解除文书；其三，有确定的致送痕迹材料即证据可以形成。正确的通知对象取决于合同主体，《合同法》第八条和第121条确立了“相对性”原则，也称合同关系的相对性，是指合同主要在特定的合同当事人之间发生，合同当事人一方只能基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求或提讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求[3]；合同相对性规则的内容是十分丰富的，但集中体现于合同的主体、内容、责任三个方面[4]，因此只有向合同文本所载明的对方当事人（也应当是尾部签章主体）实施通知才可能发生解除效果；正确的致送地址应与对方当事人的营业执照或身份证所载信息吻合一致，或与合同约定的送达地址相一致。规范的解除文书应包含四项要素内容。首先是背景合同固定及解除的明确意思表示；其次是据以解除的客观事实与法律依据，客观事实主要指对方未履行或未诚信全面履行合同的具体表现，法律依据主要指合同约定解除权的具体条款或对方违约对应的《合同法》第94条具体条项；再次是是否同时追究对方当事人的违约责任，尤其在法定解除情况下，解除合同与追究违约责任几乎是孪生必伴，如有相应主张尽量直接明示；最后是异议期给定，以避免“三个月”的法定异议期适用时限过长或影响解除效力。当然，规范签章并准确填具致函日也不可忽视或出现误差。确定的致送痕迹材料包括文书原件和致送凭证，后者尤须妥善留存原始信息资料，如签章回执、交递文书、张贴视听资料、电子信息原文档及截图等。
（二）合同约定的通知方式
成熟、完善的合同一般会有“通知与送达”条款，其中会明确指示相互通知与送达的具体方式、经办人员和致送地址，且大多会有“如有变更及时书面通知对方、否则依此致送即为有效”之类的约定。《合同法》第八条规定了合同神圣及合同严守原则[5]19，第60条规定了“全面履行”原则，该原则要求当事人在履行的主体、时间、内容、地点等多个方面要符合约定[5]114，因此执行该条款所为通知自当有效，留存好痕迹性材料即可。如前例己商场将解除函张贴至庚商户经营商铺，如商铺租赁合同中确实载有该通知与送达方式，t张贴可产生解除效力，需要的是己商场张贴时同时保留能够准确显示时间、地址、函件内容与周边环境的视听资料予以举证支持。
（三）EMS特快专递方式
合同没有约定通知与送达条款或约定不明情况下，EMS全球邮政特快专递的通知形式比较可靠。EMS形式正规、程序严谨、痕迹确定、广为接受和认可，鲜有方式不当或证明力弱差的异议。采用该方式的要点主要是正确填写并妥善留存交递详单。“寄件人信息”处应当重点体现解约一方合同当事人的准确全称及地址，而无论交递人的自然人身份情况，如前例甲房开公司派员工张某向乙电梯公司致函，寄件人信息处应写明“甲房开公司张某”；如直接写“张某”，则应在下栏“公司名称地址”处准确填写甲公司的名称与地址。“收件人信息”处与寄件人信息处类同，无论收件经办人是谁，都要显示合同对方当事人的主体信息，如张某填写“乙电梯公司刘某”。“内件品名”处最为关键，应当写明所致送函件的完整标题，如“关于解除电梯设备供货安装合同并追究违约责任的函”，而杜绝“文件”一类的泛化措辞或干脆在该处保留空白，这样才能不给对方留下“来件但并非解除事项”之类的抗辩；如果两份或两页以上，尽量同时注明份数和页数。“附加服务”处应予勾选如“妥投短信”，则在对方签收后张某会收到“已妥投”之类的手机短信通知，其中并会载明专递序号，可以和交递详单、留存文书备份形成相对完整的有效送达“证据链”，充分支持解除通知的主张。交递日期和联系电话同样需要准确无误，以防止对方找到抗辩角度。其他类同方式如顺丰、圆通、天天等快递或更加便捷的手机短信、电子邮件等新媒体方式，目前阶段尚未达到EMS的规范和认同程度，可选用但须更加谨慎。
（四）公证方式
