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公益文化方案范文1
兼顾公平与效益的工作理念效率至上的原则一直处于行政学研究核心地位，直到公共管理变革开始，将公平提到了与效率等高的地位，也正因为如此，公平与效率之间的争论始终未有结论。公共管理理论突出回应性、公众利益、公众参与，与档案管理工作为社会服务的理念如出一辙，若要兼顾效率与公平，无论在理论与实践中，都缺乏可操作性。档案管理的效率是管理收益与管理成本之比，即用最小的投入（包括人力资源与物质资源）完成与档案相关的各项工作，并取得利用成果的最大收益。档案管理收益包括工作效益、经济效益、社会效益。档案管理公平的理念体现自由、平等、正义、参与、评估原则。在公平面前，公众与国家平等地享受档案利用的权利，转变档案服务于政治、经济为服务于社会的价值取向，效益公平讲求权衡社会效益、经济效益、工作效益；利用主体公平要兼顾组织与个人、中国人与外国人，特别注重对弱势群体档案利用的公平性；利用客体公平要合理划定保密年限及开放范围。在公平的理念下保证该开放的档案资源及时开放，方便各类型利用者的利用，发挥档案资源的社会效益与经济效益。档案馆是服务性质的机构，服务对象为社会组织或个人，所体现的社会效益高于经济效益，这一先天优势有利于档案馆在效率与公平的钟摆上站稳脚尖，档案的公平服务不仅有利于消除信息鸿沟及信息不对称的现象，档案资源的公平利用、共享服务更能够降低由于贫富差距、种族矛盾所引起的社会动荡危机。
公共管理视阈下档案管理的理性化路径
公共管理提出顾客导向的发展战略，是对官僚体制的补充与完善，公共管理理论要秉承官僚体制的合理性，并创新建立在顾客满意基础上的理性化。档案管理在追寻以利用者为导向的服务路径时，必须兼顾效率与公平，基于此，一套完备的理性化管理体制便应运而生。现代化的理性管理体制，以制度为根基，以机制为支撑，以文化为基调，制度是外化的纲领性文件，机制是内在的协调性准则，文化是自觉遵守的规范。只有理性化的服务路径，才能保证档案管理理念的实现。加强档案管理制度化建设制度建立的目的并不是使制度执行者实行强制性的统一，而是合目的性与合规律性的统一。制度的制定主体、执行主体、责任主体、受益主体、受控主体等相关主体都是人，也就是说，制度的根本作用是促进人的全面发展、划定人的职、权、责、利。“制度的功效能否满足社会的要求,一个重要的方面便取决于制度本身的程序设定。程序设定科学、有效,制度功效满足社会需要的程度自然会高一些,否则,制度的合法性便面临危机。”[2]制度作为工具理性的具体表现形式，其功能的实现必须建立在价值理性的基础上，公共管理理念下的档案管理制度程序的设定必然要以满足人的发展为前提，这也是档案管理工作制度构建的价值取向。档案工作制度以《中华人民共和国档案法》为根本，以法规为主体，以规章为补充，建立档案管理工作的标准，加强制度监管，保证相关权利人按照章程行事，正确把握个体职、责、权、利的尺度，强化自身的责任意识，更好地适应公共管理的需要。完善档案管理与服务机制“机制指维系各对象之间有效运作的准则，着眼于在不同对象之间建立有机联系，使之有效互动，以期建立对象间的合理关系。”[3]公共管理以顾客为导向，以公众利益为先导，因此公共管理视阈下的档案管理机制，除竞争、奖惩等老生常谈的管理机制外，责任机制是档案管理中最为重要的，同时也是目前档案管理所欠缺的。责任机制是内在的驱动力，是制度有效执行的保障，责任机制是责任主体与其履行相应职责，并对此做出客观评价以及评价基础上的职、权、责、利之间建立起的内在有机联系。责任机制的外显形式包括岗位目标责任制、责任评估与责任追究。岗位目标责任制以科学、合理的分工为基础，明确的责任分工，不仅能使管理目标按时按质按量，甚至是超额完成，而且能使责任主体认识到工作中的不足，及时调整，发挥主观创造性。责任评估，也是绩效考核的重要组成部分，是根据既定的目标及标准对责任主体所做工作的进行鉴定与评价的活动，评估机制的建立要全面考虑眼前的及长远的利益，把握量变与质变的关系。责任追究建立在责任评估基础上，根据评估的结果给予相应的奖励或惩罚，其最终目的并不是奖与惩，而是通过问责激发责任主体的潜在意识，更好地履行各自的岗位职责。我国档案工作的评估主体大多是政府机关及档案行政部门，评估标准以制度规范为主，这对于公共管理视阈下的档案管理来说显然是滞后的、缺乏灵活性的，以目标为评估标准，加强自我评估、社会评估、媒体评估是保证机制有效发挥的途径。营造档案管理文化氛围档案管理文化从广义上讲，既包括档案管理的环境、制度、设备实施、人员、氛围等与实体保管相关的资源，还包括档案管理所创造的成果及价值等信息资源。档案是信息资源的源头与基础，档案所创造的成果虽然是滞后的、隐性的、难以量化的，但也是丰富的、创造性的、不可或缺的。在公共管理改革之际，为档案工作发展带来了机遇，党和国家对档案资源的重视度明显提升，摆脱了档案为政府独享物的囚笼。借此契机，加大资源接收力度，扩大档案利用范围，简化档案利用手续，使更多人全方位了解档案及档案工作，更好地发挥档案的文化价值。档案文化价值的体现不能脱离档案管理文化，必要的资金投入、必备的设备设施是基础，良好的互动学习氛围是关键，制度建设是保障，人是档案管理文化价值体现的核心。创建适合档案管理者工作、学习、交流、共享的文化环境，加强职业道德教育培训，建立专家、学者、实践工作者互动的平台，还要特别注重建立档案工作者与利用者的沟通渠道，以及档案管理与社会发展之间的内在联系。
公益文化方案范文2
