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法律与社会的关系范文1
在埃利希看来，法学是作为观察的科学。这句话有两层含义：首先，法学是科学，它的核心关注点是法律的基本原理而非法律适用的技艺；其次，法学研究的方法是观察。归纳先于演绎，应用观察法是科学的要求，法学必须坚持。埃利希毕生所从事的研究，就是用观察的方法发现法律的基本原理。
那么，埃利希究竟发现了哪些关于法律的基本原理？埃利希终生笔耕不辍，著作等身，进行了很多颇具开创性的研究。在法哲学领域，他对自然法学派、历史法学派的核心观点进行了清理，并向实证法学派的国法中心主义发起了猛烈攻击，提出“活法”论，创立了法社会学派。在法律史领域，他全力倡导科学的法律史研究，对罗马法、英国法、中古共同法等进行了细致研究，建树颇多。在司法理论领域，他倡导自由的法发现，是自由法运动的开创者之一 。凡对法律理论有所涉猎的人可能都知道这些。不过，我们所知的也就仅此而已，对其思想的系统研究尚付阙如，甚至对其著作都很少阅读。由此可见，对埃利希的研究成果进行清理，将其原貌展现给世人还是很有必要的。
有鉴于此，本文即主要应用埃利希的“观察”法考察其法律多元理论。笔者试图以文献梳理为基础，尽量把埃利希论述法律多元的理论逻辑、基本命题、实质涵义展示出来。所有这些都是以如下九个互相联系的原理体现出来的。法律多元理论的基础是社会理论，相关的有四个基本原理：（1）社会是由团体组成的，社会的基本细胞是团体。与个人协议组成国家的社会契约论不同，埃利希认为社会是由团体而非个人组成；（2）社会中的权力是多元的，每个社会团体均有存在于其上的权力；（3）国家是社会的机关而非凌驾于社会之上；（4）社会秩序是多元的，社会中存在着“一阶秩序”和“二阶秩序”。一阶秩序是团体的内在秩序，二阶秩序是干预性秩序。把法律多元理论和社会理论联系起来的则是埃利希独特的法律本质观。与之相关的有两个基本原理：（1）法律的本质是秩序；（2）国家并非法律的垄断者。法律多元可以分为实质和表现形态两个层面，与之相关的是两个原理：（1）法律多元的实质是一阶规范和二阶规范的并立；（2）法律多元的表现形态是多样化，具体包括社会法、国法、法学家法、习惯法等几种形态。 总括起来则形成如下第九个基本原理：一体社会中的秩序多元决定了法律多元，即一阶秩序和二阶秩序的并立决定了“活法”和“外来法”的并立。
文章最后，笔者会把埃利希的法律多元理论放在全球化的新时代背景下予以重新审视，意在架起思想与现实对话的桥梁。
一、秩序多元：国家主权被请下神坛
（一）社团国家观
国家法中心主义最根本的观念前提是国家主权至上，国家具有制定法律的自然权利。它认为国家主权的原初主体就是作为一个人格享有者的国家；国家的人格独立于组成国家的个人；国家的意志高于组成国家的个人的意志。国家相对于个人的这种优越性就构成了公共权力或主权。以此为基础建立起来的法律制度是一套主观主义的体系，同时也是一套抽象的体系。
秉持以上信念的实用法学家们坚信以上理论所确定的就是永恒的原则，在此基础之上，他们将国家法中心主义理论推向了极致。要想真正驳倒这种理论，就必须要对主权观念做出清理。在进行此项工作时，埃利希无疑受到了当时社团国家理论的影响。
狄骥基于治权理论，用“公共服务”概念取代了“主权”概念。狄骥是沿着历史路径和理论路径两条路线展开对主权的抨击的。狄骥指出，主权观念是长期的历史演进的产物；但是，导致它实际形成的那些具体条件却使得它具有某种人为创造的以及不稳定的特性。主权（sovereignty）概念起源于罗马法中的“治权”（imperium）概念，到了中世纪封建时代，治权概念几乎完全消失了，取而代之的是领主权。近代法律职业者在古罗马治权概念的基础上，结合领主权， 将主权重构为一种为王权辩护的工具，其代表性人物有博丹等。博丹把主权定义为：“一国之中的绝对而又持久的权力。”资产阶级革命把君主的主权替换为了民族国家的主权，代表性理论人物有洛克、卢梭和孟德斯鸠等人。法国大革命时期的《人和公民权利宣言》和1791年宪法对国家主权做了原则性表述：“主权的全部来源从根本上将都在国家之中。……主权是唯一的和不可分割、不可转让、不因时效而消灭的。它属于国家。” 这一理论燃起了人们的激情，推翻了古老君主制的基础，为现代世界的各种政体结构提供了根基。但是，随着社会历史的发展，主权概念与某些重要社会事实不相容的本质逐渐显现出来。主权理论与社会和政治变迁的矛盾使得主权理论越来越显得苍白无效。
在以狄骥为代表的反主权论者看来，主权就由此变成了纯粹的抽象拟制物，成了没有根基的存在物。“这是一套抽象的体系；因为它所赖以为基的主观权利概念显然是一种形而上学的概念。而且，还是一种帝制主义或王权主义的制度。它暗示统治者可以独揽组织为一个国家的民族所享有的‘治权’其具体的表现就是命令的权利。” 一方面，君权神授并不能作为主权权利的解释；另一方面，人民主权也只是一种虚构。国民意志仅仅是一种虚构，实际存在的只是某些个人的意志；所谓国民的意志，即使是完全一致的，也只是某些个人意志的加总，也就是说，任何一个个人都没有权利将自己的意志强加给反对者。因此，卢梭的社会契约论充其量只是一套披着华丽的语言外衣的诡辩。为此，统治阶级并不享有任何主观性的主权权利。它只拥有一种为了满足组织公共服务的需要而必须的权力。“国家不再是一种命令的主权权力。它是由一群个人组成的机构，这些个人必须使用他们所拥有的力量来服务于公共需要。公共服务的概念是现代国家的基础。” 当然，要真正驳倒国家主权，还需要驳倒个人的自然权利。与国家主权一样，个人的主观权利也不具有高于社会的优越性。人不可能仅仅因为自己是一种社会存在而自然而然地获得某种天赋权利。作为个体的人所享有的自然权利仅仅是一种知性拟制物。权利的概念不应以个体抽象的人性为基础，而应以社会生活的概念为基础。 “因此，如果说人享有某些权利，这些权利只能来自他所生存于其中的社会环境，他不能反过来将自己的权利凌驾于社会之上。”
通过狄骥的批判，独立的人格国家所享有的绝对而又至高无上的神秘主权变成了作为普通社会团体的社团国家所履行的公共服务 职责。国家不再是至高无上的命令者，而成了公共服务的提供者。
埃利希秉持的亦是这种社团国家理论。他认为，国家主权和个人的天赋权利这两个概念已经成了一种单纯的抽象概念，无益于任何真正具有科学性的制度。为此，必须从社会历史事实出发，把国家从天上拉回人间。通过历史的和社会事实的考察，埃利希指出，国家并非享有自然权利的神圣先验存在物，而是社会统一化进程的产物，它的出现不过的社会统一化不断蔓延的表现。 国家不过是一个特殊的社会团体，是通过立法和行政等公共服务在整个社会范围内贯彻统一性的社团。“国家首先是一种社会团体，在国家起作用的力量是社会之力；凡是来自国家的活动，即国家机关的活动，特别是立法活动，均是社会通过其为此而创建的团体即国家完成的工作。” 在此基础之上，埃利希提出了他的第一个原理：国家是社会的机关，而非凌驾于社会之上。
（二）一体社会中的秩序多元
传统社会理论将国家与社会作为对立的两极。社会是由享有主观权利（自然权利）的个人组成的，国家则是享有主权（自然权利）的独立人格体；因其主权绝对性和优越性，国家高立于社会之上。盘踞于社会之上的国家以其主权命令，统治整个社会。
以社团国家观为基础的埃利希的社会理论则与此不同。在他看来，社会是人类团体的组合物；各种类型的团体组成了社会（原理二）。“社会乃彼此存在联系的人类团体的总体。” “这些构成社会的人类团体是各式各样的。国家，民族，国际法上的国家共同体，地球上远远超越国家和民族界限的文明民族之政治、经济、思想、社交共同体，宗教共同体，单个的教会、教派和宗教组织，财团法人，阶级，阶层，一国的政党，狭义和广义的家庭，社会帮派、宗派，这个由盘根错节的团体和相互交织的圈子形成的整个世界，由于它们之间的相互影响终归是可以感知的，而组成了社会。” 这些各种各样的人类团体可以分为两类。一类是“原始（原生性的）团体”，一类是“后来的团体”。原始团体是最基本的社会秩序单位，人通常出生于原始团体，它的起源归因于无意识的本能。原始团体主要有家庭和氏族。后来的团体是社会组织发展演化的结果，它是人类有意识的活动的结果，它分担了原始团体的某些职能并部分地增加了新的职能。这些后来的团体有：公社、国家、宗教团体、社团、政党、行业协会、职业协会等等。任何人几乎毫无例外归属于某个原始团体，但并不一定属于其他某个后来的团体。
