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电子合同违约救济的主要方式范文1
【关键词】第三方电子支付；支付风险；立法
一、第三方电子支付及其支付风险
（一）第三方电子支付的的概念和特点
第三方电子支付是一种小额电子资金划拨。所谓“第三方”，是区别于银行和客户的支付清算组织，该类组织通过提供银行网关接口或虚拟账户等中介服务，来满足客户收付款的需要。
第三方电子支付具有两个显著特点：一是技术性。第三方电子支付属于电子支付的范畴，支付指令以数据电文形式通过互联网进行实时传递，具有无可比拟的高效性，适应了电子商务的现实需要。二是消费性。第三方电子支付的服务对象主要是消费性电子商务的客户与小型商户，为他们之间的交易代收款和代付款。第三方电子支付机构凭借其资金、技术和管理上的优势地位，往往通过格式合同确立对己方有利的支付服务规则。因此，通过立法在一定程度上打破合同的相对性，保障第三方电子支付客户利益势在必行。
（二）第三方电子支付中的支付风险
第三方电子支付中的支付风险，即第三方电子支付机构的支付服务存在瑕疵，包括支付错误、支付迟延或支付失败等情形。根据具体来源的不同，支付风险分为四种：一是第三方电子支付机构及其内部工作人员过错而造成的风险；二是第三方电子支付机构客观必要的原因而造成的风险，例如由于系统停机维护而暂停支付服务；三是第三方电子支付机构以外的机构或个人原因而造成的风险，例如供电部门突发停电、黑客入侵计算机系统等；四是不可抗力造成的风险，例如火灾、地震等造成计算机系统瘫痪。
对于上述支付风险，是否应该赔偿、如何归责、如何赔偿等问题，深刻影响着第三方电子支付及其客户的利益。
二、第三方电子支付中支付风险的合同调整现状
（一）第三方电子支付中支付风险的分配——以支付宝为例
对于第三方电子支付的支付风险，目前尚无专门法进行规范，该领域主要由第三方电子支付机构和客户之间的合同来调整，而且往往是第三方电子支付机构单方拟定的格式合同。第三方电子支付机构凭借其优势地位，一般会在合同中规避或减轻己方在支付风险方面所承担的责任。
《支付宝服务协议》对于支付风险的规定有以下几方面：第一，支付宝公司不保证其支付服务不受干扰、及时提供以及免于出错。①支付服务受干扰，往往与第三方有关；而及时提供支付与免于支付出错应是第三方电子支付机构的主要义务。此类支付服务保证的免除，意味着迟延支付和支付错误不构成违约。第二，由于系统中断或故障，造成客户无法使用各种服务时，支付宝公司不承担损害赔偿责任。系统中断或故障来源于系统停机维护、电信设备故障、不可抗力，以及黑客攻击、电信部门、网站、银行等各方原因。②第三，从赔偿范围来看，支付宝公司不对任何间接的、惩罚性的、特殊的、派生的损失负责。不论损失如何产生，不论损失源于违约还是侵权，也不论是否事先被告知此种损失的可能性。第四，支付宝公司的违约赔偿责任总额不超过向客户收取的当次服务费用总额。由于目前支付宝公司对普通消费者提供的是免费服务，也就不存在违约赔偿的可能。
（二）我国第三方电子支付中支付风险合同调整的主要问题
支付宝公司的上述支付风险分配条款在第三方电子支付行业中颇具代表性，其实质是将绝大部分支付风险转嫁于客户，具体表现为：其一，违约责任范围窄。第三方电子支付的支付受干扰、支付不及时和支付出错不构成违约，这意味着，只有当第三方电子支付机构由于自身原因完全不履行支付义务时才承担违约责任，在支付存在瑕疵的情形下只能追究第三方电子支付机构的损害赔偿责任。其二，免责范围宽。对由于系统中断或故障造成的支付风险，第三方电子支付机构不仅不需承担违约责任，还不需承担侵权责任。也就是说，第三方电子支付机构只对由于该机构及其内部工作人员过错而造成的损失承担侵权责任。其三，客户救济存在严重障碍。由于第三方电子支付数额较小，而且客户在资金、技术和信息上处于劣势，举证相对困难，较高的诉讼成本阻碍着客户寻求救济，不利于客户追究第三方电子支付机构的法律责任。其四，第三方电子支付机构的赔偿范围。支付服务协议完全排除了第三方电子支付机构的间接损害赔偿责任，即使事先已知晓间接损失的可能。另外，违约赔偿责任仅仅限于服务费用总额之内。这往往无法弥补客户的损失。
三、第三方电子支付中支付风险责任的立法构建
第三方电子支付中，支付机构与客户之间实力对比存在天然的差异，若任由支付机构通过单方拟定的格式条款来分配支付风险，客户利益难以得到保障，因此应进行专门的法律规定。
（一）第三方电子支付中支付风险责任的归责原则
对于第三方电子支付中的支付风险，应当确立无过错责任原则，即不管第三方电子支付机构是否存在过错，都应对其支付失败、支付迟延、支付错误等承担赔偿责任。无过错责任原则的确立，更多地是基于效益与公正、个体利益与社会发展之间的考量。[1]王泽鉴先生认为，在对产品设立无过错原则时，应考虑侵权行为法之体系、消费者保护之必要性、商品制造人及其他责任主体之负担能力及社会经济利益四个因素。[2]以下依此来分析。第一，根据《民法通则》第122条的规定，因产品缺陷而致人损害的责任属无过错责任。而《产品质量法》第2条第2款规定，产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。电子支付虽不属于目前法律意义上的产品，但从性质来看，可视为第三方支付机构“制作”并“销售”给用户的一类特殊的“电子产品”，若存在“缺陷”而给消费者造成损害，也应当适用无过错责任原则。第二，第三方电子支付的服务对象是不确定且不可预知，支付风险所带来的损失，涉及面可能非常巨大。对第三方电子支付机构的支付服务实行无过错责任原则，符合消费者权益保护的趋势。第三，依据无过错责任原则所承担的损害赔偿责任，会使第三方电子支付机构面临巨大的与其服务收益不相称的风险。但此类经营风险可以通过其它方式进行分散或转移，例如建立风险基金、购买责任保险等等。第四，从第三方支付产业的长远发展来看，无过错原则的确立会形成一种立法导向，促使第三方电子支付机构提高支付服务的安全性和可适用性，增强企业信誉和市场竞争力，进而推动电子商务的发展繁荣。
（二）第三方电子支付中支付风险责任的免责条件
诚然，无过错责任给第三方支付机构施以压力，促其改善支付服务，降低支付风险；但若压力过度，有可能窒息其生机和创新力。为了遏制无过错责任所带来的消极影响，为第三方电子支付机构提供适度法律保护，有必要排除第三方电子支付机构在以下情况下的风险责任：第一，第三方支付服务辅助机构或相关业务机构所导致的支付风险，例如电信部门的技术调整或设备故障、网站系统升级或维护、银行服务暂停等；第二，黑客袭击第三方电子支付系统所导致的支付风险；第三，第三方支付系统维护所导致的支付服务暂停，但系统维护应当具有必要性，且提前履行信息披露；第四，不可抗力造成的支付服务迟延、中断或失败。
（三）第三方电子支付中支付风险责任的赔偿范围
当发生支付风险，给第三方电子支付客户造成损失时，损失往往来自两个层面，一是直接损失，即客户的支付款项及其利息损失；二是支付迟延、支付错误或者支付失败所带来的间接损失，例如违约损失、可期待利益的损失等等。间接损失与直接损失相比，往往数额更大，而且具有不可预知性。若要第三方电子支付机构为小额的支付服务费（甚至免费支付服务）而承担不确定的间接损害赔偿，风险和收益的失衡会严重制约第三方电子支付产业的发展。笔者认为，第三方电子支付机构只须对支付风险所造成的直接损失负责，除非支付协议另有规定。
注释：
①参见《支付宝服务协议》第八条。
②参见《支付宝服务协议》第八条。
参考文献：
[1]刘颖，孙志煜.论电子认证机构民事责任的归责原则[J].暨南学报（哲学社会科学版），2007（6）.