合同没有约定通知与送达条款或约定不明，甚至在对方下落不明情况下，公证通知形式效力相对最强。根据《公证法》第二条的规定，公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、或有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动[2]287。而根据《公证法》第36条、《民事诉讼法》第69条和《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第93条，公证具有强大的证明效力，即已为有效公证文书所证明的事实当事人无须举证证明、经过法定程序公证证明的法律事实和文书应当作为认定事实的根据（但有相反证据足以公证证明的除外）。合同解除通知是具有法律意义的“法律事实”，更确定讲属民事法律行为的一种，从未来可能涉诉角度，也可以理解为对有法律意义的事实的公证项目中“对行为过程的证据保全公证”。在理论界关于证据保全应否作为公证的事项之一尚存在争议，不赞成将保全证据作为公证事项的理由主要在于保全证据公证与司法机关的证据保全容易发生冲突，但是鉴于公证实践中保全证据公证在维护当事人的合法权益方面发挥的重要作用，《公证法》仍将其列为公证事项之一[6]317，只要符合《公证程序规则》规定的可予公证条件而获得公证取得《公证书》，通知和合同解除的效力将很难，而确定发生效力，充分帮助当事人实现解除合同的预期目的。
参考文献：
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电子合同法律依据范文3
【关键词】网络服务提供者；商中间人
一、网络服务提供者概述
广义上的网络服务提供者，是指在电子商务过程中，专门从事网络接入服务、信息服务和交易服务的人。而狭义上的网络服务提供者仅指网络接入服务提供者。本文所探讨的网络服务提供者是指广义上的，一般可分为网络接入服务提供者、网络内容服务提供者和网络交易服务提供者。网络服务提供者涵盖的范围广，融入电子商务交易的各个方面，为电子商务交易提供各种硬件或软件服务，凸显着电子商务中间人的主体地位。
二、商中间人概述
商事中间行为是指商中间人的经营行为，商中间人在商事交易中往往起着、提供信息、媒介等促成各方完成交易的作用，一般将商中间人分为商、行纪商、居间商三种。
商主要是基于自身一方享有的某种优势而以被人名义获自己名义进行交易。行纪商专指以自己名义与第三人达成交易，按照与委托人行纪合同移转交易的成果。居间商主要是指为促成买卖双方达成交易，提供信息和机会等服务。三者在商事中间活动中发挥着重要作用，且适用不同法律制度，主要适用《民法通则》和《合同法》有关规定。
三、网络服务提供者对传统商中间人法律制度提出的挑战
在整个交易过程中，当事人通过电子信息技术、网络和现代通信技术等完成交易。这些电子商务的本质特点决定了网络服务提供者在电子商务中扮演着重要的“商中间人”角色。由于电子商务运作的空间为虚拟市场，其交易活动和内容演变成电子数据形式，使得网络服务提供者同样具备虚拟性、电子化等特点；这对传统商中间人法律制度提出了不少挑战。
从主体层面来看，不同于传统的商中间人。如网络接入服务提供者主要包括网络基础设施经营者、互联网连接服务提供者、网络主机服务提供者、信息搜索工作提供者等，这类主体明显不同于传统商中间人。如网络内容服务提供者，通过提供传递信息收取服务费，在部分内容上具有居间商的性质；但其仅专门提供信息，并无为双方促成交易提供相关服务的实质。如网络交易服务提供者仅居间型平台服务提供者属于纯粹意义的居间商；而单一型服务平台和混合型服务平台的商中间主体如何定性比较难。综上，若从传统商中间人的角度去分析网络服务提供者时，往往陷入“窘境”，其定性无法准确判。