国家只是人类团体的一种，“国家首先是一种社会团体”， 它的出现是社会不断前进的统一化。社会中那些小团体是大团体的基石，是大团体的组成部分。在人类社会的较低发展阶段，人类社会完全建立在原始团体及其结盟而形成的部落和民族之上，后来的团体尚未出现，国家也就无从谈起。“无疑，国家的起源可以追溯至很遥远的过去，但在氏族或者家族成员共同体中却无法寻找到它。”随着社会的演化，团体间的沟通与依赖开始强化，社会的统一性开始出现，较大团体开始从统一性出发为较小团体施加规范。团体逐步扩大，最后形成了国家。虽然“一个独立于社会的国家也并不是不可想象的”，但是“撇开这些例外不谈，从大多数方面看，特别是在有关法的事项上，国家仅仅是一个社会机关。” 作为社会机关的国家，既不高于也不外在于社会。国家虽然非常大，也只是社会的组成部分，而不是凌驾于社会之上的发号施令的主导者。社会本身利用作为其机关的国家，以通过它来把自己的秩序施加于属于它的团体。
在团体多元并立的基础上产生的是多元秩序。在这里，多元秩序是指团体一阶秩序和二阶秩序的并立。团体是内部秩序的创造者，每个存在着的社会团体都有其内在秩序。这种秩序可以被称为“一阶秩序”。“每个团体完全独立地为自己创造这种秩序，而不受其他团体为此而存在的秩序之约束。” 在原始的阶段，这种人类团体的内在秩序就构成了团体秩序的全部。后来，随着社会统一性才出现，大团体开始为它之中的小团体施加统一性的秩序规范。比如，统一的法、宗教、伦理、习俗、礼仪等。最终，这一类规范在整个社会产生。这些规范就不再是小型团体的一种内部秩序，而是整个社会的一种内部秩序，它是作为外部秩序强加给各个团体的。这种由社会为小团体施加的统一性内部秩序具有“支配—斗争”的烙印，它“根本不具有直接在团体中创设某种秩序的目的，而仅仅是把社会所创设的秩序带进各个团体之中” 。这种秩序就是“二阶秩序”。在现代社会，社会开始用国家作为其机关施加二阶秩序，因此，国法是最重要的二阶秩序。 一阶秩序和二阶秩序的二元并立是现代社会基本的秩序形态（原理三）。
是权力多元在支持着秩序多元。 只有在以权力为后盾的强制手段足够有效时，真正的秩序才可能得到持久维持。为此，埃利希言到：“问题是，社会团体以什么手段促使属于该团体的个人遵守其规范。” 强制并非法律规范的特有属性，社会规范亦有其强制手段，它们也有权力强迫属于团体的个人服从这种秩序。任何规范强制均基于以下事实：“个人实际上从来就不是一个孤立的个人；他登记、加入、融入和受制于一系列团体，因此，对他而言，脱离这些团体生存是难以忍受的，甚至常常是不可能的。” 在此基础上，是作为社会规范之后盾的社会权力的强制手段和作为法律规范之后盾的国家主权权力的强制手段的二元并立（原理四）。“国家并不是唯一的强制团体，在社会中还有无数的团体，它们实施强制比国家更加有力。” 社会规范是社会权力的外在表现，它存在着多种强制手段，比如家庭强制、企业主与工会的强制等。这些社会权力强制有效维护了团体的内在秩序。与之相比，国家的刑罚强制意义微不足道，民事强制执行作用亦极其有限。因此，国家主权权力强制的效力“基本上限于对人身、占有以及针对脱离社会之人的要求之保护。” 在其他事项上，就算国家不作为，社会也不会乱套。基于实效性，社会权力获得了自身存在的正当性。它与国家权力虽有作用范围的差异，但却无位格上的高下之分；国家权力无权主张最后的优位性。
综上所述，埃利希用社团国家观取代了人格国家观，用公共服务职责替换了绝对性主权，将具有自然权利属性的国家主权彻底请下了神坛。他把走下神坛的国家从社会之上纳入了社会之中，从位格上讲，国家主权再也无法对社会主张自己的优越性，无法再以社会至高无上的排他性统治者的身份出现。多元秩序的现实性和社会权力的有效性更进一步削弱了国家主权的优越性主张。对国家主权的攻击起到了釜底抽薪的作用，为法律多元奠定了坚实的理论根基。
二、法本质：秩序即法律
居于主流地位的实用法学认为法不过是法条的集合体，不管这些法条是来源于神、主权者还是民族意识。这种法被视为是由一个优位者所规定的、对人们行为表达其意志的规则集合体。政治意志成了法律的本质。这种法律观又存在以下几种形态：（1）将法律视为裁判规则。法律就是法官据以裁决具体个案的规则体系；（2）法律体系具有逻辑完美性。对出现的任何法律问题，现行法中总有一种答案，人们必须懂得去寻求；（3）法是一种强制秩序，法的本质在于准予可强制的请求和课予可强制的义务；（4）习惯法是一种从属的法；它在起源和效力上取决于立法者的授权、认可或批准。
埃利希是头一个攻击法不外是一堆法条或者法条的集合体这种主张的人。他认为，服务于法律适用的实用法概念并没有把握住法的核心本质。把法和国家联系起来并将其本质界定为国家意志是完全错误的。“法的本质特征既不在于它来自国家，也不在于它充当法院或其他国家机关裁决的基础，或者构成此种判决之后的法律强制的基础。”
在提及埃利希的法律本质观之前，需要先对埃利希的研究进路做个简单的交代。受孔德社会学理论的影响，埃利希重视的是法律的功能而非形式。他认为，实用法学先在地将国法概念设定为法律的概念并据此甄别法律是不科学的，是法学的自闭。与之相反，法社会学作为法律科学要寻找的是关于法律的知识，而非固守自己的偏见。作为科学，它首先要发现“法律实际上什么”，而非“我们需要法律是什么”，在社会中实际存在的法律是埃利希要关注的对象。埃利希强调的是法律在秩序调整中的作用，而非政治组织对规则的制定和认可。他在界定法律时考虑的是实质法律观，坚持的是“内在视角”。即考察规范是否可以被称得上是“法律”，不是看其外在形式特征（比如法典形式），也不是看其创造者（比如主权者所颁布），而是看其在特定社会团体中的“效力”，即能在社会生活中得到实施、能发挥它的实际作用。为此，他对“法律规定” （Legal Proposition）和“法律规范”(Legal Norm)进行了区分。法律规定是法典或教科书中规定的法律条文；法律规范则是指在社会生活中实际发挥作用的戒律。法律规定要成为法律必须得得到有效实施。为此，埃利希抛弃了传统实用法学的方法，这种方法是纯粹的以司法适用为导向的演绎、推理，是从国家制定法实施的角度出发的；转而采用法社会学方法，即归纳方法占主导的观察、提炼、总结、分析等，它力图通过事实的观察和经验的积累洞察法的真理。
坚持以上方法，埃利希对国家法中心主义观念进行了批判。首先，“国法的观念经不起历史的检验。” （1）在国家法还没有出现之时，就存在着罗马家庭秩序、中世纪庄园秩序和原始公社秩序；在国法出现之后，这些秩序仍在很大程度上独立发挥作用。“法律史表明，无论立法还是司法一开始并非属国家所专有。”（2）国法的出现相当晚。国法的出现晚于国家的出现。“只有当一个由中央所指挥并受到一种强大的军事和警察权力所支撑的司法和行政建立起来时，国法才出现。” 如果要把国家保障作为法的本质性要素的话，那么结论便是人类历史的绝大多数时期无法，这很显然是荒谬的。其次，“国法观念在科学上是站不住脚的。” （1）在社会中，存在着与国家无关的生活关系。不应进行人为的虚构，认为一切法律规范，不管它怎么起源，也不管它凭什么可以维持存在，都与国家联系起来。（2）绝大部分法律生活根本上就是远离国家、国家机关和国法而进行着的。一堆杂乱的制定法不可能涵盖多姿多彩的法律生活。在当今还存在着两种完全独立于国家的法体系，即教会法和国际法。不应当对独立于国家而产生、独立于国家而存在的法粗暴地视而不见。由此产生了第五个基本原理：国家并非法律的垄断者。
那么，独立于国家而产生、独立于国家而存在的法存在于何处？答案是社会秩序之中。“要说明法的起源、发展和本质，就必须首先探究团体的秩序。” “所有迄今为止想弄清楚法的本质的尝试均告失败，原因就在于其不是以团体中的秩序而是以法条作为（研究的）出发点。”