[2]王泽鉴.民法学说与判例研究（三）[M].北京：中国政法大学出版社，2005：181-182.
电子合同违约救济的主要方式范文2
电子商务是一种新型的市场交易方式，不仅促进了经济效益的快速增长，还使民商法律规范面临着前所未有的挑战，主要体现在以下几点：
（一）电子商务民商事主体
电子商务中的网络服务商、配送企业、网上企业等一些新型的民商事主体，与传统的市场交易主体有着很大的差异，这便出现了新的法律问题。主要包括两点，一是新型民商事主体准入方面不规范，二是电子商务活动各主体之间没有明确的权利义务关系。准入方面不规范体现在两个方面，电子服务商的设立不规范，没有指定出相关的设立条件、程序和所经营的范围；此外，电子网络经营活动的主体资格也没有给出相应的规范，网络的虚拟性削弱了物理主体的物理特征，因此无法判断这个电子商务主体是否合格。网络市场还具有跨行、跨地区的特点，在这样的环境下，电子商务经营商的经营范围可以是多样化的，没有严格的规定。电子商务法律关系中权利和义务与传统的商务是相同的，但是由于网络的虚拟性，导致电子商务的权利和义务关系无法明确，当出现纠纷时很难找到正确的解决依据。
（二）电子商务的商行为
电子商务是凭借电子合同、电子支付等电子交易来完成的。这些电子形式与传统的书面形式相比，目的与作用是相同的，不同的是在带来快捷的同时也形成了一些新的问题。书面形式问题。书面形式有多种，手写、打字、印刷、传真等，这样双方都有留底，具备合法性。而电子商务是数据信息，无纸化合同，阻碍了电子商务的发展。EDI电文的效力问题。以往的书面合同和单据都是具体的形物，能够实现长时间的保存，如果对其进行修改能够看得出来。电子商务中的合同等一些单据只是以电子数据的形式存在，而这种形式可以进行无痕修改或者删除，同时其也不能够具备效力认定。签字认证问题。在法律上，比较普遍的认证方式就是在单证上签字。不过在电子商务中，无法做到单证签字，很难以电子数据来传递签字，只能以复制等形式传递，电子签名、数字签名等安全认证问题必须要再次做出规定。合同成立问题。电子商务合同订立的整个过程都是在计算机网络中完成的，因此从合同法上来说存在很多问题，不仅有合同书面形式等问题，而且还有要约与承诺的撤回、撤销问题，合同成立的时间地点问题。而在电子商务中，无法将要约撤回，需要明确合同成立的时间、地点的生效原则。支付问题。以往的商务活动，基本上是以现金和支票的方式进行支付，而电子商务要求有一种全新的电子支付方式来进行，可以通过电子货币或者是网上银行，而这两种方式都存在着一定的风险，如果电子信息受到了网络黑客的攻击，或者是遇到了计算机故障，那么所造成的损失是不能补救的。
（三）市场交易的范围与权利经济
电子商务都是利用网络来进行通讯和传播，没有网络也就无法进行各种交易。网络没有国界限制、地域限制，活动空间较大，致使商务交易活动具备了国际性、虚拟性以及全新性。网络、电子商务都是以数字化知识和信息为主导，利用数字资源来进行交换，实现增值。尽管物质形态有差异，不过价值增值效果却是相同的。数字资源的交换假若放置于市场交易范围之外，那么会直接影响到电子商务的发展。网络是一个比较开放的空间，并且无国界，但也并不是完全自由，如果在网络上出现违约行为或者是侵权行为，必须要对受到损害的权利给予救济。而网络上的权利救济还没有一个合法的权利保护。
二、电子商务引发民商法律制度的创新
电子商务以全新的交易模式已经成为了当下的主导交易方式，因此也要求民商法的创新，为其能够稳定的生存和发展创造必要的法律环境。
（一）增强电子商务民商事主体素质
增强电子商务民商事主体素质，为新型民商事主体确立法律地位，以便可以明确电子商务民商事主体的权利和义务，能够较快地适应社会的发展，推动交易有序进行，减少纠纷的发生。想要正确解决此问题，必须要承认虚拟主体中民事主体的合格性。虚拟主体是主体在网络平台上的呈现，合格的真实主体与虚拟主体的不同在于后者是采用的电子数据方式，这样造成人们无法准确地识别其身份，不过承认主体的合法性与主体合法性识别是不同，两者也并不会矛盾，我们不能由于电子商务主体是以电子数据形式出现而在法律上不承认电子商务主体的合法性。其次，需要在法律和技术上建立一种确认民商事主体的制度与方式，在技术上设计出独特的电子身份，同时确立电子商务主体身体的法律制度。此制度需要确认电子商务安全证书管理机构，也就是CA中心有权力对电子身份予以确认，同时可以把确认结果传递给交易主体，以便确认在电子商务环境下的主体。有义务揭示或者以一个明确的身份进入电子商务平台，如果不具备这个确定的身份，就算是其拥有真实空间的合格条件，那么在网上的交易行为也视为无效，无法受到法律的保护。此法律制度还可以给予个人的电子身份进行保护，避免不法侵害使用，惩罚未经授权使用等，而且必须要确认电子商务的权利和义务关系。
（二）制定形式意义上的电子商务法
制定形式意义上的电子商务法或者将现行的民商法律规范进行适当的合理的调整、修改，从而降低或者消除电子商务法律上存在的障碍。电子商务法具有广义与狭义上的两种解释，广义上来讲，其涵盖了全部调整以数据电讯方式进行的商事活动的法律规范。内容相当的丰富，最基本的可以分为调整以电子商务为交易形式和调整以电子信息为交易内容两种。就狭义而言，其所指调整以数据电讯为交易方式而产生的因交易形式所发生的商事关系的规范体系。从世界的角度来看，为电子商务降低甚至消除障碍，各个国家都在加紧制定电子商务法律规范。美国制定了《全球电子商务框架》等，新加坡制定了《电子交易法令》等。就目前而言，大部分国家和地区都制定了与电子商务相关的法律规定。我国还没有进行电子商务立法，应该对传统的法律给予科学合理的调整和修改，使电子商务与传统商务的法律问题协调。从我国整体来看，新法律与旧规范相互补充。电子商务的合理运行，需要一个与其想适应的法律保障体系。不过从实际情况来看，现行的商事交易制度，基本上都是在纸面环境下制定的，很多为电子商务的发展造成了阻碍，要降低、消除这些障碍，让电子商务活动稳定的进行和发展，也是电子商务立法至关重要的环节。比如电子商务立法工作主要体现在了两个方面，即“破”与“立”。一方面要根据电子商务活动自身的特点，制定出与之相适应的法律规定，一方面还要清除传统的法律中与电子商务不适应的规范。
（三）遵循WTO规则，务实实施电子商务民商法制度的创新
国际互联网商务涉及到多方面的贸易，包括货物、技术、服务等，同时也涉及到知识产权、金融等。WTO都具有相对比较完整的法律体系。电子商务的发展和规范，必须要建立在网络连接的全信息基础设施之上，同时还需要建立在电信的自由化与开放性之上，还需要各国之间的公平、规范的竞争。所以，制定电子商务相关的法律，应该建立在全球商务的视野下。中国已经加入了WTO，在有关电子商务行为规则、电子支付规则、单证规则以及安全认证规则，商务纠纷等多方面的电子商务民商法制度创新时，必须与WTO的规则接轨，明确落实的保障中国电子商务民商法制度创新的国际协调。具体可以从以下几点入手：电子商务行为规则。电子商务需要通过民商法来进行规范。例如商品或者服务的类别、特许经营权、商品的品质、产品配送、权益保护、各种主体的权利义务以及彼此之间的关系、违法行为等等，这些看似普通的问题都要在电子商务行为规则中做出明确的规定。电子支付规则。
电子合同违约救济的主要方式范文3
[关键词]合同管理；签约管理；履约管理；结果管理
