前言：中文期刊网精心挑选了司法制度与司法改革方法论范文供你参考和学习，希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感，欢迎阅读。
司法制度与司法改革方法论范文1
“在我看来,法学不只是文科,而是和医学一样非常实用的东西,我经常拿它和医学类比,一个是解决人的病痛,一个是解决社会的病痛。要解决某一个社会问题,最终要来为社会服务的学科,所以我把法学定性为一门科学,而不是文学。”
记者(下文简称“记”):您曾经选择了物理专业,并读到了博士后这样一个阶段,后来却转行学法学,您当初为什么选择了理科,而后来又是基于什么原因转向了法学呢?
张千帆(下文简称“张”):我1980年高考考到南京大学,学的物理专业。那时候刚刚改革开放,李政道、杨振宁等第一批留美学者回国介绍国外的情况,对年轻人的影响很大,因此物理的基础理论这一方面比较热,而且社会上崇尚理科,当时有句话叫“学好数理化,走遍天下都不怕”。当时国内的理科教学确实相当不错,虽然“”耽误了一阵子,但总体上还是很好的。
我想法改变是将近博士毕业的时候,当时在国外接触到各种信息,看到国内的发展情况以及法制不健全所产生的各种问题,发现以前的很多看法是片面的。理科固然重要,但从对社会的贡献来说,其实不如某些法学等文科专业重要,所以我就下定决心转行学法学。
记:您是理工科出身,之前那么多年理工科的学习,思维方式对于法学研究有什么影响?
张:也许潜移默化有一些影响,往好处说是思维变得比较严谨,往坏处说也许是比较刻板僵化。学习文科,尤其是受到传统训练后,人的思维具有发散性;而学习理工科,思维多少具有单向性,比较注重逻辑推理,强调一个结论的依据。我想这个对于法学研究来说应该也是有好处的,法学在中国属于文科,其实在国外也不是严格意义上的文科,就是一种职业训练,和医学都是同一类的。法学在国内划归文科,比较容易产生文学化的倾向,大家过分注重用词、文采以及和学术不是严格相关的事情。就我来说,我在写文章,尤其写短篇的时候,还是比较注重生动的,但是这对法学研究来说是比较次要的东西,甚至可能是一种误导。在我看来,法学不只是文科,而是和医学一样非常实用的东西,我经常拿它和医学类比,一个是解决人的病痛,一个是解决社会的病痛。要解决某一个社会问题,最终要来为社会服务的学科,所以我把法学定性为一门科学,而不是文学。这跟我以前的背景多少有些关系,受过科学训练的人在这一方面多少会更注重严谨一些。
“从公民意识来说,千禧年之前公民也不关注宪法,宪法和我有什么关系呀?孙志刚等事件不仅使宪法学的研究可以找到一些实实在在的数据、例子,还使中国的宪法逐渐成为社会关注的热点。”
记:您最主要的关注学术方向是什么?
张:我的研究方向主要是宪法和行政法,我的主要关注点还是在宪法。我在美国学习的时候,积累了一些素材,渐渐形成了西方体系的书稿。一回国就有幸在中国政法大学出版社遇到了丁小宣编辑,他很支持,于是《西方体系》比较顺利地出版了,分上下两卷。
我刚回国时,国内宪法学的气氛比现在保守。到1999年,改革开放已经20年了,虽然有一些研究外国宪法学的著述,但对于中国宪法的研究来说还是局限于以前的那种套路,条条框框比较多,也不太关注现实问题,主要是对条文进行解释。我觉得转折点还是2001年的“齐玉苓案”和2003年的“孙志刚事件”。从学术角度来说,在此之前宪法学的研究大多是从条文到条文,从书本到书本,讲不出什么究竟来。在那个时候,我觉得我能做的就是翻译,通过自己写书介绍外国宪法和的情况。
从公民意识来说,千禧年之前公民也不关注宪法,宪法和我有什么关系呀?孙志刚等事件不仅使宪法学的研究可以找到一些实实在在的数据、例子,还使中国的宪法逐渐成为社会关注的热点。从此以后,社会对于一些影响公民权利的事件反应特别强烈,尤其在互联网发展起来以后更是这样。
改革开放以后,越来越多的政府行为直接涉及公民的基本权利和利益,公民的维权意识也在不断提高。而且经过上个世纪90年代行政诉讼法的实施,让很多公民看到原来政府的一些行为也是可以受到挑战的,权利是受法律保护的,公民可以利用法律来维护自身的合法权益。虽然现在宪法不能在法院诉讼,不能成为法官判案的依据,但公民对于宪法越来越重视,宪法意识越来越强。比如拆迁问题,有些是违法征地,公民拿着宪法来阻挡拆迁的进程。虽然这个过程中很多制度问题解决不了,但是至少我们的权利意识比以前大有进步。这也为2004年的人权入宪等事件提供了一个铺垫。我想就是从那个时候开始,中国的宪法研究进入到一个实质性的发展阶段。
“我们虽然只经过了30年不到,或者从1949年算起的话60年,但是我们的思维方式和社会的实际状况发生了根本的改变。在这种情况下,我们必须以一种发展的眼光来看待宪法,不能拿过去老的东西生搬硬套,这样最后必然会阻碍中国社会进步。”
记:在宪法学的研究中,出现过大的争论吗?您的观点是怎么样的呢?
