前言：中文期刊网精心挑选了法学概论和法理学的区别范文供你参考和学习，希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感，欢迎阅读。
法学概论和法理学的区别范文1
关键词：国际私法；国际经济法；密切联系；本质区别
中图分类号：D997 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）01-0125-02
关于国际私法与国际经济法的关系问题，一直是我国学术界争论不休的问题，直至今日，我国的学术界也没有针对这一问题达成一致的认识。笔者作为一个正在学习国际法学的法律人，一直对这一问题有着非常浓厚的兴趣。通过对国际法学理论的学习所获得的心得和对有关资料的研究，谈谈对国际私法与国际经济法关系的粗浅认识，希望国际法学界的各位专家学者能够予以指正。
一、研究的意义
国际私法与国际经济法这两门学科，从它们诞生以来就存在着很大的争议，就连它们的范围、自身的性质以及名称都存在着争议。针对这些争议，国际私法与国际经济法的教科书在这个问题上，没有用大量的篇幅来介绍和评论各种观点，往往只是简单介绍一下二者的范围，作者也很少表述自己的观点和看法，这就很难让读者发现其中的争议。作为一名国际法学的研究者，笔者深感此问题的重要性，依据现有的理论基础和相关学者分析成果的基础上，提出一些解决问题的思路。通过这种方式来引起广大的国际法学理论研究者对此问题的关注，为我国国际法学理论体系的完美构建建言献策。
二、国际私法与国际经济法的密切联系
（一）国际私法与国际经济法法律关系的主体相同
法律关系就是法律规范在调整人们行为过程中形成的权利义务关系。具体包括主体、客体和内容。国际私法与国际经济法法律关系主体都是自然人、法人和国际组织。
（二）国际私法与国际经济法的调整对象都存有国际因素
国际私法与国际经济法均产生于国际社会中，因此，二者在调整对象上均涉及两个或两个以上国家的经济、政治问题，任何国家在制定国际私法规范和国际经济法规范时，在充分考虑本国利益的同时，也应当考虑到国际利益、要遵循的国际原则，如国家原则、平等互利原则，还要遵守相关的国际惯例。
（三）国际私法与国际经济法的法律渊源相同
由法理学可知，法律渊源指那些来源不明，因而具有法的不同效力意义和作用的法的外在表现形式。从法的渊源来看，国际私法与国际经济法的渊源包括国际法与国内法两大渊源，在国际法渊源中又可分为国际条约和国际惯例两方面。在国内法渊源中也可分为国内立法和国内判例两方面。国际私法与国际经济法的渊源均来自这两大法律渊源之中。
（四）国际私法与国际经济法解决争议的途径相同
当国际主体之间发生争议或冲突时，在适用相关国际私法规范与国际经济法规范解决争议时，二者都会通过协商、调解，仲裁和诉讼的方式解决争议。
（五）国际私法与国际经济法在法律体系归属上是一致的
法律体系就是由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。国际私法与国际经济法属于国际法体系，这两个法律部门在国际法体系中的地位是举足轻重的。当然，这里所指的“国际法”不是传统国际法学中的“国际法”，这里的国际法是一个广义的国际法。
传统的国际法理论中，国际法就等于国际公法，对此，笔者有不同的看法。笔者认为，国际法是与国内法相对的一个法律体系的概念，而国际公法则是在国际法体系中和国际私法、国际经济法等同的部门法概念。作为一个法律体系的国际法，应该是调整所有国际因素的社会关系的各种法律规范的总和。大体包括，国际公法、国际私法、国际经济法、国际商事仲裁法和国际民事诉讼法等法律部门。就我国现阶段的学科体系划分，法学和哲学、政治学一样，属于一级学科；国内法学和国际法学是二级学科。在国内法这个二级学科体系下可再分为刑法学、民法学、经济法学、民事诉讼法学和刑事诉讼法学等三级学科。在国际法这个二级学科体系下，还可再分为国际公法学，国际私法学和国际经济法三级学科。所以，国际私法与国际经济法在法律体系的归属上是一致的，都属于我国学科体系等级下的三级学科。