论文摘要：公民的文化权利需要通过政府创造条件而逐步实现，提供公共文化服务是政府保护公民文化权利的责任体现。作为科学文化事业机构，档案馆提供公共文化服务、保障公民文化权利是其应承担的文化责任。档案馆公共文化服务就是档案馆以保障公民文化权利、满足公众档案文化需求为目的，向社会和公众提供档案文化产品与档案文化服务的活动和过程。档案馆提供公共文化服务应该坚持公益性、公平性、便利性和多样性原则。
自1997年我国签署《经济、社会、文化权利国际公约》以来，各界对公民文化权利及其如何实现的问题进行了积极探索。公民的文化权利要通过政府创造条件而逐步实现，这要求政府承担起保障公民文化权利的义务，明确政府在保障公民文化权利中的责任。政府提供公共文化服务是保护公民文化权利的根本途径。作为国家出资设立的科学文化事业机构，档案馆该如何保护公民文化权利、满足公众档案文化需求呢?笔者认为，提供公共文化服务是档案馆保护公民文化权利的根本途径。
1公民文化权利与公共文化服务
文化权利与公民权利、政治权利一样重要，但不同的是，公民权利、政治权利直接参与就可以实现，而公民的文化权利需要政府创造条件而逐步实现。公民文化权利实现的条件性要求政府承担起保护公民文化权利的责任。提供公共文化服务是政府保护公民文化权利在文化工作中的具体体现，公共文化服务的宗旨就是为了保障公民的文化权利。
1.1公民文化权利及其实现的条件性
1966年12月16日第二十一届联合国代表大会通过了《经济、社会、文化权利国际公约》(以下简称《公约》)，并开放给各国签署、批准和加人。我国于1997年签署此公约，2001年2月全国人大常委会批准加人此公约。《公约》第一次在世界范围内以具有法律约束力的条约形式确立了经济、社会、文化权利，并第一次援引《世界人权宣言》，强调了经济、社会、文化权利与公民权利、政治权利的同等重要性及不可分割性。根据《公约》第十五条对文化权利的描述，有学者认为，公民文化权利主要包括四个方面的内容:一是享受文化成果的权利，二是参与文化活动的权利，三是开展文化创造的权利，四是文化创作成果得到保护的权利。
《公约》虽然明确了公民应享有的文化权利，但同其他权利相比，文化权利容易被人们忽视，因为“与公民权利、政治权利不同，文化权利的实现需要强有力的国家干预，需要大量投资，只能通过经济增长来创造条件而逐渐实现。也就是说，公民文化权利的实现是需要政府创造一定的条件的。正如《公约》的第二条第一款描述:“每一缔约国家应尽最大能力承担个别采取步骤，或经由国际援助和合作，特别是经济和技术方面的援助和合作，采取步骤，以使用一切适当方法，尤其包括立法方法，逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现。”赵宴群博士认为，“文化权利的实现主要需具备四个方面的条件:经济条件、政治条件、社会条件和思想条件。公民文化权利实现的条件性要求政府承担起保障公民文化权利的义务，明确政府在保障公民文化权利中的责任。
1.2公共文化服务-一-保障公民文化权利实现的根本途径
党的十六大提出“要加强政府对文化公益事业扶持的力度，为人民群众提供良好的公共文化服务”。《“十一五”时期文化发展规划纲要》将加强公共文化服务作为下一步文化建设的重要组成部分，这是国家首次明确提出公共文化服务的概念。此后，公共文化服务一词被频繁地拿来讨论。公共文化服务，简单地说就是提供公共文化产品，满足公众文俗寿求的活动和过程。公共文化服务是社会公共服务的重要组成部分，是政府履行公共服务职能的本质要求。公共文化服务具有公共性、公益性、文化性等特点。
尽管学术界至今对公共文化服务的界定没有统一的认识，更没有形成系统的理论体系及成果，但是有一点是不容置疑的，那就是，各界都认为公共文化服务的目的是为了保护公民的文化权利。中国社会科学院文化研究中心张晓明、李河同志认为，“一般而言，市场经济社会需要‘公共文化服务’的存在，是为了保护公民基本文化权利，满足公共文化需求。”俞楠博士指出，“实现公民文化权利，满足公民的精神文化需求是提供公共文化服务的首要目的。徐世王同志认为，公共文化服务“就其核心内涵和本质内容而言，它是公民文化权利在我国文化工作实践中的具体体现形式”。保护公民文化权利是公共文化服务的动力，提供公共文化服务是保护公民文化权利的根本途径，公共文化服务的目的就是要维护公民的文化权利，满足公众的文化需求。
2权利的呼唤与责任的担当:档案馆公共文化服务释义
公民文化权利的实现需要政府承担起相应的义务，提供各方面的条件。档案馆作为政府出资设立的科学文化事业机构，提供公共文化服务，保护公民文化权利，是其不可推卸的文化责任。然而，受档案事业“国家模式”的影响，档案馆文化服务长期处于自我封闭的状态，普通公民无法与政府部门一样享受公平的档案文化服务，这与公民文化权利的实质背道而驰。随着公民民主意识的觉醒，档案文化诉求的增多，档案馆传统文化服务观念与公众的日益增长的档案利用需求的矛盾将更加突出，因此，档案馆只有积极开展公共文化服务才能在政治民主化和社会发展的进程中发挥应有的作用。
2.1提供公共文化服务是档案馆履行科学文化事业机构职责与保障公民文化权利的统一
文化事业单位的一般定义是:在文化领域从事研究创作、精神产品生产和文化公共服务的组织机构。文化事业单位的主要职责就是为社会提供公共文化服务，从而保护公民的文化权利，正如有识之士所言:“所有文化事业，其根本宗旨都是为了保障公民的文化权利。”可见，文化事业单位提供公共文化服务这是文化事业单位的本质要求，也是文化事业单位生存和发展的基础。
