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消费者保护法律制度案例范文1
[关键词] 缺陷产品 召回制度
一、缺陷产品召回制度的概述
缺陷产品召回制度是指在产品存在缺陷有危害消费者安全与健康的危险场合，如果经营者自行或经他人通知发现这一情况，经营者(包括产品的制造者) 应主动将此具有危险的商品回收，以免使消费者实际权益遭受实际损害；如果经营者发现该危险,但却不加以处理，此时，为保护消费者权益，并维护消费者人身或财产安全，相关主管机关可强制经营者回收商品的制度。产品召回制度是为保护消费者的利益而设立的一种制度，不但有利于保护消费者的人身和财产安全，还有利于提高生产者与消费者的产品质量意识，促进企业提高技术改造水平。
召回制度始建于20世纪60年代的美国, 后逐步推广到其他国家。欧盟各国、日本、加拿大、澳大利亚以及韩国等纷纷制定专门法律规定产品召回制度。缺陷产品召回制度在我国是舶来品, 近几年中国产品在外国实现的召回有德豪润达召回在美国市场销售的50万个榨汁机, 外国在中国的召回案有雀巢奶粉案、宜家公司召回法格拉德儿童椅案等。然而, 一些国外生产者将其已在欧美发达国家出售的缺陷产品召回,却拒绝召回已在我国出售的同型号产品，比如东芝笔记本软件、三菱帕杰罗汽车事件，我国都受到了不平待遇。出现这种现象的根源是由于立法差异。美国等一些发达国家拥有较完备的缺陷产品召回法律制度,而我国在此方面的立法几乎是空白。这让我们清晰地看到中国法律对消费者权益保护的缺陷。
二、我国缺陷产品召回制度立法与实践现状分析
美国发达的产品召回制度建立在《消费者产品安全法》(CPSA)、《儿童安全保护法》(CSPA)、《食品、药品及化妆品法》(FDCA)等联邦法律上, 其召回制度从厂商报告、评估分级到最后的实施召回都有严密法律依据。
从我国现行立法看, 涉及缺陷产品召回制度的法律规范主要有《消费者权益保护法》、《上海市消费者保护条例》以及《缺陷汽车产品召回管理规定》等。近年来，实践中产品召回的案例也时有发生。比如国家强制召回的：2002年7月, 国家质检总局公告,对当年第二季度国家监督抽查中，家庭及类似用途插头插座产品质量存在严重问题的，予以强制收回。经营者主动实施召回的:2003年11月23日,京粮集团宣布, 对该集团下属的古船油脂公司当年9月11日、13日、15日所生产的“火鸟色拉油”予以召回。
但是从我国缺陷产品召回的立法与实践现状看, 目前还存在很多问题，比如：
首先，现行规范适用范围狭窄, 效力层次低下,缺乏可操作性。
目前, 关于产品召回制度, 我国没有在全国范围内统一实施的基本法律。有人认为《消费者权益保护法》已经对产品召回制度作了规定,《消费者权益保护法》第十八条规定:“..经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷, 即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的, 应当立即向有关行政部门报告和告知消费者, 并采取防止危害发生的措施。” 这条规定是我们建立缺陷产品召回制度的基础之一。但是，但对“防止危害发生的措施”缺乏具体的操作程序, 比如向哪个具体行政部门报告,采取什么方式告知消费者,应当采取哪些措施防止危害的发生等等，都没有具体的说明。所以即使承认该条是有关缺陷产品召回的规定，但其对召回的管理主体、召回的程序等都没有作出明确规定。 另外在“法律责任”一章中, 也没有规定违反第18条的告知义务和采取防范措施义务的经营者所应承担的相关法律责任。
《上海市消费者保护条例》在第三十三条规定:“经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷,即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对消费者人身、财产安全造成危害的, 应当立即中止、停止出售该商品或者提供该项服务; 商品已售出的, 应当采取紧急措施告知消费者,并召回该商品进行修理、更换或者销毁, 同时应当向有关行政管理部门和行业协会报告。经营者提供的商品或者服务存在前款所列严重缺陷, 且经营者未采取前款规定的措施的,有关行政管理部门应当依法要求经营者立即中止、停止出售该商品或者提供服务,对已售出的商品采取召回措施。市消费者协会发现商品或者服务存在严重缺陷的,可以向有关行政管理部门提出相应的建议。”这条规定比《消费者权益保护法》的规定有所进步,它明确使用了“产品召回”的概念,内容规定上也稍微详细一些。但具体规定仍然十分粗略,原则性较强,缺乏可操作性。比如对于如何告知消费者，怎样评价经营者是否尽到全部义务，是否隐瞒和懈怠，违反该义务应承担什么样的法律后果等问题，都没有做出全面的规定。而且作为我国首个将召回制度明确列入条文的地方性法规,该条例仅适用于上海市,适用地域范围狭窄,效力层次较低。
《缺陷汽车产品召回管理规定》是我国第一个真正意义上的缺陷产品召回制度。该规定明确界定了缺陷汽车产品、缺陷汽车产品召回等概念, 并对召回义务主体、召回管理主体、召回程序、法律责任等都作出了详细、完整的规定。但它属于部门规章，法律效率较低，其适用范围仅限于汽车产品,将其他产品排除在外，因而具有很大局限性，不能普遍地解决缺陷产品召回问题。
其次，对“缺陷产品”的认定，以及怎么召回，召回的程序、方式、主体等问题上，尚未有明晰合理的方案。理论界也涌现出各种制度构想。
三、完善我国缺陷产品召回制度的对策建议
1.完善已有的相关法律
目前我国缺陷产品召回制度法律依据相当粗疏和牵强, 现有《产品质量法》、《消费者权益保护法》仍有许多方面需要完善, 而且这种完善要照顾到整个立法的统一与协调, 不能重复规定, 要有各自的侧重点,以便与将来制定的专门的缺陷产品召回法规相互呼应, 共同建立起立体的缺陷产品召回法律制度。在缺陷产品召回立法方向上, 有学者指出应当先建立一般产品召回制度, 再由有关部门进一步细化其中某些特殊商品的规定, 一般规定与特殊规定相结合, 既有原则性, 又有可操作性。但是一般规定的制定比较复杂而且历时较长，现实生活中不断出现的产品质量问题急需我们有保护的措施出台。有学者认为,应以一部或几部法律为核心, 以针对特殊产品的立法为辅助, 建立我国缺陷产品召回法。本文认为此种想法不妨一试。具体来说, 可以先在某些特殊商品上制定缺陷产品召回制度, 再由较低的立法级别向较高的立法级别发展, 制定一般产品召回制度。这是一种适合我国国情的立法发展路线, 而且当前的缺陷产品召回立法也正有这种趋向。
2.相关召回制度的完善
（1）召回对象
召回对象是“缺陷产品”。毋庸置疑，产品存在缺陷是被召回的前提。但是何种商品存在缺陷？产品的缺陷标准如何判定则是十分困难的。结合我国实际情况, 本文认为, 界定产品缺陷不仅要符合我国经济发展水平, 而且要有前瞻性观念; 既注意消费品的内在特性, 又关注消费品的外在特性; 既要考虑产品质量的共性要求,又要符合不同产品的差异性特征。我国的缺陷产品定义不妨参照我国《缺陷汽车产品召回管理规定》, 不符合产品质量中有关国家标准、行业标准的即可认定为缺陷产品, 但是符合国家标准的产品，一旦出现其他质量问题，不能因为产品符合该类标准而主张免责。
缺陷达到什么程度和标准才适用召回的规定？一般情况下，召回遵循以下两个原则：一是自愿召回原则：凡是制造商认为其产品在设计上或生产过程中存在着危及人身安全或财产安全的不合理的危险时，就可以主动召回其产品；二是强制性原则：只要产品存在缺陷就必须无条件召回或者强令召回。有学者认为：判定某项产品是否存在缺陷可依据国际公约例如关于人身伤亡的产品责任的欧洲公约和外国立法例如美国的统一产品责任法，并结合我国具体国情制定出适用于我国的产品缺陷标准。当然这个缺陷标准不得与我国现行的产品质量法等相雷同以防出现法律规范之间的冲突。
（2）缺陷产品召回的方式
召回的方式很多，一般最常见的有免费维修、更换、撤回等。免费维修是指生产者或销售者免费对已售出的缺陷产品进行检修与维护。更换是指对同种产品、零部件进行更换或对老产品、零部件升级换代。免费维修和更换的目的都是消除产品的质量隐患,防止事故发生。撤回是指全部收回尚未出售的缺陷产品。还有一种召回方式是“退赔”。这种方式一般只有在产品存在严重的质量缺陷,无法通过维修和更换来弥补的情况下用。在实践中，应根据具体情况，灵活运用以上这些方式。
这里需要注意的是：“产品召回”不同于“三包”。《消费者权益保护法》第23条规定：“生产者、销售者应当按照国家规定和与消费者的约定对产品实行三包, 即包修、包换、包退。”三包仅仅适用于消费者向生产者、销售者提出“三包”要求以后才发生,而“产品召回”有可能是生产者或销售者主动实施的。其次,“产品召回”是不管产品是否被出售，只要存在缺陷，都无差别回收以消除对社会安全的威胁,是一种预防损害发生的制度。而“三包”是为了补救产品出现的问题,且这些产品都是已经通过销售渠道到达消费者的。最后,在责任承担方面，两者也不同。生产者违反“三包”义务, 承担的是对特定消费者的损害赔偿责任或者违约责任。而违反产品召回义务,承担的是经济法上的责任, 包括民事责任、行政责任和刑事责任等多种责任形式。
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消费者保护法律制度案例范文2
内容提要: 消费者概念的界定是正确适用《消费者权益保护法》（注：文章中《消费者权益保护法》（简称为《消法》））的前提，我国应适应经济社会结构的变化，确立农村消费者与金融消费者主体资格。消费者主体资格的判断应遵循主体要件标准、经营者控制力所及范围标准和客观行为标准。研究表明，经济因素与社会因素均影响消费者概念的变迁。消费者概念可重新界定为：购买、使用商品或接受服务非用于经营性行为的人。
一、一则案例（注：《马青等诉古南都酒店等人身损害赔偿纠纷案》，《最高人民法院公报》2006年第11期，第40-41页。是有关消费者保护立法中最基本的概念，解析消费者的概念具有十分重要的意义：它可以明确当事人）提出的问题
2005年11月1日，原告马青之子钱进（系钱南雁、钱南鹏之父）在被告信泰证券营业部的207室内进行股票交易。因晾晒在窗台上的鞋垫落到窗外平台，钱进卸开207室窗户上的限位器，翻窗到窗外平台上欲捡回鞋垫，因平台底板塌落而坠楼，经医院抢救无效死亡。两级法院均认为涉案房屋内没有通向平台的门，常人据此应当能判断窗外平台不允许进入。加之207室的窗户还有限位器限制窗户开启的幅度，在正常情况下，人们不可能通过窗口到达平台。就正常认知水平而言，要求古南都酒店、信泰证券公司、信泰证券营业部对207室窗外平台的危险性再予警示，超出了安全保障义务的合理限度。终审判决：驳回上诉，维持原判。
案例中的受害人是在被告信泰证券营业部租用的南京市玄武区玄武门22号2楼207房间（开设的大户室）炒股期间，意外坠楼身亡。被受人虽在经营者的经营场所发生意外，但其从事股票投资交易活动，是否属于消费者仍然存在争议。消费者的法律地位，为司法实践提供判案依据，否则，将会在司法实践中产生分歧与争议，可能出现性质相同的案件在不同法院的判决结果各不相同的情况，甚至大相径庭，从而严重损害国家法律的权威性与统一性。如各地法院对“王海”知假买假是不是消费者的不同判决，认为“王海”知假买假属于消费者的有湖南省、浙江省法院系统。持否定说的有北京、福建、上海法院系统，他们认为，“王海”知假买假不属于消费者，甚至同一城市的不同法院对“王海”知假买假作出截然相反的判决，（注：最经典的例子是：山东青岛市民臧家平1996年在青岛利群商厦买了100节怀疑有假的“日立”充电电池，后经国家级电源产品检验机构鉴定，这些电池的确是假冒劣质产品。当年底，他到青岛市市北区人民法院起诉商家。经过漫长的审判，2001年法院终审判决：臧家平购买电池的目的，并不是为生活消费，其行为不属于正当消费行为。因此，臧家平不属于法律规定的消费者。其要求被告双倍赔偿的主张……不予支持。富有戏剧性的是：1998年，臧家平等人在当地几家大药店购买了2000多元的假冒美国药品商标的淋必治等药品，并于1999年到青岛市市南区人民法院起诉诸药店。虽然在审理过程中，药店认为臧家平等知假买假，目的是为了索赔，属不正当消费。但法院并未采信，于2000年作出判决：药店对臧家平加倍赔偿购药款并支付交通费、住宿费等。（参见：覃有土，晏宇桥.论消费者之义务[J].中南财经政法大学学报，2004，（1）：99. ））极大地损害了法律的权威性与统一性。“王海式”的知假买假者是不是消费者的争论，将消费者主体资格的理论研究引向深入。“概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”[1]目前我国关于“消费者”的定义在理论与实务中均存有很多争议，随着我国经济社会的发展，经济社会现实发生了很大的变化，如何界定消费者的法律概念，以何标准来进行界定，这些问题都有待在理论和实务上作出阐明。
二、消费者主体范围的扩张
（一）农村消费者主体资格的确立