法产生于社会团体，属于社会规范的一种。“法律规则仅仅是一种行为规则，在这一点上与所有其他的社会行为规则具有相同的性质。” 关于社会规范，埃利希认为，“社会规范不过是人类团体中的秩序。” 社会规范是社会权力的产物，是团体而非个人或国家才是社会规范的创制者。社会规范是社会团体据以调整社会关系即团体中的支配、占有和处分关系的手段。社会行为规则塑造着社会关系，任何的人类关系，无论是暂时的还是持久的，都完全以团体中的行为规则来维系。稳定的、持久的、普遍的关系错综复杂地结合在一起便形成了秩序。
秩序之所以具有规范属性主要是基于以下两个因素：（1）社会规范得到实际的遵守。秩序的形成本身就说明了这一点。国家的规范强制并非秩序形成的因素，社会有自己的强制手段，团体通过自己的强制手段迫使个人服从社会规范。社会规范的强制基于以下事实：个人实际上从来就不是一个“孤立的个人”；他登记、加入、融入和受制于一系列团体，因此，对他而言，脱离这些团体生存是难以忍受的，甚至是常常不可能的，为此，个人很害怕被抛弃、疏离和排斥。这一点在社会团体中正是所有社会规范的强制权力的来源。 （2）秩序得到团体以及团体内个体的承认，具有了应然性。“法律规则至少被人普遍地承认并加以遵守，它们才创造团体中的秩序。” 这种承认即“自律”，这表明秩序是以组成团体之个人的信念为基础的。只有当规范的遵守是出于确信时，规范的遵守才是有价值、有意义的。
法是形成秩序的社会规范，但并非所有的社会规范都是法律。团体内还存在其他的社会规范，比如伦理、习俗、宗教、礼仪和礼节等。法律规范有自己的特性，以下三个要素可以用来识别法律规范： （1）从调整事项上看，法律规范调整较为重要的、具有根本意义的事项。（2）从表达形式来看，法律规范经常明确地用清晰、确定的语词表达。（3）从团体成员的情感来看，法律规范所特有的一种情感是“必然之见” ，即人们把特定规范认定为法律。埃利希特别强调，自律与他律不应成为区分法律与其他社会规范的标准。在他看来，“所有的规范作为行为规则同时既是自律的，也是他律的。它们是他律的，因为它们总是起源于团体；它们是自律的，因为它们以组成团体之个人的信念为基础。”
在上述论述的基础上，埃利希提出了他的第六基本原理：“法不是一系列法条，而是社会秩序。”
三、法律多元
要理解埃利希的法律多元理论，就要区分法律多元和法律多样性这两个概念。在埃利希那里，法律多元涉及的是法律制度产生问题，即法律的实质渊源问题。而法律多样性涉及的是法条如何形成的问题，即法律的形式渊源问题。
（一）法律多元的实质：一阶规范和二阶规范
在埃利希看来，法律多元是一个实际存在的社会现象，而非学者的主观判断。但这并不代表埃利希的法律多元是没有前提的。恰恰相反，他的法律多元理论是以层级社会团体结构的存在为支撑的。只有在这种社会结构中，多元秩序才可能存在，法律多元也才可能有生存的空间。
从前面的论述我们可以看出，埃利希讲的秩序多元并非一个静态平面上的秩序多元，它是有层级的、带有位格的秩序多元。可以用一个半球来表示这种秩序的格局。在秩序的最底层，是多个并立的小团体秩序，它们处在最低层次的秩序位阶上；在它们的上面，则是多个并立的稍大型团体秩序；依次往上叠加，直到一个相对封闭社会的最高机关，它裹挟了整个社会秩序。在这个相对封闭的一体社会中，虽然从小到大的团体有N多个，从低到高的层级有N多层，但是所有存在的秩序只有两类，即“一阶秩序”和“二阶秩序”。在埃利希那里，同一层级上多个秩序的并存只是“多个秩序”，并非他所关心的“多元秩序”。
因为法的本质是秩序，所以，“一阶秩序”和“二阶秩序”的并立就决定了一阶规范和二阶规范的多元并存。这种多元并立就是埃利希法社会学理论中法律多元的实质（第七个基本原理）。
所谓一阶规范，就是指自团体结构及其经营方式产生的规范，它直接规制和调整团体秩序。它是社会团体内部秩序的产物，是团体内活生生发挥作用的规范。我们可以从以下几个方面来认识一阶规范：（1）它存在于所有的人类团体之中。小至家庭、村落、企业，大至政党、协会、国家，不论规模大小、形态复杂程度，只要是人类团体，都存在一阶秩序。（2）它是内生性的。一阶规范产生自团体内部，而不是由外部施加的。（3）它的内容由团体的结构和经营方式决定。它的产生、变化都由团体盘根错节的关系和相互交织的圈子决定。（4）它是在团体内部活生生发生作用的规范，其形式是多样化的，既可能是成文的也可以是不成文的。所有直接为团体内成员分配权利义务，确定成员在团体内地位，划定成员行为边界的规范都是一阶规范。占有权、所有权、物权和债的请求权等形成了团体的内部秩序，它们直接调整着团体生活的方方面面。一阶秩序形成了团体的内生秩序（或内在秩序）。
这种一阶规范就是所谓的“活法”。“活法”就是指在日常生活中通常为各社会共同体（家庭、村落、企业、商会、协会、学校等）成员所认可、并在实际上支配成员之行动的规范，它包括生成和维持团体内在秩序的习惯和惯例，这就是“活法”。“活法不是法条中确定的法，而是支配生活本身的法。”
所谓二阶规范，就是指来自于团体外部，不直接规制和调整团体秩序的外来规范。它仅仅是保护、维护和巩固团体，但不塑造团体。诉讼规则、行政裁决规则、刑法等法律规则就属于二阶规范。二阶规范具有以下特点：（1）它是在社会统一化进程中出现的。随着社会统一性的增强，较大的团体逐步剥夺了作为其组成部分的较小团体的司法和法律创制权。（2）它是外来性的，它不是产生于社会团体本身，而是由外来者施加的。它是外来者对团体内部秩序的干预，是强加的。（3）它的内容不是来自于团体内部秩序，而是来源于社会统一的需要。（4）它不以在小团体中创设某种秩序为目的，而仅仅是把社会所创设的秩序带进各个团体之中。二阶规范确保了社会的统一性及其需求的实现。
二阶规范的作用范围是由社会的统一化程度决定的。按照施加者和作用范围的不同，我们可以把二阶规范即“外来法”分为两类：一类是国家法，一类是国家法以外的社会二阶规范。国家法以外的社会二阶规范的诞生早于国家法，在那个时期，社会统一性虽有所发展，但是国家还没有出现。部落习俗、宗教礼仪、中世纪庄园法、教会法、地中海商人法等都属于社会二阶规范。在作为社会机关的国家出现以后，国法才开始作为社会二阶规范出现。
要认识法律多元，仅仅看到一阶规范和二阶规范并立而存还不够，它们之间还存在着更为复杂的关系。首先，在二者的关系当中，一阶规范处于更重要、更核心的地位。一阶规范是最原始、最基本、最重要的规范。“活法构成了人类社会法律秩序的基础。” 它形塑了社会团体的内部秩序，对于社会的存在来讲，它是须臾不可缺少的。对此，埃利希言道：“人类团体的内部秩序不仅仅是原初的法的形式，而且直到当代仍然是法的基本形式。” 至封建国家时代结束为止，法的中心仍然在于人类团体的内部秩序，法律秩序的绝大部分还不是靠二阶规范，而是依靠各种社会团体的内部秩序。即使在当代，情形也没有发生根本的变化。“即使在今天，如同在原始时代一样，人的命运在很大程度上依然由团体内部秩序而非由法条所决定。” 其次，二阶规范虽不处于基础性地位，但同样是不可或缺的。二阶规范是随着社会统一化的进行而出现的，是统一社会秩序维系所必需的。二阶规范在维系社会的同时也可以促使各社会团体的功能得到正常发挥。特别是在国家诞生之后，社会便可以利用国家这一机关给二阶规范以强有力的支持，二阶规范的作用显得越来越重要。最后，二者之间还存在转化的情形，即二阶规范可能转化为一阶规范。随着二阶规范的实施，其某些内容可能会变成团体的内部秩序。
值得注意的是，虽然埃利希竭力强调一阶规范、内在秩序的重要性，但他并不是在为自治提供理论辩护。 他也同样承认国家制定法的重要作用，他言道：“迄今总是制定法在法律发展陷入僵局是能够帮助其度过难关”，制定法“可能被看做是社会进步的最重要的杠杆。” 关于二者关系的论述是一种描述性的考察而非评价性的价值选择判断。他认为二者关系在事实上就是如此，至于这种关系是否就是好的、可欲的，就不需要改变，那还要探讨。