[中图分类号]F252 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432（2012）41-0074-02
1 物资采购合同管理的第一阶段——签约管理
1. 1 对物资采购合同进行分类对重要的合同要做重点审核和管理
根据工作中的实际情况，物资采购金额在50万元以上的合同可视为重大合同。由于这些合同涉及企业的重要经济利益，对企业的发展有着至关重要的影响。因此，在审核和管理合同过程中，应把这些合同作为重点审核和管理对象。要对合同的项目论证、对方当事人资信调查、合同示范文本使用、合同条款内容，严格合同审核和管理，预防合同纠纷的发生。
1. 2 物资采购合同审核的主要内容
（1）对合同当事人主体资格的审核。这是首要确认的问题，也是防止合同风险的有力措施。因为合同当事人的资质和资格直接关系到合同签订后是否有效、是否能真正履行的先决条件。应先要求对方出示营业执照、税务登记证及组织代码证，还要对企业的生产资格进行审查。比如采购雷管、炸药等火工品，对方须有国防科工委颁发的《民用爆破器材生产企业凭照》和国家煤矿安全生产监督管理总局颁发的《煤矿矿用产品安全标志证书》。采购煤矿专用机电设备、支护产品、通风材料、输送皮带等井下矿用产品，对方须有煤安标志证书。
（2）对合同标的物、数量、质量条款的审核。审查标的条款时，不仅要有货物名称，还须加上货物牌号、商标、型号、规格、品种、生产厂家等。数量条款中不要使用“包、箱、袋、捆、打”等国家没有计量标准的数量单位。根据标的特点，有些还需注明标的正负误差、合理磅差等。质量标准条款中采用国家标准、行业标准或企业标准的，要写明标准名称、代号或编号。
（3）合同标的物交（提）货方式条款的审核。我国《合同法》对于买卖合同的动产标的物采用交付主义，即交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。如果采用送货的交货方式，那么货物在途中的风险由出卖人承担；如果采用自提方式，那么货物回途的风险由买受人承担。所以，交（提）货方式条款中，作为产品买受方来说，尽量约定由对方送货的方式。
（4）价款的支付审核。对价款的如何有效地约定，会直接关系到合同是否会顺利履行。对于产品买受方来说，应要求价款的支付应与产品的供应量和供应时间相应，尽可能避免出现“预付款”之类的条款。
（5）违约责任的审核。合同对违约条款的约定简单，则会对守约方追究违约方的违约责任造成很大的障碍。比如合同中这么约定关于违约责任：如一方违约，则另一方根据法律规定追究其违约责任。这样的约定，对于保障合同的履行是起不了任何积极意义的。违约方承担违约责任，这是法定义务，无须当事人在合同中约定。如果守约方想对违约方索赔，首先要证明自己受到了经济损失；其次还应证明自己的经济损失是因为对方的违约而导致的；再次还应计算出自己受到经济损害的具体数额，并且必须用货币价值来反映。
（6）合同争议解决方式条款的审核。解决争议方式主要是仲裁或诉讼。选择仲裁，必须写明仲裁地点和仲裁机构全称。选择诉讼，约定由己方所在地法院管辖更为有利。但这两种方式只能选择其中之一。与诉讼相比仲裁的优势在于，仲裁的程序简便、方式灵活、一裁终局，而且有些合同纠纷的事实判别强于法律判断，需要相当丰富的专业知识，而这正是仲裁机构专家仲裁人员的优势。所以，合同专业性比较强、涉及商业秘密、希望尽快解决争议的合同纠纷可以选择仲裁。
2 物资采购合同管理的第二阶段——履约管理
2. 1 建造企业内部物资采购合同履行流程
履行流程中有两个重要环节。①货物验收环节：验收环节可以检验标的物是否存在瑕疵；标的物质量是否符合约定的质量标准；标的物的实际交付数量是多少，都要经过使用单位的实际验收后方可得之。②价款支付复核程序：财务部门多付价款则我方遭受损失，少付价款则会引起纠纷，所以财务部门应当依据经办部门提供的合同和使用单位出具的入库验收单，复核付款文件资料，办理物资采购资金的付款手续。
2. 2 合同纠纷法律救济制度
如果发生纠纷或者出现不能正常履行的情况，面临着如何进行合同救济的问题。若出卖人未按期交货或货物不符合约定，使用单位将违约情况反映给合同经办部门，经办部门及时将情况反馈给合同管理部门并负责提供证据材料，积极配合合同管理部门与对方协商解决，行使履行中的抗辩权、合同解除权等权利。
2. 3 利用信息网络技术进行管理
企业合同的风险由管理层控制，合同的日常管理主要由合同经办部门进行，可能造成资源分割，管理层无法掌握具体的业务情况。因此，将合同管理和信息网络技术整合，让管理层可以通过合同管理模块，迅速掌握本企业与合同有关的工作进展，这将是企业继财务信息化系统建立后的又一个管理上的里程碑。
3 物资采购合同管理的第三个阶段——结果管理
3. 1 合同文本档案管理
合同的原件保管是非常重要的，它是合同履行的必要条件，更是索赔的最直接最有力的原始证据。如果企业把合同的原件弄丢，则会给企业索赔造成非常被动的局面。再者，一些合同的内容是企业不愿意公开的，合同内容会涉及商业秘密。因此，合同管理人员必须对生效的合同按照类别进行分类整理、归档，并在保管期限内妥善保管合同档案。
3. 2 合同登记台账统计
合同管理部门应该定期对经办部门签订的合同登记台账并分类统计，准确掌握合同业务量的基本信息，分析相关统计数据。从而，针对性地开展履行监督和检查工作，及时总结合同管理中的经验，提高合同管理水平。
4 合同管理的具体步骤
4. 1 制订合同管理计划
合同管理计划中必须要有相应的资料，如供应商的详细资料（如营业执照、税务登记证、组织机构代码证、中石化电子商务网络供应商会员证等），以及这个合同签订时的背景信息及物资供应战略等资料。
制定合同进度表，此表中应包括各类“作业活动”的描述以及检查点的确定，当要求交货期非常重要时，还要注明各类“作业活动”的完成日期。通过此表可使采购方能及时发现各种偏差并采取纠正措施。“作业活动”就是指合同实施过程中必须要进行的具体工作或一系列的相关工作，例如，设备组装、测试、包装、运输等。它需要持续的消耗时间来执行，而且需要使用资源。
合同预算，在支出较高的时候，你可能期望供应目标的实现应保持在一个合适的成本范围内，即使没有这样一个目标存在，采购专业人员也有责任来保证适当地控制成本，这就要保证成本在批准的预算范围内。被批准的预算包括根据合同支付给供应商的款项、应急费用和工时预算，这几项是必须的财务支出。
合同质量计划，它是质量管理的原始文件。当采购风险不容忽视的物资时，如当采用新技术或使用新供应商时，购买方希望能够对质量管理施加影响。这样，大多数情况下就应该商定一个质量计划并将它纳入合同之中，成为合同项下的完成目标。
4. 2 制定风险登记表
风险评估工作是合同管理的重中之重，只有意识到风险的存在，才能更好地去预防。风险主要包括供应商所处的特定市场相关的风险，以及与供应商本身相关的风险，还有就是已经写进了合同的条款和条件中的风险。
进度风险，评估进度风险的基础是合同进度表。造成进度延迟的重要原因有以下几方面：需求描述不完整或不正确；任何一方的必要投入的延迟；采购方与供应商缺乏有效沟通；供应商没有充足的资源；供应商的生产问题；供应商的失误；质量问题；装运问题。
成本风险，评估成本风险的基础是合同预算。常见的成本风险如下：需求描述不完整或不正确；供应商的成本增加；汇率不利的波动；通货膨胀。
质量风险，评估质量风险的基础是质量计划。常见的质量风险如下：需求描述不完整或不正确；采取不充分的或不正确的测试和检查；运输过程的损坏。