不可置疑，档案馆是文化事业单位的重要组成部分。《档案工作基本术语》中指出，档案馆是“集中管理档案的文化事业机构”;《档案馆工作通则》也明确界定档案馆为“党和国家的科学文化事业机构”;《中华人民共和国档案法》规定:“中央和县级以上地方各级各类档案馆，是集中管理档案的文化事业机构，负责接收、收集、整理、保管和提供利用各分管范围内的档案”。作为科学文化事业机构，档案馆在保障公民文化权利方面有不可推卸的责任，而开展公共文化服务就是档案馆保障公民文化权力的根本途径，因此，档案馆履行科学文化事业机构职责与保障公民的文化权利统一于其公共文化服务之中。
在2002年九届全国人大五次会议上朱铭基总理《政府工作报告》中作出“加强图书馆、博物馆、文化馆、档案馆等公共文化和体育设施建设”的指示，这非常明确地指出了档案馆的公共文化性质，为档案馆事业的正确定位和今后发展指明了正确方向。首先，档案馆要克服传统行政心理的制约，大力倡导服务型心理。档案馆工作人员必须认识到档案馆作为科学文化事业机构所承担的文化责任。其次，档案馆要不断提高公共文化服务能力。档案馆要加强基础设施建设，整合馆藏的档案资源，并充分利用信息技术提高档案利用服务能力。
2.2档案馆公共文化服务的内涵
探讨档案馆的公共文化服务，要先明确档案馆的公共性与文化性。首先，档案馆具有公共性。公共行政学一般把社会生活领域分为公共领域和私人领域，其中满足公共领域需求的产品带有非竞争性和非排他性，由于私营组织提供公共产品服务是没有动力的，公共物品只能由公共组织来承担。档案馆作为科学文化事业机构，是为社会提供档案服务的公共组织。作为档案馆公共服务内容的档案具有一定的非竞争性和非排他性，是一种公共产品。其次，档案馆具有文化性。“档案馆性质是以文化性为核心构成的一个体系，在档案馆的本质属性一文化性之下，还包含有多重属性。”档案馆的文化性包括:档案的内容与载体具有文化性、档案工作具有文化性以及档案馆自身具有文化性。由于兼具公共性与文化性，档案馆可以成为提供公共文化服务的主体。
基于以上分析，笔者认为，档案馆的公共文化服务就是档案馆以保障公民文化权利、满足公众档案文化需求为目的，向社会和公众提供档案文化产品与档案文化服务的活动和过程。其内涵可以从以下几个方面进行界定:
一是服务对象是大众而不是小众。长期以来，受传统观念、服务水平等因素的影响，档案馆的服务对象还是主要停留在各级党政机关。随着档案馆由改革开放初期的封闭、半封闭到开放的初步转型，特别是档案馆“四位一体”功能定位的确立，档案馆的服务对象逐步扩展到全体社会公众。档案馆提供公共文化服务正是这种转变的重要体现。
二是服务内容具有公共性与文化性。档案馆公共服务以档案为服务内容，档案拥有公共物品属性，档案的利用具有非排他性和非竞争性，即一个利用者在利用档案时无法排斥他人对档案的利用而且排斥他人利用是没有必要的，档案馆无法也没必要通过市场价格系统调节公众对档案的利用。同时，档案具有文化属性。档案是在特定的文化状态下产生的，档案的内容与载体都具有文化性。
三是服务目的是维护公民文化权利。档案馆之所以通过各种途径传播档案文化，是因为公众具有档案文化需求，而档案文化需求来源于公民文化权利的确立。公民的文化权利呼唤档案馆开展公共文化服务，满足公众文化需求，维护公民文化权利是档案馆公共文化服务的根本目的。
3公民文化权利视角下的档案馆公共文化服务原则
3.1公益性原则。“公共文化需求来源于‘公民文化权利。’公民文化权利的承认与确立产生了大量的公共文化需求，并要求公共文化服务必须坚持公益性原则。档案馆公共服务的公益性原则是指档案馆提供公共文化服务要以满足公众的档案文化需求为根本出发点，实现全体社会成员的共同利益。公益性原则是档案馆公共文化服务的根本原则。坚持公益性原则，一方面要求档案馆向社会开放，以维护公民平等利用档案的权利，满足公民的档案文化信息需求;另一方面要求档案馆提供无偿服务，作为科学文化事业机构，档案馆为社会公众无偿提供“公共产品”是其责任所在。
3.2公平性原则。文化权利的主体是全体社会成员，不论其种族、国籍、肤色、性别、语言等如何。在现代社会，文化权利是公民基本人权的重要组成部分，它与政治权利、经济权利、社会权利同等重要，理应获得公平的对待。文化权利的这种公平性决定了档案馆公共文化服务必须坚持公平性原则，即任何公民在获取档案文化产品、享受档案文化服务的过程中应该得到公平公正的对待。《中华人民共和国档案法》规定:“档案工作实行统一领导、分级管理的原则，维护档案完整与安全，便于社会各方面的利用。”然而，长期以来，受传统观念、服务水平等因素的影响，档案馆的服务对象还是主要停留在各级党政机关。在由“国家模式”向“社会模式”转变的背景下，档案馆要改变主要为党政机关工作人员服务的做法，把档案馆的服务对象逐步扩展到全体社会公众。档案馆在具体的服务工作中也要公平地对待每一个利用者。
公益文化方案范文3
【关键词】民间档案；新型档案；公开；利用
我国《档案法》形成于改革开放时期，但立法观念和思想仍遗留了计划经济色彩，强管制弱服务，重保密轻公开，形成保守而不开放的管理风格，重视国有档案而忽视民间档案，将档案简单视作资料而未当作可供利用的资源，现有管理体制只专注于已有档案的保管，而长期忽视源头管理及下游开发。在政府信息公开的背景下，在人权保障的要求下，档案工作应为经济社会发展服务。
一、现行档案法存在的问题及原因分析
（一）强管制弱服务，重保密轻公开。档案法雏形形成于解放战争时期，其指导思想、立法宗旨重在保守国家秘密，防范和打击破坏或篡改、损毁国家档案。随着民主人权观念不断深入，档案工作为社会管理服务，为经济建设服务，为民服务的理念都没有与时俱进，更没有同《信息公开法》接轨。