三、国际私法与国际经济法的本质区别
（一）国际私法与国际经济法在调整对象的范围及性质存在差异
国际私法的调整对象是广义上的民事法律关系，即主要是私人之间的民商事法律关系，属于私法调整的范畴，而国际经济法的调整对象是国家、国际组织，不同国家的法人与个人间经济关系的国际法规范和国内法规范总称，属于公法范畴。
笔者观点：国内有许多国际法学学者将国际私法划分到私法领域，将国际经济法划分到公法领域有其合理性。但笔者认为，国际私法已兼具有公法和私法的性质，不只是私法的性质，原因在于：尽管国际私法调整的是民商事法律关系，民商事法律关系属于私法范畴，但是国际私法的中心任务是解决因各国民商法规定不同而产生的法律冲突，是调整不同国家之间的民商事法律关系，含有涉外或跨国因素，这就往往在一定程度上会涉及国家、国家利益方面的问题，就会使国家公权力介入，这就使得国际私法具有了一定程度上的公法性，但是仍然是以私法性质为主。国际经济法在规范性质方面仍然属于公法范畴，因为它涉及各国政府对各国经济交往过程中的干预与管理。在这一层面上，国际经济法属于公法范畴。
（二）国际私法与国际经济法分属两个不同的法律部门
法律部门又称部门法，是运用特殊调整方法调整一定种类社会关系的法律规范的总和。国际私法与国际经济法在法律部门的归属方面一直存在着严重的分歧。在国际公法学界，以王铁崖先生为代表的不少学者一直主张国际公法作为一个部门法是主要调整国家之间的关系的有约束力的原则、规则和规章、制度的总和。属于公法性质，其中包括国际经济法的内容；而作为一个法学部门，国际公法学则是指研究这些法律、法规和法律制度的学科体系，自然也包括国际经济法学的内容[1]。而在国际经济法学界，以姚梅镇先生为代表的绝大多数学者认为：“国际经济法是调整国际间经济交往和经济关系的各种法律体制和法律规范”的总称，是一个独立的法律部门，在法律性质上，既有公法的性质，又有私法的性质，其内容主要包括“国际贸易法、国际货币金融法、国际税法、国际经济组织法等几个重要部门”；而“国际经济法学是法学中一门新兴的分支学科，是以研究国际经济关系中的法律问题[2]及其发展规律为主要对象的一门独立的法律学科”。在国际私法学界，以韩德培先生为代表的多数学者都主张，国际私法是调整涉外民事关系的法律部门，主要由冲突规范和一定范围内的实体规范组成，就其法律性质而言，属于一个既不同于国际公法，又不同于国内民法的独立的法律部门；而国际私法学则是以国际私法为其研究对象的一个法学部门[3]。
针对以上学者的观点，笔者持有不同意见。笔者并不反对以上学者对国际私法与国际经济法的划分标准，理论研究本来就是要为实际应用服务的，所以应当是一种百家争鸣、百花齐放的局面。区别不同法学部门的根本标志还是在于所调整的社会关系不同。国际私法是以涉外民事法律关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范性在内的一个独立的法律部门[4]。国际经济法是调整国家、国际组织，不同国家的法人与个人间经济关系的国际法规范和国内法规范的总称。通过对调整对象的分析，可以得知，国际私法与国际经济法分属两个不同的法律部门。
（三）国际私法与国际经济法调整的方法不同
一般国际法理论学者都认为国际私法与国际经济法调整的方法不同，因为国际私法的调整方法包括间接调整方法（冲突法的方法）和直接调整方法（实体法的方法），而国际经济法的调整方法只有直接的调整方法。所以在调整方法上国际私法与国际经济法的调整方法不同。