张:争论是有的,比如宪法适用方面的“齐玉苓受教育权案”。2001年最高法院做出批复之后,学界讨论得非常热烈。虽然司法解释有瑕疵,但总体上是对其肯定的。但是到了2008年末2009年初的时候,我们不进反退,把这个批复的效力给终止了,后来又引发了一场争论。总的来说,我觉得这是一种退步。虽然当时的判决有问题,但方向是正确的。现在有些学者找了一些鸡毛蒜皮、细枝末节的东西挑刺,为现在终止批复的行为提供正当性,但我不觉得这能改变我们的整体判断。华政的《法学》出过两期关于这个问题的争鸣。我觉得这个问题还是有必要争论的,需要澄清一些基本的原则。
此外在2007年物权法通过的时候,也发生过争议。物权法对私权的保护是不是违反宪法?如何看待宪法对于公有制、社会主义的规定?这些争议一方面是对宪法具体条文的理解,另一个方面是对宪法学方法论的一些不同观点和立场。
我个人总的来讲是站在功能主义立场上,和狭隘的规范主义相对。规范主义要求认真对待宪法条文,怎么规定就怎么做。我也是非常强调要认真对待宪法的,但我觉得要认真对待宪法,首先要建立宪法审查制度,否则宪法得不到实施,怎么认真对待?这是一个制度性的前提。但我觉得认真对待宪法和认真对待宪法条文并不完全是一回事。有时候,认真对待宪法可能还必须通过一种变通的方式。我们1982年制定宪法的时候,改革开放没几年,当时的思维还比较传统、保守,尤其是很多地方都借用了1954年宪法的规定,1982年和1954年宪法是很接近。1954年与我们今天间隔了半个多世纪,其差距是何其之大?但1954年的有些东西还在宪法当中,而我们的社会在改革开放过程当中不断向前发展,宪法本身也经过了四次修改。在这个过程当中,新的情况可能跟原来的规定不那么符合,所以新旧条文本身的侧重面就不一样。在这种情况下,你究竟应该认真对待哪一个条文呢?认真对待社会主义,还是宪法第33条规定的平等保护,或者是对私有权利的保护?你选择的条文不一样,最后得出的结论也不一样。所以我觉得我们不应该过分机械地、教条地、静态地看待中国宪法,因为中国宪法从一开始就跟其他国家不一样。其他国家一开始制定宪法的总体精神在以后没有发生大的改变,像美国宪法制定200多年了,虽然也变化过,通过成文的不成文的修改,最高法院的判例也改变了不少,但总体精神还是原来的。我们虽然只经过了30年不到,或者从1949年算起的话60年,但是我们的思维方式和社会的实际状况发生了根本的改变。在这种情况下,我们必须以一种发展的眼光来看待宪法,不能拿过去老的东西生搬硬套,这样最后必然会阻碍中国社会进步。
这是关于方法论的功能主义和规范主义的争论,我觉得这个争论对于中国社会也还是有很重要的意义的。我并不是绝对否定规范主义,因为要认真对待宪法就必须认真对待它的具体条文,但问题是对待哪个条文,我们必须在方法论上对它有一个梳理,那个时候才能谈得上认真对待宪法条文。但这件事情目前我们还没有做,所以我们必须要采用变通的方式来看待这种现象。如果采用过分教条僵化的方式,首先会阻碍社会发展,其次会让人们疏远宪法。如果一部宪法对社会发展没有好处,只有坏处,不再推动发展,反而束缚发展,最后必然会让公民对宪法产生反感。所以我认为这是一个需要认真对待的问题。
记:我国的宪法有关于公民权利义务的规定,国外宪法中很少规定义务,我国是否有必要调整,使宪法更多地保护公民而非约束公民?