（二）重国有档案轻民间档案，重传统档案轻新型档案。国有档案一直是档案法调整的重点，管理体制日趋成熟。但今天档案所有制多元化，来源多样化，导致管理复杂化。随着经济的发展，市民社会的发育，民间档案生产日益增多，内容也越发重要，已成为不可忽视的重要档案组成部分。但对民间档案的法律调控一直处于空白，目前只延伸至企事业单位档案，对私营、民营企业档案管理阙如，民间档案管理无法可依，导致随意处置，散落、灭失危险大，甚至有人利用公共性、价值性强的民间档案牟利。随着信息技术的发展，新型档案也层出不穷。如电子文件形成的电子档案同样内容重要，颇具价值。但因其生产、流转、保存、利用均具有高度的虚拟性与技术性，如不加立法规范，同样蕴含巨大的管理漏洞与不可预见的风险。
（三）强资料弱资源，重收集与保密轻开发利用。档案立法将档案视作资料，看不到其价值和生命，只专注其历史意蕴和文化遗存，或视为某种记录或证据，无法透视其饱含的经济、社会、文化思想价值，而通过二次开发可以重新阐释和激发其生命。任何有形或无形的存在均可视作一种资源，档案即是此种资源宝库，如从科技档案中可以开发出新技术、新工艺，同样可创造收益，从历史文化档案中可以发掘史料，作为文化产业的历史依凭和后续开发基础。我国长期将档案视作资料，重在收集，重于保密。而视作资源则会专于开发、长于利用。档案是一种错置的资源，一旦修正其利用方式方法，其经济上会增值，文化上会增彩。
二、完善档案法的对策及建议
（一）与政府信息公开要求衔接，与为民服务功能相适应。《政府信息公开条例》的立法原意是保障人民的知情权，从而实现参与权，最终扩大人民民主。政府的决策、执行过程要透明，而决策执行中形成的档案，只要不是秘密事项，就必须向人民群众公开，从而对政府形成一种事后的监督，这有利于政府依法行政、科学执政。对于政府档案须从立法上明确公开的范围、公开的程度、负有公开责任的主体、公开的方式、公开的对象，以及规定拒不公开的责任及处理方式和制裁手段。档案公开不仅是建设透明政府的要求，也是为民服务的要求。随着市场经济和社会文明的深入拓展，档案所具有的经济、社会价值日益彰显，对档案的公开也是与人的全面发展密不可分。人类要实现经济增值，文明延续，文化传承，对档案的掌握与利用不可缺少。站在现存档案的基础上进行价值的二次开发和内涵的深度发掘，不仅可创造物质财富，也可传承文明，开拓创新，从而实现人类文明的延续、经济社会的持续。
（二）有所为有所不为，建设档案立法的薄弱环节。新型档案还处在法律不健全状态。而随着全球信息化的迅猛发展，电子档案生产更为巨量、更为快速，也更易灭、更易篡改，因而电子档案的管理方式完全不同于纸质档案，法律也不能参照传统档案管理办法。《中华人民共和国电子签名法》的颁布实施，从法律上写定了电子文件的有效形式及管理方法，这些电子文件转化为档案，对其归档和管理随之会成为重要问题。而我国现行档案法并无规定，这极大地影响了电子文件的归档管理与电子公文的规范管理。应及时将地方立法、部门立法上升为全国统一适用与施行的法律，以减少下级立法之间冲突，统一规范从而推动电子文件的使用，规范电子档案的管理。立法上因针对问题迭出环节重点立法，一是保护国家公共档案资源的安全，重点保护非国有档案中的国家秘密、商业秘密；二是妥善保管人事档案、劳动档案，从立法上对人力资源主管部门课以法律责任，责令其设置专门档案管理部门配置必要的人员、资金，制定专门管理办法，规范人事档案接收、移交、保管程序，为处于弱势地位的劳动者提高强力保护。
（三）立法先行，建立健全档案的开发利用制度。目前《档案法》规定的档案利用、使用制度流于简单化、原则化、形式化，应建立健全档案利用制度，规定档案拥有者、管理者、使用者各方的权利义务。力求权利义务明确，权责均衡，实现法制统一。
1. 建立档案开放、利用惠益分享制度。档案资源开放利用潜力巨大、可将潜在价值转化为现实利益。档案相关利益方有所有者、管理者、利用者、受益者。对档案的利用应事先制定一套利益分享机制，保证利益均沾，实现利益均衡，惠益分享。应根据所有者权益、管理者、利用者投入大小、贡献大小、受益者受益水平来制定一套利益分享规则的程序，确保不出现利益纠纷，从法律上促使所有者积极主动提交档案供给专业部门、人员管理利用，开发利用创新者投入人、财、物力开发创新。唯其如此，档案才能从资料变成资源，相关利益者人人受益，人人积极才会引发永续发展。
2.建立解密和鉴定制度，限制自由裁量权。《档案法》对国家档案规定了长达三十年的保密期，甚至涉及国家安全或重大利益的档案可长于三十年。建议一是适应社会需要，可研究缩短保密期，建议二是立法规定逐步废除利用档案审批制，改为登记制，扩大公民权利，开放已解密的公共档案。立法上有了规范的解密制度、鉴定制度，就能较为有效地限制相关部门的自由裁量权，防止和制约其动辄以秘密档案、高等级档案而拒绝相关组织及人员合法利用。制度的明确、确定会带来后果的一致性、安定性以及可预见性，可以较好地限制管理者的自由裁量，自由解释，从而最大限度的开发利用现存档案资源。
3.拓展利用方式，建立多元利用制度。当代社会档案的保存、复制、保管、流转、利用也呈现出电子化、信息化特征，信息化手段让档案安全性更强、流动性更快、传播范围更广、受众更多且成本更低，可最大程度开放和保护同时进行成为可能，从而赋予档案以二次生命力，深度开掘其价值，建议从法律上明确缩微档案、影像档案的同等法律地位，促进档案的数字化、声像化，并对多媒体、数字化的保存、检索、复制、利用、开放形式赋予合法效应，澄清相关标准，促进全社会以多种方式保存保护档案资料，开发利用档案资源，形成可持续的档案建设与管理社会环境。
【参考文献】
[1]张畅，肖文建.关于《电子签名法》的几点认识[J].山西档案，2005（2）.
[2]沈学义.试析现行《档案法》存在的若干问题[J].黑龙江档案，2009（2）.