农民为了个人生活消费需要向经营者购买商品或接受服务，其无可置疑地成为消费者并受《消法》的保护。但是，当农民以农村承包经营户、农民专业合作社的名义因农业生产经营需要而购买化肥、农药、农机具等生产资料时，他们是否仍然是消费者进而受《消法》的保护呢？
农村承包经营户购买农业生产资料从表面上看是为了从事农业生产经营，而农业生产经营是在满足农民自身的生活消费需要之外获取收入的一种手段，具有经营性特征。从文义解释角度来看，这种情况下的农村承包经营户不应当是消费者。但是，从我国的实际情况看，由于农村承包经营户从事农业生产经营，绝大部分仍然处于个体或家庭经营，粮食收成是为了满足个人或家庭基本生活需要，还没有进入到大规模的农场化经营阶段，对于农业机械、农药、化肥、种子等农业生产资料尚不具有经营者所具备的知识和信息。农业产业处于弱势地位，但农业产业又是国家的基础产业，是国家粮食安全的生命线，国家应加大对农村消费者权益的保护，有必要将这种交易关系中的农村消费者纳入消费者的范畴，用《消法》加以保护。笔者认为，农村消费者应当包括个体农民、农民工和农村承包经营户。我国农民专业合作社是在农村家庭承包经营的基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互经济组织。农民专业合作社依法登记，取得法人资格。农民专业合作社与经营者相比，虽然对于购买商品或服务的信息处于不利地位，但并不明显具有结构上的弱势地位，作为法人组织体本身不能直接进行生活消费，因此不应被视为消费者，不能通过《消法》进行特殊保护。
在我国《消法》第54条规定农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，适用《消法》的基础上，一些地方性法规均在一定程度上规定了农村消费者权利的法律保护。如《四川省消费者权益保护条例》（2007）第42条规定：“农业生产资料的经营者，应当向消费者如实介绍农业生产资料的使用效果、使用条件和使用方法，并提供书面说明；对有可能危及使用者人身安全、农作物生长安全的，应当告知消费者危害发生时的紧急救助方法。提供农业生产资料、农业生产技术及信息服务的经营者因过错给消费者农业生产造成损失的，应当依法承担相应赔偿责任。”第43条规定了农业生产资料的经营者的义务。《河南省消费者权益保护条例》（2009）第60条规定：“农民购买种子、化肥、农药、农膜、柴油等直接用于农业生产的生产资料和技术服务，参照本条例执行。”
（二）个人投资者在金融活动中消费者地位的确立
2008年席卷全球的金融危机告诉我们，次级房贷的消费者是此次经济危机的真正受害者，缺乏监管的金融创新与自由化导致欺诈性贷款与掠夺性贷款极大地损害了消费者的权益，再加上金融衍生品泛滥成灾，使得（消费者）个体投资者在事实上不能知情、即使知情也根本无法做出正确选择的情形下做出错误的投资决策，被赶出家门并蒙受巨大经济损失。痛定思痛，危机之后的美国学术界已初步达成共识：提升美国金融业在全球的市场份额和竞争地位，只是金融管制的一项目标，它不应当牺牲金融管制的一些基础价值，首要的即是保护公众投资者、存款人等消费者的权益[2]。“美国次贷危机引发的最重要的立法可能是《抵押贷款改革与反掠夺性贷款法》（2007），该法的主旨在于要求放贷人放贷时应考虑借款人是否有能力偿还贷款，且要求进行再融资的贷款必须对借款人产生净的切实利益”[3]。美国财政部于2009年6月18日的金融改革方案（金融规制改革新基石：重构金融监管与规制），试图实现五项关键目标，其中第3项就明确指出保护消费者和投资者不受金融滥用行为之害。要重建对市场的信任，需要对消费者金融服务和投资市场实行有力和一致的规制与监管。我们不应将这种监督放在投机上或抽象的模型上，而应放在人们如何做出金融决定的实际数据上。必须增进透明度、简单、公平、问责和对金融产品及服务的获得[4]。
世界上越来越多的国家或地区开始在金融领域里使用“消费者”的概念。事实上从1970年代以来，在金融领域里，“保护消费者利益已成为时尚”[5]。英国2000年出台《金融服务与市场法》，该法首次使用“金融消费者”的概念，从而弱化了金融行业的差异，将存款人、保险合同相对人、投资人等所有参与金融活动的个人都概括到“消费者”群体中去。（注：Section 5 and 138，Financial Services and Markets Act，2000.）英国金融服务局承担英国金融消费者保护和教育的主要职责，其于2004年正式启动“公平对待消费者”项目，使英国成为第一个开展此项目的国家。（注：始于2004年的TCF项目主要是在金融零售业务领域开展。项目目标包括六个方面：一是把公平对待消费者作为企业文化的核心；二是根据消费者的实际需求推广及销售产品和服务；三是为消费者提供清晰明确的信息，并确保信息在售前、集中、售后及时有效地传达给消费者；四是向消费者提供满足其个性化需求的咨询服务；五是为消费者提供的产品和服务必须符合消费者的预期；六是不得在产品售后阶段给消费者设置不合理的服务障碍（如消费者需要更换产品、更换服务提供商、索赔或投诉）。（参见：中国金融业“公平对待消费者”课题组.英国金融消费者保护与教育实践及对我国的启示[J].中国金融，2010，（12）：59-60. ））2009年6月公布的美国金融改革方案（金融规制改革新基石：重构金融监管与规制）更是用大篇幅强调保护金融消费者和投资者不受金融滥用行为之害。无论是在大陆法系和英美法系国家，“消费者概念”的外延都在逐渐扩大。在日本，“与生活没有直接关系的投资”也基于“有助于确保将来健全而安定的生活”被包含在消费者问题之中[6]。2001年4月实施的日本《金融商品销售法》规定：该法保护的对象为资讯弱势之一方当事人，即在金融商品交易之际，相对于金融机构的专业知识，无论是自然人或法人，基本上属于资讯弱势一方当事人。因此该法适用之对象，不仅限于自然人的消费者，即使是法人，只要不具备金融专业知识，也属于该法的保护范围[7]。在美国，消费者保护法中的所谓“消费者”，是指为满足个人和家庭需要而取得和使用贷款、购买动产、不动产和各类服务的个人[8]。金融消费属于美国《统一商法典》所规定的私人目的的消费行为。《德国侵害消费者权利和其他权利的不作为（停止侵害）诉讼法》第2条规定：消费者保护法是指民法典中适用于如下行为的规定，如购买生活消费品、上门推销、远程销售合同、短时租住合同、旅游合同、消费者信贷合同以及适用于经营者与消费者之间的融资服务、分期供货合同和信贷中介合同的规定。根据著名的“双峰”理论，金融监管存在两个并行的目标：一是审慎监管目标，旨在维护金融机构的稳健经营和金融体系的稳定，防止发生系统性金融危机或金融市场崩溃；二是保护消费者权利的目标，通过对金融机构经营行为的监管，防止和减少消费者受到欺诈和其他不公平待遇。随着“消费者”的概念在金融领域内的延伸与兴起，我国有必要借鉴国外的先进经验。例如，可以借鉴日本《金融商品销售法》（2001），将金融消费者规定为：“不具备金融专业知识，在交易中处于弱势地位，为金融需要购买、使用金融产品或接受金融服务的主体。”
我国《商业银行法》（2004）、《证券法》（2005）、《保险法》（2009）都在立法宗旨中提到了保护投资人、存款人等消费者利益的内容，但并未明确参与金融活动的个人投资者应当享有的消费者主体身份，金融消费者概念未被我国金融法律制度普遍采用。银监会2003年从中国人民银行分设后，确立了“四个监管目标”：通过审慎有效的监管，保护广大存款人和消费者的利益；通过审慎有效的监管，增进市场信心；通过宣传教育工作和相关信息披露，增进公众对现代金融的了解；努力减少金融犯罪。2006年施行的《商业银行金融创新指引》首次提出，商业银行的金融创新应当“满足金融消费者和投资者日益增长的需求、充分维护金融消费者和投资者利益，”这是我国立法机构对个人投资者在金融活动中消费者地位的首次正式确认。
在学界，也有人呼吁，应在金融法中引入“消费者”的概念，将保护金融消费者利益作为金融监管的第一目标以及我国金融改革和制度设计的指导原则之一[9]。在金融放松管制、金融业务交叉与创新的背景下，存款人、保险相对人或投资人的身份区别越来越失去意义。对于个人来说，选择一项金融服务也就是挑选商品的过程，个人就是金融市场上的消费者。个人的金融需求包括支付结算需求、信用需求和金融资产运用需求，因此，办理银行存贷款、购买保险、投资股票债券、申请信用卡等诸多满足个人金融需求的主体都是金融消费者，上述所有的投资行为均属于金融消费的范畴[10]。在前述案例中，南京市玄武区人民法院对此案的一审判决适用了《民法通则》第126条、《消法》第18条，最高人民法院2004年《人身损害赔偿司法解释》（2004）第6条，认定受害者即在被告信泰证券公司大户室炒股的投资者（股民）属于消费者。笔者认同一审法院的判决。
三、消费者主体资格的判断
（一）消费者主体资格的要件标准
不同部门法律制度中均有其主体的基本预设——标准人的预设，“由于法律制度的抽象性、概括性要求，在规定相关权利与义务时，立法者需要确立一种抽象的‘标准人’作为法律主体的基本定位。”[11]法律主体就是从法律调整的角度对各种活动主体所进行的一种法律技术上的归类。各部门法主体的特殊性，并非在于其创造一种新的主体，而是基于调整任务、调整对象的特殊性，从各个不同的层面赋予主体以特殊的权利义务，从而形成一种不同于其他部门法的法律主体制度[12]。在具体的法律关系中，判断一方主体是否属于消费者，其目的在于判断该法律关系能否适用《消法》加以调整。在现实社会中，任何个体社会成员的主体身份都是多重的，在不同社会关系中表现为不同的主体身份；例如，在政治活动中表现为国家的公民身份，在纳税活动中表现为纳税人的身份；在婚姻家庭活动中表现为丈夫和妻子、父母与子女的身份；在普通民事活动中，其主体身份是自然人；在接受国家行政机关的行政处罚时，其身份即为行政相对人；在法院从事诉讼活动时，其身份是原告或被告，等等。这些不同的身份，发生着不同的法律关系，依据相应的法律规范享有不同的权利、承担不同的义务。一旦进入消费领域，其身份自然成为消费者或经营者，消费者依照《消法》享有权利。因此，对其进行消费者主体资格的判断，实质是用于确定其所从事的活动以及产生的关系，是否属于《消法》的调整领域，能否适用《消法》。对于司法实务来说，这样的判断工作是正确适用《消法》的前提条件。笔者认为，《消法》所指的消费者应仅限于自然人，不应当包括单位。单位购买商品或接受服务，应当受《合同法》调整，而不应当受《消法》的调整。理由如下：第一，《消法》之所以对消费者给予特殊保护，主要是因为个人消费者相对于经营者而言，其结构上的弱势地位。第二，单位（法人组织）的“人格”是法律拟制的，它们本身不能直接进行生活消费，单位即使购买商品或接受服务用于单位职员的福利消费，商品或服务的最终使用者、享用者仍是个体社会成员，承受消费权益的主体仍然是个人。因此，消费者只是对个人而言，不能包括单位（法人组织）。
消费者既是一个群体性的概念同时也是一个特定性的概念，消费者可分为整体消费者与个体消费者。根据我国《消法》第2章的规定，消费者享有9项权利，其中安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、索赔权、人格尊严权、监督权等权利基本上都是针对具体的消费活动而规定的，即特定的个体社会成员在与特定的经营者从事消费活动、发生消费关系时所享有的权利。但是，消费者的结社权、受教育权则与具体的消费活动无关，是针对所有的潜在消费者而规定的，并不完全适用于具体的消费活动与消费关系。根据我国《消法》第2条的规定，消费者可以分为购买商品者、使用商品者及接受服务者。消费者主要是购买商品者与接受服务者，有关消费者权利保护的讨论也主要是针对这两者。但商品的使用者也是消费者，在实践中主要涉及产品质量问题，与消费者的安全权、索赔权等权利相关。就我国目前的情形看，消费者中的群体差异是存在的，主要有区域差异、行业差异、交易方式差异等。区域差异主要表现为城乡差异；行业差异主要表现为不同行业间的差异；交易方式差异表现为不同交易方式影响程度的差异。以区域差异为例，相对于经营者，农村消费者比城市消费者处于更严重的弱势地位。其原因及表现主要在于：第一，信息获取能力上的差异；第二，我国城乡居民可支配收入差距很大；第三，执法资源配置不均衡，更多的执法资源被配置于城市执法过程中[13]。以消费者主体获取信息的能力为标准，可分为一般消费者与“弱势消费者”，“弱势消费者”也是消费者，是在信息获取能力上明显弱于一般消费者的消费者[14]，可以概括为包括城市低收入人群和失业人员，城乡二元结构下的农村消费者、视力残疾、听力残疾、言语障碍的盲人、聋哑人、未成年人、老年人及外国人等。根据是否已经与经营者缔结消费合同，可以将消费者分为现实消费者与潜在消费者。
（二）经营者控制力所及范围的标准
空间范围的判断，是指某一特定的个人在何种场合才能与特定的经营者形成一种消费关系从而成为消费者。仅就空间范围的判断而言，应当确立“经营者控制力所及范围”作为判断的标准。