从提供的业务来看，有时同一主体可能从事不同的业务，如混合型交易平台经营者，其存在自我交易，即行纪行为，也存在单纯的交易服务平台，即居间合同。当多重业务组合时，其如何定位比较困难。尤其是网络交易服务提供者扮演多重角色时，其法律定位更是困难重重。
从权利义务及责任来看，传统商中间人仅须遵守《合同法》等基本法律规定和协议约定。而对于网络服务提供者而言，其提供的信息成为了买卖双方进行交易的重要依据，在虚拟环境下，无法对买卖双方进行审查，仅凭以信息为载体的内容和各种保障手段完成交易，实现交易安全。因此，在电子商务环境下，商中间人的地位和承担交易安全责任更重要。因此，那些目前无法纳入传统商中间人范畴的中间主体仍应承担相应义务。此时，电子商务环境下“商中间人”承担的义务具有自身特点，且在遵照法律依据方面有所不同。最后，责任形态存在不同，网络服务提供者作为中间人时，其存在承担侵权责任等情形。
四、原因探析及对策建议
造成上述困境，笔者认为主要原因如下：
传统商中间人范围狭窄且法律制度不健全，传统商中间人仅限于典型的三种行为，且仅依靠《民法通则》、《合同法》等法律进行调整，无法适应当前社会较为复杂的商中间主体，也难以对其行为定性。这就使得狭义上的传统商中间人这一类型化方法无法适用于本身具有扩张性的网络服务提供者，必然存在一些不适应症状。对于多种角色担当的主体从传统的商中间人角度出发进行定位，存在“思维固定化”之嫌疑，以固化思维去看待。
网络服务提供者具有电子商务的虚拟性等特点，而传统商中间人法律制度更多地建立在传统实体经济交易形态的基础上，在实体经济交易与虚拟交易上共同之处时，两者可准用；但若是在虚拟经济与实体经济存在差异时，此时网络服务提供者的商中间人主体地位难以确认或无法判别。
从交易形态中的重要因素――技术角度而言，网络服务提供者的商中间人地位需要技术支撑，不同的技术对它的地位和功能影响不同。而在传统交易中，虽也存在一定的技术环境，但其对技术的依赖远不如电子商务环境下交易技术的要求。因此，在认定网络服务提供者商中间人法律地位时，须充分考虑技术因素。
对此，笔者认为可从以下几个方面予以应对：
首先，应进一步完善商中间人制度，对于电子商务环境下的商中间人，要在已有传统商中间人的基础上，予以扩张和突破；其次，应扩大“商中间人”范畴，不宜局限于传统商、居间商和行纪商这三类主体，而应将连接买卖双方且为买卖双方交易提供各种中间服务的商主体纳入其中。从“大商中间人”的角度出发对商中间人进行系统梳理。
再次，在大商中间人的体系下，不应局限于以类型化方式对待不同的网络服务提供者，而应注重其服务本质，以此认定商中间人的主体地位。最后，鉴于网络服务提供者这一中间人对技术的依赖程度以及特殊的电子商务环境，应逐步完善相关立法，明确其权利义务，规范责任形态，以保障交易安全。
参考文献
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电子合同法律依据范文4
大道之行律师事务所 张照东 叶勇
内容提要：《国际商事合同通则》是继《联合国国际货物销售合同公约》之后的一项重要法律文件，它继承和发展了后者所取得的成果，拓展了适用统一规范的空间，有利于进一步消除国际经济交往中的法律障碍,促进国际商事活动的顺利进行。本文在性质、适用范围、书面形式、合同的订立、通知义务、提前履行、实际履行、合同的效力、合同的解释、合同的内容、合同的履行、合同的不履行、损害赔偿等方面对二者进行比较，展示在合同法统一化进程中取得的新成就。
主题词： 合同法统一化 通则 公约 比较
作者简介：张照东、叶勇，大道之行律师所律师。通信地址：福建厦门湖滨北路振兴大厦六楼大道之行律师事务所，邮编：361012，电子邮箱：falv@8848.com
在国际贸易中，由于各国法律规定不同，在国际经济交往中不可避免地产生法律冲突，造成国际交往的法律障碍。因此，制定有关国际交往的统一法,促进国际经济交往的发展,就显得很有必要。