公益文化方案范文4
文化事业和文化产业应如何界定，区别和联系又在哪里？理论界对此有了初步的探讨，表述大致是相同的。简单地讲，文化事业是公益性文化或非经营性文化；文化产业即非公益性文化或非经营性文化。两者共同点是，提供的都是文化产品和文化服务。两者的区别在于：一是建设投入的资金来源不同，文化事业单位主要依靠政府扶持、社会赞助；文化产业单位则主要面向市场，吸纳社会投资，依法经营，自我积累，自我发展。二是运作的方式不同，文化事业单位主要向社会提供公益性的文化产品和服务；文化产业单位则是“按照工业标准生产、再生产、储存以及分配文化产品和服务的一系列活动”，以批量生产为特征，以市场营销为手段。以此来分析，档案事业理应归属于文化事业，而不能归属于文化产业。
目前，在认识档案事业与文化产业的关系上，出现了一些偏差。如有的同志以档案部门中存在某些市场运作的经营性活动、有偿服务项目为由，认为档案事业是文化产业，这似有以偏概全之嫌。因为这些经营活动较之整个档案事业来说，只是很小的一部分。作为档案事业的主体部分，各级综合档案馆的建设必须以政府投资为主，必须以公益性文化服务为主。因而部分经营性活动并不能改变档案事业归属于文化事业的性质。
当然，档案事业不归属于文化产业，并不等于档案部门不要发展产业化的文化经营活动，向社会提供有偿的文化服务。恰恰相反，应该以创新的思维积极探索开发档案文化产品和开展档案文化产品的经营服务。
第一，要确立正确的档案文化产品开发服务产业化意识。开展档案文化产品的经营性活动，不是一种小打小闹的创收谋略，主要目的不在于增加档案人员的收入，也无法做到“以档养档”，而是为了档案事业的可持续性发展，为了提升城市的文明程度，为了满足市民日益增长的对档案文化的需求。定位于公益性科普教育基地的上海科技馆正在探索市场化之路，该馆领导对此表示，为的是“两条腿走路”。政府每年对科技馆都有一定额度的财政拨款，而科技馆的实际运营成本却要大大“超支”。科技馆迈出一条腿探索市场化之路，说到底还是为了科普事业的可持续发展。这种思维值得各级综合档案馆思考。
第二，要找准培植经营性档案文化服务的切入点。我国文化产业从整体上来说还处于起步阶段，经营性档案文化产品的开发服务更是处于初始状态。因而找准培植的切入点甚为重要。这个切入点应该具有可行性和发展性。根据这一要求，可选择以下几个方面作为切入点：
一是档案会展服务。会展经济正成为城市经济中一个闪亮的增长点。仅据上海市外经贸委的统计，2002年上海举办了262个展览，直接收入18亿元，成交金额550亿元，会展业产生的相关经济带动效益超过200亿元，观众总数近500万人次。上海市档案局馆也开始尝试市场运作的方式举办档案展览。“2002年国际档案信息化暨现代办公技术与设备展览会”，从寻找合作伙伴到展览策划、宣传、招商、广告、讲座等都按市场方式运作。诚然，档案部门不可能经常举办这类设备技术展览，档案部门更大的优势在于档案的人文资源及以此开发制作的档案展览。即便是以社会教育为宗旨的展览，也并非一概不能开展经营性活动，特别是在增加展览的附加值方面。重庆歌乐山烈士陵园的做法即是一例。该陵园变消极等待参观者为主动走出去宣传，制作和组织了《红岩魂》和《红岩魂形象报告会》，在全国巡演，并由此开发面向社会的展览服务等业务，取得了良好的社会效益和经济效益。
二是档案中介服务。我国档案中介服务虽然起步不晚，但总体上存在规模小，层次低，科技含量少，行政色彩比较浓的状况，尚未形成面向社会的开放型、市场化的中介服务体系。档案中介服务业要真正成为经营性的档案文化服务业，就要改变以上的状况。当然，这种状况的改变绝非可以一蹴而就。目前可行的是要做大三块，即做大档案咨询、档案培训和档案寄存服务。做大档案咨询服务，应该注重开掘咨询的内涵，提升服务的科技含量，在论证、评估上做大文章。在这方面已创建十年的上海档案咨询服务中心进行了有益的探索。该中心为上海地铁总公司、苏州河综合整治工程、上海通用汽车有限公司、上海证券交易所、上海大剧院等单位的档案管理和建设提供了咨询论证工作，内容涉及馆库布局、设备配置、管理体制、制度建设、文件归档、开发利用和工程项目文件形成积累、档案验收等各个方面。该中心在市场运作中注重创建品牌，规范管理，取得了很好的社会效益和经济效益，咨询服务项目合同总额达到638多万元，连续被评为“上海市优秀咨询企业”。当然，档案咨询业要进一步做大做好，取得跨越式发展，只有走规模化、产业化发展之路。对知识和技能的需求，催生并壮大了一个新的经济门类―――培训经济。截止2002年底，上海拥有各类各级非公有制创办的教育培训机构就已达1800多个。档案培训，历来是档案部门经营性活动比重最大的一块。在行政的适当干预下，档案培训能经久不衰。要做大档案培训业，增强档案培训的活力，除了依托行政的优势外，还应拓展社会化市场化发展的渠道，拓展培训生源，拓展培训课程，使培训的对象、内容不局限于档案系统和纯档案业务，使档案培训取得更为良好的社会影响和稳定的投资回报。档案寄存服务起步不久，但已显现出十分诱人的前景。打造品牌，扩大宣传，应该列入创办之初的工作要旨。
三是档案技术服务。档案部门依托自身的技术优势、技术人才、技术设施，运用经营手段开展档案科技成果的推广应用，已有了一定的实践基础。例如，根据上海市档案馆研制的“档案库房温湿度自动控制系统”开发的产品，被上海市经委列为2000年度上海市新产品，已在上海和河南、海南、深圳等省市的29个档案馆、室应用；该馆研制的“真空冲氮杀虫灭菌档案消毒容器”已在黑龙江、新疆、江苏、福建、广东、海南等省市和上海地区45个档案馆、室应用。但目前这种经营活动还停留在档案馆技术部门的一项辅工作范围，离自我经营、自负盈亏、自我发展的经济实体的形成还有很大的距离。
四是档案文化产品开发服务。近年来，档案部门对档案文化产品的开发表现出很大的热情，各地档案馆利用档案文化资源，制作了电视片，拍摄了电视剧，出版了图册，但大都未走市场运作之路，投资回报率较低，社会认知度较低。档案文化产品的开发和服务引入市场机制，不仅是要赚取一定的经济效益，更重要的是可以以市场作定位，以市民为视角，来整合配置档案资源，选准开发的项目，扩大产品的经营，使档案文化产品具有经典性和社会性，能够拥有广大读者。
第三，要加强经营性档案文化服务的管理。要营造良好的经营性档案文化服务的法制环境，制定相应的配套政策。特别是档案中介服务，目前已形成投资主体多元化的态势，出现了一些新情况、新问题。繁荣和规范档案中介服务市场，需要法规政策起积极的保障推进作用。要理顺经营性档案文化服务的体制。目前，由于经营性档案文化服务的规模较小，大多还没形成经济实体，只是档案馆等事业单位的一些经营性活动。应该积极创造条件，扩大经营规模和市场份额，促进经济实体的形成，以使“政企分开”。要培养和引进一批善于经营档案文化产品的专门人才。