首先，这是《消法》的立法宗旨与立法精神所决定。《消法》的立法宗旨是保护消费者的合法权益，其立法精神是基于消费者的弱者地位而给予其特殊的倾斜保护，且此种保护区别于传统民法中的形式公平的基本价值目标。如果在所有的活动领域均赋予个体社会成员以消费者的身份并给予特殊保护，确实有利于其权益的维护，但赋予消费者以权利，势必以经营者承担义务为前提。消费者权利的实现，需要经营者履行义务相配合，因此必然需要考虑经营者履行义务的现实可行性与正当性。这就要求在规定消费者权利、经营者义务时，必须以经营者能够控制为前提。因此，个体社会成员在何种场合才能转化为消费者，应当以经营者能够控制的范围为标准。显然，个体社会成员处于经营者没有权力也没有义务加以控制的范围时，如商场的门外区域（只要不属于经营者的控制范围），其身份尚未转化为消费者[15]。
其次，这是风险领域控制理论与合理配置责任的要求。“在经营者控制力所及范围，经营者应当了解其经营场所设施、设备的性能，了解服务场地的实际情况，有能力预见可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的措施防止损害的发生或减轻损害。因此，根据危险控制理论，经营者应当对经营场所承担安全保障义务。”[16]在经营者控制力所及范围，将有关保障消费者安全的义务与责任配置给经营者，是符合正义的合理安排。法律的核心任务在于保护权利，但是并非只有《消法》才能保护人们的权利。在经营者控制力所不能及的范围，我国的其他法律规范同样赋予了相应的主体保护人们权利的义务。依据这些规范，人们的权利同样能够得到保护与救济，而且这种保护与救济也更为合理、公正。例如，某人进入酒店后，由于已经进入了经营者所能控制的领域，首先应当视为消费者；但是，经营者有充分的证据证明其进入酒店是纯粹为了休息而非进行消费活动，因此不能认定为消费者，不适用《消法》。但是，由于酒店的楼梯建造不符合要求是造成该人受伤的原因之一，依照《民法通则》的规定，酒店应当承担相应的赔偿责任。同样的道理适用于被经营者拒绝进入的消费者。（注：北京衣冠不整案：2001年8月30日下午1点左右，京城某公司职员周先生到罗杰斯餐厅用餐，该店实习经理以衣寇不整为由拒绝让他就餐，还将其领到一个告示牌前，上面写着：“为了维护多数顾客的利益，本餐厅保留选择顾客的权利。”该经理还告诉他：在该餐厅，顾客就是顾客，不是上帝。周先生认为，他穿的T恤、短裤及拖鞋不属于衣冠不整之列，也没有侵犯其他顾客的权利。故请求法院判令该餐厅赔礼道歉，拆除店堂告示牌，赔偿精神损失费5000元。（参见：李东.顾客到底是不是上帝[N].扬子晚报，2001-10-09. ））这种情况一方面涉及消费者主体资格问题，另一方面涉及经营者有没有选择消费者的权利问题。在个案中，消费者资格的获得需要以进入经营者能够控制的经营场所为前提条件，依照前文所述的空间判断标准，如果该“消费者”已经进入了经营者控制的领域，应当成为消费者，享有《消法》所规定的各项权利。
（三）行为目的判断：客观行为标准
消费包括生产消费与生活消费两大类。“生产性消费的直接目的是延续和发展生产，生活性消费的直接目的是延续和发展人类自身。”[17]生活消费包括生存型消费、发展型消费和享受型消费三个层次。根据马斯洛的需求层次论，人的需求分成生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我实现需求，依次由较低层次到较高层次排列。当人们的生存型消费得到满足后，就会追求精神性的发展型消费和享受型消费。我国自21世纪以来，随着经济社会的发展，人民生活水平已经全面进入小康，消费需求也在发生变化，已经远远超越了单纯满足个人生活需要的范围，消费方式已经从生存型消费转向发展、享受型消费。享受型消费包括物质性和精神性的享受，如目前乘用车正在快速进入我国城乡普通家庭，人们更多追求休闲、娱乐、旅游及文化消费。发展型消费主要指教育消费，增加自己的人力资本，从而能够在未来有更强的竞争力。各国基本都公认消费者的消费目的与消费性质在于生活消费而非生产消费。在目前的理论研究与司法实务中，人们对于“目的判断”问题的关注与讨论，重点在于“是否为生活消费需要”，即购买商品是为了生活还是经营。《消法》第2、3条采用了不是消费者就是经营者的“二分法”，确实未预见到会发生以获得双倍赔偿为目的的“买假索赔”案例[18]。立法者没有想到会出现“王海”式的知假买假者，购买商品或服务既不是为了从事经营，也不是为了生活消费，法律漏洞由此产生。《消法》第49条规定的惩罚性赔偿责任引发了“王海现象”，使得司法实践中法官们陷入进退两难的困境。诚然，对于消费决策主观目的进行判断是非常困难的，主要还是应该依据消费者的外部行为来推断。因此，在目的判断上，第一层次是是否具有购买目的，第二个层次才是购买目的是消费还是经营。
第一个层次的判断应当确定：行为人是否具有购买商品或接受服务的目的。笔者认为，在是否具有消费目的的判断上，应确立这样的规则：当个体社会成员进入经营者能够控制的范围后，均应视为消费者，适用《消法》加以调整，除非经营者有足够的证据证明其不具有消费目的。
第二个层次的目的判断，应进一步确定行为人是否为了消费需要而购买商品或接受服务。当个人不仅具有购买目的，而且也实际上从事了购买行为后，则其是否具有为生活消费需要而购买，是第二个层次的目的判断。这一目的判断是我国消费者保护法理论研究与司法实务关注的一个焦点问题[15]195-196。“王海”式知假买假者购买商品和接受服务的行为是否是为了“生活消费呢”？如何来界定“生活消费”因此成为确定消费者的重要条件。
我国法学界对此主要有两种学说。一是主客观统一说，主观上必须是出于“为生活消费需要”的动机或目的，客观上必须有“购买、使用商品或者接受服务”的行为。对于购买者是否以生活消费为其主观目的，完全可以凭一般人的社会生活经验，即所谓的“经验法则”加以判断[18]403。二是客观行为说，公民个人是否具有生活消费的主观目的正是通过“购买、使用商品或者接受服务”的客观行为表现出来的[19]，只要此种商品或服务没有被购买人当作生产资料使用或用于营利行为。按主客观统一说，知假买假者不是消费者，因为根据“生活经验法则”，一次购买、使用一部手机是正常的，如果一次购买六、七部手机，就不符合一般人的社会生活经验，因此不属于“生活消费”。主客观统一说即否定说，持有这种观点的学者主要有梁慧星、张严方、孔祥俊等。梁慧星认为，买假索赔案件的原告，按“生活经验法则”判断，其订立合同的目的，不是“为了生活消费的需要”，按照《消法》，应当肯定他不是消费者，他的权益不受《消法》保护，而应当受其他法律如《合同法》的保护[18]400。孔祥俊也认为：“倘若不是为消费目的而知假买假，在主体和因果关系上都是不符合欺诈行为的法律要件的，就失去了在《消法》上的保护意义。”[20]
按照客观说，知假买假者是消费者，知假买假者有购物消费行为，就应当视为消费者，至于他的动机和目的，购买者无告知经营者的义务，经营者也无权要求购买者告知购买动机。客观说即肯定说，持有这种观点的学者主要有王利明、杨立新等。王利明认为：“任何人只要其购买商品和接受服务不是为了将商品或服务再次转手，不是为了专门从事商品交易活动，他便是消费者。而他们与经营者所从事的交易都是具有消费者一方的交易。”[21]杨立新也认为：“应对消费者的范围作较宽的理解，这样才符合立法者关于制裁消费者领域中的欺诈行为、维护市场经济秩序，保护消费者合法权益的原意。”[22]客观行为标准从反面进行规定，强调消费者的非专业性、非营利性。
笔者赞同客观行为说（肯定说），理由如下：
第一，在市场经济生活中，消费者是与生产者、经营者（注：我国《反不正当竞争法》第2条规定，“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利的法人、其它经济组织和个人。”我国台湾地区在”消费者保护法“中也将“企业经营者”作为法律概念，并规定“企业经营者：指以设计、生产、制造、输入、经销商品或服务为营业者”。“企业经营者”和“经营者”的外延是相近的。）的概念相区别的。我国台湾学者认为事业的概念当然包括供方和需方，需求行为如果以加工生产或转卖为目的，当然还是“提供”商品或服务的行为，但如果只是满足终局的需求，就是消费者，而非提供者[23]。消费者的客观行为标准从反面进行规定，强调消费者的非专业性、非营利性要素。第二，主张知假买假者不是消费者，不符合平等对待“强而惠”的消费者与“弱而愚”的消费者的基本法理。第三，“王海”式知假买假者买假索赔体现了私人在法律实施中所发挥的积极作用[24]。经济法的公共实施机制和私人实施机制之间主导与补充作用的发挥是常态下的经济法制所具有的制度功能[25]。《消法》私人实施机制是对政府失灵的一种社会救济，是一种公益行为，是对政府运用公权力打假的一种有益补充与监督；私人实施机制有时比公共实施机制更有效率，能增强消费者的主体意识，形成竞争性的法律实施机制格局，可以说是利国利民。正如日本学者所言：“如果真正把国民当做实现正义、维护秩序的主体，那么国民影响裁判机构的行为就应当得到鼓励，因为这种行为是通过法院这一公的渠道解决纠纷的一种努力，国家应当在国民的这种行为中感受到国民实现正义的生气和支持国家的活力。”[26]因此，笔者认为“王海”知假买假应属于消费者，按照举重以明轻的法理，疑假买假者当然也是消费者。（注：法学家何山买假获双赔：何山，消法的起草人之一，消法第49条“双倍赔偿”的积极倡导者。1996年4月24日，何山从某商行买下两幅徐悲鸿先生的作品。5月13日，何山以“怀疑有假，特诉请保护”为由诉至北京市西城区人民法院。法院开庭审理后认定被告出售国画时有欺诈行为，判决被告退还原告购画款2900元，增加赔偿原告购画价款的一倍赔偿金2900元。法学家“以身试法”，在当时被称为全国首例疑假买假诉讼案。（参见：姚芃.中国消费者权益保护运动30年回眸：典型判例[EB/OL]. [2010-01-23]. ht-tp：// cca. org. cn/web/llyj/newsShow. jsp？ id=41450. ））
四、消费者法律概念变迁的动因
（一）消费者概念变迁的经济因素
随着自由资本主义进入垄断资本主义阶段，各市场主体尤其是市场中权益受到侵害的消费者就有充分动力改进现有制度安排，制度变迁便因此而发生，明确消费者权利和经营者义务的契约保护制度——消费者保护制度就成为一种可行的新制度安排[27]，消费者主体从民事主体中分化演变出来。制度变迁一般是渐进的并且连续发生的过程。消费者为了生活消费在经济上依赖于经营者，在商品或服务信息的供给上依赖于经营者。现代社会中的消费者并不完全符合经济人的假设，不具备依经营者所提供的信息完全合理地为追求自己利益而行为的能力。消费者即使获得充分信息，对这些信息的识别和处理能力依然存在天然的弱势，消费者往往并不能做出最合理的消费决策。现代意义上的消费行为不仅仅是为了满足消费个体的生存需要，而且也是为了满足消费者更高层次的消费需求：增加个人财产。在现代社会中，金融消费已经与我们日常生活各方面的生活消费结为一体，居民的生活离不开金融服务，金融消费已成为不可或缺的现实存在。这就为采用“金融消费”、“金融消费者”的概念提供了可能[28]。但是，这都未脱离“私人消费目的”，因此还是与“专业性的生产经营行为”有本质的区别。金融消费是增进消费者社会福利的有效途径，是现代经济形态演变后消费行为方式拓展的必然结果。我国正处于经济生活关系的根本变革之中，以前不动产的占有是私人生活的形态及其自由空间的基础，而如今却是动产，特别是以债权、证券和股权的形态，承担着生活保障和生活构型的功能[29]。笔者认为，从积极鼓励新型消费业发展的视角，应适度扩张“消费者”概念的外延，按照主体要件标准和客观行为标准，只要个人（而非机构投资者）从事金融交易行为出于“私人生活消费目的”，交易双方存在着严重的信息偏在，交易双方利益结构与地位明显不对等，与强势经营者相比处于弱势的一方，都是消费者，都受《消法》的保护。
（二）消费者概念变迁的社会因素
科学技术的发展使得商品或服务的种类不断增多，在日益提高消费水平、满足消费者需求的同时，也埋下了损害消费者利益的隐患。随着技术的发展，消费者的弱势地位不仅没有得到缓解，反而不断累积与放大。为了纠正消费者结构上的弱势，需要不断扩大消费者主体的保护范围。消费者作为一个类型概念，在消费法律关系中始终处于从属地位；作为个体概念，消费者保护法中的消费者是处于弱势地位、具体时空的人。由于科学技术的革新、社会化大生产的发展，比起以往消费者受到侵害的个别性、偶发性特点，现代社会消费者受侵害的现象呈现出许多新特点。现代消费经济社会表现为大规模生产、大规模销售、大规模消费、大规模侵权的现代消费型社会，现代消费经济社会实质上也就是风险社会。危险责任的基本思想是：任何人或组织从危险源中获取利益并且对危险源享有控制可能（危险控制），则其应当就此所引发的损害承担赔偿责任。因此，确立经营者控制力所及范围标准符合风险社会中公共治理机制的要求。我国《侵权责任法》（2009）第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”这里经营者对消费者承担的场所责任就限定于经营者控制力所及范围之内，体现了收益与责任的一致性。
五、消费者概念的重新界定