张:这个问题我们也经常讨论,但在学界不是非常热烈,因为在现实社会中,我们也没有实施宪法义务。所有的宪法义务都是由一般立法来规定的,宪法只不过是提到了这个义务而已,比如纳税的义务是通过税法来具体规定,参军的义务通过征兵方面的法律规定等等。所以说,宪法规定的义务至多只是发挥一种宣示的作用,不可能发挥实质的法律的作用。这也是宪法不够完善的一个地方,我想今后是应该修改的,但是因为没有实施,所以危害还不是那么明显。
“法学研究最重要的素材就是司法判例,但我们现在司法判决的质量普遍很低。虽然司法改革的一个内容就是希望提高判决书的质量,目前也有所提高,但各地水平参差不齐,总体质量还是很低,八股文风非常严重。”
记:我国宪法学的研究现状如何?
张:总体上我觉得宪法学的研究,跟其他国家尤其是跟美国相比落后很多。这个原因是多方面的,一方面是我们的学者学术水平的局限,因为以前大部分学者都是在国内接受训练,而以前的法学教育水平就这么高,这产生了一定的制约,但最根本的原因在于我们的制度。中国目前各方面都有很大的提高,法学研究的水平比以前大大提高,立法比以前大大增多,法治水平也有一定的提高,但提高得不多,尤其体现在有法不依,执法不严,所以给学者的研究带来很大的困惑。有些学科相对好一些,比如民法、经济法、商法,包括刑法,因为他们有一些实际的素材,尽管这些素材也是有问题的。
法学研究最重要的素材就是司法判例,但我们现在司法判决的质量普遍很低。虽然司法改革的一个内容就是希望提高判决书的质量,目前也有所提高,但各地水平参差不齐,总体质量还是很低,八股文风非常严重。这样一来,就给法学研究水平的提高带来很大的局限性。像美国的法学论文基本上是以某一个判例为起点,对它加以评判阐述。我们现在没有,这样就会造成从条文到条文,实质性的研究较少,而且局限在比较浅层次的水平上,简单重复研究、热点问题一窝蜂的现象很普遍。这就是总体上法学研究的状况。
宪法学更是如此。别的学科问题是判例水平高低,而宪法学根本就没有。原先一例绝无仅有的“齐玉苓案”,后来还被废止了,所以现在就是零,完全没有。当然我们还可以讨论外国宪法学,但中国宪法学的研究必然就会受限制。我们目前所能做的事情,也就是以外国宪法为参照系,讨论同样的问题。比如土地征收,国外怎么处理这类问题,然后我们来考察中国的土地征收中存在的问题,两相对比探讨中国今后该怎么做。但这样的方式也可能存在问题,别的学者会说你不能把外国的东西直接用到中国来,中国有自己的“国情”。但中国宪法学现在有什么可以拿来研究呢?中国宪法只有事件、事例,从来没有判例,所以我们只能根据理性,根据人们普遍的行为规律来探讨如何解决宪法当中出现的问题。可能别人吃面包,我们吃米饭,但是都得吃东西,这是共同的,对不对?在很多地方,人们的行为都是遵循一种共性,所以说西方宪法当中的一些制度还是可以参照用来解决中国的问题的。这种讨论一般不可能非常深入,但还是有价值的,我觉得比那些单纯的生搬硬套中国宪法条文有价值的多,当然也有很大的局限性。所以说,一方面是法学研究的低层次导致我们法治的低水平;反过来,法制的低水平又局限了法学的研究。怎么样打破这种局限呢?我想两方面应该有更多的合作。比如我们作为法学的学者应当推进法学教育和法治发展,从而提高判决书的质量;反过来,判决书说理更加充分,质量更高,也可以为学术研究提供更丰富的素材。这样我们的法治和法学才能进入良性的循环。■
司法制度与司法改革方法论范文2