公益文化方案范文5
[关键词]：情况判决 利益衡量妥当性
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第五十八条规定：被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。该条是我国大陆关于情况判决的规定。情况判决制度最早起源于日本，日本《行政案件诉讼法》第32条规定：由于撤销（处分）将给公共利益带来严重危害，在考虑原告所蒙受的损害的程度，其损害的赔偿或者防止的程度及方法以及其他一切情况的基础上，认为撤销处分或者裁决不符合公共利益时，法院可以驳回请求。在我国台湾地区行政诉讼法也有情况判决的规定。台湾行政诉讼法第一百九十八条规定：行政法院受理撤销诉讼，发现原处分或决定虽属违法，但其撤销或变更于公益有重大损害，经斟酌原告所受损害、赔偿程度、防止方法及其他一切情事，认原处分或决定之撤销或变更显与公益相违背时，得驳回原告之诉。前项情形，应于判决主文中谕知原处分或决定违法。wWW.133229.CoM第一百九十九条规定：行政法院为前条判决时，应依原告之声明，将其因违法处分或决定所受之损害，于判决内命被告机关赔偿。情况判决的实质是一个本应撤销的违法行政行为由于考量公益因素而使该行政行为效力继续存在，并确认该行政行为违法，赔偿行政相对人损失的判决方式。适用该判决的前提是会给公共利益造成重大损失，但如何认定给公共利益造成重大损失，法律并无明确规定，由于案件的纷繁复杂及个案特殊性，法律也不可能对何种情况下给公共利益造成重大损失应作确认违法判决作出规定。这就需要法官在违法行政行为应予撤销的制度利益与给公共利益造成重大损失的社会公益之间进行利益衡量。应当说，利益衡量是适用情况判决的关键。利益衡量方法如何适用于诉讼判决，虽然在近年来的学术文章有所论述，但由于利益衡量方法本身的不确定性，利益衡量尚没有一个规范、确定的操作方法，故对利益衡量仍有进一步探讨的必要。
一、利益衡量的渊源及内涵
利益衡量作为一种法解释方法论源于德国的自由法学，传统的概念法学强调形式逻辑在适用法律中的重要作用，将具体案件中进行利益衡量的可能性从法官判案过程中完全排除。“概念主义法理学是从这样一个假设出发的，即使在法律制度是‘无缺陷'的，以及通过适当的逻辑分析，便能从现存的实在法制度中得出正确的判决。”[1]而以耶林“目的法学”引发的自由法学运动认为成文法存在着不可克服的漏洞。法官不能仅凭逻辑推理适用法律，而是应当在法目的的支配下，从成文法中发现处理案件的一般规则，从而使案件处理的结果符合社会发展的需要。“自由法学家并不想解除法官忠实于成文法的一般义务。然而，当实在法不清楚或不明确的时候，或者当当代立法者不可能按法律的要求审判案件的时候，那么法官就应当根据其个人主观的法律意识来判决。”[2]美国现实主义法学的先驱霍姆斯提出两个著名的论断：“法律的生命不是逻辑而是经验”，“法律就是对法院事实上将作什么的预测”。日本在上个世纪60年代受美国现实主义法学的影响产生了利益衡量理论，其代表人物是加藤一郎和星野英一，提出了各自的利益衡量理论。台湾学者杨仁寿对利益衡量作如下的解释：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业以衡量，而加取舍，则法义甚明。只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。这即利益衡量，换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。”[3]利益衡量首先要厘清以下问题：
（一）利益衡量的前提是存在多个法益之间的冲突。如果案件中只存在一种法益，法官则无自由裁量之余地，应依法作出判决。“正是存在着多个利益，并且每一种利益在法律上均有其价值，而法律上又未确定何种价值优先，因而造成司法机关必须通过解释的方法来进行相关的利益衡量。”[4]在处理具体案件中，法官有时面临的案件之中存在着无法消解的利益冲突，主要表现为与案件有关的多种利益均受法律保护，而案件的处理结果只能选择保护其中一方的利益，此种状况下，法律条文是不能给出既定的答案的。换言之，法律对某法律事实缺乏明确规定或规定不明确，是利益衡量的适用前提，只有当适用法律之一般规定有违个案公正，并影响法的公平正义价值时，才可作为特殊情况予以适用。
（二）利益衡量的主体是法官。从利益衡量理论的渊源我们知道，利益衡量主要是针对司法而言，所以法官是利益衡量的主体。“利益衡量方法是将法官上升为社会公共利益和个人利益的冲突的协调者和仲裁者。法官通过利益衡量，判断何者利益更为重要，最大可能地增进社会的整体利益”。[5]因此，利益衡量本质上是法官判案过程中的一种思考方法，试图在由成文法保证的法的安定性以及由法官的自由裁量所保证的妥当性之间作出某种衡平。由此引发的问题是：法律规范的作用之一是排除人的恣意，以保障规范的客观性，利益衡量却容忍了法官的自由裁量，但这并不意味着放纵法官的司法自由裁量权。一个利益衡量决定的判决是否正当合理，仍然取决于其对法律原则的尊重以及对法律精神的理解，应当通过强化裁判说明理由等制度化的外力，驱使法官作出公正的判决。美国著名的大法官卡多佐对此有精辟的论述：“作为一个法官，我的义务也许是将什么东西－但不是我自己的追求、信念和哲学，而是我的时代的男人和女人的追求、信念和哲学——客观化并使之进入法律。”[6]
（三）所要衡量的利益之间在法律上没有明确规定其等级与从属地位，或者说，所要衡量的法益之间无明确的法律位阶。如果立法已经对某种利益高于他种利益作了明确规定，那就不需要由法官来进行衡量，只须适用法律的规定进行确认即可。对于利益衡量而言，是在相互冲突的利益之间，根据其“轻重”次序来确定应予保护何种利益。需要予以说明的是，在公共利益、制度利益与个人利益三者之间，不能简单地得出公共利益、制度利益恒定优于个人利益的结论。具体案件中何种利益优先正是需用利益衡量的方法来予以确定。因为利益衡量只有基于每个具体的案件才有意义和价值，故任何抽象的、统一的方法和模式都不可能是公正和合理的利益衡量的方法。
二、利益衡量的目标