笔者认为，对消费者概念的界定应有一定的要件与标准，不可随意进行。从域外法的规定来看，它们在对消费者概念下定义时，主要有三个标准：一是强调消费者的主体要件。一般都认为消费者是指个体社会成员，不包括法人或其它社会组织，如美国、法国、德国、欧盟等。一些国家和地区没有作明确规定，实际上并不完全否认单位成为消费者主体的可能性，如韩国和我国台湾地区等。二是强调消费者的行为目的要件，即为了消费需要，以区别于生产消费与经营者。消费者的概念应该以非专门性、非营利性为构成要素。三是消费者从事的消费是最终的消费，消费的范围包括商品和服务两个方面，消费者并不限于直接的购买人，还包括最终的消费者或使用者。
经济、社会的变迁与消费者主体的法律构建之间形成了永久的张力，使得对消费者概念的法律解析有了新的意义。正如英国诺丁汉大学的教授Pe-terCartwright指出的：“可以设想一个非常宽泛的消费者概念，它来自于公民即消费者的思想。”[30]我国有学者提出：“消费者不仅仅是单个的主体，更是某一特殊共同体的一员，是集体人的一份子，这必然折射出他所归属的类群的集体气质。所以对消费者的认定不能以单个的主体特质为标准，而应建立在普通个体的一般概念基础上。”[31]从上述案例、制度、理论的互动分析探讨可以看出，司法实践中消费者权利主体的范围，从个体消费者到农村消费者主体资格的确立，从为了生活消费目的扩展到证券投资者（股民）、保险消费者等金融消费者主体资格的确立，呈现出消费者主体外延不断扩张的发展趋势。影响消费者法律概念变迁的因素主要有经济因素与社会因素，消费者概念随着市场经济的发展和消费者保护运动的深入开展而逐渐发生变迁。消费者既是群体概念也是个体概念。我国《消法》第2条的消费者概念可重新界定为：购买、使用商品或接受服务非用于经营性行为的人。（注：国家工商总局2009年11月20日公布的《消费者权益保护法》（修订征求意见稿）第2条规定：“本法所称的消费者，是指非为生产经营目的购买、使用商品或者接受服务的自然人。”笔者基本认同征求意见稿第2条对消费者概念的法律界定。这一法律界定限缩了消费者概念的内涵要素，取消了“为了生活消费”的主观目的限制，从反面加以限定，从而使得消费者概念的外延得以扩张。）这就可以使得纷繁复杂经济生活中的市场主体能够各得其所，给人们的行为以合理法律预期，同时也能在司法实践中做到定纷止争、胜负皆服。
注释:
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消费者保护法律制度案例范文3
【关键词】消费者； 经营者； 反不正当竞争法
一、引言
2007年5月15日，刘某在某电信公司营业厅办理安装宽带业务，却被告知要装宽带必须安装一部固定电话并且电话机要在营业厅买，否则就不给办理安装宽带业务。刘某无奈只好在营业厅买了一部电话机。
《反不正当竞争法》第十二条规定，经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。上述电信公司违背刘某的意愿，强行刘某购买电话机，已经违反了该条规定，构成了不正当竞争行为，刘某可以向当地工商行政机关进行举报，或者根据《消费者权益保护法》第九条的规定，向法院，维护自己的合法权益。
到此该问题似乎得到了完美的解决，刘某可以通过法律武器维护自己的合法权益，该电信公司也将受到法律的制裁，不过我们应当注意到，该电信公司的搭售行为违法了《反不正当竞争法》，侵犯了刘某的合法权益，虽然该法第一条明确表示制定该法的目的是保护经营者和消费者的合法权益，但刘某却不能直接依据《反不正当竞争法》向电信公司主张权益，使得该法在保护消费者权益上缺少司法救济途径，这样一来《反不正当竞争法》就缺失了对消费者权益的保护。
《反不正当竞争法》第二条第二、第三款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”可见，虽然该法的立法目的中包含有对消费者权益的保护，但第二条的规定却将调整的对象局限于从事经营活动的经营者，将终端消费者排除在外。
有学者认为《反不正当竞争法》调整经营者之间的竞争关系；《消费者权益保护法》调整的则是经营者和消费者之间的交易关系。“两者是并行不悖，相辅相成，相互配合，相互支持的”，共同实现了保护消费者的合法权益。
的确，后者在保护消费者权益上起到了至关重要的作用，在司法实践中，也是通过后者对消费者权益进行保护的。但是是否只要有了《消费者权益保护法》就足够了呢？《反不正当竞争法》中是否需要对消费者权益进行保护呢？
二、国内学者相关研究
华中科技大学郑友德教授在《我国反不正当竞争法修订十问》中就明确提出 “对经营者应取消‘营利性’的限制，凡其行为促进或足以促进其他经营者的竞争，不问是否存在直接竞争关系，皆可视为不正当竞争行为主体”并建议在反不正当竞争法的修订中，在禁止性条款中明确规定经营者损害消费者合法权益的不正当竞争行为，再借鉴2004年德国竞争法，规定消费者团体享有的相关请求权。
对于借鉴德国法的观点，王利明教授有同样的见解，他认为应当加强对消费权益的保护，借鉴德国法赋予消费者协会以诉权，使得消费者协会有权对维护消费者利益的竞争行为提讼。
史际春教授在接受首都师范大学学报记者关于我国反不正当竞争法的修改的采访时认为，当经营者的不正当竞争行为侵犯了消费者时，消费者也可以向法院提讼。这似乎也是将反不正当竞争法第第二十条第二款规定进行了扩张解释
从笔者目前收集的资料来看，学者们基本上都认为应当加强对消费者权益的保护，希望能够在《反不正当竞争法》中直接规定禁止经营者不正当竞争行为对消费者合法权益的侵害，并赋予消费者或者消费者团体（如消费者协会）提讼的权利。笔者拟在已有资料下，从立法完整性、权利保护的完善以及国外立法趋势三方面，试论述在《反不正当竞争法》中增加禁止经营者不正当竞争行为侵犯消费者权益的必要性。
三、立法完整性的需要
如前所述，《反不正当竞争法》第一条明确指出对消费者的合法权益给予保护，但该法第二条、第二十条依据该法维护权益的对象限定为经营者，而没有规定消费者直接依据该法主张权利。这本身就表明了立法的矛盾，只有权益规定，却没有司法救济，这在其他法律中是很难见到的。“无救济则无权利”，由于缺少相应的权利救济的程序规定，当消费者的权益受到侵害后只能寻求其他途径进行维权，使得法律的制定缺乏完整性，不利于对消费者权益的直接保护，违背了立法目的。
既然该法的目的旨在保护消费者权益，那么就应当制定完整的权利保护制度，如权利保护的对象，内容以及救济程序等，只有这样才能建立完整的法律制度，从而维护消费者权益。同时，经营者与消费者从法律地位上来说，都是平等的主体，归根到底仍然是私法自治的范围，行政部门不宜过多的介入，或者说过早的介入。因此通过在《反不正当竞争法》中直接规定禁止经营者侵犯消费者权益，为消费者提供维护权利的直接法律依据，有利于减少公权对私法领域干涉，给当事人双方提供和解的机会。
四、完善权利保护方式的需要
消费者权益保护法对侵犯消费者权益的行为进行了规定，在一定程度上能够维护消费者的合法权益，但是随着市场经济的不断发展，新的侵权形式也随之出现。在充满激烈竞争的市场经济中，经营者和消费者已经被紧密的联系在了一起，任何一方行为的变动都会引起对方相关权益的变化。很多时候，经营者之间的竞争行为会影响消费者的生活方式，甚至侵犯消费者的合法权益，但由于引起权益受损的原因不是某一个经营者的不当行为，而是经营者之间的竞争行为本身。最典型的案例莫过于2010年腾讯公司与奇虎公司之间的纠纷。腾讯QQ和奇虎360是目前国内最大的两个客户端软件。 腾讯以QQ为基础，拥有强大的客户群体；奇虎360是以安全闻名的软件，在市场上也占据了重要地位。2010年9月27日，360了针对QQ的隐私保护器，而后腾讯又反击360涉黄，一场360和腾讯之间“隐私”大战就此展开。2010年11月3日晚，腾讯公告，在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。使得大量用户无法同时使用腾讯QQ和360浏览器，用户不得不在两者之间进行“痛苦的选择”。2010年11月10日下午 ，在工信部等三部委的积极干预下，腾讯与360已经兼容。虽然最后奇虎被判决赔偿腾讯40万元，但这一场利益之战并没有真正的胜利与失败，任何一方都没有完全打败另一放，反而是回到了一切开始的样子，似乎什么都没发生过。单单从结果来说，这一场闹剧中好像没有受害者，在仔细看不难发现，受害者是无数的电脑用户。在两者战争最激烈的时期，电脑用户被迫在两种软件之间进行选择，虽然没有现实的财产损失，但这就已经侵犯了电脑用户作为消费者的自主选择权，而这是无法通过《消费者权益保护法》进行主张的。
五、立法趋势的要求
世界知识产权组织（WIPO）《反不正当竞争示范条款》第1条中规定：“除第2条至第6条指示的行为外，在工商业活动中违反诚实惯例的任何行为，应构成不正当竞争行为；受到不正当竞争行为损害或者可能受到损害的任何自然人或法人，应有权获得救济。”这里并没有限定被害人必须是经营者或者消费者，而是以自然人或法人代替，没有对被害人具体的身份进行限制，可以最大范围的规范市场竞争，保护被害人权益，体现了现代竞争法的价值取向。
匈牙利《禁止不公平市场行为法》、比利时《关于交易行为信息和消费者保护法》、瑞典《市场行为法》和《瑞士联邦反不正当竞争法》都对不存在竞争关系的经营者和消费者提供了相应保护，凸显了对消费者权益的保护。可见反不正当竞争法的立法有着从传统的规范经营者之间的行为向保护所有市场参与者合法权益的趋势，作为世界一员的中国也应当结合当前实际，加强与国际的接轨，切实保护消费者在市场经济中的合法权益。
六、结束语
经济法是国家调整市场经济的手段之一，《反不正当竞争法》作为经济法的重要组成部分，带有国家的强制力，对市场经济中的参与者有着更强的约束力和保护力。消费者是市场经济的参与者，在市场经济中处于弱势地位，合法权益容易受到侵害，《反不正当竞争法》将消费者纳入了其调整范围，更应当制定完善的具体规定和救济程序，以加强对消费者合法权益的保护。
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消费者保护法律制度案例范文4
关键词：互联网理财；消费者权益保护；信息安全
中图分类号：D9 文献标识码：A doi：10.19311/ki.1672-3198.2016.33.128
1 互联网理财消费者权益保护现状
随着互联网金融的快速发展，网络消费已经走进千家万户。互联网金融不同于传统的金融行业，它依托于现代网络平台，以网络消费、移动通讯、搜索功能及资金融通等金融活动为基础，实现新一代普惠投资理财金融领域。从2013年开始，以P2P网贷、支付宝、理财通、第三方支付等为代表的创新互联网理财方式火热的发展起来，得到理财用户极大的关注和认可。这种理财方式受到消费者的热捧，P2P借贷行业仅在2015年，其用户人数突破千万，累计交易规模超9750亿元。我国互联网理财业务虽然在某种程度上给消费者带来便利，同时也带来了许多问题。截止到2015年12月，我国累计成立的P2P理财平台有3657家，其中停业及问题平台为1733家，占平台总数的50.23%。我国现有的法律条文一直以来主要是针对普通消费者权益的保护，不能覆盖到所有互联网理财消费者的权益保护。相对而言，互联网理财消费者较普通消费者处于弱势地位，前者的权益保护环境不容乐观。
2 互联网理财消费者权益保护存在的问题
2.1 消费者信息安全存在隐患
在进行互联网交易时，P2P理财消费者通常要向经营者提供个人基本信息，包括本人相关的联系电话、银行卡信息等，这都属于消费者隐私的一部分，经营者可根据提供的数据分析归纳出包含消费者交易信息，交易习惯等行为数据。由于一些P2P理财企业的内控制度不完善，不重视信息资源的安全保护，消费者的信息安全得不到切实的保护，这些信息资源被商家或个人非法获取、使用的风险隐患增加。在互联网金融的模式下，信息泄露的渠道多且范围广，一旦信息出现泄露，有可能会给消费者带来极大的困扰，甚至是财产上的损失。互联网金融交易产生大量的信息数据，但却没有对数据使用作出明确的限定，外加这些信息本身具有很大的市场价值，增加了被网络黑客攻击的概率，进而导致信息泄露的风险。这几年，P2P理财消费者绑定的银行卡被盗刷的新闻时有发生，让用户不得不怀疑P2P理财在信息安全方面所存在的某些漏洞。一些不法分子在用户支付时会使用手机木马截取短信，获取验证码，导致用户财产损失。
2.2 消费者知情权难以保障
依据有关法律规定，消费者在购买产品时，有权对其理财产品进行了解。传统的金融机构可以对其信息披露进行详细的要求。由于互联网的虚拟性，消费者不能直接面对理财产品和相关配套服务，只能依靠其经营者所展现的信息进行判断，有不充分性。目前，互联网金融理财存在的信息不对称以及信息披露不完全、缺乏统一规范的一系列现象，加大了消费者辨别有效信息的难度。例如一些不正规的P2P网贷平台，为了吸引投资者出借资金，往往对预期回报率进行虚假、夸大的宣传，而对于有关风险披露不充分明晰，使消费者难以真正认识到理财产品的本质，侵犯消费者的知情唷
2.3 消费者维权面临挑战