我们可以从“法律之外的法”、“国家之外的法”、“法律之外的秩序”三个视角来理解“活法”，进而理解“活法”和“外来法”的二元并立（即一阶规范和二阶规范的二元并立）。（1）“法律之外的法”，这涉及到法的存在形式问题。此处的“法律”指的是“法典”，即国家制定法。埃利希的活法论首先意味着在国家制定法之外还有法存在。通过这一论断，埃利希提醒我们，不能将法囚禁在法典之内，而应当超越法律文本。在立法、法学文献、司法判决之外，还存在很多在社会中发生活生生作用的社会规范。法律发展的重心不是国家法，而是社会规范。（2）“国家之外的法”，这涉及法律的创制者、实施者问题。埃利希活法论关注的重点不在于国家法（或官方法）是怎样被制定或实施的，而在于发现不需要或者没有国家支持的法律领域。埃利希认为国家并不垄断法律事务，他重点考察了国家之外的规范是如何形成、实施的。（3）“法律之外的秩序”，这涉及法律的生成形态和它的内容、实质问题。埃利希重点关注的不是社会团体是如何自上而下施加规范的，而是定型化的行为是如何上升为团体的运作秩序的。他关注的不是“法条”，而是活生生的关系、秩序，秉持的是“秩序即规范”。以上三组对立就反映了“活法”与“外来法”二元并立的丰富内涵。
（二）法律多元的表现形态
法律多元的实质是“一阶规范”（活法）和“二阶规范”（外来法）的二元并立。而法律多元的表现形态则更加多样化（第八个基本原理）。“主张法律多样性的那些人只是将‘法律’理解为法律条文，而这些法律条文至少在当前各国各有千秋。” 法律条文的多样性只是法律多元的外在表现形态。埃利希对四种法律的表现形态进行了论述，它们分别是：社会法、国法、法学家法、习惯法。
国法是一个广为人识的概念，在此只需提醒几点。首先，国法中也包括一阶规范，它是国家作为社会的机关所确定的规范自身的秩序规范，包括国家宪法、国家机关法、纯粹的国家裁判规范等。 其次，与社会法不同，它不具有自我实施性，而要依赖于国家官员的执行。“国家机关既不是无所不能、也不是无所不在的”，国法应认识到自身的局限性。作为裁判规范，国法的实效微弱；作为干预规范，国法也收效甚微，还常常面临对国法的抗拒。国法的作用主要在于禁止和保护，它是国家和平、国民和财产权的创造者、守护者。 有鉴于此，我们必须要认识到国家在法律发展中作用的有限性，国法中心论和国法优越论是不足采的。
社会法属于前文已经提到的社会规范，它是成为法律的社会规范。社会法中也有成文法，教会法就是其典型代表。教会法拥有完全独立于国家的立法和司法体系。在历史上，教会法曾经盛极一时，就是在当今也具有相当大的影响力。商法则是既有成文法也有不成文法，它的某些秩序已经制度化、法典化，但同样还有很多没有制度化的秩序。更多的社会法则是没有法条化、制度化的团体内在秩序，法条（哪怕是不成文的）并非其唯一的表现形态。它们存在于具体的支配关系、契约关系、生活关系、商业、习惯、礼俗和惯例中。它们不仅调整国法以外的关系，而且也处处涉足国法的领域，从而为社会团体秩序奠定了根基。社会法之所以能成为法律，关键在于它有足够的手段促使该团体的个人遵守其规范。 社会法的规范强制手段与国家法虽然不同，但同样甚至是更有效。在团体中，个人并非孤立的个体，他生活在错综复杂的关系之中。团体结构对个人的制约、个人生活对团体的依赖使得任何悖逆行为代价沉重，这就是社会法强制权力的来源。今天被法学家视为一切法律秩序之基础的刑罚和强制执行仅仅意味着对付被团体驱逐之人的极端手段，并且往往以社会法的强制为基础。社会法属于一阶规范。
法学家法是经过法学过滤形成的法。法学家法是法学家劳动的产物，这里的法学家包括法官、法学著作者和教师、立法者、被国家委托此任的官员。 所以，法官法就包括法官的法学家法、法学著作者和教师的法学家法、制定法中的法学家法等。埃利希认为科学仅仅能够知道实然存在，不能够对某个应然作出安排；因此，科学不创制规范，而仅仅研究、阐释和传授规范。 所以，法学家虽然在法条形成过程中起着重要作用，但是，他们并不创造法律，而只是在法的事实要素之上发现法律。随着法条的形成，法学家法进入了法典。《国法大全》的成分是法律科学、法学家法和国法，而现代欧洲法典的成分则是共同法、本土法和自然法。以自然法学、共同法学、历史法学为代表的法学家曾在法律发展过程中起到过重要作用。随着法典化时代的到来，法学只许根据法典来继续作业，在丧失了创造力之后，法学家法开始衰落。立法者试图通过权力使法学达到终结，从而维持法典体系的完美性。但这一点不可能实现，随着时间的推移和实践的发展，超越法典进行法学续造的需求又被提出来了。法学再次面对其永久的使命：使法律能够服务于生活的需要。
习惯法是形成了法条的社会法。从就其本质而言，习惯法属于社会法，它是从社会内在秩序中产生的；从法条形成过程讲，它又是法学家法，是法学家过滤的产物；从适用上讲，它又从属于国法，形式上与国法相连，实质内容则来自于社会内在秩序。
四、结语：全球化背景下的重新审视
埃利希的法律多元理论是通过考察归纳法得出来的，其结论依赖于作为考察对象的社会母体。时至今日，随着全球化的到来，社会生活环境发生了翻天覆地的变化。所以，本文最后不再以“以古苛今”的方式对埃利希的具体结论进行意义无多的所谓“点评”，而是要遵循其一再倡导的“考察”法对全球化时代法律多元面临的新问题做出探讨。
法律多元已经跨出了国门，向国际法律多元发展。埃利希的法律多元是一体社会内的法律多元。有国家作为社会机关的一体社会已经完成了统一化，其结构是闭锁的。法律多元的实质是大的社会统一体内“一阶规范”（一体社会内各社会团体的“活法”）和“二阶规范”（国家的干预性规范）并存。从本质上讲，这种多元是基于功能分工的多元，所服务的是一体社会的正常运转。而今天，我们所面对的则是国际社会中的法律多元。在国际社会之上并无机关， 各国家也不同于一体社会中的社会团体。一方面，地球尚未在联合国的框架下整合成一个结构闭锁的大社会共同体。另一方面，各国既非生活方式相近的临近社会团体，也非功能互补的社会团体，而是种族、文化存在差异的国家实体。这种国际社会中的法律多元实质上是不同类型文化规范的复数对立， 是法律的多样性而非法律的多元性。一体社会中“一阶规范”和“二阶规范”是功能互补的，而国际社会中的多个规范则是彼此冲突的，这种冲突从根本上来讲是种族生存方式的冲突。在一体社会中，二阶规范统辖一阶规范是基于社会统一体功能发挥的需要；而在国际社会中，宣称一国规范优于另一国规范则是对他种文化的压制。在埃利希的理论逻辑里，只有社会机关出现，并为社会整体统一化进程制定干涉性二阶规范的时候，法律多元才可能真正出现。所以，如何妥善对待不同的法律文化样式，透彻研究多样化的法律文明及其沟通融汇，关注国际社会从“法律多样”向“法律多元”的转变，应成为我们新时代法社会学关注的对象。
就法律的多样性而言，情形则更为复杂。在这里主要提及软法（Soft Law）问题。“在最宽泛的意义上讲，‘软法’是指那些虽采用某些规范性惩戒但并不以具有法律效力的规则或正式的惩罚手段为依据的调控手段和治理机制。” 软法概念最早兴起于公国际法领域，随后扩展到其他法律领域。 它反映出了两方面的趋势：一是法律制定者的急剧多元化，一是法律制度的私化、民间化。在国际公法上，一些超越国家的国际性组织制定的某些规范就有软法的性质，比如欧盟的建议、意见等就具有制度性软法的性质。 在国际民间社会，很多跨国性组织也在制定软法性规范。比如纯私人性的跨国公司制定的行为守则，准公共机构行业协会制定的行业、协会规则，各种标准制定者制定的各种技术性标准等等，也都具有软法的性质。所谓的“新商人法（New Lex Mercatoria）” 也可以被视为是由全球商人团体所产生的软法。国际商会（International Chamber of Com-merce，ICC ）和国际商事仲裁制定的各种商事通则和标准合同也可以被视为软法。在这些软法当中，有些属于“二阶规范”，比如欧盟产生的软法，绝大多数则属于“一阶规范”，它们更多地是团体的内生秩序。要正常发挥其功能，前者面临的是在增强其效力的同时加强与国家法的磨合。而对于后者而言，更多地则需要探索可对其进行有效干预的“二阶规范”。一个反应的是统一化在加强，一个反应的是自主性在增强，而这看似相矛盾的两个趋势其实都是在趋向埃利希意义上的法律多元。不同的是这一次运动的舞台是整个地球，这可比奥地利的布科维纳省大多了。
注释:
参考文献：
[1] James E. Herget， "The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism"， 73 Virginia Law Review，1987， p.408.