摘 要：近年来，中国面临着与日俱增的诉讼压力。美国的辩诉交易制度也是在这种背景下产生并被合法化，但是这一制度在美国有着其独特的理论和制度背景。中国的“坦白从宽”制度、“附条件不”制度、简易程序、刑事和解等都或多或少有着辩诉交易的精神，而且新刑诉法修改的内容涉及到的诸多内容都体现着对犯罪嫌疑人或者被告人的人权的保障，减弱了检察院对诉讼的控制有所减弱，增加了诉讼风险，为控辩双方的“交易”提供了可能性。同时，“中国式契约观”在随着经济发展的过程中也逐渐渗透到公法领域，奠定了辩诉交易制度引入我国的基础。
关键词：辩诉交易；诉讼风险；控辩平等；当事人诉讼
辩诉交易制度发端并盛行于美国。美国辩诉交易制度的兴盛，是由于经济发展迅速，犯罪率也大幅上升，但司法资源却相对缺乏。而中国在经历了几十年的经济发展之后，目前也面临着同样的困境。引入辩诉交易制度来解决这个问题，是否可行，学者观点不一。当然，制度的移植必然考虑我国的土壤是否适合其生长，因此，完全的照搬别的国家的制度我们既不能奢望也不能心存侥幸，而应该对其加以“改造”，化为己用。针对我国现阶段的情形，笔者认为引入辩诉交易制度利大于弊，并就是否可行展开论述。
一、美国辩诉交易制度的理论基础与制度基础
（一）实用主义哲学观基础
在美国，衡量一切事物的好坏，是以实用为标准的。对于检察官而言，由于刑事诉讼的证明标准很高，必须达到排除合理怀疑的程度，因此，检察官就必须投入很大的人力和物力搜集证据，侦查案件。法官处于消极中立的地位，其作出的判决依赖于控辩双方在法庭上的证据展示与质证、辩护技巧等，控辩双方都无法保证法官能作出有利于自己的判决。因此，一方面承担日益增加的诉讼压力，另一方面在投入了巨大的人力物力后还面临着诉讼风险，检察官基于实用与效率的考虑与被告人达到“交易”。被告人与检察官存在着同比例的败诉风险，与检察官达成辩诉交易，一方面可以免受漫长诉讼过程的身心煎熬，另一方面，可以换取较低的刑罚、免除刑罚或者降格指控。除了控辩双方，“甚至对于法官、律师以及其他诉讼参与方，辩诉交易制度都是利远大于害的实用制度。”[1]
（二）契约观念的平等与自由基础
美国是一个商品经济高度发达的国家，契约观念深入到美国社会生活的各个方面。现在契约观念也开始渗透到公法领域，“公法私法化”也成为各国法律制度发展的趋势。契约观念所倡导的平等与自由，为本质是一种契约关系的辩诉交易制度提供了正当性的基础。在诉讼过程当中，控辩双方是处于平等的地位，而且是否与检察官达成交易也依赖于当事人的不受强制的自由的决定。
（三）当事人主义的诉讼结构
在美国的当事人诉讼结构中，控辩双方是置于同等的地方，这就有了平等交易的基础，这种诉讼结构无论对于检察官还是被告人都增加了诉讼的风险。法官处于消极中立的地位，既不会提前介入，也不会主动地搜集证据，“整个诉讼活动以当事人对等、当事人对抗、当事人意思自治为基本原则。”[2]同时，检察机关与法院分属于行政机关和司法机关，美国的权力分立使得双方之间互相制衡，弱化了检察机关对诉讼的掌控。因而，检察官就迫切需要一种诉前协商制度。辩诉交易制度也就是正在这一需求的基础上发展起来。
（四）沉默权和证据开示的制度基础
除了这些因素之外，沉默权和证据开示制度等也为美国辩诉交易制度的兴起提供了条件。控辩双方通过证据开示制度能够了解对方所掌控的可能在庭审中出具的于己不利的证据，预测自己胜诉的机率。沉默权制度有利于当事人的人权保障，遏制刑讯逼供，使得控方证据的获得不是通过等违法行为来获得的，不再依赖于当事人口供的获得，检察院对诉讼的控制也有所减弱。