下面就具体分析一下国际私法与国际经济法在调整方法上的不同之处。国际私法首先通过国内法的冲突规范进行间接的调整。何为冲突规范？冲突规范就是在处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连接因素都可能或竞相适用于该民事关系的情况下，指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范。但是在适用国内法的冲突规范进行调整时，往往会出现在不同国家诉讼，因适用的冲突规范不同，导致同一涉外民事法律关系适用的实体法不同，进而会导致不同的判决结果。所以，就出现了通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法。有了国际统一的冲突规范后，至少在缔约国之间遇有相同的涉外民事法律问题需要解决时，不管当事人在其中的哪一国，都会援引同一个冲突规范，指定适用同一个国家的实体法，当然一般会得出一致的判决结果，进而有效避免挑选法院的现象产生。但是，通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法仍然有其局限性，即被指定适用的实体法是根据各国自己的立法意旨和取向制定的，其适用的对象原本是只涉及自己国内因素的法律关系，显然并不一定适合于解决含有外国因素的争议。这就出现了另外的一种调整方法――统一实体法规范，形成了所谓的直接调整方法。这种直接调整的方法也可以分为两种，即国际统一实体法的方法和国内直接适用的方法，对于国际统一实体法的方法的局限性限于篇幅有限，在此不进行过多的赘述。这里主要谈谈国内直接适用的法，何为直接适用的法？即各国为了使法律在各国的民事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益而制定一系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系而不受传统冲突规范的限制，直接适用涉外关系的法律。这种调整方法的优点在于能最大限度地保护各国的利益，从而大多数国家都在适用这种调整方法。
对于国际经济法，大多数学者都认为只能通过直接的方法，即实体的方法进行调整，就是直接适用各国的实体法对各国之间的国际经济关系进行规范。在这里笔者不再进行太多的赘述。
四、结语
国际私法与国际经济法的关系是国际法学界一直争论不息的问题，解决好这两者的关系，有助于我国国际私法与国际经济法这两大部门法更好的完善，推动我国国际法学的进程，笔者作为一个国际法学的初学者，针对这一问题提出了自己的几点拙见，希望能够为这两大部门法的完善献一份绵薄之力。
参考文献：
[1]王铁崖.国际法[M].北京：法律出版社，1995：486.
[2]姚梅镇.国际经济法概论[M].武汉：武汉大学出版社，1989：30.
法学概论和法理学的区别范文2
关键词：行政主体；断裂；组织体实在说；说；准侵权说
Abstract：Researchintoadministrativedutyisforalongtimeaweaktacheinthescienceofadministrativelaw.Therearetwokeydefectsintheresearchinadministrativesubject.Ononehand，thereisacontradictionbetweenthetheoriesofadministrativedutysubjectandthoseoftheadministrativesubject.Ontheother，thedutysubjectlogicallycontradictswithunitaryadministrativesubject，whichleadstothequestionthatwecannotanswer：howdoesanadministrativeofficialconverthimselfintotheundertakeroftheadministrativedutysinceheisnottheadministrativesubject?Thispaperpointsoutthattoeliminatethedisagreementbetweenadministrativesubjectandadministrativeduty，thestatusofadministrativedutysubjectshouldberationalized.
Keywords：administrativesubject；contradiction；Organizationstheorie；theoryofagency；theoryofquasitort