商业及其他方面的风险，常见的如下：缺乏商业上的警觉；供应商发生财务问题；采购方发生财务问题；供应商的所有权的改变或其关键人动；在采购方的工厂里安装或调试设备发生问题时，供应商方面缺乏响应；不可抗力。
4. 3 监督和管理绩效
合同绩效考核要花费时间和精力，因此，应该对那些真正重要的进行考核，应该把精力放在那些风险最大的地方。评估每个合同实施关键三要素（时间、成本、质量）的重要也就是应该着重于投入、过程和结果这三个方面。
在大多数情况下，把考核的重点单单集中在结果上是远远不够的，你必须在考核结果的同时考核过程。例如，仅仅在合同后期考核某一设备的零部件实际上是否准时交付（结果），对于确保交付的准时性是没有什么用处的，因为当结果出现了你再想去改变它已经太晚了。所以除了考核预期的结果外，对于交付这种结果的过程也需要进行考核。考核这些“过程”中的事务，可以帮助你尽早地发现任何在计划上出现的偏差，以便于你采取措施来加以恢复与计划保持一致。
电子合同违约救济的主要方式范文4
关键词：预付式消费；预付卡；单一合同说；格式条款的解释
该案属于预付消费纠纷，在该案中，发卡人（该浴场）与实际经营者（该大酒店）并非同一主体，当该大酒店无法提供约定的商品或者服务时，消费者应当向何种主体提出请求，如何主张权利等存在疑问。除此之外，预付消费交易主体的多样性还给现行司法实务带来如下困扰：第一，当实际经营者拒绝提供约定的商品或者服务时，购卡人或者持卡人能否请求发卡人承担责任？第二，当预付卡所载明的有效期经过后，持卡人能否请求发卡人返还未使用的余额？还是说可以请求返还，但只能由购卡人主张余额返还？[4] 第三，当实际经营者所提供的商品或者服务存在瑕疵时，持卡人能否直接请求实际经营者承担责任？持卡人能否请求发卡人承担责任？
现代法学王叶刚：论预付式消费交易的法律构造要回答上述问题，必须解决的一个基本理论问题为：如何界定预付式消费交易的法律构造？通俗而言，即“充值办卡”与“实际消费”这两个环节是否属于同一法律关系，是应当将“办理消费凭证阶段理解为合同订立阶段、具体消费阶段为合同履行阶段”？还是应当认定这两个环节均属于独立的法律关系？如果认定其属于独立的法律关系，那么应当如何界定发卡人与购卡人之间的权利义务关系？持卡人与发卡人之间的法律关系又当如何界定？
二、预付式消费交易法律构造的通说观点及释评关于预付式消费交易的法律构造，我国学者一般认为，在预付式消费交易中，各个当事人之间仅存在一个合同关系，即购卡人与发卡人之间的合同关系，对预付式消费交易而言，预付费用并办理预付卡的阶段为合同订立阶段，具体消费阶段为合同履行阶段，实际经营者在法律上属于发卡人的债务履行辅助人，持卡人与实际经营者之间并不存在独立的合同关系（以下简称“单一合同说”）。例如，有学者认为，在预付式消费中，当事人之间存在合同关系，购卡人向发卡人支付预付款后，即被认为已经履行了将来消费的付款或者支付费用的义务，其有权在约定期间内向发卡人请求交付约定商品或者提供约定服务[5]。按照此种观点，持卡人向实际经营者“请求交付约定商品”的基础为购卡人与发卡人之间的合同关系，实际经营者提供商品或者服务在性质上也属于履行该合同的行为，在预付消费中仅存在一个合同关系。再如，有学者认为，预付式消费具有先付性，购卡人应当预先支付价款[6]。按照此种观点，购卡人与发卡人之间的合同关系在性质上属于预购商品或者服务的合同，购卡人所支付的费用属于购买约定商品或者服务的价款，实际经营者向持卡人提供约定商品或者服务，不过是为了履行购卡人与发卡人所订立的合同，预付式消费交易中仅存在一个合同关系。从我国司法实践来看，许多法院在处理预付式消费纠纷时，将实际经营者事后提供服务的行为认定为履行发卡人与购卡人之间预付式消费合同的行为，[7]显然也是采纳了“单一合同说”的立场。 “单一合同说”力图通过购卡人与发卡人之间的合同关系概括整个预付式消费交易过程，忽略了预付式消费中交易主体多样化的特点，可能使当事人之间的法律关系复杂化，不利于保护消费者的合法权益，也有违预付式消费交易的发展趋势。
（一）解释现行立法无法当然得出“单一合同说”的结论
我国现行法律并没有专门对预付式消费交易关系作出规定，而仅在《消费者权益保护法》第53条对预付式消费作了简要规定。其他相关部门规章虽然也对预付式消费作出了规定，但其大多是从行政监管的角度对发卡人的发卡资格等作出的规定，并不直接涉及预付消费合同的性质以及内容。例如，中国人民银行与国家工商总局于1998年联合了《会员卡管理试行办法》，其主要是关于发卡人发卡条件的规定，并没有从民事角度对预付式消费关系作出规定。该条规定：“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。”该规定也是界定预付式消费交易法律构造的基本法律依据，但通过对该条进行解释，并不能够当然得出预付式消费交易“单一合同说”的结论：
第二，从该条第1句看，在预付式消费交易中，作为发卡人的经营者应当按照约定提供商品或者服务，但从该商品或者服务的性质以及方式上看，其究竟属于履行合同义务的事实行为？抑或需要实际经营者与持卡人就商品或者服务的提供另行订立合同？该条并没有作出明确规定。这涉及对该句中“应当按照约定提供”这一表述的解释，从文义解释来看，既可以将发卡人履行其义务的行为解释为一种事实行为，也可以将其解释为：发卡人或者实际经营者在提供约定的商品或者服务时，需要与持卡人另行订立合同。例如，持卡人在使用超市预付卡消费时，需要同超市就商品的买卖另行订立合同。在按后一种解释，整个预付式消费交易实际由两种合同共同组成，即购卡人与发卡人之间的合同，以及持卡人与经营者这所订立的使用预付卡消费的合同。以上两种解释方案都是合理的，因此，无法从该条中当然得出预付式消费交易“单一合同说”的结论。
（二）“单一合同说”不利于保护消费者的合法权益，可能影响预付式消费交易的发展
在预付式消费中，消费者虽然能够获得便捷的支付方式、降低支付成本，但也可能面临一定的风险，有必要予以特别保护：一方面，在预付式消费中，消费者与经营者之间存在信息不对称的问题[9]。在预付式消费交易中，消费者购买预付卡时虽然能够了解预付卡的使用规则以及相关的优惠方案等，但由于信息的缺乏，消费者可能难以准确判断经营者的后续履约能力，在消费者预付卡中的金额消费完以前，如果经营者破产或者出现其他丧失履行能力的情形，则消费者的合法权益将难以得到充分保护。另一方面，预付式消费具有长期性。就一般的合同关系而言，合同义务的履行通常具有即时性，而在预付式消费中，消费者在购买预付卡后，使用预付卡的行为一般在将来发生，这就使得预付式消费具有长期性，这也加大了消费者权利实现的风险，有学者也因此将预付式消费称为消费者消费的“陷阱”[10]。正因如此，在预付式消费中，有必要对消费者予以特别保护。而如果通过“单一合同说”解释预付式消费交易，可能不利于保护消费者的合法权益：
（三）“单一合同说”有违预付式消费交易的发展趋势