综上可以看出，这些基础构成了美国辩诉交易制度大厦得以稳固的基石，在我国，很多人也基于此反对引入辩诉交易制度。但仔细考察不难发现，中国刑事诉讼中的有很多具有辩诉交易性质的诉讼实践。
二、辩诉交易的中国刑事诉讼实践
从1979年刑事诉讼法颁布以来，中国的刑事诉讼中所确立的很多制度不乏以快速审结案件为目标而确立的，这些制度或多或少都存在着辩诉交易的精神，可以看作是辩诉交易在中国的初步实践。正是刑诉法中的制度实践，才为辩诉交易制度引入中国奠定了基础，提供了条件。
（一）“坦白从宽”制度。“坦白从宽，抗拒从严”最初遭致许多质疑与批判。直到《刑法修正案（八）》将“坦白从宽”制度上升为法律才有所缓和。检察机关往往会将自己已经掌握的证据向犯罪嫌疑人的展示，以促使犯罪嫌疑人作出有罪供述；而犯罪嫌疑人也对诉讼结果有了合理的预期，审时度势做出决定，“坦白”犯罪事实而换取“从宽”处理。在犯罪嫌疑人选择了作有罪供述之后，检察机关在诉讼过程中向法院提出量刑建议，建议法官从轻或者免除处罚。尽管“坦白从宽”制度的相关规定还过于简单和原则，并且操作性不强，但是两者都是犯罪嫌疑人通过认罪与检察机关达成交易从而获得“宽缓性处罚”，在这方面存在着一致性。
（二）“附条件不”制度。我国新刑事诉讼法第271条确立了附条件不制度。未成年犯罪嫌疑人以如实的认罪态度和真诚的悔罪态度来换取检察机关的不，这与辩诉交易制度有着一定的相似性。虽然，“附条件不”制度仅限于未成年犯罪情节轻微的刑事案件，并且，检察院以有无“悔罪表现”作为决定是否的一个标准，无疑赋予了其极大的自由裁量权，但总体来说，仍然是中国刑事诉讼中的辩诉交易实践。同时，这也从另一方面说明，中国需要建立一个总括的辩诉交易制度，统领这些分散于刑事诉讼中的零散的制度，指导其运用，规范其适用。
（三）简易程序。新刑诉将“依法可能判处三年以下有期徒刑”删除之后，简易程序的适用范围扩大，这意味着很多简单的刑事案件都可以得到快速处理，这必将大大提高诉讼效率。在美国，被告人选择作出有罪答辩之后，法院就不再召集陪审团，也不经听证和辩论；在中国，被告人作有罪答辩之后，案件的审理不一定直接进入简易程序的审理，但适用简易程序以被告人“作有罪答辩”为前提，也就是说，被告人仍然有自主的决定权，他可以作出有罪答辩，案件适用简易程序，同时换取“从轻或者减轻处罚”；也可以不作有罪答辩，案件适用普通程序审理。
（四）刑事和解。2012年刑事诉讼法对刑事和解做出了初步规定。刑事和解与辩诉交易存在着不同之处在于，达成交易的双方主体不同，前者是被告人与被害人达成协议，后者是控辩双方的交易。但两者都是以契约观念的平等与自由为基础，极大地提升了诉讼效率。我国新刑诉对此作出规定，也从侧面反映了契约观念进入公法领域有了一定的基础。
三、中国引入辩诉交易制度可行性基础
如上所述，中国的一些制度有着辩诉交易的性质，但是还存在着诸多的不足，因此，在中国刑事诉讼中有必要引入辩诉交易制度，为上述诸多制度提供合法的制度基础，另一方面以辩诉交易制度统领这些制度，指导它们的具体操作。因此，接下来就考察辩诉交易引入中国需要考虑的一些因素。
（一）“中国式契约观”