利益最大化应当是利益衡量的首要目标。[7]因为法律的终极目标是保障人权，依法最大限度地保护公民合法权益应是法治的目标，而利益衡量仍是法律秩序范围内法律的平衡与调节。是一种法律的解释方法而不会对法的安定性造成危害。“利益衡量的最终结果应尽可能最大限度地满足各种相关利益要求，在就冲突的利益主张给出的妥协方案中，应在确保优位利益的同时把让位利益的牺牲程度降低到最小限度。也就是说，法律应该促进相关利益的最大化整合，或者保证在对某些重要利益的维护与对其他利益的最小牺牲之间寻求并接近最佳的平衡点。只有这样，才能获得一个比较合理的、具有说服力的、可以接受的利益衡量决策，既便在如何接近这种利益整合状态的细微问题上仍然可能存在一个不同意见。”[8]
然而，有学者对利益衡量的实质作了精当的论述：“利益衡量方法，实际上是先有结论后找法律条文根据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。法院的最后判决依据的不是法律条文，而是利益衡量初步结论加找到的经过解释的法律条文。”[9]如此一来，在法官自由裁量的范围内如何保证判决的公正合理便显得尤为重要。首先，法官作出判决时在内容和形式上应充分考虑判决的合理性和妥当性。在衡量内容上排除一些不应考虑的因素，如来自权力部门的压力、新闻传媒的报道等因素。另一方面，利益衡量的结论必须建立在正当性的基础上，在法律没有明文规定的情况下，依据公平正义的法理并参考当时社会的一般价值观念作出裁判。其次，法官要保证运用利益衡量裁判案件前后判决的一致性。具体地说就是要保持相类似案件有相类似的结果，对于司法活动而言，同等事情同等对待，这是公正的基本内涵，因而必须在个案审理中尊重先例。反之，则无益于维持人们对法的尊重，也无助于保持公众对司法机关所具有的最低限度的信任。
三、情况判决的利益衡量范围及现行立法缺陷
笔者认为，利益衡量的范围主要存在于公共利益、制度利益与个人利益之间。对于公共利益，由于案件的纷繁复杂以及语言的局限性，公共利益的内容具有不确定性，需要在个案中进行具体考量。近年学界对此已有较多论述，在此不再赘述。就制度利益而言，“是立法者对社会上各种现存的利益和将来可能产生的利益加以综合平衡的结果，其本身就包含着一定社会整体对公平和正义的具体理解。这种经过各方平衡的利益凝固于具体法律制度之中，通过制度利益表现出来。”[10]在行政法领域，由于公权力行使的最终目的是为了公共利益，而正是因为众多的私人利益才构成了公共利益，所以一定意义上公共利益与个人利益具有一致性，此种状况不同于私法所调整的利益具有对抗性。这或许是利益衡量理论更适用于公法的一个原因。
《若干解释》规定对公共利益造成重大损失的，法院应作确认违法判决，但给个人利益造成何种损失则不在法律的考虑范围之内。如此已招致一些学者的批评。[11]也正是我国浓厚的封建传统文化中国家主义、重集体轻个人的思想在立法上的反映，此种观点恰与保障人权的现代法治理念背道而驰,是需要在今后的立法中完善的地方。具体说来，公共利益和个人利益也不能单纯地以利益的大小予以衡量。“相较于其他法益（尤其是财产性的法益），人的生命或人的尊严有较高的位阶。”[12]
四、对情况判决的反思
从司法实践来看，确认违法判决并没有彻底解决行政争议，对于原告来说没有实现其撤销违法行政行为的诉讼目的，侵害其合法权益的行政行为仍然存在，行政争议不可能因为确认违法判决的生效而消除。对于责令行政机关采取的补救措施，实际操作中应避免两种结果的发生：一种是由于法院的司法权不能偕越行政权的顾虑，法院一般不对补救措施的内容作出直接具体的规定，此时行政机关对法院的责令补救表示无法执行或拖延执行，使原告的利益得不到真正的维护。另一种是不能仅仅要求被告事后补办一些程序手续，更重要的是采取切实有效的措施来恢复、赔偿原告因此受到的损害，否则，法院确认违法判决“可能质变为间接地助长行政机关违法行政的一种制度上的保护机制”。[13]
台湾学者对情况判决制度有深刻的法理洞见并对之抱有谨慎态度。情况判决制度牵涉两种互相对立冲突的价值：“一方是法治主义与私权的保护，另一方则是既成事实的尊重与公益的维护”。[14] “情况判决否认原告以撤销原处分的方式寻求救济的正当性，转而代之以损害赔偿的救济方式…承认‘违法却合乎公益'的情况可以存在，而使得公益判断脱离法治主义的束缚，极端情况下有可能沦为行政机关乃至行政法院的独占与恣意。”[15] “如处分之瑕疵确属重大，法院于判决时即应该加重考量法治主义之比重，而不得做出情况判决。此时之重大瑕疵应为情况判决之禁止要素，否则即等同于承认抽象的公益判断恒优先于具体的违法性瑕疵之法效果…行政机关之'原因自由行为'所造成之后果概由撤销诉讼之原告承受的解决方式，将使撤销诉讼制度的机能受到不合理的制约，违反法治国原则，转而更不利于公益目的之达成。”[16]故此情况判决制度在司法实践中应作为法治原则的例外而谨慎利用，否则既会违背创设该制度之初衷而滥用，这是我们应当予以避免的情况。
注释
[1]（美）博登海默：《法理学—法哲学及其他方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第136页。
[2]上引书，第138-139页。
[3] （台）杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999版，第175-176页。
[4]胡玉鸿：《关于“利益衡量”的几个法理问题》，《现代法学》2001年第4期。
[5]甘文：《行政与法律的一般原理》，中国法制出版社2002年版，第135页。
[6] （美）本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第109页。
[7]参见甘文：《利益衡量与司法审查》，最高人民法院行政审判庭编《行政执法与行政审判》，2003年第2辑。
[8]沈岿：《平衡论：一种行政法认识模式》，北京大学出版社1999年版，第258页。
[9]梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开》，《法学研究》2002年第1期。
[10]前引梁上上文。
[11] “个人利益须列入确认违法判决所衡量的利益次序，国家利益、公共利益不能成为否定个人利益的理由，如果发生利益冲突，三者利益应当在最大限度内获得兼顾与平衡”。章剑生：《论利益衡量方法在行政诉讼确认违法判决中的适用》，《法学》2004年第6期。
[12] （德）卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第285页。