由于互联网理财交易都是以电子信息的形式存储于网络数据中，是无纸化操作，一旦网络平台出现风险，网上交易、转账等功能失效，使消费者收集证据就极为困难。目前，我国在P2P理财平台方面还缺乏专门的维权机构，法律制度欠缺，纠纷解决与投诉处理机制不完善，责任主体不明确，消费权益如果遭到侵害，往往得不到合理解决。高额的维权费，使许多理财用户不愿浪费过多的金钱和时间通过法律途径维护自身的利益。且消费者维权意识淡薄，没有意识到可以走法律途径维护自身的权益进一步导致了侵权行为的泛滥。
3 互联网理财消费者权益受到侵害的原因
3.1 信息不对称
近年来，互联网理财得到极大的发展，影响并改善着我们的日常生活。在带给我们便捷服务的同时，也存在着风险隐患。由于P2P模式缺乏统一规范，信息不对称等问题依旧存在，使市场交易价格得不到充分反映。信息是消费者进行投资、理财的主要依据，P2P理财经营者通常拥有更多讯息与市场资源，为了达到利益最大化，出现道德风险，在交易过程可能会对消费者有所隐瞒和欺骗。而消费者主要依靠这些信息作为决策，很容易受虚假信息的误导。信息不对称最主要的原因是信息披露不充分，信息披露是为了消费者能充分了解理财产品与服务，承担相应的风险，以确保双方交易信息对称。由于目前没有明确说明充分披露信息的界定，无法确保公平公正的市场环境。互联网理财消费者缺少相关的专业化知识也会致使信息不对称事件的发生。互联网理财涵盖互联网和金融两个方面，本身就具有较强的专业性和复杂性。如果消费者想要理解互联网理财业务运作流程，就需要花费很多的时间去学习相关知识，了解有关法律规定。但是一般消费者并没有花费更多的精力了解相关理财知识，因此多数理财消费者对行业信息了解程度相当有限。
3.2 相关立法缺失
目前我国在对传统金融行业服务的相关法律规定，尤其是对互联网理财消费者合法权益的法律保护效率较低、可操作性太差，使其在解决纠纷时很难起到有效的作用，且易受到来自经营者方带来的风险。在P2P理财方面，我国相关的立法体系尚不完善，不能较好的维护消费相关者权益。我国目前颁布的相关法律文献，并没有针对P2P理财消费者保护这一概念作出具体的立法。P2P理财平台经营者与消费者之间的责任与义务划分尚不明确，消费者个人信息安全使用的有关制度还未有效建立。
3.3 消费者金融知识匮乏
在我国，由于互联网理财业务发展时间不长，且理财知识宣传普及不到位、信息披露不完善，导致消费者识别风险能力不强，在投资产品时缺乏理性的认识。部分P2P理财平台经营者在销售理财产品时进行夸大、误导宣传，致使消费者过多注重投资收益而忽视其风险。加之，互联网金融本身具有极强的专业、复杂性，消费者了解其内容的具有一定的难度。在一些国家，已经出现针对消费金融产品相关人士的受教育机构，而我国目前尚未开始着手于此项工作，在此方面仍有待加强。
4 针对我国互联网理财消费者权益保护的建议
4.1 加大消费者信息安全保护力度
4.1.1 强化信息披露
互联网理财产品信息是消费者购买金融产品、投资理财的重要依据，会极大影响消费者的决定。为了应对互联网金融信息披露不完全的问题，消费者有必要通过自主搜集信息的途径在一定程度上加深了解，如其他媒体与消费者的评价、互联网理财产品经营者的诚信记录等多种方式获取有用的信息。尽快采取关于信息披露的相关措施，要求互联网理财产品经营者对理财产品、服务等方面进行充分、真实的信息披露，保证信息对称性，使消费者全面考虑其风险，作出理性判断。
4.1.2 完善相关立法
为了互联网理财产品消费者合法权益得到充分的保障，创造出一个健康的网络理财环境，有关法律部门就要从根本上出发，解决互联网理财风险。我国应建立完善的法律法规体系，设立专门针对互联网理财消费者权益的保护法律，从法律的层面为消费者的交易活动提供保障。加强制定相关法律工作的同时也要落实好监管职责，有效规范互联网金融理财行业，明晰互联网管理部门的职责，使经营者受到法律的约束，以统一的标准保证行业的自律稳定性。从我国的目前发展情况来看，建议先从现有的法律条文进行修订，逐步完善理财消费者保护的法律法规。如明确消费主体的权利义务、完善投诉处理机制、加强对消费者主体权益的维护。近年来，丢失手机或手机被窃事件在全国各大城市常有发生。线下应加强与线上的互通机制，保证消费者在手机丢失后个人账号信息安全仍能受到保护，让消费者可以迅速冻结账号信息并进行密码修改。
4.2 建立互联网金融理财监管机构，完善保护机制
针对互联网金融监管存在真空、效率不足、权责不明晰的问题，我国应尽快建立规范法律监管与金融机构自律相结合的互联网金融体系，出台各级有关部门相协调的实施条文，建立统一监督管理。并在统一监管机制下做到不同的职能部门相互协调管理，落实各部门责任。监管部门可以设定市场准入监管制度，对P2P理财经营者等互联网理财机构进入市场进行严格的审查，如对企业的注册资本、人员素质、基础设施、业务经营范围、风险防控等作出一定的要求，将不符合要求的经营者拒之门外。以保护消费者主体合法权益为出发点，建立互联网理财消费方保护机制，设立统一有效地救济渠道，使消费者权益保护不受损害。
4.3 普及互联网理财知识教育
4.3.1 开展金融教育活动
在我国，越来越多的人民群众参与到互联网理财活动中来，培养互联网投理财资者正确的理财观已经刻不容缓，我国应采取一系列办法促使消费者正确了解、理性对待投资理财产品。政府应联合媒体，开展多S的金融理财教育项目，可以披露典型的案例，做好风险提示工作，提高互联网理财消费者的风险识别能力与知识水平。一是增强消费者对自己所要购买的金融理财产品的理解能力，引导消费者正确评估产品与服务。二是提升消费者的自我保护能力，要向消费者充分揭示互联网理财产品与服务的潜在风险。三是引导消费者理性消费，提高消费者对理财产品与服务的内涵理解与规避风险的能力，让消费者根据其适用性做出合理选择，避免因盲目购买而给自身来来损失。
4.3.2 利用消费者协会的保护作用，降低维权成本
其一，消费者协会作为保障一般消费者正当权利的重要组织，一直以来起着积极显著的效果。但面对互联网金融的发展而出现的新问题，消费者协会也应该有所完善与创新，妥善利用其职能。其二，鉴于因消费者维权意识薄弱，出现侵权行为不能及时维权的情况，须通过互联网、电视、广播、报刊等媒介积极引导消费者加强维权意识，认识侵权行为带来的危害。其三，为了实现消费者权益保护最大化，可以鼓励互联网金融企业出台相应的损失赔偿机制，降低维权成本。
参考文献
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消费者保护法律制度案例范文5
内容提要: 电子商务网络正逐步向各个商业领域延伸，在催生消费者个人利益扩展网络参与空间的同时，也引发了系列网络消费纠纷。因特网的全球性和虚拟性使传统的客观连结点难以有效地适用于网络消费交易领域，不同于地理方位的网络逻辑方位使双方当事人的合同履行地、侵权行为地具有偶然性并难于确定，因此必须重新审视网络消费合同纠纷和网络消费侵权纠纷的管辖权问题和法律适用问题。
因特网的全球性和开放性塑造了信息的传输渠道和虚拟的电子空间。当企业和消费者通过网络进行商品或服务交易时，相伴而生了大量网络消费纠纷。而网络空间的全球性和虚拟性对传统的国际消费者保护法律制度提出了挑战，引发了大量的国际私法问题。传统的国际消费者保护规则难以套用到网络空间，因特网的全球性模糊了司法管辖区域的界限，这就不可避免地产生了网络消费纠纷的国际民商事管辖权问题。同时，网络的虚拟性和消费者的经济弱势地位，很大程度上冲击了国际私法中的法律适用规则，准据法的选择问题凸显。这些国际私法问题的妥善解决能够提升企业运用网络进行商事活动的积极性，切实保护网络消费者的最大利益。
一、涉外网络消费合同纠纷的管辖权问题
从诉讼角度讲，网络消费行为常常横跨多国，法院在受理这类案件时，首先遇到的难题是司法管辖权问题，对于发生在这一虚拟的、无国界空间里的涉外消费合同纠纷，法院行使管辖权的依据在哪里？网络本身是否可以提供新的管辖依据呢？
（一）涉外网络消费合同纠纷的管辖权冲突问题
1.涉外网络消费合同纠纷的管辖权冲突及成因
涉外网络消费合同纠纷的管辖权冲突包括积极冲突和消极冲突两种，但实际上主要指积极冲突，即两个或两个以上国家的法院对某一涉外网络消费合同纠纷都具有管辖权。首先是因为国际社会存在不同的涉外网络合同纠纷管辖权理论。例如，有关专家们在海牙国际私法会议制定《关于民商事管辖权及外国判决公约草案》过程中提出的消费者惯常居所地法院管辖理论，相关学者和一些国际组织支持（如罗马统一私法协会）的协议管辖理论，[1]以及首次出现于2002年有关电子商务管辖权问题的渥太华会议上的目标管辖理论。[2]其次，各国司法实践关于涉外网络消费合同纠纷的管辖权依据不同。大陆法系国家关于涉外网络消费合同纠纷的管辖权依据主要有当事人国籍、住所、惯常居所、营业地、合同签订地、合同履行地、被告财产所在地、诉讼标的所在地以及当事人合意等连结点，而英美法系国家则主要有当事人住所、惯常居所、诉讼文书的送达、出现理论[3]、最低联系理论、法官自由裁量权、方便法院原则等。
如上所述，国际社会关于涉外网络消费合同纠纷的管辖权存在不同理论，而且各国司法实践关于涉外网络消费合同纠纷的管辖权依据又千差万别，因此对于发生在不同国家（或州）的某一涉外网络消费合同纠纷，将有多个国家（或州）的法院对该案具有管辖权依据，即都可以行使管辖权，这就必然产生管辖权的积极冲突问题。例如，在Dedvukajv.Maloney案[4]中，原告是密歇根州的居民，通过eBay网从被告（一个纽约的销售者）手中拍得两件绘画作品。拍卖广告称绘画作品是原件，且被告通过电话明确证实绘画作品的真实性。在拍卖结束后，原告试图接收绘画作品，但被告一直不送出，这是因为原、被告之间对被告出售的是绘画作品原件还是复制品存在争议；原告拒绝退款，要求被告提供绘画原件或是该原件相应的市场价值，并以违反合同约定、欺诈、严重歪曲事实为由向密歇根州法院起诉。按照消费者惯常居所地法院管辖理论，原告即消费者的惯常居所地法院对该案具有管辖权，即密歇根州法院拥有管辖权；按照协议管辖理论，只要双方当事人达成合意，原告惯常居所地法院和被告住所地法院都对该案具有管辖权，即密歇根州法院和纽约州法院都可以行使管辖权；而按照各国（或州）通用的“原告就被告”理论，则被告住所地法院即纽约州法院拥有管辖权。这样，管辖权冲突问题就不可避免。
2.涉外网络消费合同管辖权冲突的解决对策
要解决涉外网络消费合同纠纷的管辖权冲突问题，有必要确立协议管辖原则。协议管辖原则是指涉外网络消费合同纠纷的双方当事人通过协商，在达成合意的基础上，一致同意在某一法院解决涉外网络消费合同纠纷。例如，在上述绘画作品拍卖案中，原告和被告可以经过协商或者调解，约定由密歇根州法院、纽约州法院或者第三州的法院行使管辖权。更重要的是，协议管辖原则已经得到部分国家立法和一些国际条约的支持，如美国1999年《统一计算机信息交易法》肯定了当事人选择法院的权利，2001年欧盟《布鲁塞尔规则》继承了1968年布鲁塞尔公约有关协议管辖的规定，各国在海牙国际私法会议的日内瓦和渥太华会议上对当事人协议选择管辖法院也达成了一致意见。
（二）“最低限度联系”能否作为涉外网络消费合同纠纷的管辖权依据
“最低限度联系”是英美法系国家尤其是美国司法实践中一个非常重要的管辖权依据，它来源于美国1945年International Shoe Co v.Washington案[5]，美国联邦最高法院在该案中确立了“最低限度联系”标准，以对该案被告行使管辖权，当然该“联系”必须是被告自己产生并且与法院地国家具有实质性的联系。“最低限度联系”标准在1998年美国Mieczkowski v.Masco Corporation案[6]中再次得到适用，在该案中，德克萨斯州法院查明被告在德克萨斯州作过广告，其经营的互动网站也在该州从事电子购物业务，足以构成与法院地的“最低联系”，因此裁定对被告具有适格的司法管辖权。
但大陆法系国家并不将“最低限度联系”作为管辖权依据，它仅仅适用于英美法系国家，而且这样的管辖基础过分依赖法官的自由裁量，在司法实践中容易造成“长臂管辖”，从而引发不同国家之间的管辖权冲突。同时，在网络消费环境下，要满足“最低限度联系”会更加容易，这无疑会无限制地扩大美国法院的管辖权，使它可以对大量与之并无实质联系的网络消费合同案件行使管辖权。虽然法国法院在在著名的2001年Yahoo!案[7]中适用过“特定联系标准”，认为法国居民从位于法国的电脑终端可以访问Yahoo的拍卖站点；Yahoo用于广告的标识上有用法文书写的文字，因此广告使用法文本身就构成了Yahoo和法国的特定联系，从而使法国法院行使对该案的管辖权，但显然，“特定联系标准”并非“最低限度联系”标准，而且Yahoo!案仅仅是一个个案，并不具有普遍性。因此，国际社会要将“最低限度联系”作为网络消费合同案件的管辖权依据，还需要两大法系经过一段相当长的磨合期。
（三）网址能否作为涉外网络消费合同纠纷的管辖权依据