行政责任问题一直是我国行政法学乃至整个公法学研究中的薄弱环节，这种“薄弱”从某种层面上看是我国脆弱的法治现状的最好注脚。行政责任问题的研究一直存在一个重大欠缺：行政责任主体理论与行政主体理论存在断裂带，责任主体的二元化却和行政主体的一元化架构存在逻辑上的冲突，具体地说就是行政主体理论和行政责任主体理论之间的冲突，导致我们无法回答这样一个问题：既然行政公务人员不是行政主体，那么他是通过何种途径转化为行政责任主体的呢?要弥合二元的行政责任主体理论与一元的行政主体理论之间的断裂，其方法无外乎两种：一是改造行政责任主体理论以适应行政主体理论；二是改造行政主体理论以适应行政责任主体理论。其实，一直被行政法学界作为一种“范式”(注：国内最早以“范式”一词来描述行政主体的理论地位的是沈岿，参见沈岿的《重构行政主体范式的尝试》一文，载于《法律科学(西北政法学院学报)》2000年第6期。)看待的行政主体理论可能只是“看上去很美”。
一、国内通说行政主体理论之介绍
行政主体理论在我国大陆成为一种主流理论之前，行政法学界对于行政法上行使公共行政职能的一方主体的研究，实际上存在另一种更为传统的范式，即以行政机关或行政组织概念为基点和线索，统领有关行政管理主体及行政组织法律规范的探讨与论述。由此拓延至整个行政法学体系，包括对行政行为、行政法律责任及监督行政制度的研究，都建于行政机关或行政组织术语之上(注：参见王民灿的《行政法概要》，1983年法律出版社；应松年、朱维究的《行政法与行政诉讼法教程》，1985年中国政法大学出版社；姜明安的《行政法概论》，1986年北京大学出版社；罗豪才的《行政法论》，1987年光明日报出版社。)。
行政主体理论之兴起，起因于学者们对行政机关研究路径缺陷的认知以及对行政主体理论寄予的价值期待。经过一段时间的探索，学者们认为传统的行政机关范式存在以下缺陷：其一，与行政学研究角度和内部有重合之处，没有突出法学研究的特征，过分关注行政组织的组织意义而失去行政组织的法律人格意义；其二，无法描述或解释现实存在的享有公共行政管理职能的社会组织，包括根据法律授权的和接受行政机关委托的；其三，行政机关既可能参与民事法律关系又可能参与行政法律关系的事实，无法通过行政机关概念本身得以表达，作为行政法规范对象的、在行政法律关系中作为管理者的行政机关无法借此概念而凸显；其四，内部管理机构与有资格对外以自己名义行使职权的行政机关无法得以区分[1]。由于行政主体这一具有法律人格意义的术语取代了行政机关或行政组织术语，各类教材在论及行政管理主体时也就摒弃了近似于行政学的、着重行政组织结构的传统写实方法，而是以法学辨析方法对是否具有独立法律地位的行政机关或社会组织作区别论述，至于以往对行政组织法律规范的详细介绍和变法构想，也逐渐简化甚至淡化出各类教材重新设定的框架之外。
行政主体理论不仅弥补了传统行政机关范式的不足，而且被学者们赋予其他价值期待。一种较为普遍的观点是，行政主体概念的存在是实现依法行政的需要、是确定行政诉讼被告的需要、是确定行政行为效力的需要、是保持行政活动连续性和统一性的需要。基于这些价值期待，行政主体理论又与行政法学上的其他理论形成有机结合。例如，关于公务员在外部行政管理法律关系中法律地位的阐述，一般认为公务员不是独立的一方当事人，而是代表行政主体、以行政主体名义行使权力，由此引发的外部法律责任也由行政主体承担；在论述行政行为合法有效的要件时，一般将“行为主体应具备行政主体资格”作为主体合法要件之一，而对行政诉讼被告资格的认定，也是建立在行政主体理论基础之上。
可以说，“自20世纪80年代末至今，行政主体范式已经确立而成为新的传统范式。有必要指出，就行政主体范式所要解决的问题而言，其最初的目的和意义是自我限制的。在学术层面，它旨在帮助学者们实现行政法学专业化的期望，行政法学由此得到整合，避免了逻辑思维和学术理论上的混乱；在制度层面，它旨在为理清实际行使行政权力的各个主体(包括行政机关、内部机构、派出机构、被授权组织、被委托组织、公务员、被授权或被委托组织之成员)之间的法律关系、确定行政行为的效力奠定理论基础，进而有助于行政诉讼被告资格和行政责任归属等问题的解答”[1]。