在预付式消费交易发展初期，预付卡表现为一些纸质的卡片、合同书或者一些消费记录，预付卡中一般会载明商品或者服务的种类、数量以及使用期限等，而且许多预付卡需要一次使用完毕，其更多地体现为一种消费凭证[13]。学者也很容易据此形成“单一合同说”的观点，即购卡人所支付的费用在性质上属于预付款，而发卡人提供商品或者服务的行为不过是履行其与购卡人之间预付式消费合同的行为[14]。而随着预付消费的发展，预付卡在性质上逐渐由消费凭证转化为一种支付工具[15]：一方面，预付卡的形式逐步电子化，逐渐由纸质预付消费凭证转化为电子消费卡[16]。在现代预付式消费中，IC卡逐渐成为预付卡的主要形式，即通过在IC卡中嵌入电脑芯片的方式，使其具有记忆、存储、运算等多种功能[17]，预付卡已经不再是简单的预付凭证，而已经发展成为特殊的支付工具。另一方面，与传统的纸质的消费凭证不同，许多电子消费卡通常并不会载明特定的商品或者服务，而只是载明卡内金额与使用期限，如一些超市发行的购物卡，预付卡的支付功能日益凸显。此外，从购卡人与发卡人订立预付消费合同的目的来看，其在购买预付卡时，并非为了取得特定的商品或者服务，而是为了获取便捷的支付工具，而且对一些预付卡而言，当事人可以重复充值，多次消费，预付卡更多地体现出支付工具的特点，而非简单的消费凭证。
因此，从预付式消费交易的发展趋势来看，预付卡逐渐由消费凭证转化为支付工具，在此种发展趋势下，“单一合同说”力图通过购卡人与发卡人之间的合同关系涵盖整个预付式消费交易过程，可能存在一定的问题：一方面，购卡人与发卡人所订立的预付消费合同并非预购商品或者服务的合同，其无法涵盖整个预付式消费交易过程。在预付卡逐渐电子化的情形下，预付卡的支付工具功能日益凸显，购卡人与发卡人订立合同的主要目的是为了获得便捷的支付工具，以便将来自己使用或者赠与他人，而不是为了在订立合同时即购买特定的商品或者服务。商品或者服务的提供需要持卡人与实际经营者在将来达成独立的合意。因此，发卡人与购卡人之间的预付式消费合同无法涵盖整个交易关系。另一方面，在预付卡电子化的发展趋势下，持卡人与实际经营者之间应成立独立的交易关系。在预付式消费交易中，持卡人与实际经营者就商品或者服务的提供应当成立独立的交易关系，持卡人在使用预付卡与实际经营者进行交易时，其需要对商品或者服务做出选择，并且需要就商品或者服务的价格等内容与实际经营者达成合意，在此种交易关系中，预付卡只是发挥支付工具的作用。购卡人与发卡人之间的预付消费合同显然无法涵盖整个预付式消费交易关系。
综上，“单一合同说”力图通过购卡人与发卡人之间的合同关系涵盖整个预付式消费交易，否定持卡人与实际经营者之间合同关系的独立性，有违预付式消费交易的实践，而且可能使当事人之间的法律关系复杂化，尤其是在实际经营者所提供的商品或者服务存在瑕疵的情况下，“单一合同说”可能使当事人面临多次求偿与追偿的问题。预付式消费交易在法律构造上应当由购卡人与发卡人之间的合同关系以及持卡人与实际经营者之间的合同关系共同构成，即“充值办卡”与“实际消费”各自成立独立的合同关系。两种合同具有相对独立性，也具有一定的牵连性，在发生纠纷时，原则上应当依据不同的法律关系分别认定各个当事人之间的权利义务关系。
三、预付式消费交易的应然法律构造如前所述，预付式消费交易涉及多方主体，“单一合同说”难以合理解释各个当事人之间的法律关系，预付式消费交易在构造上应当包括两个层次的合同关系：一是购卡人与发卡人之间的合同关系，二是持卡人与实际经营者之间的合同关系。即便购卡人与持卡人、发卡人与实际经营者身份发生重合，从准确认定当事人之间权利义务关系的角度出发，也应当肯定持卡人与实际经营者之间合同关系的存在。例如，即便发卡人所提供的产品存在瑕疵，但如果没有影响到预付卡支付功能的实现，购卡人原则上只能够依据使用预付卡消费的合同请求发卡人承担违约责任，而不应当据此解除其与发卡人之间的预付消费合同。此外，从预付式消费交易的实践来看，包括预付卡的使用期限问题、余额返还问题等，还涉及实际消费者（即持卡人）与发卡人之间的法律关系，有必要通过法律解释的方法予以准确认定。 （一）持卡人与实际经营者之间成立独立的合同关系
从预付式消费交易的实践来看，持卡人在使用预付卡消费时，其与实际经营者之间应当成立独立的合同关系，在该交易关系中，预付卡只是一种支付工具，其与其他支付方式并不存在本质区别。持卡人与实际经营者之间合同关系的独立性主要体现为：
一方面，成立过程与内容的独立性。在使用预付卡消费的合同中，持卡人需要同实际经营者就特定商品的买卖或者服务的提供达成合意，从预付消费交易的实践来看，持卡人在使用预付卡消费时，其需要就商品或者服务的种类、价格、数量等，与实际经营者达成合意。在该合同订立过程中，持卡人选择商品或者服务的行为在性质上并不是行使购卡人因预付消费合同而产生的债权的行为，而是向实际经营者发出订立合同的要约。而且从当事人订立该合同的真意来看，实际经营者也是为了自己的利益提供商品或者服务，并获得相应的对价；持卡人是按照自己的意愿购买商品或者服务，而不是为了行使购卡人的债权，其实际是将预付卡作为一种支付工具，从我国的司法实践情况来看，在实际经营者所提供的商品或者服务存在瑕疵时，持卡人也大多请求实际经营者承担违约责任[18]。在该合同关系中，持卡人对实际经营者负有付款义务，而实际经营者则负有提供商品或者服务的义务，持卡人与实际经营者之间应当存立独立的合同关系。
另一方面，责任的独立性。在实际经营者所提供的商品或者服务存在缺陷或者瑕疵的情形下，持卡人有权直接请求实际经营者承担产品责任或者基于其与实际经营者之间的合同关系请求其承担违约责任。如前所述，在“单一合同说”之下，实际经营者在性质上属于发卡人的债务履行辅助人，其经营者所提供的商品或者服务存在缺陷或者瑕疵时，持卡人只能请求发卡人承担产品责任或者违约责任。而在肯定持卡人与实际经营者之间存在合同关系的前提下，如果实际经营者违反合同约定，所提供的商品或者服务存在瑕疵，则持卡人可以直接基于该合同请求实际经营者承担违约责任。由此也可以看出，与单一合同说相比，此种体系安排更有利于对消费者进行救济。持卡人是从购卡人处获得预付卡，其并不与发卡人直接订约，难以了解发卡人的信用状况。在“单一合同说”下，持卡人无法从实际经营者处获得救济，在发卡人缺乏后续履约或者承担责任的能力时，持卡人难以获得救济；而持卡人可以选择实际经营者，其可以在对实际经营者的信用状况进行准确判断的基础上，再决定是否与其交易，这显然更有利于对消费者进行救济。当然，如果实际经营者拒绝持卡人使用预付卡消费，或者经营者擅自关闭提供商品或者服务的场所[19]，导致预付卡的支付功能无法实现，此时，持卡人应当有权请求发卡人承担责任。
（二）发卡人与购卡人之间的合同关系
发卡人与购卡人之间的合同在性质上应当属于提供服务的合同。在该合同关系中，购卡人向发卡人支付一定的费用，并在合同存续期间内向发卡人提供资金信用，而发卡人则向购卡人提供便捷的支付服务。
对发卡人而言，在该合同关系中，其主要义务是向购卡人提供一种便捷的支付服务，即在购卡人依据预付卡请求发卡人提供约定的商品或者服务时，发卡人应当按照约定提供。在发卡人与实际经营者身份不一致时，发卡人应担保购卡人能够使用预付卡购买约定的商品或者服务，当事人一般会在合同中对发卡人的此种担保义务作出约定，但即便当事人没有作出此种约定，也应当认定发卡人依法负有此种担保义务：一方面，从《消费者权益保护法》第53条第1句的规定来看，“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。”该条是关于购卡人与发卡人购买预付卡的合同的规定，从该规定可以看出，当事人之间订立购买预付卡的合同之后，发卡人“应当按照约定提供”，即在购卡人或者持卡人使用预付卡消费时，发卡人应当保证其能够购买到约定的商品或者服务，该条采用“应当”的表述，实际上是课以发卡人对预付卡支付功能的实现负担法定担保义务。另一方面，就发卡人与购卡人之间的合同关系而言，发卡人获得购卡人所支付的费用，但并不需要现实地提供商品或者服务，将《消费者权益保护法》第53条第1句解释为发卡人对预付卡支付功能的实现负担担保义务，并不会过分加重其负担，这也符合“权利义务一致”的原则。