早在1930年，国际统一私法协会(UNIDROIT)就着手拟定一项有关国际货物买卖统一法，以便协调和统一各国关于国际货物买卖的实体法。1964年海牙会议正式通过了《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》。由于这两项公约都未能达到统一国际货物买卖法的预期目的，联合国国际贸易法委员会(UNCOTRAL)在上述两项公约基础上，于1978年完成了《联合国国际货物销售合同公约》(United Nations Convention on Contract for the International Sale of Goods,简称 CISG)草案，并于1980年3月10日在维也纳召开的外交会议上通过了该公约。1988年1月1日，该公约正式生效。
鉴于进一步发展和完善国际商事惯例的需要，UNIDROIT于1980年成立一个由来自不同法律文化和背景、具有实践经验的众多合同法和国际贸易法方面的专家、学者、律师、法官组成的工作组，探求阐述国际商事合同的一般原则。1994年5月，UNIDROIT理事会在罗马召开的第73届会议上，正式通过了《国际商事合同通则》(Principles of International Commercial Contracts,简称PICC)。
本文将对这两个法律文件进行比较，展示PICC在合同法统一化进程中取得的新成就。
一、总体比较
作为合同法统一化在晚近发展的两大成果，CISG与PICC都是在国际贸易法统一化的背景之下，通过国际组织有目的、有计划、有组织地进行的法律统一化的结果，二者关注的焦点都集中在国际商事合同领域，二者的目的都在于减少国际贸易的法律障碍，推进国际贸易的发展。上述共性，为CISG与PICC的比较提供了可比性的基础。
1、文件的性质
就法律文件的性质而言，CISG是一项国际条约。作为国际条约，它是国家间的书面协议，其效力来源于各缔约国间的协议，对各缔约国都有法律约束力。各缔约国都有义务保证条约在本国的贯彻和实行。对于非缔约国，条约则不具有法律约束力。
对于PICC的性质，目前学术界尚有争议。有人认为这是一项国际惯例，笔者较早也持这种观点。但是，经过近两年的思考，笔者认为这种定性是不恰当的。国际惯例是在国际交往中长期实践而逐渐形成的做法,它本身并不具有法律约束力，其效力来源于国家认可或当事人的意思自治。国际惯例“是由于各个国家或者某些国家的类似国际行为形成的。它的特点是长期使用和令人确信具有法律约束力。”1一般认为，“构成国际惯例，须具备两个因素，一时物质因素，即有重复的类似行为；二是心理因素，即人们认为有法律拘束力。因此，国际惯例一般要经过相当长时间才能逐步形成。”2对比国际惯例的上述特点与构成要件，PICC的性质显然不能界定为国际惯例，因为：（1）PICC在1994年才出台，至今不足十年，称不上“长期使用”；（2）各国商人在国际贸易中使用的国际商事合同一般对法律适用做出了约定，即使未作约定，法院或者仲裁机构在审理案件时一般也会根据意思自治原则、最密切联系原则、法院地法原则等私法冲突规则对使用法律做出选择，很少直接适用PICC作为解决纠纷的法律依据，而且直接在合同中约定以PICC作为适用法律的也不常见，因此在物质因素上PICC缺乏经常“重复的类似行为”；（3）各国关于合同问题都有历史悠久的相关法律法规，而且以两大法系为代表的合同法在某些重要问题上存在着较大分歧，各国对合同法有着自己固有的不同见解，要在短期内消除所有分歧对合同法形成一致的认识确认PICC当然的法律效力是不可能的，国际统一私法协会理事会自己就明确承认“它们还未被普遍接受”3，因此在心理因素上PICC缺乏“法律确信”。基于上述理由，笔者认为：PICC不是一个国际惯例，它只是国际组织制定的具有统一法性质的文件，充其量只能称之为“示范法”。当然，笔者并不否认，随着时间的推移，各国在合同立法上不断趋同，PICC在实践中也得到经常的适用，并且得到内心法律确认，那时PICC将成为一个国际惯例，但至少目前还不是。