有学者指出，如果与当事人有关的任何因素能够成为法院行使管辖权的根据，那么该因素必须具备两个条件：（1）有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的；（2）与管辖区域之间存在着一定程度的关联性。[8]就这两个条件而言，网址无疑可以满足其要求，可以构成一种新的管辖基础，因为网址存在于网络空间中，互联网中的每一个IP地址都是唯一的，要变更IP地址需要ISP通过一定的程序进行，这使得IP对应的网址在一定时间内具有相对的稳定性和确定性，符合行使管辖权的根据，能够成为确定管辖权的连结点。
但是依该管辖基础可以行使何种管辖权？显然，对该问题的回答关乎该管辖基础的适用范围和现实意义之确定。从属地管辖来说，以网址为基础对其ISP基于住所而行使管辖权显然是合理的，因为网址在网络空间中的地位类似于居所在物理空间中的地位。但可否对ISP基于合同履行地标准行使管辖权呢？ISP为维持网址进行的活动主要有两类。（1）静态的消极活动。如维持一个BBS、搜索引擎等，显然，仅有维持网站的活动不能根据行为地原则行使管辖权。（2）动态的积极活动。ISP的活动利用网站作为基地，从事相应的商务活动或其他活动，如向用户发送电子邮件，通过网站进行B到C的电子商务活动，甚至在网上签订消费合同等。在这种活动中，ISP故意将其活动指向相关用户，从而可依据合同履行地原则行使管辖权。但这种分类的关键是ISP的主观意图，并非相应的活动。而且网络信息供应者、路径供应者、服务供应者常常是三位一体的，上述两类活动的划分并不容易。虽然美国法院在判断ISP是否有故意时使用了“最低限度联系”标准，但各国对该标准的认识不一，而且两类活动并不能截然分开。因此，网址能否作为涉外网络消费合同纠纷的管辖权依据并非是肯定的。如美国在Zippo Mfg.v.ZippoDotcom案[9]中根据被告通过互联网所从事的行为与法院地的密切程度来决定法院是否有管辖权的方法，从而使法院行使管辖权的根据不仅仅是一个静态存在的网址，而具有更多联系的合理因素，即当事人通过网站积极从事商事交易。
笔者认为，网址在网络空间的确定性并非必然指向具体确定的行为人，如偶然在外地出差上网的人，就不能单凭网址进行确定。首先，网址在网络中的位置虽然可以确定，但其地位并不等同于现实空间的住所或者惯常居所。美国佐治亚工学院曾在近两万人中做调查，调查结果显示有60%的人在注册上网时会提供伪造的姓名、地址、电话等个人资料。[10]这种个人资料的虚假性无疑会冲淡网址的确定性。其次，上网者有可能通过技术手段隐藏真实的网址，这样就很难通过网址确定其身份。最后，考虑到数字传输的全球性特点，如一个电子邮箱的拥有者可以在世界上任何可以上网的地方收发电子邮件，这时对方往往无法判断其真实的所在地。因此网址可以作为一连结点来考虑以确定管辖权，但不能单纯靠网址确定，还需要其他条件与限制，如网址的交互程度、最密切联系原则等共同确立网络案件的管辖权。各国在司法实践中，一般认为网址的交互程度或者最密切联系原则是对网址的要求条件，即某一网址要成为某一涉外网络消费合同纠纷的管辖权依据，它必须是交互型网址，或者ISP利用该网址从事的网络消费交易活动构成该涉外网络消费合同纠纷的最密切联系，从而受理该涉外网络消费合同纠纷的法院就可以该网址为连结点确定管辖权。
二、涉外网络消费侵权纠纷的管辖权问题
（一）涉外网络消费侵权纠纷之诉中的“挑选法院”问题
根据国际社会不同的管辖权确立标准，国际民商事纠纷案件往往同时存在几个具有管辖权的国家之法院，这使当事人可以通过人为制造连结点来达到挑选法院的法律规避目的。在网络环境下，由于互联网的全球性和信息的流动性，决定了国际互联网不存在控制中心，也没有集中于某一自然人、法人或某一台电脑的绝对权力，国家也无法有效地管理控制网络空间的活动，这就使得挑选法院变得更加容易和普遍。由于各国法律规定都存在很大差异，即使是同一国家也可能因存在多个法域而产生冲突，这导致同一案件在不同的地方起诉结果可能大相径庭。当事人为达到各自目的，往往随意挑选法院，导致不同国家的法院之间受理案件极不均衡，也可能影响案件的公平合理解决，这些都极大地挑战了传统管辖权体系。
挑选法院是指当事人选择对自己有利的国家之法院提起诉讼的法律现象，它是目前国际私法中的一个热点问题。在网络环境下，选择诉讼地点是任何一个涉外网络消费侵权案件所具有的特点。由于各国法律千差万别，在不同国家起诉，判决结果会产生很大差异。同时，大多数涉外网络消费侵权案件并不属于专属管辖范围，几个国家的法院往往具有平行管辖权。例如，在涉外网络消费侵权案件中，美国法院行使管辖权时采用“最低限度联系”标准，而在出版物造成的诽谤中，判断标准是只要出版物的1%在其司法管辖范围内即构成最低限度联系。在因特网中，如果以访问次数计算在网络中的“发行量”，1%的要求是很容易得到满足的。因此，在涉外网络消费侵权案件中，几个国家都有行使管辖权的基础，都有适格的管辖权，如侵权人所在国（被告所在国）、侵权实施地国、侵权结果发生地国等。在这种情况下，原告通常会选择对自己有利的地点起诉。而在因特网被普及的短短20年时间里，这方面的危险趋势已初见端倪。由于英、美等国家对于涉外消费侵权的损害赔偿额较其他国家和地区高，因此在涉外网络消费侵权案件中，美国法院无疑成了最佳的选择对象，每年都有大量涉外网络消费侵权诉讼在美国提起。显然，各国司法管辖权的过分扩张会带来不必要的冲突，加重法院的负担，不利于案件的公平合理解决，这一点各国都已不同程度地意识到了，并采取了相应措施，以防止涉外网络消费侵权案件的管辖权冲突，如“禁诉命令”、采用非方便法院原则等。但这些措施奠基于各国的自我限制，不确定性较大，不足以解决因特网中普遍发生的挑选法院现象。
笔者认为，要解决目前涉外网络消费侵权纠纷之诉中普遍存在的“挑选法院”问题，有必要适用侵权行为地法院管辖原则，但须重新阐释侵权行为地的涵义。在国际私法中，涉外侵权纠纷由侵权行为地法院管辖，这已被国际社会所公认。但网络空间与物理空间不具有相互对应的关系，连结点所反映的法律与地域之间的联系将相对薄弱化，连结点的含义呈多样化趋势，并出现一些新的连结点（如网址、ISP的住所、服务器所在地、当事人联网的计算机所在地等）。这就要求国际私法在应对复杂多变的涉外网络消费侵权法律关系时，重新界定侵权行为地这一连结点的内涵和外延。关于侵权行为地的内涵和外延，国际上有不同解释。一些国家（如欧洲大陆各国）把它解释为侵权行为实施地或者加害行为完成地，而另一些国家（如英国、美国等国家）则把它解释为侵权结果发生地或者损害结果发生地。这两种解释方法同样也可以适用于网络消费交易中，但解释时需要运用最密切联系原则，即将侵权行为实施地或者加害行为完成地、侵权结果发生地或者损害结果发生地解释为与涉外网络消费侵权纠纷具有最密切联系的连结点。例如2000年中国最高人民法院的有关司法解释就规定：侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地；对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。其中，实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地可以解释为侵权行为实施地或者加害行为完成地，而原告所在地、法院地则可以解释为侵权结果发生地或者损害结果发生地。
（二）访问能否作为涉外网络消费侵权纠纷的管辖权依据
在英美法系国家的司法实践中，法院可以基于被告人的出现而行使管辖权。例如，只要被告在美国出现（不论是长期的还是暂时的）并被送达起诉书或传票，美国法院就有权行使管辖权。在美国法院的少数极端案例中，出现过飞机过境而对其乘客行使管辖权的实践。在涉外网络消费活动中，由于因特网是一张流动的信息网，用户可以足不出户而通过访问单独网站遨游网上世界，这种访问能否构成涉外网络消费侵权纠纷的管辖依据呢？显然，这种虚拟出现表明了用户在网络空间中从事网上活动，如在BBS上诽谤言论，虽然始于用户的计算机，但该电子信息如果没有上载到相应的BBS上，并不构成涉外网络侵权行为。这时，侵权行为地既可以是用户所在国，也可以是BBS所在国，因为用户的任何网上活动都是在特定的网站中进行的，而不论该站点是由用户自己还是他人提供的。用户访问该站点，表明他愿意把自己置身于该站点的管辖之下。这样看来，把访问视为被告人的出现似乎并无不可。
但这种观点值得怀疑，因为网络空间并不存在可识别的国界标志，对于网络空间的活动者而言，他根本就不曾感受到地理边界的存在。虽然他对于自己“进入”和“访问”的网站是明确的，但并不意味着他会进一步推断该网站所属的司法管辖区域。在许多时候，用户通过超级链访问其他站点时，他关注的只是网上的信息而不是网址的代码。在现实生活中，一个自然人在同一时刻只能出现于某一个特定地点，但在网上，一个用户可以打开多个窗口，访问多个网站，从而“出现”在许多网站上。但要说这些网站所在国家的法院都享有管辖权，显然缺乏信服力。因为由访问推断用户自愿受制于相关的司法管辖违反了实质意义上的当事人意思自治原则。可见，访问并不能作为涉外网络消费侵权纠纷的管辖权依据。例如，美国法院在Calder v.Shirley Jones案[11]中根据网站在某一特定法域产生的实际效果而非网站所采用的技术来判断涉外网络消费纠纷的管辖权，如果被告的故意侵权行为明确指向法院地，并对法院地的原告造成了损害，而且被告知道损害将会在法院地发生时，那么法院地法院对该案具有管辖权。
（三）“原告就被告”原则能否适用于涉外网络消费侵权纠纷之诉
在国际民商事诉讼中，由原告向被告住所地国家的法院起诉，是一项基本原则，被告住所地也成为国际民商事管辖权最重要的根据。由于网络行为经过多次复制，使得被告难以确定，从而对这一原则提出了挑战。因为网络空间是由纯粹的数字、数据、图表或各种表征现实世界的信息组成的，不存在有形的物质实体和有生命的个人。在网络空间中，参与者的身份是虚拟的。所谓网络身份的虚拟首先表现为身份的电子文本化，即利用以文字和图符为主的一系列信息来描述主体的身份。这实际上可称为一种虚拟实在，即以作为主体拟就的电子文本对主体进行的仿真，或者说主体通过其书写的电子文本确立其网际身份。
在网上发送邮件、在电子布告栏交谈不但会在自己计算机上产生复制件，还会在自身服务器、对方服务器以及对方计算机上相应产生复制件。对于网络服务商的计算机系统，在用户信息传输过程中都会产生自动复制，提供上网中介服务的因特网服务提供者（ISP）是否应为所有经过其计算机系统的侵权信息负责存在争议。对于超文本链接技术是万维网发展的新高峰，它使得存在于不同服务器上的文件被链接起来。从技术的角度看，设置超文本链接并不需要被链者的帮助和配合，设链者完全可以在被链者浑然不知的情况下设置链接。如果链接未经允许，又形成了链接对象的复制件，那么设链者作为被告承担侵权责任理所应当。但问题是链接中或链接过程中没有链接对象的复制件形成，这样，设链者的被告身份在理论上也就难以确定。[12]因此，当发生涉外网络消费纠纷时，依据传统“原告就被告”原则来确定管辖权，由于网络环境下被告的确认比较复杂，可能使得当事人在选择应向哪个国家的法院起诉时无所适从。
此外，在网络空间中，国籍、住所或者惯常居所的确认也是一件相当困难的事情。众所周知，由于互联网的全球性和虚拟性，在网络上要查询一个人的真实国籍、住所或者惯常居所几乎是不可能的，因为网络空间中不仅上传和下载信息的位置具有不确定性，而且上传者也可能存在匿名性。可见“，原告就被告”原则不能适用于涉外网络消费侵权纠纷之诉。
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三、涉外网络消费合同纠纷的法律适用问题
（一）涉外网络消费合同纠纷之诉的准据法落空问题
在国际社会蓬勃发展的电子商务领域，目前许多国家或者国际组织都通过了相关立法，例如欧盟2000年《电子签名法指令》[13]和《电子商务指令》[14]，美国1999年《统一电子交易法》和《统一计算机信息交易法》，日本2000年《电子签名与认证服务法》，韩国1999年《电子商务基本法》，新加坡1998年《电子交易法》，德国1997年《数字签名条例》，印度1998年《电子商务法》，澳大利亚1999年《电子交易法》，哥伦比亚1999年《电子商务法》，奥地利1999年《联邦电子签名法》，芬兰2000年《电子服务法》，西班牙2000年《电子签名与记录法令》，菲律宾2000年《电子商务法》，加拿大2000年《电子交易和文书法》，俄罗斯2001年《电子数字签名法》，阿根廷2001年《数字签名法》，英国2002年《电子通讯法》，我国大陆地区2004年《中华人民共和国电子签名法》等。虽然各国电子商务法都充分考虑到消费者的利益，如消费者在接受电子记录和电子签名前必须得到充分的信息，但各国目前都还没有制定专门的网络消费合同法，因为多数国家为了保护科技的发展，不愿只为了对付一些一时性变故而制定特定措施或进行因特网立法，以避免立法缺乏逻辑的自适性和连续性。因此，各国基本上是沿袭原有的电子商务法律制度，举步维艰地应付网络消费合同案件。所以，即使我们运用现有的法律选择规范，确定应适用哪一国法律作为准据法，最后也会发现这一切都是徒劳的，因为该国根本就没有相应的立法，很容易出现准据法“落空”现象，尽管传统国际私法偶尔亦存在这种情形。