在发卡人未尽到上述义务时，购卡人有权请求发卡人承担违约责任。值得注意的是，依据《消费者权益保护法》第53条第2句的规定，在经营者未按照约定提供商品或者服务时，该条实际上规定了购卡人的法定解除权。依据该条规定，在实际经营者向持卡人所提供的商品或者服务存在瑕疵时，购卡人有权解除其与发卡人所订立的预付消费合同，此种规定可能产生下列的问题：一方面，在发卡人与实际经营者身份不一致时，发卡人的主要义务是担保预付卡支付功能的实现，虽然实际经营者所提供的商品或者服务存在瑕疵，但如果该行为没有影响预付卡支付功能的实现，则购卡人原则上无权解除其与发卡人之间的合同关系，而只能请求实际经营者承担违约责任。该规定显然没有区分“充值办卡”与“实际消费”两种合同关系，可能不当地加重发卡人的责任，也不利于准确区分当事人之间的权利义务关系。另一方面，从《消费者权益保护法》第52条第2句的规定来看，只要出现经营者“未按照约定提供”商品或者服务的情况，购卡人即可解除合同，而没有对发卡人的违约程度作出限定，这可能导致预付式消费交易被大量解除，影响预付式消费交易关系的稳定性。
对购卡人而言，购卡人需要按照合同约定向发卡人支付一定的费用，购卡人支付购卡费用的义务是其所负担的主要合同义务，这也是购卡人获得具有购买能力的预付卡所应当支付的对价。而且购卡人需要向发卡人长期提供资金信用[20]，也就是说，在预付卡使用期间内，除非购卡人解除合同，购卡人原则上不得主张兑现[21]。一些预付卡虽然名义上属于“储值卡”，但其并不具有储蓄的功能，预付卡在性质上与商业银行所发行的信用卡刚好相反。商业银行所发行的信用卡是商业银行向个人提供信用，即商业银行应当负担个人无法偿还借款的风险。而在预付式消费中，购卡人则需要向发卡人提供长期信用，购卡人需要负担发卡人因经营不善而无法返还余额的风险。正是因为在预付式消费交易中，购卡人需要向发卡人长期提供资金信用，因此，预付消费合同具有一定的人身信赖关系的性质，如果实际经营者所提供的商品或者服务存在瑕疵，导致购卡人无法通过预付卡购买约定的商品或者服务，或者出现其他导致当事人之间的人身信赖关系丧失的事由，则购卡人有权解除其与发卡人之间的合同。 （三）持卡人与发卡人之间的法律关系
在预付式消费交易关系中，还可能出现持卡人与购卡人身份不一致的情形：由于预付卡在性质上并非单纯的债权凭证，其在性质上应当属于有价证券[22]，购卡人既可以自己使用，也可能通过转让、赠与等方式，将预付卡交由第三人使用，此时即可能出现购卡人与持卡人身份不一致的情形。在此种情形下，持卡人与发卡人之间并不存在合同关系，如何准确认定持卡人与发卡人之间的权利义务关系，也是司法实践的一大难题。从预付式消费交易的实践来看，持卡人与发卡人之间的纠纷主要有以下三种：一是实际经营者拒绝接受持卡人使用预付卡消费时，持卡人能否请求发卡人承担责任？这涉及发卡人担保预付卡支付功能实现的义务问题。二是在预付卡的余额低于一定数额时，发卡人或者实际经营者拒绝持卡人使用预付卡消费，而要求持卡人在消费前必须充值。这涉及预付消费合同格式条款的解释问题。三是预付卡的使用期限问题，即发卡人能够为预付卡设定使用期限，在该期限经过后，持卡人是否有权请求发卡人返还卡内余额？
第三，预付卡的使用期限问题。从预付消费交易的实践来看，持卡人也经常因预付卡的使用期限问题与发卡人发生纠纷。在此需要进一步探讨的是，在预付式消费交易中，发卡人能否为预付卡设定使用期限？预付卡使用期限经过后，当事人之间的法律关系如何？发卡人或者实际经营者能否拒绝向持卡人提供商品或者服务的请求？
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一、赊销交易的原因
自从2001年加入世贸组织后，中国经济正在全面融入世界经济当中，这对中国的企业来说，既是前所未有的机遇，也是惊涛骇浪的挑战。在经济全球化的大趋势下，国际市场已经形成了买方市场。出口商面对竞争日益激烈的国际市场，除了加强商品质量、价格、服务等传统竞争力外，还必须提高一种新型的竞争力—出口赊销能力。出口赊销，是国际贸易中的一种结算方式，属于信用销售。国际结算方式一般有三种：汇付，托收和信用证。信用证是银行信用，汇付和托收属于商业信用，也就是出口赊销的具体体现。信用证对出口企业有安全收汇的保障，但由于手续繁杂，银行费用高，所以很不受进口方的欢迎。再加上中国产品绝大多数为初级制成品，技术含量低，竞争力差，在这种背景下，出口企业为了赢得客户，扩大市场份额，不得不采用出口赊销的方式。
二、出口赊销交易风险的因素分析
所谓风险，是一种可以通过分析，推算出其概率分布的不确定性事件，其结果可能是产生损失或收益。用函数式表示如下：
风险=f(事件发生的概率分布，事件可能产生的损失或收益。）
出口赊销交易风险是指出口商在给进口商赊欠信用后，由于症状或商业原因所产生的不能及时收回货款或部分或全部收不回货款的风险。
1.政治风险
出口赊销交易由于是跨国性的资本的转移，再加上路途遥远，进出口手续复杂，从签订交易至收回货款的时间较长，目标国常常会发生一些意想不到的政治风险，如、战争、罢工及政府办事效率低下、政府官员不够廉洁等风险。
2.经济风险
经济风险是指在经济领域中各种导致企业的经营遭受损失的风险。由于出口赊销交易周期长，所以存在着外汇波动的风险，物价上涨或下跌的风险和进口商支付能力变动的风险。一旦这些变动对进口商不利，如签约后物价下跌，那么对于信誉不佳的进口商来说，在付款交单的托收方式下，就可能故意寻找某种理由拒绝赎单；在先发货后T/T的汇付条件下和承兑交单的托收方式下，就可能寻找种种借口拒付货款。一旦进口商拒绝赎单，那么出口商就只能将货物运回国内，承担运费和保险费的损失；或将货物就地减价处理。而如果进口商提货后拒付货款，出口商则面临货、款两空的风险。即使对信誉较好的公司，如果突遇意外，导致其支付能力下降，出口商也可能面临不能及时收回货款的风险。
3.合同风险
合同风险主要是指合同条款风险。合同条款应本着平等、公平、诚信、遵守法律和社会公德的原则。在合同订立中，一些不法进口商常常设置一些模糊条款，令出口商在不知不觉中违约，以达到进口商收取货物而不付款的目的。所以，出口商在合同签字前，一定要检查所有条款。合同是进出口双方规定各自权利和义务关系的契约，具有法律威慑效力。如果违约，进口商清楚自己要付出很高的商业信誉代价和法律代价。
三、出口赊销风险管理措施
在对风险因素进行了分析后，出口商就应该采取必要的防范措施，对出口赊销的风险进行有效管理。一般来说，出口赊销的风险管理包括风险识别、风险评估、风险控制和风险救济四个方面。
1.风险识别
所谓风险识别，就是按照某一种风险分类的方法，将可能发生的风险因素列出，进行初步的归纳分析。在出口赊销交易中，风险因素包括政治风险、经济风险和合同风险，尤其要注意的是经济风险中的进口商信用风险。
2.风险评估