区分两者性质的意义在于其效力的不同。根据国际条约优先适用的原则，当一国法律与该国缔结或参加的国际条约有不同规定时，优先适用该国际条约的规定(声明保留条款除外)。国际惯例的适用则受到诸多限制，由于它不具有强制适用的效力，所以只能由合同当事人自愿选择适用，或者在本应以一国法律为准据法，但该国法律及该国缔结或参加的国际条约没有相关规定时才适用国际惯例。但是，作为示范法，只能由当事人自愿选择适用，或者在当事人没有选择适用的法律时由仲裁庭或者法庭依据自由裁量权决定是否适用。
2、适用范围
电子合同法律依据范文5
中国人民大学未来法治研究院研究员熊丙万认为：
一些新兴网购平台在多重合同安排中设置了“假一赔十”条款，是积极发挥“平台”这一特殊经济组织形态功能的重要体现，在一定程度上有助于激励平台内经营者合规经营，也在一定程度上体现了企业的社会责任意识。例如，有平台与店主在入驻协议中约定：“若商家出售情节严重的假货(如冒牌或者有毒有害产品)，则平台有权要求网店支付该商品历史总销售额的十倍作为消费者赔付金赔付消费者，若商家拒绝支付该赔付金，则平台有权以商家店铺资金抵扣消费者赔付金赔付消费者。”而平台又对消费者作出承诺，消费者通过平台购买商品或接受服务，依据有关法律法规的规定以及商家做出的服务承诺享受一系列权益保障，若消费者购买到假货等严重问题商品，可以主张“假一赔十”。
对于“假一赔十”条款的当事人，有两种不同的理解：
一是认为这是商家和平台之间的合同约定，消费者只是第三人；二是认为商家和消费者是合同当事人，平台只不过是在二者之间撮合而已。我认为第二种观点解释起来更顺畅。平台在撮合这样的条款之后，可以在一定条件下代替消费者主张他们与商家之间的“假一赔十”条款。平台不仅可以承接维权服务请求，而且还可以与消费者约定维权成果的交付方式。平台经营者可以结合自身经营和发展的需求，在制度层面不断予以完善。当然，商家和消费者之间的“假一赔十”条款的法律评价和实施方式，值得进一步关注和研究。
华东政法大学教授、电子商务法研究所所长高富平认为：
在2000年电子商务刚刚兴起的时候，人们对网络购物还没有多少信心，电子商务企业需要做的首要事情就是使人们放心。例如，当时最活跃的易趣网络交易平台就率先提出了“交易风险补偿金”，并将之作为“增强用户进行网上交易的信心而提供的一种服务”。当时在服务条款中还特别声明，该“交易风险补偿金不具有任何担保或保险的性质，易趣不从该服务中获得经济利益，不因为该服务承诺而承担任何连带责任”。也就是说，这样的风险补偿金不是平台责任的转化，而是额外的保障。
一开始，交易风险补偿金既适用于买方，也适用于卖方，在双方协议得不到解决的情形下即可申请；到后来逐渐演变成了保护买方权益的一项制度。目前各大网络交易平台普遍采取的保证金制度，最先予以肯定的是商务部2011年颁布的《第三方电子商务交易平台服务规范》。它明确：“鼓励网络第三方交易平台和平台经营者向消费者提供‘卖家保证金’服务。保证金用于消费者的交易损失赔付。”显然，规范的目的在于鼓励更多平台采取类似制度，给消费者以更好的保护。现在，又有平台在此基础上发展出“消费者赔付金”制度，通过平台协议和规则明确约定，当商家出现违法、违规行为时，平台主动扣划商家的保证金甚至货款赔付给消费者。虽然目前法律、法规未对此作出明确规定，但是通过《电子商务法(草案)》的修改过程可以看出，对于类似于保证金这样维护消费者权益的自律性做法，国家层面仍然是采取鼓励态度的。
实践证明，在中国国情下，卖家保证金等制度有利于营造诚信环境、保护消费者合法权益。从这点看，国家也应当允许和鼓励平台经营者根据各自的特殊性，在不违反法律、法规规定的情况下进行消费者权益保护方面的制度创新。
上海市高级人民法院研究室主任顾全认为：