[2] “治权”是古罗马皇帝所享有的命令的权利，开始时是由人民授权，后来演变成了皇帝的天赋权利。“皇帝的决定具有法律效力”是一句法律谚语，它源自这样一个事实：皇帝享有完全的治权，有权利将自己的意志强加于他人。“领主权”是一种宗主权，它与土地所有权紧密相关，来源于占有土地这一事实。
[3] 具体可参阅：法国1791年宪法，第3章，第1条。
[4] [法]狄骥：《公法的变迁 法律与国家》，郑戈等译，11页，沈阳，辽海出版社、春风文艺出版社，1999。
[5] 狄骥：《公法的变迁 法律与国家》，13页。
[6] [奥]埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，39页，北京，中国大百科全书出版社，2009。
[7] 狄骥：《公法的变迁 法律与国家》，12页。
[8] 公共服务就是指那些政府有义务实施的行为。这些行为与社会团结的实现和促进密不可分。
[9] 埃利希：《法社会学原理》，165页。
[10] 埃利希：《法社会学原理》，45页。
[11] 埃利希：《法社会学原理》，162~163页。
[12] 埃利希：《法社会学原理》，28页。
[13] 埃利希：《法社会学原理》，28页。
[14] 埃利希：《法社会学原理》，45页。
[15] 埃利希：《法社会学原理》，143页。
[16] 埃利希：《法社会学原理》，163页。
[17] 埃利希：《法社会学原理》，31页。
[18] 埃利希：《法社会学原理》，162页。
[19] 当然，国法中也有大量的一阶秩序规范。这些一阶秩序规范规范的是作为社会团体的国家的秩序，它包括宪法、国家机关组织法等。
[20] 埃利希此处讲的权力是秩序性强制力，指的是由团体结构和运行方式所带来的团体对其成员命运的决定，与通常意义上的以暴力为基础的物质性权力和以法律为基础的规范性权力是不同的。
[21] 埃利希：《法社会学原理》，64页。
[22] 埃利希：《法社会学原理》，64~65页。
[23] 埃利希：《法社会学原理》，66页。
[24] 埃利希：《法社会学原理》，73页。
[25] 埃利希：《法社会学原理》，25页。
[26] 有学者翻译成“法律命题”，我认为是不够准确的。可参看[日]六本佳平：《法社会学》，有斐阁，1986年。转引自何勤华：《20世纪日本法学》，116～117页，北京，中国政法大学出版社，2004。
[27] 埃利希：《法社会学原理》，171页。
[28] 埃利希：《法社会学原理》，152页。
[29] 埃利希：《法社会学原理》，175页。埃利希此处指的科学是指追求知识与事实相符。
[30] 埃利希：《法社会学原理》，40页。
[31] 埃利希：《法社会学原理》，41页。
[32] 埃利希：《法社会学原理》，42页。
[33] 埃利希：《法社会学原理》，63页。
[34] 埃利希：《法社会学原理》，66页。
[35] 埃利希：《法社会学原理》，44页。
[36] 必须注意的是，在埃利希看来，不同规范之间的区分具有任意性，任何明晰的界限都是由人附加的，而不是概念的自我规定。在不同规范类别中还存在着亚种的规范，它们构成了一个规范类属到另一个类属的过渡。法社会学关心的与其说是区分不同的规范，还不如说是发现它们的共同特点。
[37] 埃利希：《法社会学原理》，177页。
[38] 埃利希：《法社会学原理》，178页。
[39] 埃利希：《法社会学原理》，574页。
[40] 埃利希：《法社会学原理》，545页。
[41] [奥 ]埃利希：《法社会学方法——关于“活法”的研究》，张菁译，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》，2006（3），12页。
[42] 埃利希：《法社会学原理》，40页。
[43] 埃利希：《法社会学原理》，38页。
[44] David Nelken， Eugen Ehrich， Living Law， and Plural Legalities， 9 Theoretical Inquiries in Law， 2008， p.443.
[45] 埃利希：《法社会学原理》，199页。
[46] Eugen Ehrlich， The Sociology of Law， 36 Harvard Law Review， 1922， p.129.
[47] 埃利希：《法社会学原理》，164页。
[48] 埃利希：《法社会学原理》，414~418页。
[49] 埃利希：《法社会学原理》，64页。
[50] 埃利希：《法社会学原理》，190页。
[51] 埃利希：《法社会学原理》，191页。
[52] 埃利希：《法社会学原理》，476页。
[53] 需要指出的是，尽管有联合国的存在，但它并不同于作为社会机关的国家。
[54] 关于法律多元的文化意涵，可参看[日]千叶正士：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，北京，中国政法大学出版社，1997。
[55] Anna di Robilant， Genealogies of Soft Law， 54 American Journal of Comparative Law， 2006， p.499.
法律与社会的关系范文2
[关键词]旅游影响；居民感知；社会满意度
[中图分类号]F529 [文献标识码]A [文章编号]1006-5024(2009)04-0126-04
[基金项目]天津市教委科研项目“天津国际化旅游发展战略研究”(批准号：2006ZH93)；天津市哲学社会科学研究规划课题“服务质量顾客满意与行为意向关系研究”(批准号：TJGL07-048)。
[作者简介]王妙，天津商业大学商学院旅游管理系主任、副教授、博士，研究方向为旅游管理、服务管理；
朱颖，天津商业大学商学院旅游管理系研究生，研究方向为旅游企业管理。(天津300134)
一、理论依据
随着全球旅游业的迅速发展，以及旅游业在各国GDP中所占比例的提升，旅游发展所带来的影响正越来越多地为人们所关注，尤其体现在旅游发展对目的地社会文化的影响方面。本文将致力于旅游发展对目的地社会变化的影响研究。
Nunez(1963)首先在此领域进行了探索，Nunez通过对一个墨西哥山村开展周末旅游的分析，认为旅游会使居民生活方式、社会关系等发生变化。此后，越来越多的学者开始关注旅游目的地社会文化的变迁。G.Young(1973)认为旅游能改变当地居民的认识，促进文化的交融，推动目的地的现代化进程。G.Doxey(1975)提出了目的地居民激怒指数模型，强调不同目的地的居民反应有所差别，但居民的反应会随着时间的推移发生一系列可预测的变化――由愉悦到对抗。De Kadt(1979)则分析了旅游发展给目的地居民带来消极影响的各种可控原因，并指出如果适当干预，可使目的地居民获益。G.Doxey(1980)的生命周期模型认为，在旅游地停滞阶段，游客数量达到或超过许多变量的容纳水平时，各种社会问题便会出现。Huang和Stewart(1996)指出，旅游发展可能改变居民之间和居民与社会之间的关系……。
尽管许多研究都已证明了旅游对目的地居民的影响，但实证检验当地居民对旅游社会影响感知与当地居民对其社会变化态度关系的研究成果却较少。相关研究的匮乏制约了对当地居民受旅游影响所表现行为的理解，而这又是使旅游业持续带动当地经济所必须的。当地居民对旅游发展的认同与支持，取决于旅游发展对当地社会、环境、经济带来的影响与改变。因为当地居民的态度、认识等会很大程度上影响旅游交易的成功与否。所以，应持续评估居民对旅游的态度及居民对旅游社会文化影响的感知状况(Allen，Long，Perdue等，1988)。Perdue、Long和Allen(1990)在对科罗拉多(colorado)地区16个乡村居民对旅游动机的认知及对旅游发展的态度研究中发现，居民个人从旅游发展中获利因素对其认知具有影响性，此外，居民对旅游动机认知与对旅游发展的态度存在相关性。2005年Andereek等四位学者在亚利桑那州进行了调查，应用社会交换理论研究“居民对社区旅游影响的感知”，分析结果显示居民识别出了多数正面和负面的旅游影响。
本文引用当地居民对旅游影响的感知作为旅游对目的地社会影响的评价依据，以天津市蓟县盘山周边居民为调研对象，采用结构方程模型来分析旅游发展与当地社会变化的关系。
二、模型假设及研究方法
1 模型假设
正因为旅游会对当地居民的生活同时带来积极或消极影响，在已有研究的理论基础上，本文首先研究旅游对社会满意度感知的影响，然后再探讨社会满意度对进一步发展旅游业态度的影响，文章的假设模型借鉴了Perdue等(1990)发展旅游与社会满意度模型。该模型由五个潜因子――感知旅游业的积极影响、感知旅游业的消极影响、发展旅游带来的个人利益、社会满意度、对进一步发展旅游的态度，以及九条路径假设所构成，如图1所示，每条路径代表假设的关系――在关系线上和输出结果的表中用“一”表示负相关，没有符号则表示正相关。
2 问卷设计
本研究的问卷设计充分考虑了学术界较成熟的研究方法。整体设计思路借鉴了John Ap和John L Crompton(1998)的旅游影响评估尺度，同时旅游影响的影响因素设置来源于Long和Allen，1987；Lankford和Howard，1994；Pizam，1996。社会满意度方面则将Allen，Long，Perdue，Alien和Beattie(1984)以及Allen等(1988)相关因素经探索性因子分析后提取为七个方面：社会服务、经济、环境、医疗服务、娱乐服务、公众参与、教育。