风险评估是指采用适当的理论方法，结合过去类似风险发生的信息，分析发生损失的概率分布，并争取定量评估风险可能造成的损失。为做好出口赊销的风险评估，出口商应做好客户资信评估和制定措辞严谨的出口销售合同。出口商采用出口商业信用的基础是进口商的诚信。因此，做好客户资信调查是十分重要的。可在国际市场上，商人良莠不齐，如何才能辨别真伪呢？这需要从调查方式和调查内容两方面进行。调查方式很多，一般是通过银行，保险公司，驻外使、领馆，专业资信调查公司，或直接派人出国考察。调查的内容通常采用“5C”系统：一是品质（Character)，指客户的信誉；二是能力(Capacity)，指客户的偿债能力；三是资本(Capital)，指客户的财务实力和财务状况；四是抵押(Collateral),指客户拒付或无力支付款项时能被用做抵押的资产；五是条件（Condition),指可能影响顾客付款能力的经济环境。根据调查的情况，对客户信息进行认真识别、分析和评估。对资信状况好的客户，给予较大的信用额度。而对资信状况差的客户或有不良记录的客户，采取主动放弃或拒绝承担风险的方法。
3.风险控制
风险控制是指采用风险规避或风险转移等方法，主动控制风险以降低风险发生的可能性，减弱风险带来的损失，进行风险防范。在出口赊销交易中，主要应规避两种风险：一是资信状况很差的进口商；一是政治风险很大的国家。例如刚果（金）和津巴布韦等国，在中国出口信用保险公司于2005年11月的《国家风险分析报告（2005）》中，其风险在9级评估体系中参考评级为最高9级。那么我国出口企业在出口赊销业务中就应当坚决回避这些国家的客户。
风险控制的另一种方法是风险转移。出口企业可以通过利用风险融资手段，转移出口赊销交易风险。比如，通过开展出口信用保险，将赊销交易风险转移给信用保险公司。出口信用保险是国家为了推动本国的出口贸易，保障出口企业的收汇安全而制定的一项由国家财政提供保险准备金的非赢利性的政策性保险业务，是国际上公认的支持出口、防范收汇风险的有效手段。当前出口信用保险已成为国际贸易中不可缺少的工具，全球贸易额的12％～15%是在出口信用保险的支持下实现的，发达国家的出口信用保险涵盖率在20％～30%。我国承办出口信用的公司是中国出口信用保险公司和中国平安保险公司。
风险控制的第三个方法是出口企业建立出口赊销管理制度。从商业发票开出的那天起，企业就要进行赊销款跟踪管理。货物一旦发出，就要立刻提醒客户；快到付款期限时，再及时向客户催收。同时，要管理好平时的业务资料，尤其是进口商确认付款的传真、信件和电子邮件等。除此以外，还要建立预警机制。一般来讲，任何的进口拖欠或欺诈，事先总有一些征兆，譬如：几天不回复传真、电子邮件等，打电话也没人接；突然增大购买量，一般是平时的三倍以上等。如果发生上述征兆之一，出口企业就要引起高度警觉，并对此征兆进行分析、判断，及时采取措施，以减少风险发生的可能性以及降低风险的破坏程度。
4.风险救济
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一、融资租赁合同-新型的、独立的合同形式
融资租赁是指由出租人根据承租人提出的条件和要求，与供货商订立购买合同，买进承租人所需的设备，并与承租人订立租赁合同，在约定的期间内将租赁物交由承租人使用，以收取租金的形式分期收回货款、利息和其他费用（注：李国安：《国际融资租赁法律问题研究》，载《国际经济法论丛》，第1卷，法律出版社，1998年版，第319页。）。融资租赁合同是指“出租人作为买受人与出卖人订立买卖合同，购买承租人指定的标的物，提供给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”（注：《中华人民共和国合同法（草案）》（第六稿），第233条。）
（一）其法律特征主要有以下几点。
1.由三方当事人和两个合同构成。融资租赁合同由购买合同（出租人与供货商签订的）和租赁合同（出租人与承租人签订的）构成，这两个合同互相对应、互相衔接，并互为存在的条件。承租人虽然不是购买合同的当事人，但也应该认可购买合同的有关条款（与承租人有关的条款均应经承租人确认，且未经其同意不得加以修改）。供货商虽非租赁合同的当事人，但也应认可购买合同的标的物将成为租赁合同的标的物，并由供货商直接向承租方发货。
2.融资租赁合同中的出租方在租赁期间内对租赁物保留所有权，承租人仅享有使用权。在财产所有权没有正式转让的情况下，承租人要支付约定的诸如保险费、税捐、维护费及折旧费等，而这些费用不包括在租金内。
3.融资租赁合同的任何一方当事人一般不得在合同期限内以任何理由（不论合同中是否订有此类条款）撤销，即不得中途解约，但在少数情况下允许解除。
4.出租人一般不承担租赁物瑕疵的担保责任。关于租赁物的瑕疵担保责任通常都是在购买合同中规定由供货商承担。
5.融资租赁合同的租赁期限一般都是长期的，一般占租赁物估计寿命的大部分（约占75％以上）。租赁期满后，承租人有廉价购买租赁物的选择权。
（二）融资租赁合同的上述法律特征，使它与传统的财产租赁合同、分期付款买卖合同和借贷合同具有显著区别，是一种新型、独立的合同形式。（注：因此，在新合同法未公布之前，学者们称之为无名契约。）在实践中，由于缺乏有关融资租赁方面的法规，人们往往混淆了这几种合同的概念，因此笔者认为有必要分清后三者与融资租赁合同之间的区别。
1.融资租赁合同与传统租赁合同的区别。
①在融资租赁合同中，出租人是根据承租人的要求，从承租人选定的制造商或批发商购入承租人选择的租赁物，这一点与传统租赁合同是不同的，在传统租赁合同中，出租人出租的财产一般是根据自己的意愿拥有或购买的。这种在法律性质上的区别的经济原因在于融资租赁合同的融资性，即对承租人借贷购买租赁物所需资金。
②融资租赁合同不具有继续性。融资租赁合同中，租赁物是出租人特别为承租人的使用目的而购买的，出租人的意图仅仅是从承租人那里收回购买租赁物的成本和预计的利润。出租人一旦根据承租人的指定购买租赁物，即已履行自己所负义务，因而有权从该承租人那里收回全部成本和利润，而不问承租人是否继续使用、租赁物是否有瑕疵及发生毁损灭失危险，也不允许承租人中途解约及拒付解约后的租金。由此可见，融资租赁合同不具有继续性。然而传统租赁合同却具有继续性的特征。在传统租赁合同中，出租人按期继续收取租金与承租人的继续使用租赁物之间是一种对价关系，当承租人不能继续使用租赁物时，可以拒绝给付租金。
③在融资租赁合同中，承租人不得中途解约，租赁物因意外事故毁损灭失的危险及维修义务由承租人承担，并且出租人享有瑕疵担保免责的权利。而在传统租赁合同中情况则截然相反：出租人负有租赁物的瑕疵担保责任和维修义务，并负担租赁物因意外事故毁损灭失的危险和税捐等。而承租人则在不继续使用租赁物时可以解除合同。
2.融资租赁合同与分期付款买卖合同的区别。
①融资租赁合同不具有分期付款买卖合同有偿转让财产所有权的本质。分期付款买卖合同属于买卖合同的一种，而买卖合同是当事人约定一方移转财产所有权与另一方，而由另一方支付价款的合同。在买卖合同中，卖方的意图在于出让财产所有权，从而获得相应的价款；买方的意图在于支付价款而获取财产所有权。可见，买卖合同的本质是以等价有偿方式转让财产所有权。在融资租赁合同中承租人的意图在于以支付租金为代价获得租赁期间内对租赁物的使用权；出租人的意图则在于获取租金。在整个租赁期间内，出租人始终拥有租赁物的所有权，承租人并没有获得该租赁物的所有权，并且也不存在这种可能。
②当融资租赁合同租赁期间界满后，租赁物的所有权归属可能因承租人的选择权而有所不同。租赁期间界满时，承租人有三种选择权以确定租赁物所有权的归属。即承租人可以将租赁物退还给出租人，或者行使续租权，或者可以支付租赁物的残值为对价而获得租赁物的所有权。而在分期付款买卖合同中，买方有获取买卖财产所有权的期待权，即在支付最后一笔价款后可以取得买卖财产的所有权。