近年来，上海法院受理的电商平台主动打假引发的案件呈增多趋势，部分案件审理结果引起关注，从上海奉贤法院审理的淘宝打假案，到上海长宁法院审理的拼多多打假案，两种不同的打假模式，代表着两家知名电商平台不同的思考和探索。我们围绕拼多多提出的消费者赔付金的法律性质及第三方平台的法律地位等谈谈个人看法。
半年多来，上海长宁法院宣判了近20件拼多多主动打假案件，从这些判决书中可以看出，法官对“假一赔十”、消费者赔付金的认识有一个发展变化的过程。近期的一份生效判决详细阐述了“消费者赔付金”与传统违约金的区别，认为这是一种新型的法律关系，关涉平台、消费者和商家三者之间的关系，商家为赔付主体，消费者为赔付对象，第三方电商平台则处于监督赔付的法律地位。第三方电商平台行使自治管理的权利，处理违规商家、保护消费者合法权益的权责，与其肩负的监管和维护交易秩序的责任相对应。正如判决书表述的“网络交易因其交易量大、涉及跨区域、可不间断经营等特点，造成管制难度加剧，单凭国家行政部门乃至司法部门，皆成本高昂。因此，网络自治作为社会自治不可或缺的环节显得尤为重要”。
他认为这种观点具有一定前瞻性，特别是在保护消费者权益和福祉的法益之下。对于售假行为，商家和消费者是第一权责主体，平台也可能与商家一起承担连带、补充责任。平台承担责任后，可以对商家追偿。那么，电商平台这种主动发起制裁售假的行为，实际上是通过条款规则设计将法律上被动追偿的地位转化为提前主动监管的权利。而权利的创设，一方面需要立法或者司法解释的进一步支撑；另一方面，也可以考虑对平台协议和规则作进一步完善，形成售假条件下处理各方权益的“闭环”。
中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春认为：
我想从网络交易中赔付金的法律属性与规则创新方面谈点看法。以拼多多为代表的电商平台与商家之间关于假货问题“假一赔十”的约定，是网络交易发展到一定阶段，通过商业规则创新和市场竞争发展出来的平台规则。
消费者赔付金作为平台规则的一个具有创新性的内容，其对商家产生约束力的法律基础，取决于其法律属性。如果按照传统的观念，将消费者赔付金单纯地视为对合同双方具有约束力的合同条款，则应当适用合同法的相关条款。需要指出的是，网络平台的规则体系，在形式和实质上，都已经超越了传统的合同法所适用的理想形态，即仅具有相对性效力的合同。在形式上，平台规则不仅存在于平台和商家之间，也在平台上被醒目地公示，因此极易使不特定的公众产生信赖利益，这已经全然不同于传统上通常不会进行公示的合同条款。在广泛的规则公示和产生消费者信赖利益的情况下，继续把平台规则简单地界定为合同条款，机械适用合同法上的各项规则，有可能会造成削足适履，无法适应数字经济时代新型商业和交易模式的需求。
将消费者赔付金等平台规则体系视为平台自治性规则体系的一部分，充分考虑公示行为形成的消费者信赖利益的保护问题，是进行消费者赔付金法律属性认定和规则创新中可以着重考察的出发点。而通过对于意思自治和平台自治形成的市场秩序和当事人合理期待，立法、司法的干预也应当相对于合同法而言更加谨慎，留出规则创新的充分空间。
上海市联合律师事务所高级合伙人江宪认为：
电子合同法律依据范文6
摘 要：作品版权的获得是传统期刊自行使用或转授权作品版权的前提。传统期刊在征稿启示中直接宣布或间接推定其对来稿作品的版权享有使用权基本欠缺法律依据。依据我国现实法律规定，版权的转让必须签订书面合同。
关键词：传统期刊；数字版权；法律效力
近几年，有关数字期刊侵权的诉讼越演越烈。以2010年5月“龙源事件”一案最为典型。对于一个一直推行正版授权理念的期刊网，并已完成3000多家杂志社签约授权的数字期刊企业卷入版权案，引发了社会各界对数字授权问题的高度关注。龙源期刊网事后给刊社合作伙伴发函，建议其考虑在版权页面刊登版权申明，内容包含“稿件凡经本刊使用，即视作者同意授权本刊其作品包括但不限于电子版信息网络传播权”等条款。①但有观点认为以上条款并无法律上效力。征文启事中的“版权条款”是否能作为获得作品版权的依据，该条款是否具有法律效力，该条款的制定能不能达到预期的法律效果，这是解决当前数字版权困境的焦点问题。