随着中国近年来经济的高速发展，自由、平等的契约观念逐渐开始深入中国的各个领域。相比于西方发达国家发展了几百年的契约观念，“中国式契约观”还不够完善，但它毕竟是在中国土壤之上生发出来的，是中国市场经济发展的产物。而且近年来，“中国式契约观”经过长时间的发展开始逐渐成型，并且不仅仅局限于经济领域，还向着法律、政治等其他领域开始渗透；不仅仅局限于私法领域，还向着公法领域渗透，“契约不仅是私法的法律形态，而且也是公法的法律形态。”[3]尽管我国刑诉中比较抗拒契约观念，但无论从理论还是他国实践都显示出契约观念深入到法律、政治，渗透到公法领域的趋势。而且，中国目前引入辩诉交易也只是初步的尝试，“中国式契约观”经过发展即使不够完善，但也已基本成型，基本能满足辩诉交易的要求。
（二）辩诉交易与刑事法治原则
许多人反对在中国引入辩诉交易的最根本理由是认为辩诉交易制度与刑事法治原则相冲突。
1.辩诉交易与无罪推定原则。辩诉交易制度即使在美国也遭受各种质疑，原因在于，“如果辩诉交易成为司法制度的惯例，那么，甚至无罪之人也可能受到进行认罪和辩诉交易的不当压力。”[4]399实际上，这一观点是片面的。无论是中国有着辩诉交易精神的制度实践还是美国等实行辩诉交易的国家，检察机关和辩护律师达成交易必须得到当事人的同意，并且是基于当事人自愿而达成的。在实际的选择是否与控方达成协议，选择权与决定权也在被告人手中，辩诉交易过程中排斥控方基于国家权力的压制。西方国家的发达的契约观念，以及“中国式契约观”向公法领域的渗透，是能够保证辩方是在自由同意的基础上作出的。同时，中国新刑诉中吸收了当事人诉讼结构的诸多合理因素，也能够保证控辩双方在平等自愿基础上达成合意。
2.辩诉交易与罪刑法定和罪刑相适应原则。辩诉交易饱受责难的又一原因在于，它被认为与罪刑法定和罪刑相适应的原则相违背，“辩诉交易使犯罪分子未能受到应有的刑法处罚，司法的正义性不能不受到怀疑。”[5]139事实上，在中国的刑事诉讼实践中，早就有司法交易的制度，例如我国《刑事诉讼法》就一直存在着自首、立功等规定。罪刑法定原则绝不应片面地理解为“报应主义的刑罚观”，刑罚固然应当与所犯罪行相适应，但是，还应当考虑罪犯的主观恶性、社会危害性等。自首、立功等固然是犯罪嫌疑人基于利益考虑的策略性行动，但也不能排除他们真诚的悔罪态度、社会危害性等降低的情况。同时，这种带有鼓励性质的“交易”也使得公安机关、检察院发现与侦破并未掌握的其他犯罪事实。通过“交易”体现着社会对犯罪分子的宽容，避免其对社会的抗拒与排斥，产生“破罐子破摔”的心态。惩罚犯罪是为了恢复正义，但恢复正义不应片面理解为“报应主义”。
（三）新刑诉法的修改使得辩诉交易制度与中国的刑事诉讼体制接近
2012年新刑诉法修改并增加了许多制度，例如确立了附条件不制度和刑事和解制度，以及“不得强迫自证其罪”等原则的建立等都为中国刑事诉讼中引入辩诉交易提供了可能。
1.新刑诉法吸收了部分当事人主义模式的合理因素
早在1996年我国刑诉法的修改，表明了我国的庭审模式就由强职权主义走向了当事人主义与职权主义相结合的努力和趋势。当事人主义所体现的控辩平等的理念，也是一直以来我国刑事诉讼所追寻的理念。2012年的刑诉法的修改，更进一步深化了这种模式的合理因素，“这些规定打破了原有控强辩弱的诉讼格局，使公诉方传统的证据优势减弱、公诉风险加大，辩护方权利保障增强，侦查阶段控辩双方力量对比趋于平衡。”①与职权主义模式不同，当事人主义模式的诉讼结构中控方不再处于优势地位，其对诉讼的控制与掌握也开始削弱，增加了在诉讼过程当中的风险；而且，是否作出有罪答辩，当事人有着自主的决定权，为辩诉交易提供了平等“交易”的前提。