行政主体一般被界定为“享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织”[2]。行政主体主要有行政机关和法律法规授权组织这两类。可以从中演绎而出的结论是：行政违法主体和行政责任主体非此两类主体莫属。但是，我国实证法关于行政责任的界定，把责任主体范围扩大至执行行政公务的人员，这界定与我国设定行政责任的立法例(对行政主体、公务员、受委托组织及其公务人员都设定责任)相符[3]。此逻辑矛盾之一。更进一步而言，传统范式框架下行政赔偿责任主体被解说为国家，而行政主体只是出于诉讼上的便利而存在的行政赔偿义务机关，并非法律意义上赔偿责任的最终归属主体，并非真正“独立的”赔偿主体(注：参见吕友臣的《“行政主体理论”评析》，载于《研究生法学》1998年第2期；薛刚凌的《我国行政主体理论之检讨——兼论全国研究行政组织法的必要性》，载于《政法论坛》1998年第6期；李昕的《中外行政主体理论之比较分析》，载于《行政法学研究》1999年第1期。)。此逻辑矛盾之二。这两个逻辑矛盾引起了国内学界对行政主体理论的反思和批判。
二、“批判学说”的批判
国内学界对行政主体理论批判最有影响者，一是薛刚凌教授，以《我国行政主体理论之检讨——兼论全国研究行政组织法的必要性》、《行政主体之再思考》两篇论文为代表；二是沈岿教授，以《重构行政主体范式的尝试》一文为代表。
薛刚凌和沈岿等人对行政主体理论的质疑和批判表现在行政主体是西方语境中的概念，是社会分权和公务分权的产物。德、法行政法中的行政主体具有以下特征：享有自身的权益、存在独立的权利义务、具有独立的意志、能够独立地承担责任以及享有行政权。用这些特征来对照我国现行的行政主体——行政机关和法律法规授权的组织，就会发现：①行政机关没有独立的利益；②行政机关不能自行设立，因而不是独立的主体；③在我国中央集权制的大背景下，行政机关不具有独立的地位，因而不具有独立的意志；④行政机关不独立承担责任，其财产责任由国家来承担。
通过比较可以看出，我国的行政主体是没有主体性的行政主体，引入行政主体概念不能契合我国行政管理的现实，会产生理论和现实的错位和断裂。鉴于此，对我国行政管理法律关系中管理者一方主体的研究有两条路可走：一是立足现实，摈弃行政主体这个概念，从行政组织的角度来加以研究，以更加准确地把握、描述和规范现实；二是展望未来，积极促进行政体制变革，实施公务分权和社会分权，在我国确立真正意义上的行政主体，以与国际潮流接轨。
上述批判从比较法的视野，在架构的层次上对行政主体理论进行了检讨，视野开阔，切中要害，但是其观点仍存在两个问题：
第一，以组织法研究取代行政主体研究过于极端。主体概念是法律体系下的概念，是对特定类的法律调整的对象加以单一化以便于法律技术的操作，而法律是一般性的规范，是以类而非特定的、具体的个体作为调整和作用的对象。行政组织体千差万别，如果不能以类的方式转化为法律主体，行政法律规范必将庞杂无比。如果仅仅因为某一种行政主体理论(即德法行政主体概念)不能完全适用于中国的现状而抛弃整个主体概念，转而以行政组织作为立论之基，其态度未免过于极端。总之，我们也许可以抛弃行政主体，但是作为法学研究，主体却万万不能抛弃，“行政主体不是万能的，但没有主体却是万万不能的”。鉴于此，有些著作已经出现将行政组织和行政主体问题并行不悖地予以阐述的努力，例如方世荣教授认为：“在行政法学体系中，行政组织和行政主体都是非常重要的内容。行政组织原则侧重于从整体对行政组织涉及的法律问题进行研究，以确保行政组织建立在理性基础上，对行政组织整体予以法律规范和控制。行政主体理论则侧重于解决在行政组织中哪些行政机关能够独立对外管理，具有独立的法律地位”[4]。