问卷中的绝大部分间项采用李克特五级量表(5-pointLikert-type scale)(1表示非常不同意、2表示不同意、3是无意见、4是同意、5表示非常同意)，而“对进一步发展旅游的态度”问题则采用了二元制(1=不同意，2=同意)。
3 样本选取与数据采集
天津蓟县盘山是国家重点风景名胜区，犹如十里锦屏，巍然屹立于京东、津北，距蓟县城西北十二公里处，是当今中国北方著名的旅游胜地，历史上被列为中国十五大名胜之一，以“京东第一山”驰名中外。仅2007年1-6月上旬，盘山景区累计接待中外游客19.68万人次，旅游综合收入977.23万元。其周围大部分居民都与旅游业息息相关，所以研究社会满意度和旅游影响的关系，将更好地促进其旅游业的发展，从而推动蓟县乃至天津旅游业的发展。本研究以蓟县盘山附近砖瓦窑村、塔院村、玉石庄、营房村、联合村、莲花岭村、朱庄子村的部分居民为样本，采用随机走访，实地问卷调查的形式，调查时间为2007年7月20日至21日。
发放调查问卷共791份，收回有效问卷622份。被调查的人群中有男性392名(63％)，女性230名(37％)，年龄分布在21-67／岁，其中65％为40～49岁，21％为30～39岁。
4 研究方法与数据处理
数据分析时，首先利用SPSS15.0评估项目的可靠性和一致性，再使用AMOS7.0评估结构方程和假设证明的拟合优度。此时采用标准化分(standardized score)分析。又因“进一步发展旅游的态度”问题采用了二元制，所以将采用渐近自由免分配法(ADF)统计。
三、模型结果及分析
1 可靠性分析
可靠性分析用来估计每个潜因子的可靠性和一致性。决定是否将某一项目剔除的标准是修正的项目与项目总体相
关系数及剔除后是否能改进相应的d值(Parasuraman＆Berry，1988)。本文将剔除相关系数低于0.3的项目。详细情况如下表(分类栏中数值为该项目的a值)。
第二个评价指标采用“克隆巴赫系数”(cronbach’s coef-ficientMpha)，即剔除相关项目后的α值，一般来说，该系数愈高，即工具的信度愈高。在探索性研究中，信度达到0.70就可接受(Nurmally and Bernstein，1994)，而低于0.35则为低信度，必须予以拒绝。上述各指标数值基本符合研究需要，但组成潜因子“社会满意度”的七个项目有三个α值未达到0.7，而“积极影响”也有一个项目α值未达到0.7。同时，分析的结果也表明经济满意度可靠性较弱，但在研究社会满意度时，经济上的满意程度是非常重要的组成部分。这些因素可能会影响方程的实际效果。
2 评估模型
模型假设包括有五个潜因子，分别以汉语拼音的首字母缩写表示，它们分别是感知旅游业的积极影响(JJYX)、感知旅游业的消极影响(XJYX)、发展旅游带来的个人利益(GRLY)、社会满意度(SHMY)、对进一步发展旅游的态度(TD)，该五个潜因子之间存在显著的相互影响关系。模型的评估基于潜在变量的各种变量指标，通过因子分析来估计观测和潜在变量之间的关系。而潜在变量间的关系用回归分析估计。
其中，“发展旅游带来的个人利益”和“对进一步发展旅游的态度”是直接测量数据，而“感知旅游业的积极影响、感知旅游业的消极感知”和“社会满意度”则由可靠性分析的结果得出。经检验，本次调查收集的数据不满足多元正态分布，但符合椭圆分布的要求，不宜采用最大似然法(ML)而改用迭代加权最小二乘法(ERLS法)，模型的整体拟合效果如下。
分析结果表明，图1中的假设基本成立。需要说明的是：H1――发展旅游带来的个人利益与对旅游业积极影响的感知有显著的相互关系。这进一步证明了Lindberg&Johnson(1997)以及Perdue(1990)等人的研究结果；只是本文的研究表明，H2――对旅游业消极影响的感知与个人利益间并无显著的相互关系，这可能和当地居民的教育水平(绝大多数为高中、大专)所导致的看问题和研究问题的角度或方式有关；H3――社会满意度则和发展旅游带来的个人利益在某种程度上(P＜0.5)相关，也符合“发展旅游业是社会发展的重要策略”这一广泛认识。虽然此前众多研究认为，当地社会的发展水平可能会直接影响居民对旅游业的态度(Buffer，1980；Haywood，1986)，但是本文的结果发现，H8--社会满意度和对进一步发展旅游业的态度在P
法律与社会的关系范文3
一、加强民主法治建设有利于构建和谐社会的制度体系
社会主义和谐社会的构建,需要用一整套的法律机制来规范社会主体的行为,才能实现社会的稳定和谐,维护社会的公平和正义。
(一)以法制作为维护社会稳定的前提
构建社会主义和谐社会需要稳定的社会规范作为前提条件,而只有在统一的社会规范之下,社会主体的行为才有准则,人与人之间才会减少冲突和摩擦,从而保证社会的相对稳定,而法律正是维护社会稳定和谐、实现长治久安的重要保证。首先,必须注重立法的质量。其次,要依法严厉打击各种刑事犯罪。第三,要协调好各类法律纠纷,不断建立和完善诉讼制度,将各种社会矛盾和纠纷都纳入法制的轨道。
(二)用法制来保障社会的公平
社会公平是和谐社会的核心价值追求,也是社会主义法律所追求的基本价值目标之一。只有在社会公平的前提下,整个社会才能形成团结友爱的和谐局面。应通过法律制度来协调社会各阶层的利益和社会分配问题,在社会发展过程中,不能让收入过低的一部分人的积极性受到影响,那样会导致社会的不稳定,特别是社会转型期应更应注意社会中的弱势群体。
二、规范我国市场经济秩序的法治对策
(一)制定新时期的法治补救措施
必须采取法治补救措施和其他各种社会补救措施,严厉打击各种违法犯罪活动。一要加强法律制度的修改工作。修改不能适应新的形势任务需要的法律制度。二要在解决某一方面新的社会问题时,可以先制定一些单行性的法规。三要加强立法及司法解释的工作。四要建立和完善行政执法的沟通机制。
(二)建立完善市场诚信法则和信用机制
诚实信用不仅仅是市场主体自我约束的道德准则,它更应该是一项交易法则。为使其充分发挥规范市场主体的作用,必须从制度的层面对待诚信问题,用法治维护市场诚信,建立市场诚信法则以解决我国市场交易中存在的诚信危机,促进市场经济的完善和成熟。市场经济秩序的紊乱与社会信用缺失的密切关系势必要求将信用问题上升到法律的高度,制定有关法规、强化法律的规范作用、完善市场信用机制,这是建设现代市场体系的必要条件,也是规范市场经济秩序的治本之策。
(三)加强经济执法环节的建设与保障
从近些年来的实际情况看,法律实施是一个最薄弱的环节。制定出来的许多法律法规,并没有完全地变成各级执法人员的自觉行动准则。有法不依、执法不严、违法乱纪等现象十分严重。要建设良好的市场经济法律秩序,就必须完善强化经济执法机制,而完善强化经济执法机制的根本问题在于实现经济管理法制化。一是通过改革理顺政企关系,彻底改变企业是政府附属物的地位,真正成为自主经营的经济实体。二是建立健全行政执法制度。将经济管理职能全面纳入法治轨道,从经济管理体制上杜绝、违法乱纪等行为。三是完善强化行政法制监督机制,严格监督和制裁经济执法活动中的违法乱纪、营私舞弊行为。四是在各种经济实体中建立健全现代化的经营管理制度,提高企业经营管理人员的法律意识和执法水平。
三、以新的法治理念构建和谐社会的法律文化
构建社会主义和谐社会,必须树立新的法律理念,充分发挥法治在促进、保障、实现社会和谐方面的重要作用。
(一)国家在设立权利义务关系时要和谐
针对不同的普法对象,采取不同的法制宣传教育工作机制。对农民,要以提高其法律素质和维权能力为主,实行帮助教育机制;对领导干部和公务员,以提高其执政能力和执法水平为主要内容,实行引导激励机制;对企业经营管理人员,以提高诚信守法、依法经营的意识和能力为主要内容,实行监督约束机制。在构建社会主义和谐社会过程中要牢固树立有利于构建社会主义和谐社会的权利义务理念,调整好权利义务关系,要用全新的视角审视权利义务理念,促进和谐社会的健康有序发展。
(二)树立法治至上的理念
在现代文明建设中,法治追求的价值准则和目标之一就是社会的和谐。规范社会生活的规则很多,而法律规范是其中最重要的关键规则之一,法律规则是根据社会生活需要而制定的,它体现在法律和各种规章制度之中,正是这些规则保证了我们社会生活的有序和稳定,只有人人遵守和服从这些规则,才能形成良好的社会秩序和社会环境。因此,法治不仅是一种遵循、一种追求,也应该是一种生活方式。具体到观念上来说就是我们应在思想上树立法律至上的理念。法是人民意志和利益的体现,法律至上也就是人民利益至上。我国的法律,都是代表人民利益的国家权力机关所制定的,其内容是反映了人民的长远、整体利益,是为了维护人们正常的学习、工作、生活秩序而服务的,通过立法保障民众利益表达的权利,增强利益表达的实效。国家应该用有效的制度安排来容纳、规范利益表达方式,以增强民众利益表达的实效。例如,通过民意调查、信息公开、听证等方式方法,使政策的制定者推出社会普遍认可的公共政策,提高民众利益表达的理性化程度,增强民众利益表达的实效。再次,在立法内容上应制定并完善社会保障制度,为因年老、疾病、失业、伤残、生育等原因失去劳动能力或生活遇到困难的社会成员提供物质帮助,保障其基本生活标准;只有树立法律至上的理念,我们的社会才能更加和谐有序,才能真正实现社会的稳定与和谐,维护社会的公平和正义,真正构建社会主义的和谐社会。
(三)充分发挥科学立法的宣传作用