一、征文启事中版权条款的法律属性
（一）征文启事的法律性质
有观点认为征文启事属要约邀请，按照合同法的相关规定，是希望他人向自己发出要约的意思表示。但笔者认为，征文启事应属要约。传统征文启事中一般包含如下内容：字数、篇幅；编排格式；作者联系方式；版权授权条款；异议声明等。按照我国合同法的规定，内容具体确定且经受要约人承诺、要约人即受该意思表示约束的即为要约。《著作权法》第三十三条规定，著作权人向报社、期刊社投稿的，自稿件发出之日起十五日内未收到报社通知决定刊登的，或者自稿件发出之日起三十日内未收到期刊社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿。双方另有约定的除外。由该条可以看出期刊征文启事应为要约而作者投稿的行为即为承诺的作出。合同的成立需要双方达成合意。传统期刊作出征文启事的要约意思表示，而作者投稿即作出承诺的意思表示，作者在投稿时若未对有关要约内容提出异议的话，即视为双方就期刊征文启事的内容达成合意。
（二）版权条款的法律性质
传统期刊出版作品的行为包括复制和发行两方面内容。依据著作权法的规定，作品的复制权和发行权属作者享有。期刊若欲合法出版作者作品，必须与作者订立著作权许可使用合同。依据《著作权法》第二十九条规定，图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，其他出版者出版作品是否与作者订立出版合同，则随双方自愿。《著作权法实施条例》第二十三条规定，使用他人作品应当同著作权人订立使用合同，许可使用的权利是专有使用权的，应当采取书面形式，但是报社、期刊社刊登作品除外。作者通过与期刊订立合同或者主动投稿的方式发表作品，这也表明了期刊社已经取得了著作权中复制权和发行权的使用权，而根据《著作权法实施条例》第二十三条规定，笔者认为除复制权和发行权这两项权利的授予使用权，作者无须单独和期刊或报社订立书面许可使用合同外，其他权利的授予使用权仍应订立书面许可使用合同。由此可见，传统期刊在征稿启事中订立的版权条款，只有部分符合法律规定。期刊取得除复制权、发行权两项权利的使用权以外的其他权利，必须与著作权人另行签订版权许可使用合同。若未与著作权人签订著作权许可使用合同而使用或者转让所取得的著作权使用权，应属侵权行为，需追究相应的法律责任。
二、关于征文启事中版权条款的法律效力
传统期刊征文启事版权条款从形式上包括直接声明和间接推定。从内容上包含版权的彻底转让（措辞包括“转让”、“享有”、“所有”等）和许可使用（包括专有使用权和非专有使用权）。
（一）征稿启示中格式条款问题
“为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商。”这是《合同法》对格式条款的定义。作为合同内容的要约内容，实质上就是征稿启事的内容。根据征稿启事中版权条款的性质，该条款应为格式条款。笔者认为，根据《合同法》第四十条的规定，提供格式合同一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。无论是直接声明或者间接推定著作权人的版权归期刊所有或归期刊使用，在主观上都是以免除期刊方与著作权人签订合法有效的版权许可使用合同或转让合同的责任，排除著作权人享有或使用自己作品的目的。但根据著作权法的规定，期刊或者报刊在不与著作权人签订书面使用合同的条件下仍享有部分著作权，因此应认定征稿启事版权条款中超出期刊应有权利的部分无效。