第二，研究视野虽然开阔，但仍不够全面，批判虽然中肯，但仍不够深刻。无论是所谓的“行政机关范式”，还是“行政主体范式”以及对此二者的批判学说，都有一个共性，即：其研究的视角都聚焦在“组织体”上。不管是公务分权还是社会分权，不管这种组织体称之为行政机关、行政组织亦或是其他东西，都是立足于组织体，研究的是组织体的行为、义务和责任。在这里只有组织，没有个人；只有组织的行为，没有个人的行为；只有组织的义务，没有个人的义务；只有组织体的责任，没有个人的责任。整理这些论证资料可以发现，传统行政主体理论的两大逻辑矛盾——行政主体和行政责任主体的割裂、行政应诉主体和实际赔偿主体的分离，只有后者进入了建构的过程，而前者依旧停留在解构的阶段，依旧没有给出一个很好的法理意义上阐述。特别是组织体论中隐藏着一种“西方中心论”的潜意识，表现为奉德法的行政主体理论为金科玉律，凡是不符合其标准者，皆不能称之为行政主体，可是笔者窃以为德法经典行政主体理论可能正是谬误的根源所在。笔者将沿着哲学——法学——民法——行政法的路径，对大陆法系的“正统”行政主体理论作一检视和反思。
三、对大陆法系行政主体理论的检讨
对大陆法系行政主体理论的检讨将从主体、法律主体、行政主体三个层次展开。
1.主体
哲学上的主体是专指具有主观精神性特征的自然人，康德将这种主观精神性特征概括为自由意志。由此，主体者，即自由意志之载体也。与之相对应的则是无主观精神性特征的客体。近代法学认为，人的权利的存在源自于对人的尊重，源自对人的自由意志的尊重[5]，具体到法律上就是对人的自由权的尊重，并由自由权中演化出庞大的权利体系，而法律的功能就在于对这种权利的保护。
2.法律主体
民法是法理学的发祥地，主体向法律主体的转化首先是在民法领域实现的。“法律主体的意义一般是指可以成为主观权利执掌者的分子的问题，就是要明确一个分子必须具备哪些条件才能成为主观权利的执掌者”[6]323，可以说法律主体一词从一开始就和权利概念紧紧捆绑在一起了。按照17、18世纪的法理，既然权利根源于自由意志，自由意志是享有权利的基础，很明显，法律主体地位确定的基础也当然就是自由意志。不过自由意志一词毕竟属于哲学概念，于是民法将其改造拆解为三个法律上的概念：权利能力、行为能力和责任能力。既然近代大陆法系的主体概念和权利概念都以自由意志为基石，那么权利能力、行为能力和责任能力三者自然被深深打上了自由意志的烙印。所谓权利能力是指享有权利的能力，权利源自自由意志，自然人具有自由意志，权利能力的享有自然是顺理成章的；行为能力则是指依意思表示变更其权利的资格，同样，如果权利是自由意志支配的事物，权利的得、失、变更自然也得依自由意志而生，可以说，在自由意志的载体中，行为能力的享有也是毋庸置疑的；责任能力在近代以主观过错为基础，责任之产生源自主观上可谴责的原因，自由意志的存在使责任能力水到渠成。可以说在近代大陆法系的私法体系中，法律主体的主角是精神健全、具有意识和意志的自然人，在这种类型的自然人身上，权利能力、行为能力和责任能力是天然的同时具备的，三者在近代民法中其实是一种“三位一体”的关系。不过，法律实践很快就将这种“三位一体”关系打得支离破碎。
3.法律主体是否必须同时具备三位一体
以自由意志为基石的法律主体概念所面临的第一个困境是没有自由意志的胎儿、疯人、儿童是否是法律主体?是否享有法律上的权利?第二个困境是组织体是否是法律主体?没有自由意志的组织体是否具有权利能力、行为能力和责任能力?
第一个困境是致命的，欧洲的实证法已经确定了胎儿、疯人、儿童享有某些法律权利，民法法理如何对此进行回应?可以坦白地讲，无法回应，除非对权利的基础进行改造，只要权利以及法律主体还是以自由意志为基础，这份尴尬就永远无法摆脱。