笔者认为，在涉外网络消费合同纠纷之诉中，如果发生准据法落空问题，有两种解决办法。（1）适用强制性规则。即当事人可以自由选择合同准据法，但合同与另一国有更密切联系时，那么该国的强制性规则就取代所选的准据法。[15]强制性规则有两种：一是国内法意义上的强制性规则，如消费者保护法、产品责任法、不公平交易法等，它们在内国法律制度中不能通过合同来规避，但如果它们并非准据法，就不具备这种效力，因而国内法意义上的强制性规则可以通过法律选择而被排除在合同之外；二是冲突法意义上的强制性规则，国内合同不能规避这种强制性规则，即使当事人选择了另一国法律作为准据法，也不能排除它们的适用。（2）适用最有利于保护网络消费者利益的法律。涉外网络消费合同的法律选择自由只有对消费者有利时才能进行，[16]这意味着必须适用最有利于保护消费者利益的法律。但事实上很难从几个法律中选出最有利的一个，而且有些国家的消费者保护规则或者强制性规则对消费者的保护可能还不如有些国家的供应商规则。因此，需要运用利益分析方法和结果选择方法来选择适用最有利于消费者利益保护的法律，以抵制供应商的优势，维持两者的平衡。
（二）最密切联系原则能否作为涉外网络消费合同纠纷的法律适用方法
最密切联系原则也叫最密切联系理论，它是指涉外民商事法律关系或涉外民商事案件应该受与该涉外民商事法律关系或涉外民商事案件有最密切联系的法律的支配。该理论渊源于19世纪德国著名国际私法学家萨维尼的“法律关系本座说”，并被吉尔克继承发扬为“重心说”或“引力中心说”，英国国际私法学者韦斯特莱克进一步抛弃了地域观念，主张法律关系应受与该法律关系有最密切联系的法律的支配。[17]最后经过20世纪中期美国国际私法学界掀起的一场“法律选择方式革命”，最密切联系原则对许多国家的理论和实践均产生了巨大的影响，并成为大多数国家的法律适用原则。那么，最密切联系原则能否适用于涉外网络消费合同案件呢？
互联网使国际交往变得非常方便，涉外消费合同法律关系的形成只需在计算机上轻敲几下，其影响可能涉及世界任何国家和地区，但这些国家和地区与网络消费活动的联系紧密度往往很难衡量。显然，单纯运用最密切联系原则将使法官无所适从，从而使该原则的灵活性优势走向另一个极端，即成为法院适用本国法的一种借口或者造成无法可依的局面。在最密切联系原则出现之初，各国对其适用就给予了必要的限制，如“特征性履行”理论就是一个较好的限制方法，但它在网络消费合同中不一定能收到预期的效果，因为网络消费环境中的合同履行地很难确定。例如，在网络环境中以电子支付方式买卖计算机软件的电子消费交易中，软件直接通过网络传输，买方用电子货币支付，合同履行地既可以是软件传送的目的地即买方所在地，又可以是软件发送地即卖方所在地，这时特征性履行的区分意义不大。如果将网络消费合同交易的整个过程划分为若干阶段，信息商品的发送过程也可以划分为几个不同阶段：（1）买卖双方通过ISP签订消费交易合同；（2）卖方将商品发送到当地的ISP；（3）商品在若干ISP之间传递的过程；（4）商品传递到买方所在地的ISP；（5）从买方所在地的ISP传送到买方的电脑上。但我们很难说哪一个过程是特征性履行，这些过程都可以根据不同的情况将不同的ISP视为合同履行地。因此，特征性履行说不足以弥补最密切联系原则的缺陷，使之适用于涉外网络消费合同案件，即最密切联系原则不能作为涉外网络消费合同纠纷的法律适用方法。
（三）法律选择条款的效力问题
涉外网络消费合同案件的特殊性使传统国际私法遭遇挑战，在各国没有普遍认可新的连结点之前，解决问题的最好办法是允许当事人自主合意选择涉外网络消费合同的准据法，因为当事人的利益预期与冲突是消费合同的冲突法基础。[18]但涉外网络消费交易中的消费者处于弱势地位，当事人自主选择的法律未必符合公平原则，如经济强势的网络供应商提出缔结合同的标准条款（其中包括法律选择条款），不容讨价还价。[19]美国学者经研究认为，这种法律选择条款的法律效力之直接动因是基于一种所谓的“包装紧缩合同”（shrink-wrap contract），即软件厂商在销售其产品时在软件产品的外包装上印明，如果购买者打开该包装就须受一定协议的约束。由于该种合同涉嫌降低法定标准，减轻法律责任，又是一种附合合同，法院最初是持否定态度的。近年来，由于知识产权不同于传统权利，加之计算机软件产品的特殊性，这种做法逐渐成为商业惯例。因此，虽然法院对该条款仍持否定态度，但美国商法典起草委员会正考虑修改《美国商法典》的相关条款以适应这种商业实践。
在涉外网络消费实践中，许多网络供应商克隆这种“包装紧缩合同”的“包装点击合同”（Click-wrap contract）。事实上，由于这种合同为附合合同，消费者并无协商的余地。但这种合同涉及面特别广，包括产品责任、消费者权利保护，甚至还赋予ISP某种管理权（如排除不受欢迎的用户和言论的权力）。因此，该法律选择条款的效力并不确定。但有一点无庸置疑，即如果涉及产品责任法、消费者保护法之类的“直接适用的法”，该条款的法律效力往往会被否定。
笔者认为，虽然当事人“意思自治原则”作为涉外网络消费合同领域的首要原则，但涉外网络消费合同中的法律选择条款依然受到诸如消费者保护法、产品责任法等强制性规则的限制。因为涉外网络消费合同中的法律选择条款一般都是网络供应商预先设置的格式合同条款，消费者要么接受，要么放弃交易。虽然规定格式合同条款的提供方必须遵守公平原则，但缺乏切实可行的具体保障措施。即使网络消费者有机会与网络供应商进行私下谈判，但由于信息全球化趋势中的消费者在经济实力和信息知识等方面中处于明显的弱势地位，如果仍然坚持传统民法或合同法的平等原则，也只能贯彻形式的平等与正义，无法保障网络消费者真实意愿的表达。所以各国一般利用国内强制性规则来限制涉外网络消费合同中的法律选择条款。例如美国法院在司法实践中，规定网络消费合同所选准据法必须与当事人或交易有真实联系，法律选择条款必须有效，如果法律选择条款经审查被认为无效，法院将拒绝适用当事人选择的准据法。
四、涉外网络消费侵权纠纷的法律适用问题
（一）侵权行为地能否作为网络消费侵权纠纷法律适用的连结点
国际私法一般以侵权行为地作为确定侵权行为准据法的连结点，因为侵权行为适用侵权行为地法乃是国际私法上最早确立的冲突法原则之一，它是“场所支配行为”这一古老原则的具体化。但这一原则能否适用于涉外网络消费侵权行为呢？即侵权行为地能否作为涉外网络消费侵权行为法律适用的连结点呢？
在互联网中，侵权行为地的确定比现实生活中复杂得多。现有的技术并不能有效地定位网上活动人员所处的位置。而侵权人如果在开放性计算机室如网吧、图书馆情报中心等地实施侵权活动，查出计算机所处位置亦无用处，因为许多网上活动都是匿名或使用假名进行的。网络侵权行为以数字传输为手段，其最大的特性莫过于阶段性和复制性。根据网络数字传输规则，一个完整的网络消费侵权行为可能会涉及原被告住所地、网址、服务器、计算机终端等环节或设备。此外，由于互联网连结着全球170多个国家上亿台计算机，这就导致任何网上活动都是全球性的而不是地方性的，从而使侵权行为地的确定具有很大的随意性和偶然性。因此，在涉外网络消费侵权案件中，确定侵权行为发生地、发生时间以及侵权结果地、侵权结果发生时间，将会变得十分困难。
笔者认为，虽然涉外网络消费侵权纠纷中的侵权行为地具有较强的不确定性，如果直接适用，势必造成国际司法管辖权的积极冲突或者消极冲突，不利于案件的解决，但也不能因此取消侵权行为地作为识别因素（即连结点）。在具体的涉外网络消费侵权纠纷中，侵权行为地能否作为识别因素或者连结点，还要看该具体涉外网络消费侵权纠纷中侵权行为地的确定性如何、是否与法院地具有实质性联系。此外，当某一具体涉外网络消费侵权纠纷的侵权行为地无法确定时，则可以考虑国籍、住所、惯常居所、网址、临时处所等识别因素与涉外网络消费侵权纠纷的联系紧密程度。因为网络空间认定侵权行为地的困难，可以通过发展侵权行为地理论和侵权行为地识别标准而解决。
（二）当事人意思自治原则能否适用于涉外网络消费侵权纠纷之解决
一般而言，当事人意思自治原则主要用于解决合同法律冲突，而不适用于侵权领域。虽然其适用范围现在有扩大化的趋势，但当事人意思自治在侵权领域的适用并未成为普遍的实践，更不要说在涉外网络消费侵权领域。
因特网的独特性使许多客观性连结因素难于有效地适用于涉外网络消费侵权纠纷中，人们不得不借助于主观性连结点，更好地发挥当事人主观选择的作用。涉外网络消费侵权纠纷的法律解决方案主要有两种。（1）用户与网络服务商（ISP）之间达成法律选择条款，以解决用户与ISP之间的争端。许多著名网络所提供的免费电子邮箱的申请过程中，向用户展示的“服务条款”中含有法律选择条款，用户只有点击“我同意”按纽后方可进一步申请。（2）用户与用户之间达成法律选择条款。例如网上拍卖站在用户达成交易之后会向用户推荐一种合同文本，这种合同文本中就可能含有法律选择条款。在网络消费实践中，通过用户与ISP之间、各个用户之间的法律选择协议，应当可解决大多数涉外网络消费法律冲突。
但电子商务中的消费侵权争端解决实践并非这么简单。由于涉及消费者权利保护，涉外网络消费侵权纠纷发生后达成的法律选择条款的有效性是有争议的。在电子商务时代，各国一方面大力促进电子商务发展，另一方面致力于消费者权益保护。例如，经合组织（OECD）的消费者政策委员会在其起草的指南中指出，在考虑是否需要对现有法律框架进行修改时，“各国政府应当寻求确保该框架中企业和消费者之间的公平，方便电子商务，使消费者享有不低于其他商业形式所提供的保护水平，使消费者切实享有公平及时的争议解决和无不当的成本和负担的救济”。欧盟亦持类似观点。[20]由此可见，当事人意思自治原则在电子商务中的适用范围亦是有限的。
笔者认为，在涉外网络消费侵权纠纷的解决中，可以有限制地适用当事人自主选择的法律。目前各国的涉外网络消费纠纷的司法实践都允许受害人选择他自己认为最有利的法律，但为了避免“挑选法院”现象，稳定网络消费交易秩序，各国在涉外网络消费侵权案件中适用当事人意思自治原则时，一般将当事人的自主选择限制在一定范围之内，如只允许当事人在法院地法、加害行为地法、损害结果发生地法等法律之间进行选择，同时施加内国强制性规则及公共秩序等安全阀。
（三）涉外网络消费侵权纠纷的法律适用冲突问题
一般来说，在涉外网络消费侵权纠纷的法律适用中，法院在考虑案件应该适用的准据法时依据的连结因素或识别因素主要有国籍、住所、惯常居所、网址、ISP地址、临时处所、侵权行为发生地、加害行为地法、损害结果发生地，以及当事人意思自治、最密切联系地等。对于发生在不同国家的某一网络消费侵权纠纷，一旦确定某个国家的法院对该案行使管辖权后，法官就会面临一个棘手的问题，即该涉外网络消费侵权纠纷的法律适用冲突问题。因为按照上述衡量涉外网络消费侵权纠纷准据法的识别因素，任一涉外网络消费侵权纠纷都可能适用两个甚至两个以上的准据法。例如，在1997年Warner-Jenk-inson Co.v.Hilton Davis Chem.Co.案[21]中，原告人杰克森（Jenkinson）在其住所地俄亥俄州的网站上看到被告达维斯（Davis）的产品广告，并发送电子邮件向被告进行网上订购，但产品的接受地却是原告的营业地即加利福尼亚州。后来原告消费其网购的产品时遭受了人身伤害，因此原告在住所地法院即俄亥俄州法院起诉。根据上述衡量涉外网络消费侵权纠纷准据法的识别因素，该案的连结点就有原告人的住所地、原告的营业地、被告的营业地、侵权行为实施地、侵权结果发生地等，因此法院就可能适用俄亥俄州法、加利福尼亚州法甚至其他州的法律来判决该案。由于各州相关法律可能千差万别，从而导致同一法院对同一案件作出不同甚至截然相反的判决结果。
笔者认为，涉外网络消费侵权纠纷的法律适用冲突问题的解决，主要有两种对策。（1）适用有限制的意思自治原则。在高度自治的网络空间，用户完全凭借自己的意愿开展网上活动，因此当涉外网络消费侵权纠纷发生后，在立法上认可当事人选择准据法的效力，本身也是当事人意思自治原则在涉外网络侵权消费领域定型化的表现，有利于当事人预知网络消费行为的后果和维护法律关系的稳定。但在涉外网络消费侵权纠纷的法律适用领域，为保护处于经济弱势方的消费者的合法权益，当事人对准据法的自主选择还受到强制性规则和公共政策等的限制，为保护消费者利益设置了几道最后屏障。（2）适用侵权行为自体法原则。侵权行为自体法作为一个灵活的法律适用原则，是“最密切联系原则”在复杂多变的涉外网络消费侵权领域的应用，通过法官对“最密切联系”的权衡，能够合理地确定案件的法律适用。例如，在前述Yahoo!案中，运用有限制的意思自治原则，该案可以适用法国法进行判决，可以最大限度地保护法国消费者的合法权益；也可以适用侵权行为自体法，判断法国与该案具有最密切联系，从而适用法国法解决纠纷。
注释:
[1]Avril Haines，The Impact of the Internet on the Judgments Project thoughts for the future，Preliminary Document No 17 of Feb.2002 for the attention of Commission 1 Hague conference onPrivate International Law.