[13]章剑生：《论利益衡量方法在行政诉讼确认违法判决中的适用》，《法学》2004年第6期。
[14] （台）翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，五南图书出版公司2003年版，第562页。
公益文化方案范文6
[关键词]：情况判决 利益衡量妥当性
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干的解释》（以下简称《若干解释》）第五十八条规定：被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。该条是我国大陆关于情况判决的规定。情况判决制度最早起源于日本，日本《行政案件诉讼法》第32条规定：由于撤销（处分）将给公共利益带来严重危害，在考虑原告所蒙受的损害的程度，其损害的赔偿或者防止的程度及方法以及其他一切情况的基础上，认为撤销处分或者裁决不符合公共利益时，法院可以驳回请求。在我国地区行政诉讼法也有情况判决的规定。台湾行政诉讼法第一百九十八条规定：行政法院受理撤销诉讼，发现原处分或决定虽属违法，但其撤销或变更于公益有重大损害，经斟酌原告所受损害、赔偿程度、防止方法及其他一切情事，认原处分或决定之撤销或变更显与公益相违背时，得驳回原告之诉。前项情形，应于判决主文中谕知原处分或决定违法。第一百九十九条规定：行政法院为前条判决时，应依原告之声明，将其因违法处分或决定所受之损害，于判决内命被告机关赔偿。情况判决的实质是一个本应撤销的违法行政行为由于考量公益因素而使该行政行为效力继续存在，并确认该行政行为违法，赔偿行政相对人损失的判决方式。适用该判决的前提是会给公共利益造成重大损失，但如何认定给公共利益造成重大损失，法律并无明确规定，由于案件的纷繁复杂及个案特殊性，法律也不可能对何种情况下给公共利益造成重大损失应作确认违法判决作出规定。这就需要法官在违法行政行为应予撤销的制度利益与给公共利益造成重大损失的公益之间进行利益衡量。应当说，利益衡量是适用情况判决的关键。利益衡量方法如何适用于诉讼判决，虽然在近年来的学术文章有所论述，但由于利益衡量方法本身的不确定性，利益衡量尚没有一个规范、确定的操作方法，故对利益衡量仍有进一步探讨的必要。
一、利益衡量的渊源及内涵
利益衡量作为一种法解释方法论源于德国的自由法学，传统的概念法学强调形式逻辑在适用法律中的重要作用，将具体案件中进行利益衡量的可能性从法官判案过程中完全排除。“概念主义法是从这样一个假设出发的，即使在法律制度是‘无缺陷'的，以及通过适当的逻辑，便能从现存的实在法制度中得出正确的判决。”[1]而以耶林“目的法学”引发的自由法学运动认为成文法存在着不可克服的漏洞。法官不能仅凭逻辑推理适用法律，而是应当在法目的的支配下，从成文法中发现处理案件的一般规则，从而使案件处理的结果符合社会的需要。“自由法学家并不想解除法官忠实于成文法的一般义务。然而，当实在法不清楚或不明确的时候，或者当当代立法者不可能按法律的要求审判案件的时候，那么法官就应当根据其个人主观的法律意识来判决。”[2]美国现实主义法学的先驱霍姆斯提出两个著名的论断：“法律的生命不是逻辑而是经验”，“法律就是对法院事实上将作什么的预测”。日本在上个世纪60年代受美国现实主义法学的产生了利益衡量，其代表人物是加藤一郎和星野英一，提出了各自的利益衡量理论。台湾学者杨仁寿对利益衡量作如下的解释：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业以衡量，而加取舍，则法义甚明。只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。这即利益衡量，换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。”[3]利益衡量首先要厘清以下问题：
（一）利益衡量的前提是存在多个法益之间的冲突。如果案件中只存在一种法益，法官则无自由裁量之余地，应依法作出判决。“正是存在着多个利益，并且每一种利益在法律上均有其价值，而法律上又未确定何种价值优先，因而造成司法机关必须通过解释的方法来进行相关的利益衡量。”[4]在处理具体案件中，法官有时面临的案件之中存在着无法消解的利益冲突，主要表现为与案件有关的多种利益均受法律保护，而案件的处理结果只能选择保护其中一方的利益，此种状况下，法律条文是不能给出既定的答案的。换言之，法律对某法律事实缺乏明确规定或规定不明确，是利益衡量的适用前提，只有当适用法律之一般规定有违个案公正，并影响法的公平正义价值时，才可作为特殊情况予以适用。
（二）利益衡量的主体是法官。从利益衡量理论的渊源我们知道，利益衡量主要是针对司法而言，所以法官是利益衡量的主体。“利益衡量方法是将法官上升为社会公共利益和个人利益的冲突的协调者和仲裁者。法官通过利益衡量，判断何者利益更为重要，最大可能地增进社会的整体利益”。[5]因此，利益衡量本质上是法官判案过程中的一种思考方法，试图在由成文法保证的法的安定性以及由法官的自由裁量所保证的妥当性之间作出某种衡平。由此引发的问题是：法律规范的作用之一是排除人的恣意，以保障规范的客观性，利益衡量却容忍了法官的自由裁量，但这并不意味着放纵法官的司法自由裁量权。一个利益衡量决定的判决是否正当合理，仍然取决于其对法律原则的尊重以及对法律精神的理解，应当通过强化裁判说明理由等制度化的外力，驱使法官作出公正的判决。美国著名的大法官卡多佐对此有精辟的论述：“作为一个法官，我的义务也许是将什么东西－但不是我自己的追求、信念和，而是我的的男人和女人的追求、信念和哲学——客观化并使之进入法律。”[6]
（三）所要衡量的利益之间在法律上没有明确规定其等级与从属地位，或者说，所要衡量的法益之间无明确的法律位阶。如果立法已经对某种利益高于他种利益作了明确规定，那就不需要由法官来进行衡量，只须适用法律的规定进行确认即可。对于利益衡量而言，是在相互冲突的利益之间，根据其“轻重”次序来确定应予保护何种利益。需要予以说明的是，在公共利益、制度利益与个人利益三者之间，不能简单地得出公共利益、制度利益恒定优于个人利益的结论。具体案件中何种利益优先正是需用利益衡量的方法来予以确定。因为利益衡量只有基于每个具体的案件才有意义和价值，故任何抽象的、统一的方法和模式都不可能是公正和合理的利益衡量的方法。
二、利益衡量的目标