传统期刊征稿启示中的版权条款对著作权人无疑就是“霸王条款”。出版商为了获取利益最大化，在出版业内囊括报刊、期刊、图书出版在内的传统出版商，在其来稿须知、征稿启示、版权声明中都注明了“稿件一经录用，即将复制权、发行权、汇编权、翻译权以及网络信息传播权授权于杂志社”或“作者凡向本刊所投稿件，一经采用即可由本刊在网络上传播使用，无需另行征得同意和支付报酬；作者向本刊投寄文字、图片文件，除非另有书面声明，视为作者同意授予本刊上述第二条所述的专有使用权”。②作者为发表其作品，不得不同意以上条款。这无疑在根本上违反了民法活动最基本的公平原则。
（二）著作权使用和转让书面合同问题
《著作权法实施条例》第二十三条规定，使用他人作品应当同著作权人订立使用合同，许可使用的权利是专有使用权的，应当采取书面形式，但是报社、期刊社刊登作品除外。由于法律对报社、期刊没有签订书面专有使用权合同的硬性要求，在实践过程中对于作品篇幅、用稿时间、稿酬金额、支付时间等都缺乏合意，基本都是期刊一方安排下的单方行为。
笔者认为，对于《著作权法实施条例》第二十三条的规定，应当对报社和期刊不签订书面专有使用权合同便获得著作权的权利范围作出限制。依照传统期刊和报社的出版性质，其出版作品的行为包括复制和发行两方面内容。基于公平原则，法律赋予期刊或者报社复制权和发行权不需签订书面专有使用权合同即可。若涉及到除复制权和发行权以外的权利，期刊和报社仍应与著作权人另行签订书面专有使用权合同。例如，期刊若欲获得作品的信息网络传播权就需跟著作权人另行签订书面许可合同，因此期刊不能依其在征稿启事中对作品作出的版权声明即可获得作品的信息网络传播权。
（三）版权条款中不作为默示问题
在传统期刊的征稿启事版权条款中有如下模式“除非另有书面声明，否则视为作者同意授予本刊复制权、发行权、信息网络传播权等权利”。在这里需要对“除非……否则……”这种间接推定的法律效力进行探讨。有观点认为，这种间接推定的行为属于不作为的默示，而不作为默示必须在法律规定的范围下才具有法律效力，因此该间接推定不能产生法律效力。笔者且不论版权条款合法与否，仅从合同成立的角度对其进行探讨。期刊征稿启事中的版权条款属于要约内容的一部分，作者投稿构成承诺，即已和期刊对征稿启事中的版权条款达成合意。且投稿行为是一种积极的作为并非不作为，因此笔者认为征稿启事中版权条款的措辞“除非……否则……”只是语义上的表述模式，而不构成不作为默示。
三、结论及建议
传统期刊自行使用或转授权著作权的前提必须是以获得相应的著作权为前提。按照现行《著作权法》的规定，著作权许可使用和转让应订立书面合同，虽然法律未对期刊或者报刊采取书面订立的硬性规定，但期刊不能就此获得特权。传统期刊直接声明或者间接推定其享有作品著作权的使用权是欠缺法律依据的。
传统期刊可以通过与著作权人订立书面合同的方式，一权利人或者人的身份享有、使用或授权他人使用。在签订合同时应注意：一是要注意法律规定的各种要件；二是合同内容应尽量体现公平原则，对于著作权的使用权授予问题，双方应单独签订符合法律规定的书面数字版权授权合同。③同时相关部门应该对《著作权法实施条例》第二十三条，报社和期刊社刊不用签订书面专有使用权合同的权利范围作出界定。（作者单位：东商学院）
注释
① 华磊.商业网站的期刊数字化授权：不能撇开市场要数［J］.出版发行研究,2010.
② 刘晗.传统期刊数字版权邀约的法律效力评析［J］.出版发行研究,2010.
③ 陈志.贤期刊数字化版权问题［J］.版权,2010.
参考文献
［1］ 吴汉东.知识产权法学(第五版).北京大学出版社,2011.
［2］ 郑成思.知识产权论(第三版).法律出版社,2007.
［3］ 王利明.合同法研究.中国人民大学出版社,2011.
［4］ 张新宝.侵权责任法.中国人民大学出版社,2010.
［5］ 华磊.商业网站的期刊数字化授权：不能撇开市场要数［J］.出版发行研究,2010.