第二个困境并不像第一个困境那么极端，于是自由意志论的捍卫者们动用了他们全部的智慧努力维系着自康德以来的“学统”。各种理论层出不穷，其中组织体实在说和拟制说是较为重要的两种学说。德国学者基尔克认为组织体具有真实的意志，虽然组织体没有大脑，但是组织体却可以有自己的意志，而且是以团体意志的方式存在，因而其三个权利能力的存在是没有问题的。萨维尼的解决方法是拟制说，他认为法律主体仅仅局限于自然人，法人组织之所以能够取得人格，成为法律主体，是由于法律将其拟制为自然人，所以法人为人工的单纯拟制的主体，即仅仅因为法律上的目的而被承认的人格。该说至今依旧是英美法学中关于法人本质的主导观点[7]。通过比较可以发现，基尔克的理论不是在回答这个问题，而是从一开始就否定了这个问题，他所面临的问题是：没有自由意志的组织体是否具有权利能力、行为能力和责任能力，基尔克用组织体有自由意志的断言否定了这个问题，其学说剩下的部分就是在编造组织体意志的童话故事；至于萨维尼的拟制说，虽然可以拟制出一个权利主体，但是却拟制不出法人的自由意志，由于行为能力和责任能力依旧以自由意志为基石，这使得组织体的行为能力和责任能力的存在成为问题。无论是萨维尼还是基尔克，他们的学说都无法对第一个困境作出有力的回应，除非对权利的基础进行改造，才能获得一个具有普适性的法律主体的理论基础，第一个看清楚这个问题的是德国学者耶林。
对以自由意志为本质的法律主体理论进行第一次改造的是德国法学家耶林。他一向擅长抽象思维方法，从精神健全的自然人、疯人、儿童和组织体中抽象出一个共性，即法律所保护的利益。无论是精神健全的自然人、疯人、儿童还是组织体都是法律所保护的利益的执掌者，而这种利益就是法律主体的本质特征所在。因此其学说也被称为利益说。这样法律主体的存在就第一次和人格的存在、自由意志的存在脱离了关系[6]203-206。
可是耶林的改造依旧是不彻底的。他改造的真正对象是主体中权利能力的问题，他用利益概念使权利能力概念得以客观化。但是行为能力和责任能力依旧是以自由意志为基础的，如何弥合客观的利益和主观的行为能力、责任能力之间的矛盾?可以说，这对矛盾在精神健全的自然人身上体现不出来，精神健全的自然人所享有的利益是其权利能力的基础，而其天赋的自由意志则是行为能力和责任能力的基础。然而具体到组织体上呢?
4.组织体的行为能力和责任能力的基础
为了弥补这一矛盾，混合说应运而生，此说在法国的代表人物是米旭和白侃，在德国则是耶律内克[6]208-211。混合说认为法律主体应该具有权利能力、行为能力和责任能力，但是这三种能力的基础是不同的。利益是权利能力的基础，自由意志则是行为能力和责任能力的基础。一个精神健全的自然人作为一个法律主体扮演着两种角色，一是利益的执掌者，即利益主体；二是以自由意志处分利益的人，即处分主体。由于这两种角色在自然人身上是统一的，区别不明显，然而具体到组织体上，法律主体就表现出一种复合的结构，组织体是利益的执掌者，作为权利主体而存在，处分组织体利益的自然人是处分主体，作为行为能力和责任能力的执掌者而存在，处分主体以权利主体的存在为前提，组织体作为一个法律主体内部应该呈现出一种层次性[6]208-224。这种层次性具体表现为权利能力、行为能力和责任能力的承受主体会分离。在组织体中，主体变成了多元的存在。
从基尔克到耶律内克的学说争论可以发现，对组织性法律主体是否具有行为能力和责任能力的问题大致有两种答案：
①以基尔克为代表的法人实在说或有机体说认为法人具有真实的自由意志，因而也具有行为能力和责任能力，有机体说用其拟人化的手法将组织机关比作法人的大脑，组织体的一般工作人员比作是法人的手，这种拟人化的表述转化为法律语言就是：组织体的机关代表组织体实现其意志。
②混合说则认为组织体只具有权利能力而不具有行为能力，其行为能力由精神健全的自然人代为行使，由自然人作出意思表示并接受意思表示，组织体和自然人之间是被人和人的关系。
从组织体和其内部自然人之间关系的角度看，这两种学说在民法上分别被称为实在说和说。从民法学说的历史看，说先于实在说。但是，德国、法国的私法后期基本上接受了法人实在说来解决组织体的行为能力和责任能力问题，实在说取代了说。由于实在说认为是法人的机关代表法人实现法人的意志，所以此说又称代表说。反思基尔克的代表说，感觉这根本不像是一种严密的理论，更像一种比喻，这种把组织体拟人化的非实证化的做法常常使笔者想到哈里波特胯下那柄会飞的扫把。