3.融资租赁合同与借贷合同的区别。
①在融资租赁合同中，出租人在租赁期间内始终保留对租赁物的所有权，而在借贷合同中，出借财产一旦交付给借用人，所有权就发生转移，即所有权由出借人转移给借用人。
②融资租赁合同的标的物为特定物，且租赁期间界满时，一般不要求承租人必须返还该特定物，而是享有三种选择权（如前述）。而借贷合同的标的物是种类物，借用人到期就必须返还和借用物同类的物。
③在融资租赁合同中，标的物并不是由出租人直接交给承租人的，而是由供货商交给承租人的。而在借贷合同中，出租人应直接向借用人交付标的物。
由以上的分析可以看出，融资租赁合同虽然具有传统租赁合同、分期付款买卖合同以及借贷合同的某些特征，但融资租赁合同与传统租赁合同、分期付款买卖合同以及借贷合同在法律性质上的区别是显而易见的。因而，融资租赁合同不可能简单地划归其中任何一种类型的合同，它应该是一种新型的、独立的合同形式。分析融资租赁合同的法律性质、区分融资租赁合同与其它合同形式的法律意义在于适用不同的法律规定，当事人享有不同的权利，承担不同的义务，产生不同的法律后果。
二、融资租赁合同若干特殊条款分析
（一）租赁物交付条款。
融资租赁合同一般都规定由供货商向承租人交付租赁物。
尽管，在融资租赁中租赁物的选定与受领权一般规定由承租人直接行使，但是，由于融资租赁在法律性质上除具有强烈的融资性质外，同时又存在民事租赁的要素。因此，根据传统的民事租赁理论，出租人必须负担租赁物的交付义务，即由出租人将租赁物直接交付给承租人。然而，由于融资租赁又不是纯粹的传统民事租赁关系，它是以租赁合同的法律形式达到实现融资的经济实质的目的，兼具租赁和融资双重性质。因此，融资租赁合同并不要求出租人直接地向承租人履行其交付义务，而是由供货商直接向承租人交付租赁物。
也就是说，融资租赁合同中，出租人不必到交付现场确认交付租赁物的存在，不必直接向承租人履行交付义务，这种交付并非现实形态的而是观念意义上的交付。在实际履约过程中，一般以承租人向出租人发出租赁物的受领证为判定标准，即当承租人从供应商处取得租赁物且向出租人发出租赁物受领证后，即视为出租人已履行其交付义务。一旦承租人发出租赁物受领证，除出租人有重大归责事由外，即就视为出租人已履行其交付义务，即使租赁物并未交付，融资租赁合同的法律效力也不受影响。
（二）瑕疵担保免责条款。
融资租赁合同中一般明文规定出租人不承担瑕疵担保责任，即所谓的瑕疵担保免责条款。
瑕疵担保免责条款是基于融资租赁合同的特定法律特征而设计的：①在融资租赁合同中，租赁物的种类、性能、规格、型号、商标等，以及供货商均是由承租人根据自己的知识经验选定，然后出租人再根据承租人的要求购买的。承租人应具备对租赁物的鉴别、检验的知识经验，因此，如果要求出租人承担瑕疵担保责任则显失公平。从另一方面讲，出租人缺乏商品、信息、经验和处置能力，出租人仅仅是向承租人提供融资罢了，因而如果让出租人承担瑕疵担保责任也讲不通。②融资租赁合同的经济功能在于向承租人提供融资，具有金融的性质，出租人既不对租赁物本身感兴趣，也不对标的物进行实际占有和使用，而只是按照承租人的特别要求购买租赁物的。承租人根据自己的知识、经验和需要，选定租赁物的供货商和租赁物，出租人完全按照承租人的指定购买。因此，如果在此情况下仍由出租人承担租赁物的瑕疵担保责任，显然不合情理。
当然，瑕疵担保免责并非意味着出租人在任何情况下都能援引而不受限制，有下列情况之一的，当租赁物质量、数量等存在问题，在对供货商索赔不着或不足时，出租人应承担赔偿责任：①出租人根据租赁合同的约定完全是利用自己的技能和判断为承租人选择供货商或租赁物的；②出租人为承租人指定供货商或租赁物的；③出租人擅自变更承租人已选定的供货商或租赁物的。（注：陈景先：《融资租赁合同及其法律适用》，载《云南法学》，1998年第2期，第88页。）
（三）禁止中途解约条款。
融资租赁合同中一般都有类似“除合同约定条款外，未经对方书面同意，任何一方不得中途变更或解除合同”的规定，即禁止中途解约条款。
融资租赁合同订有禁止中途解约条款是由融资租赁合同的特性决定的：①对出租人而言，租赁物是由承租人自己选定的，一般不具备通用性，即使还给租赁公司，不能期待通过出卖租赁物收回残存租金的相当金额。而且，租赁财产的购入价金、利息、固定资产税、保险费、手续费等，在租赁期间采用租金形式分期偿还，如果允许承租人一方中途解约，将使出租人难以收回其投资。②对承租人而言，承租人之所以要向出租人承租租赁物，交付较贷款本息高得多的租金，主要是因为承租人缺乏资金难以获得贷款，其作为承租人，在合同签订以前可能已投入相当资金，做好生产准备，若允许出租人中途解约，承租人可能遭受巨大损失。从另一方面讲，如果承租人已支付了相当的租金，这时若出租人中途解约，对承租人则是不公平的，因为承租人支付的租金较贷款本息高得多，且租赁物是特定的，出租人中途解约后，承租人如要再购进同种租赁物是相当困难的。
需要指出的是，某些特殊的情况是可以中途解约的，如在电子计算机及其他办公机器的融资租赁中，由于技术更新迅速，承租人希望改用新型机器的，可以同出租人合意中途解约。
三、融资租赁合同当事人违约及其救济
（一）出租人违约及其救济。
在租赁物未交付、交付迟延或租赁物与合同不符时，对于出租人，承租人有权：①拒收租赁物，除非出租人已提供了符合合同规定的租赁物对其违约做出补救；②终止租赁合同，并有权收回预付的任何租金及款项（但应减去承租人从租赁物上获得的利益和合理金额）；③提留根据租赁合同应付的租金，直到出租人对其违约做出补救，提供符合租赁合同规定的租赁物或者承租人丧失了拒收租赁物的权利；④融资租赁合同一般约定出租人不承担租赁物的瑕疵担保责任。但是，当出租人选择供货商时，此责任不能免除；当出租人明知租赁物有瑕疵时，不能免除；当出租人与供货商不可分时，如系其子公司、分公司等，亦不可免除，而应视为根本违约行为，承租人有权拒收租赁物并解除合同。当然，承租人仍保留其对抗供应商的权利。
尽管应注意保护承租人的合法权益，但同时对承租人寻求上述救济措施时还应受到一定限制：承租人不应因为不交货、交货迟延或交付不符的租赁物而享有针对出租人的其他请求权，除非这些是由出租人的作为或不作为所造成的。即在一般情况下，因供货商不交货、迟延交货或交货不符合合同规定时，而造成承租人损失，只要不是由出租人的作为或不作为造成的，承租人即没有针对出租人的损害赔偿请求权。
（二）承租人违约及其救济。
在融资租赁合同中，承租人违约往往是指承租人擅自中途解约、不支付租金等情况，出租人为维护自身的合法权益可采取违约救济措施：①首先，出租人可以收取未付的到期租金以及利息和损害赔偿；②其次，当承租人的违约行为构成根本违约行为时，出租人可以根据融资租赁合同的规定要求承租人加速支付未到期租金或者终止租赁合同。但是，在违约尚可补救的情况下，出租人应通知承租人，并给予其一个对违约做出补救的合理机会，否则出租人不得行使上述权利。救济的法律后果是，租赁合同继续履行，承租人不但支付未付租金，而且预先支付其余未到期租金。出租人提前实现回收全部投资并获得利润的目的，并且获得加快支付租金部分利息利益。③解除合同。出租人行使单方解约权，终止租赁合同的法律效力，并在终止合同后，恢复对租赁物的占有，并且追偿赔偿金。