[2]该理论认为，如果网络商人有意在特定国家寻求特定消费者，则该国法院基于该国是该特定消费者的居住地而拥有管辖权。
[3]“出现理论”也可译为“动力理论”，是指某一特定国际民商事案件的当事人（一般是被告）并不在法院管辖权范围内，但只要在案件审理期内该当事人出现于法院地，该法院就有管辖权。
[4]程卫东：《论电子空间中的国家管辖权》，《江苏社会科学》1999年第2期。
[5]326 U.S.310.316（1945）.
[6]997 F.Supp.782（E.D.Tex.1998）
[7]INTL.HERALD-TRIBUNE（May 29，2000）.7.
[8]王德全：《试论Internet案件的司法管辖权》，《中外法学》1998年第2期。
[9]952F.Ssupp.1119；1997 U.S.Dist.LEXIS 1701.
[10]刘益灯：《电子商务中消费者保护的国际私法问题》，中南大学出版社2009年版，第112页。
[11]GEIST，MICHAEL A.Is There a There？Toward Greater Certainty for Internet Jurisdiction[J].Berkeley Technology law Journal，2001，16（3）：1372.
[12]张海燕：《论网络环境下的司法管辖权》，《长沙铁道学院学报（社科版）》2006年第2期。13Directive 1999/93/EC of the European Parliament and of the Council of 13 Dec.1999 on the Community Framework for Electronic Signatures.
[14]Directive 2000/97/EC European Parliament and Council Directive on certain legal aspects ofInformation Society Service in particular Electronic Commerce in the Internal Market.
[15]On the concept of mandatory rules see Jackson in contract Conflict，p59 et seq.
[16]See Keller’s proposal（pp.185-6）not to limit the parties，“freedom of choice”，but to giveconsumer the right always to invoke the protective provisions of the Law of his habitual resi-dence.
[17]See J.Westlake，A Treatise on Private International Law 302（7th ed.1925）.
[18]Johnson&Post.Law and Borders：The Rise of Law in Cyberspace at I.B[J].http：//cli.org/X0025.LBFIN.html.
[19]See Lando，Contracts in International Encyclopedia of Comparative Law，Vol，III Ch，24，pp.26-37.
消费者保护法律制度案例范文6
中图分类号：D922.28 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.042
在如今互联网时代的推进作用下，金融领域正逐渐发生着深刻的变革，在当前金融抑制、金融行业同质化竞争以及互联网金融法律不全等现实环境中，金融行业得到了前所未有的飞速发展。金融创新作为驱动金融行业发展的前进动力，通过与互联网的充分结合，金融行业又形成了一种新型的生态环境。在这种情况下，互联网金融模式迅速席卷了整个中国，成为了现代金融行业里的一种新型金融模式，同时也打破了传统金融行业的生态平衡。
一、互联网金融常见的法律风险种类
对于互联网金融产品所存在的法律风险可分为商业信息泄露风险、隐私侵犯风险、借贷风险、非法集资风险、互联网直销风险和网络虚拟货币风险等多种类型。
（一）商业泄密隐藏的法律风险
对于网贷平台来说优质的借款人就是其核心竞争力的体现，而P2P网贷平台为了使信息得到平衡，通常会在网上会一些优质借款人的具体营业信息，以获得更多投资人和出借人的信任，这样以来，网贷平台无意间就泄露了自己的商业信息，同时也给其他的竞争者提供了宝贵的信息。
（二）侵犯隐私隐藏的法律风险
这种风险主要存在于互联网金融的消费者和投资者之间。下面将通过一个案例来进行分析，2013年上半年，据部分网友反映支付宝有一些用户的个人信息（如姓名、手机号码、余额等）在谷歌网站上被曝出。经过相关调查后支付宝回应，“支付宝对相关的个人信息已经加强了安全防护，在正常情况下所有的搜索引擎都不能够再抓取到支付宝的用户信息，出现这场事故也不排除是因少数用户主动将自己的个人信息到公共网络上的缘故。”在如今互联网发展膨胀的时代，借助大数据的手段虽然可以帮助金融业挖掘出更多具有价值意义的信息，但在一定程度上这也与个人隐私保护形成了巨大的冲突。在2014年《消费者权益保护法》修订以后，更加明确提出对个人隐私和公民信息保护的法律规定。互联网金融机构对保护消费者以及投资方的个人信息和隐私具有法律责任，一经发现泄露个人信息和隐私的情况，法律部门会严格的追究其责任，并进行严厉的处罚。
（三）借贷之间存在的法律风险
这种风险主要是由于借贷之间利率比较大时产生的，据网贷第三方服务平台在2013年对所有网贷平台的数据进行了统计分析，其中将近35%的网贷平台每年的收益增长率超出了23.5%。根据相关规定，民间借贷虽然可以在银行利率的基础上适当增加自己的利率，但也不得超过普通银行同类型贷款利率的四倍，一旦借贷利率超过法律限度，超出部分将不会受到法律的保护。因此对于网贷平台的高利率约定将存在不可兑现的法律风险，同时这也在一定程度上构成的违法行为。
（四）非法集资隐藏的法律风险
非法集资主要表现为一些网贷平台采用秒标或天标的形式为自己的母公司融资，这些情况通常会在一些刚上线的平台上表现尤为明显。对于那些没有资格吸收资金的网贷平台在未得到相关监管部门批准时，常常冒着法律风险来进行非法集资。另外众筹平台也存在着一些变相的捞取大众资金的法律风险，其主要表现为以下几个特征：1.在法律上没有获取资金的资格；2.通过一些网站媒体对公众进行融资宣传；3.向大家承诺一段时间以后会有丰厚回报；4.融资对象没有特定标准。而这些犯罪行为往往都是以非法占有为目的对公众进行集资诈骗，不顾及法律后果。
（五）互联网直销潜藏的法律风险
互联网经济主要用刺激网民眼球的方式来达到营销的目的，因此它也经常被称为眼球经济，许多互联网的行业在业务扩展到金融业以后，其销售模式多少也会触及到法律的边线。例如百度在2013年年底就打着零风险的口号，大力的推行百发基金这个项目。从销售宣传形式上来看这些互联网基金在一定程度上与现行的销售法规和证券基金法都产生了明显的冲突，而在有关法律规定中也明确指出，任何销售机构都不能向投资者承诺基金的收益，也不能打着基金没有风险和100%安全等禁用口号。
二、互联网金融法律当前面临的管控问题
（一）创新发展的管理政策面临着不可预测的风险
在如今互联网金融不断冲击的环境下，国内多家银行都开始对互联网金融进行了严密的布局。但这些过程也促使了互联网金融的不断创新，许多互联网企业从中也获得了不少丰厚的利益。与此同时，这也为有些银行带来了政策方面的风险，让它们在市场竞争中逐渐失去优势。一方面在政策上缺少了支持，互联网企业通常会利用自己的技术优势，向碎片化理财的方向进军，并结合消费理念将业务范围扩大到金融行业，从而使互联网金融得到了快速的发展。而商业银行在多重政策的监管之下，在经营许可、客户认可以及市场准许等多方面都受到了强烈的管控，从而导致商业银行在互联网的金融创新领域失去了很多竞争机会。另一方面监管部门对自己的职能任务分工不明，由于监管部门对商业银行的理财、电商以及实时通信等多种创新业务认识并不明确，而导致有关部门采取的监管措施也十分不合理，此外对业务的重叠部分，监管部门也存在监管不到位的现象。
（二）转型过程面临着法律落后的风险
互联网金融出现的各种问题因法律法规滞后，导致无法及时的解决。其中突出的表现为：其一，相关的法律规定还没有推出，大多数监管部门仍然沿袭传统的监管方法对现在的互联网金融进行监管，其中的依据也多半是适用性的法律条文。另外由于监管法律在互联网领域的制定意图、权利义务以及责任后果方面相比于金融领域都有极大的差异，所以监管部门在处罚互联网金融违规违法的行为时也难以做到公正的处理，其二，相关的法律规定难以实施，虽然在《消费者权益保护法》中提到了有关网络交易和金融销售的管理措施，在其规章制度中仅仅只是强调了一些交易规则，对网络金融方面并未提出一些具体的保护方案。致使客户和银行信息都得不到充分的保护，如今互联网金融具有十分广阔的业务范围，而现有的网银信息保护制度已经无法覆盖这些开放性的业务，因此电子金融领域缺乏统一的认证标准，缺少对法律文件和网络用户身份识别认证的完善系统。
（三）互联网与金融的叠加风险对控制体系的冲击
由于《商业银行法》对金融业务的风险管理已经提出了明确的规定，这也使得风险控制在外部监管和内部控制之间形成了相对比较完整的体系，从而为商业银行的金融安全提供了良好的保障。但由于金融与互联网行业自身的结构特点和操纵模式以及信用监管机制带来的影响，使互联网金融发展道路上面临着各种风险挑战，对于信息化银行的管控要求来说，互联网金融的规范制度已经不能再为银行的安全做出保障，所以现在急需健全和完善互联网金融的管理控制体系。
三、对互联网金融法律风险的预防措施
为了让投资者的权益得到合法的保护，使市场秩序得到稳定，必须加强对互联网金融的监管。同时考虑到当下互联网金融与监管法律的不对称现象，本文对互联网金融法律风险提出了几条预防控制措施。
（一）实施互联网金融业务许可制度
目前国内互联网金融监管主要采用的是分业经营、分业监管的监管模式，其中监管主体众多，导致监管效率提不上来，因此在不断加强互联网金融监管的过程中，还需要各监管部门之间积极地配合、沟通工作，另外对于互联网企业有关业务，监管部门还可以实施第三方支付许可证、中间业务许可证以及基金销售许可证等准入制度，进而使消费者得到相应的知情权，加强社会群体对互联网金融机制监管。此外对p2p融资平台和第三方支付平台的运作形式和资金去向还需要进行严格的控制，在互联网企业稳定发展之后，再适当的放宽其准行条件。
（二）建立互联网金融的征信制度
根据中国人民银行近几年所公布的一系列管理规定，可以看出它们对金融机构的监管工作十分重视，同时对支付机构的监管工作也正在不断的进行强化处理，而这些文件中的有关规定也需要通过不断的进行革新和完善，使复杂的网络反洗钱工作能够得到充分的体现。因此我们需要为互联网金融企业建立一套比较完善的征信制度，并建立一个信用数据库来综合分析p2p融资和第三方支付平台上所有交易人的交易数据。同时还要联合互联网金融机构与银行机构，使资金的存管权交与第三方管理。同时对于反洗钱调查工作还要单独建立一个有效的数据库，针对一些大额度、复杂以及跨区域的互联网金融交易数据逐个的进行排查，严厉的打击有关洗钱的犯罪活动。
（三）制定互联网金融的监管制度和行业准则
在对互联网金融风险防范过程中，需要充分的结合政府监管和行业规定，以促进互联网金融产业安全稳定的发展。而政府在界定互联网金融业的经营范围时也需要制定一些监管制度，给网络金融制定一个规范的国家标准，从而是市场经济能够有一个良好的竞争环境。为互联网金融消费者的合法权益制定合理有效的法律法规，并建立相关的保护协会和维权机构，然后不断的健全和完善互联网金融的控制体系，倡导群众多建立一些行业协会和自律机构，给消费者提供有力的法律保障。例如在2013年就有多家互联网金融企业联合成立了一个千人俱乐部，还针对身份识别、资金安全、消费者保护、合法经营以及金融风险控制方面了互联网金融自律公约，给互联网金融行业搭建了一个完善的管理体系。
（四）健全互联网金融责任追究机制
相关的互联网金融企业应当按照现在的法律制度加强对客户信息的保护。对于那些资产庞大的p2p网贷以及众筹平台，由于其牵动着整个社会的利益，因此需要在当地的执法部门进行备案，并在公安部门提取相关的备案证明，从而使企业自身得到国家信息安全部门的安全保护。同时还应该加强对互联网金融投资的安全教育工作，让投资者对互联网金融有一个全面的认知，逐渐增强他们的风险意识及自我保护能力，对集体诉讼和多元纠纷等各种调解机制进行优化，并将责任制度简化落实，为投资者的合法权益提供了良好的保障。