科学的立法应该主动地弘扬主流意识形态的价值观念,自觉引导公众对于立法的合理期待,影响公众和社会对于法律的认识和信仰,使立法过程成为倡导民主法治、公平正义、诚信友爱、安定有序等和谐社会价值理念的过程,成为公众学习法律知识、了解法律精神、接受法律观念、认可法律规范的过程。
社会主义和谐社会是法治社会,法治既是一系列原则、制度的实施,也是一种生活、实践与认知的过程提升,有利于矛盾的解决,有利于社会的稳定及和谐社会的构建。公民基于其社会关系实践及法律经验形成的对法律的观念、态度以至于对法律的信仰,对一个国家的法制运作和法制进程具有十分重要的意义。
法律与社会的关系范文4
本质是与现象相对应的哲学范畴,不同于现象,本质是事物固有的不变的唯一特征,是一事物区别于他事物并决定其存在和具有各种表现形式的根据。但是本质深藏于事物的背后,不能像认识现象一样通过经验、感觉直接去把握,只有靠抽象思维才能把握,这就决定了对本质进行科学研究的必要性。
法作为一种社会规范和行为规则,也有其深层的内在规定性。研究法的本质是法理学的一个重要任务,对于法的制定、执行都有重大而深远的意义。
西方探讨法本质有两种思路:一是本质主义思潮,认为法是有本质的,可以被认识,掌握法本质可以驾驭法的发展;二是非本质主义思潮,认为事物是没有本质的,就算有本质,人的认识也达不到,人是无法驾驭法本质的。受非本质主义思潮影响,中国也有学者认为法是一种规则,但没有固定不变的本质,只是一个共同的名称,过分追求本质是终极哲学,是想摸索出法的规律,掌握真理从而形成学术上的霸权主义。例如朱苏力认为“法律”可能指的是法典、家庭法、习惯法、法官创制的法,等等,他们仅仅有共同的名称而已,并没有一个共同的、不变的本质,法律的“本质”实际上是由使用者加入“法律”这一对象的。因此,应当抛弃人为虚构的“本质”,将语词从形而上学带入日常生活之中。 固然,研究法的现象具有重要的实践意义,但因此而认为研究法的本质没有意义是难以形成思辨性强、深刻而系统的知识体系的。
一、对“统治阶级意志论”的否证
上世纪50年代以来,“法律的本质就是统治阶级意志的体现”的观点一直占据统治地位,这一观点是受前苏联维辛斯基法律定义的影响。维辛斯基既强调法律的阶级意志,又强调法律的制度性,而中国将法律单纯理解为统治者意志,这与中国古代将法律理解为一种官府制定之规则的文化背景有一定联系。这种观点认为法是被奉为“法律”的那一部分统治阶级作为一个阶级的共同意志,不是掌握政权的统治阶级的全部意志,也不是统治阶级中个别人的个别意志。对于这种观点应该进行一下否证:
第一,“统治阶级意志论”否定了客观规律的作用。正如西方自然法学派所主张的自然法是宇宙、自然的内在规则、本性,支配宇宙、支配人类,实在法应该遵从自然法。经典作家强调法是由整个社会物质生活条件决定的,不仅受制于与人类生存相关的地理环境、人口和物质资料的生产方式,政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、科技等因素也对法律制度产生不同程度的影响。这些因素都客观存在并作用于法的内容与形式,立法者只能在遵循客观规律的基础上表述法律,而不能听凭主观意志任意造法。法与法律是有区别的,“法”是自由的无意识的自然规律,而“法律”则是“法的表现”,是这种无意识的自由的自然规律的有意识的表现,是事物的法的本质的普遍和真正的表达者。违背“事物的法的本质”的法律仅仅是形式上的法律,不是法。从社会物质生产关系中派生出来的特殊的社会关系,即法权关系,是独立于法律与立法者之外的客观社会存在,立法所要表述的只是对这个客观存在的公认。法律是由统治阶级制定并颁布实施的,必然会体现统治阶级的意志,但这些意志必须在客观规律许可的范围内体现。“统治阶级意志论”过于强调意志,而忽略了理性。法律是理性和意志的复合体,而理性占有更重要的地位,由于意志论的内在缺陷,它的社会效应主要是负面的,马克思将理性作为评价实在法的标准,用理性来批判现存法律制度,认为“统治阶级从一己利益出发的立法根本不是法”。片面强调统治阶级意志难免会陷入唯心主义认识论的误区。
第二,“统治阶级意志论”强调了法的阶级性,忽视了法的社会性。阶级性和社会性是统一的。在法律领域内,根本不存在无社会性的阶级性,也不存在无阶级性的社会性。把法仅看做是统治阶级意志的反映,容易导致把法作为阶级统治的工具而丧失法的权利保护功能。法不仅要有维护统治阶级统治地位的政治功能,还要有管理公共事务的社会功能,要保护必要的被统治阶级的利益,满足被统治阶级的最起码的要求。否则,政治国家与市民社会的二元结构就会失衡,市民社会就会反抗、过分扩张的政治权利。尤其当今资本主义国家法律更注重保护市民的福利政策,往往更加强调其维护公共利益的功能,法的社会性是不容忽视的。
第三,“统治阶级意志论”不能涵盖国际社会主流意志对法的影响。二战后战胜国对德、日法西斯国家法律的修改是违背统治阶级意志而体现国际社会主流意志的;联合国意志对落后或战乱国家意志的改造、国际组织意志对某些国家意志的改造,很难说一定是体现该国统治阶级意志的,有的甚至是与之相背离的,但这些国家不得不迫于各种压力将其制定为法律。当今社会,国际交往日益密切,国际竞争日趋激烈,在这种情况下,各国为了谋求更好的发展,希望能与国际社会接轨,就必然要接受国际社会主流意志的影响。不仅如此,有时国家迫于大国的,还要接受非主流意志的个别国家意志的影响,这更难以简单地用“阶级意志论”来解释。
第四,“统治阶级意志论”无法解释法具有超越阶级性的特征。各个时代的法都具有继承性,许多内容都是从前一个时代继承而来,同时代的不同性质的法律可以相互借鉴,即使是没有阶级对抗的社会主义法也不例外。如果仅仅把法理解为统治阶级的意志,如何理解无产阶级掌权的社会主义社会的统治者却有着和曾经压迫剥削过他的资本主义社会的统治者同样的意志?“统治阶级意志论”忽视了法作为一种文化所具有的技术成分和普遍适用性。
第五,“统治阶级意志论”,以政治国家为出发点,把法的国家意志形式当做法的本质,因而颠倒了市民社会与政治国家的关系。尽管国家和法是脱离于市民社会的力量,但绝不能是决定和制止市民社会的力量,市民社会更不能成为实现国家目的的手段。恰恰相反,市民社会是国家与法不容置疑的出发点。从市民社会理论来看,“国家,政治制度是从属的东西,而市民社会、经济关系领域是决定性的因素”。法律绝不能仅仅反映某个阶级的意志,而应该反映市民社会的普遍要求,反映经济关系的内在规律。
第六,“统治阶级意志论”无法包容原始社会的习惯法。在原始社会,由于人们尚无财产观念,阶级尚未形成,故大量的社会关系是社会成员间的人身关系和个别社会成员同全体成员的财产与非财产关系,因而行为规范主要体现为后世的刑法。至于调整人身关系和非人身财产关系的民法或私法,则主要是私有财产出现,阶级形成之后的产物,特别是商品经济发生以后的产物。这种情况很容易造成一种假象,似乎我们今天所谓的法律是阶级社会发生以后的产物,其实这是一种真正的错觉。古代社会的法律,包括原始社会的习惯,本无民刑之分,此乃人类社会早期法律的最突出特征之一。关于原始社会的人种学描述使我们开始认识到法律只作为一系列基本上是不言而喻的习惯而存在。在阶级没有形成的原始社会,这些习惯法又怎么会是统治阶级意志的体现?
综上所述,“统治阶级意志论”是一种对法本质政治性的表述,是不全面的概括。
二、法的本质是利益调适器
首先,从法的发生来看,法是调适利益关系的。根据市民社会理论,在父权制氏族公社后期,个体家庭开始成为社会的经济单位,并进而演化成代表私人利益的市民社会雏形。随着分工的发展,私有财产的出现,不可避免地产生了个人利益。市民社会中个人追求自己的特殊利益,同社会的共同利益经常发生冲突,因而出现对特殊利益进行干涉和约束的公共权力和禁忌规范。这些调和私人利益和公共利益矛盾的行为规范,最初体现为习惯性规则,当矛盾激化到习惯和道德已无能为力时,国家需要一种普遍的、权威性的规范,以对社会的利益关系和利益冲突进行界定和调解,由此形成了法律。可见法从产生之日起就是作为整体利益与特殊利益的调适器而出现的。
其次,从法的历史发展来看,法也是一种利益调适器。每个时代法的特征都因它所调整的利益关系不同而有差异,例如古罗马公法归国家,市民社会利益高度分化,在调整私人之间利益矛盾的境况下,造成了私法的高度发展。中世纪的欧洲大陆逐渐处于教会的统治之下,宗教世界和世俗世界结合,世俗世界听从于神,法律主要调整人与神的关系,这就造成中世纪法律浓重的神法色彩,其主导精神服从于神和神化的等级。
最后,从当代法律的变化来看,法也是利益的调适器。资产阶级革命把市民社会从政治国家的桎枯中解放出来,人民夺回了更多的权力和利益,法律更多地反映市民社会的特殊利益和要求。但是,极度发展的个人权利和私人利益造成了市民社会与政治国家的严重对立,法律一方面要为使特殊利益获得更有效的保护和实现而设定公共利益,另一方面要使设定的公共利益加强制约这些特殊利益的扩张。因此,人们对以衡平、自由与平等为主要内涵的正义的寻求渐为青睐。社会主义社会的广大人民群众具有利益的根本一致性,消除了市民社会与政治国家基本对立状态。因此社会主义法律设定的普遍利益具有完全的、真正的人民性,特殊利益的设定则是为切实而充分地保障公民广泛权利和自由的需要。
参考文献:
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法律与社会的关系范文5