当然，辩诉交易并非仅仅依靠当事人主义的诉讼模式就可以建立，还需要其他制度的保障，新刑诉法着重从证据方面下手，明确规定“非法证据排除规则”，强化了“不得强迫自证其罪”的规定。这就使得检察院不再将重心放在犯罪嫌疑人或者被告人的口供之上，而是要由其努力的收集证据，增加了公诉人在诉讼中的结果不确定性，难以预料诉讼的结果。新刑诉法中更为明确地禁止刑讯逼供，检察院和公安机关通过违法的程序搜集的证据有可能会被法院排除，保障了犯罪嫌疑人或者被告人在诉讼中的权利，为“不得强迫自证其罪”提供实施的保障。除此之外，委托辩护人的时间也提前到犯罪嫌疑人或者被告人被第一次采取强制措施之日等。以上各种制度与原则的确立都是为了保障当事人能够自愿平等地处分自己的诉讼权利，同时也体现出试图尽力实现控辩平等的模式。
2.对检察官自由裁量的赋权与规范
我国检察官在辩诉交易中占绝对主导地位，掌握着交易的主动权、变更权和决定权，因此，进行交易不是犯罪嫌疑人、被告人的权利，他们只有接受的义务，处于被动服从者的地位。另一方面，我国检察官在辩诉交易中的权力又受到很大的限制。[6]74我国的刑诉法中并未明确有辩诉交易的有关规定，同时未授予检察官辩诉交易的权力。美国的检察官之所以能和犯罪嫌疑人、被告人进行交易，是因为其拥有自由裁量权，“他既可以决定对某些行为是否，也可以决定第某一行为以何种罪名进行；既拥有降格指控的权利，也拥有撤销指控、拒绝指控的权利。”[2]而在我国法律中，公诉人实际上是没有这些权利的。但是，我国2011年《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》中规定，人民检察院可以就刑罚的种类、刑罚幅度、刑罚执行方式向人民法院提出量刑建议，以此看来这一意见为中国引入辩诉交易并加以中国式的改造的提供了可能性――美国的辩诉交易直接由检察官与犯罪嫌疑人、被告人交易，而在我国通过法院这个中介，并且通过法院这个中介，也避免了检察院与当事人达成“交易”之后不执行的弊端。检察院有着利用公权力占据刑事诉讼的优势。虽然辩诉交易制度的构建不得不赋予检察机关一定的自由裁量权，但为防止被滥用，应通过辩护律师的参与，被告人的证据展示权利等来限制。同时，如果检察官与犯罪嫌疑人、被告人“交易”，在量刑方面必须受到限制。②
笔者仅对辩诉交易制度引入中国的可行性就行了粗浅的分析，至于其具体的制度构建等相关问题则由于经验、智识与能力的欠缺与限制，在此不做讨论。辩诉交易制度引入中国是否可行，争论不断。或许由于出现了某种契机而外发的移植，或者基于中国本土资源的内在生长，亦或者辩诉交易在中国会步入死胡同。但结合中国刑事诉讼实践中已有的许多有着辩诉交易精神的制度实践与新刑诉法的修改等来看，笔者认为在中国引入辩诉交易制度是可行的。（作者单位：中南财经政法大学法学院）
参考文献：
[1] 汪建成.《辩诉交易的理论基础》[J].《政法论坛》，第20卷第6期.
[2] 高珊琦.《辩诉交易制度移植之障碍分析》[J].《法律科学》，2008（05）.
[3] [德]赫费.《政治的正义性》[M].庞学诠、李张林，译.上海：上海世纪出版集团，2005年.
[4] 宋冰.《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》[M].北京：中国政法大学出版社，1998年.
[5] 李建明.《刑事司法改革研究》[M].北京：中国检察出版社，2003年.
[6] 陈光中主编.《辩诉交易在中国》[M].北京：中国检察出版社2004年.
注解：