第一，民主法治是以法治作为其核心的。在现代社会，法治与民主往往是联系在一起的。所谓法治，即“法律的统治”，是相对于人治而言的一种治国方式，它强调法律在实现社会治理和国家管理中的权威性。民主就是要实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，并鼓励公民对国家机关及其工作人员提出批评、建议、申诉、控告、检举等。人民要当家作主，就必须运用法律来确保人民意志得以实现，要实现民主，就必须推行法治。
第二，社会的公平正义需以法治来维护。实现社会公平正义是构建和谐社会的根基，社会公平正义存在于社会的各个方面。要实现社会公平正义，就必须有强制力来制裁邪恶。人类为此创立了许多道德规范与宗教规则，但在众多的规范与规则之中，惟有法律的规则具有最大的明确性与肯定性，最具有外在的强制性，因而成为维护社会公平正义的最强大的外在力量。法律本身就应当是为公平正义而存在的，追求公平正义是法律的理想，实现公平正义是对法律本质的体现。正是因此，法律与公平正义属性一致的。在现代社会中，公平正义是法律的内在要求，也是和谐社会的价值基础和价值目标。缺乏公平正义的社会，必然会产生各种矛盾，出现各种问题，必然是不和谐的。
第三，社会的诚信友爱需以法治来保障。诚信友爱是构建社会主义和谐社会的道德基石。诚信友爱，看起来是纯粹的道德状态与要求，或者是纯粹的道德规范与准则，其实它与法律同样密不可分。因为严重的不诚信、不友爱的不道德行为，也许就是违法行为。法律通过对严重违反道德的行为的处罚来维护社会诚信和社会友爱。诚信要求社会成员自觉遵守社会规则、规章制度和公共秩序，并按这些规范行事。“诚信为本”要求每一位公民无论是从政、为人、办事、交往，都要履行协议、守诺言、重信用、讲真诚、负责任、言必行、行必果，表里如一，言行一致。如果一个社会有了合理的、统一的社会规则，而社会成员又能普遍认同和自觉遵守这些社会规则，这就有了诚信，也就有利于形成和谐的氛围。诚信友爱既是道德问题，又是法律问题，和谐社会需要有诚信友爱的社会关系。诚信友爱是和谐社会的一个基本立足点，也是社会主义和谐社会的一个重要标志。
第四，社会要充满活力必须有良好的法治环境。和谐社会当然不是僵化或者混乱的社会，而是充满活力的社会。充满活力的社会，必须有良好的法治环境，一个僵化或混乱的社会是不可能充满活力的。僵化与混乱的社会秩序只能使个体的正当权利缺乏保障，导致生产力的停滞、破坏和社会的倒退。要实现不僵化、不混乱的社会和谐状态，法治就是最重要的途径。在良好的法治环境下，每个人的自由才能够实现最大化，人们的心情才能舒畅，人际关系才能协调，每个人的积极性、创造性才能够得到充分的发挥，建设社会主义和谐社会才会具备深厚的根基。
第五，社会的安定有序需以法治来维护。安定有序，就是社会组织机制健全，社会管理完善，社会秩序良好，人民群众安居乐业，社会保持安定团结。安定有序是和谐社会的基本标志和必要条件。一个社会安定有序，本身就是不同利益群体各尽所能，各得其所，而又和谐相处的表现。一个社会如果处在动荡不安、混乱无序的状态下，人民群众就不可能安居乐业、和睦相处，和谐社会也就无从谈起。法律担负着维护社会秩序的重任，法治的情形直接影响和决定着社会的安定与否，有序与否。法治是社会安定有序的基石与保障。法律的功能和使命就是通过有效地解决纠纷、防止纠纷和惩处犯罪，来保证社会各种活动正常有序地进行，进而为构建和谐社会提供秩序保障。
法律与社会的关系范文6
关键词： 民法； 市民社会； 自由
一、对“民法”概念的思考。
民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、以及公民和法人之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。这是《民法通则》中对“民法”所下的定义，从开始学习法律，我们便接受这个概念。但是随着学习的逐渐深入，这个“民法”概念也日益引起笔者的思考。“公民”是一个极具公法色彩的概念，公民是宪法学的一个基本范畴，是指具有一个国家的国籍，并根据该国的宪法和法律享有权利、承担义务的自然人。公民作为一个法律概念是和民主政治紧密相连的。从其性质上看，公民具有自然属性和法律属性，公民的自然属性指公民首先是基于自然生理规律出生和存在的生命体。其法律属性是指公民作为一个法律概念，以一个国家成员的身份参与社会活动享受权利承担义务。可见，民事法律关系的主体不仅仅限定于本国的公民，外国人和无国籍人也有可能受民法的调整，而且自然人的范畴也远远大于公民。因此，在民法概念中使用具有公法色彩的“公民”这一概念略有不妥。民法是典型的私法，在其概念中借用公法中的词语也是不恰当的。
“民法”一词，源于罗马法中的市民法。有学者将“民法”定义为：是以规范自由人之间人身与财产关系而成为使命的法律规范的总和。在这里，我们对自由人的理解不能单单局限在“人”，这里的自由人有可能是自然人，也有可能是法人，还有可能是其他组织甚至是国家。自由人的重点在于自由，是指具有自由身份之“人”，是着重强调人所具有的自由之身份。在古罗马，能够享有在法定限度内按照意愿处置自己的人身和行动的自由权并不属于所有“人”；拥有这种自由权的人叫做“自由人”，完全丧失者是“奴隶”。在自由人中又包括市民，外国人等。市民是拥有自由身份的罗马人。罗马法中对于市民之定义首先要求拥有自由之身份。
自由人得名于自由一词。自由是每个人，除了受物质力量或法律阻却外，可以任意作为的自然能力。这是指法律意义上的自由也是指私法意义上的自由，因而那些受到强力阻碍而无法支配自己的人身和行为的人同样被正确的视为自由人。
二、关于市民社会。
市民社会的英文是civil society，其产生是欧洲中世纪地中海沿岸的一些商业城市的兴起和发展。随着生产的发展，农产品的剩余，人们相互之间交换，商业逐渐发展，出现了商人。商人在市民社会形成中发挥了重要的历史作用，商人之间进行商业活动要求一定程度的自由，能够按照自己的意愿行事。中世纪末期，出现了从事商品经济的市民阶层，随之渐渐出现了市民社会。从词源上其最早可上溯至古希腊先哲亚里士多德，西塞罗于公元1世纪将其转译成拉丁文societies civilis，不仅意指国家，而且也指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。早期自由主义思想家所使用的“市民社会” ，其意指与自然状态相对的文明社会或政治社会，而不是指与国家相对的实体社会。只是在后来的发展中，市民社会与国家才逐渐分离。
在法律上，由事实上拥有个人自由，文化上同样个人自由保障的人基于社会生活的需要而所形成的人的群体称之为市民社会。组成市民社会这一群体的人首先必须拥有事实上的个人自由，即“在法定限度内按照意愿处置自己的人身和行动的自由权的人。”如果一个社会中的成员连按照自己的意愿来行为的权利都丧失了的话，该社会就不能称之为是市民社会。文化上同样拥有个人自由保障的人，该人其思想上是自由的，并且可以将自己的思想自由的表达于外部而不用顾及他人及社会之威胁。[ ]
市民社会的本质在于拥有个人自由，不论是事实上的自由还是文化上的自由；不仅包括财产自由，还包括活动自由，思想自由。
民法是市民法，是权利法，是私法。罗马法中“每一民族专为自身治理制定的法律，是这个国家所特有的，叫做市民法”，即调整罗马市民之间的法律，作为罗马市民也必须要求能够按照自己意愿处置自己的人身和行动的自由，所以市民法更是调整拥有自由之人格的罗马人的法律。民法是权利法，体现了其权利本位的思想。民法中有大量关于当事人权利的规定。而整个市民社会的运行，都围绕着如何保护市民的权利和利益展开的。
三、民法与市民社会的关系。
通过罗马法的学习，了解到“民法”一词源于罗马法的市民法，单从这里就可以看出民法与市民社会有着密切的联系。民法的主体要求是自由人，作为市民社会的市民必须是事实上拥有个人自由文化上同样拥有个人自由保障的人。民法的核心原则是意思自治，要求当事人双方在自愿协商的基础签定合同，强调作为民事主体的人对其自我意思的自治和行为支配的自由。民事主体所作的意思表示和行为活动不受非法干涉，不受其他人的支配，同时对自己的意思表示和行为活动承担相应的责任。
民法中的各种规范也是为了维护主体自由人在民事制度中的中心地位。
作为市民社会的成员的个人对其自己的生活和关系处理施行的是一种自治和自律，做出自己的意思表示和行为活动并排除政治国家的干预。就此一点来看，“自由”将民法于市民社会紧密的联系在了一起。在民法中，人享有法律上的行为自由，其核心是合同自由，包括任意取得和出让经济财产的自由；而且，人就其合法取得的权利相对于其他人受到民法的保护。这都体现了自由深入到民法之中。同时，民法是法律，法律属于上层建筑的一部分，而市民社会无疑又是处于基础地位。因此，民法是建立在市民社会的基础之上的，以市民社会为依托。
但是我们应该注意到自由不是没有界限的。在市民社会中，一个人的自由受到所有其他人的自由的限制。即依个人意志自由形式权利以不妨害他人为限。完全的自由就是完全的没自由。国家对民事社会关系调整过程，为了维护国家利益、社会公共利益和整体的民事社会秩序对当事人的意思自由是有所限制的。
四、小结
从民法的概念及原则中看到，自由深深的贯穿于民法产生与发展的始终，是民法的核心之所在。市民社会之本质也在于个人自由。市民社会与民法是源与流的关系，民法根源于市民社会，建立在市民社会的基础之上。市民社会为民法提供了坚实的经济基础。 []
参考文献
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[ 4 ] 史尚宽。 民法总论。 中国政法大学出版社2000年版。