可以说，法人实在说的胜利不是其自身逻辑的胜利，而是外部现实的胜利。近代宪法认为个人的财产权是一种自然权利，是一种先于国家的权利，国家不得任意侵害。就组织体而言，如果不将组织体的权利基础建立在组织体的自由意志上，组织体权利的基础就只能建立在国家的设定上，换言之，这种权利基础不是先验的，那么只能是后天的。如果组织体权利的基础是建立在国家的设定或是拟制上，那么就意味着国家既然可以通过立法创造它，自然也可以通过立法来毁灭它。在拟制说下，组织体的权利相对于国家公权而言完全处于一种不安全的地位。法国1789年通过立法将宗教界财产收归国有就是实践了这种理念。现代对国家公权的控制要求，拟制说、设定说所具有的极权倾向决定了法人实在说必然走上历史的前台。狄骥对此作出了精辟的分析：“这些学说(指拟制说)事实上是对带有极权倾向的立法者给予有力的支持，当然他们可以宣称，社团的实体既然本身没有法律的行为能力，社团和集体利益的承认只能是法律的任意决定的结果……他们对于创造出来的东西也是随时可以把它毁灭的。为了确认这一点，只要回忆国民议会在1789年隆重宣布财产所有权不可侵犯的原则之后，接着1789年11月2日的法令又宣布将宗教界的财产收归国有，人们就对这种决定的法律根据说，个人财产之所以不可侵犯，是因为这种财产是属于真实的自然人，而团体和修道院的财产则不是这样，因为团体和修道院纯粹是法律的创造物。报告人杜雷曾说：‘在这一点上，个人和团体在这方面的权利是有区别的。个人是存在于法律之前的，他们有天赋的、不因时效而消灭的权利；财产权所有权就是这样。相反的，团体仅因法律而存在，团体所有的权利是依存于法律的，法律可以把它改变，也可以把它消除’”[6]363。5.行政主体学说之剖析
大陆法系行政主体理论建构最为精致者首推德国，笔者以德国系的学说为代表介绍大陆法系的行政主体理论。在德国行政法学中，行政主体是指在行政法上享有权利，承担义务，具有统治权并可设置机关以便行使，籍此实现行政任务的组织体[8]。行政主体是具有权利能力与法律人格的组织体，具有权利能力者仅限于生物上的人，他包括具有完全权利能力的组织体，即法人。简单地说，法人就是具有人格的组织[9]。
国内对于外国行政主体理论的介绍，特别是对大陆法系行政主体理论的介绍已有不少学者研究，但是，国内所有介绍外国行政主体理论的专著和论文中均未提出这样的问题，即：行政主体是如何具有人格并从这个人格中获取了权利能力的?换言之，我们的研究只关注行政主体“是什么”，却没有反思一下“为什么”。
很明显，行政主体是公法上的法人，具有独立的人格，这种观点清楚地说明大陆法系在对行政组织的法律地位的处理上借鉴了以基尔克为代表的法人实在说，行政主体作为组织体具有真实的自由意志，具有独立的人格，因而也具有行为能力和责任能力，组织体的机关代表组织体实现其意志。行政主体的理论根源就是组织体实在说，大陆法系的行政主体理论可以被定性为行政主体实在说。
6.对行政主体实在说的批判
为什么大陆法系在对行政组织的法律地位的处理上借鉴的是实在说，而非说?实在说在时间上晚于说，而且很快成为主流观念，这很容易产生一种错觉：实在说相对于说而言是一种更“先进”的理论。借鉴自然是要借鉴“先进”的理论，这个借鉴的过程同民法的发展一样，同样经历了从关系向代表关系的转化。
①以说为理论基础的国家无责任论。该理论又可称为“豁免”理论，它在不同法系国家有不同的表现。在英美法系国家，例如英国，基于“国王不会做错”的原理，自始且当然认为国家行为不会违法，不会造成侵权，国家无需担负责任。同样，基于这种理念也导出“豁免理论”，将政府及其国家公务人员的行为视为国家行为，享有最高的地位，可拥有豁免国家司法裁决的权利，因此，国家不必负责任。在大陆法系国家，虽没有“国王不会为非作歹”的理论作为国家免责的借口，但却以国家工作人员应该“忠于职守”的义务来免除国家责任。此理论认为国家工作人员应该依法执行公务，才属于职务行为。若公务员违法执行职务，即属于违反“职务授权”，不属于以国家工作人员之身份所做的行为，应当视为其个人行为，国家无必要担负责任[10]248。对这种理论虽然我们早已习以为常，但是却未从行政主体内在结构和关系的角度来认识。
笔者认为，国家无责任论的理论基础就是说，行政组织和行政公务人员之间是一种关系，这种关系以职位为纽带，在不同的职位上配置了不同的行为能力，并限定其行为能力的范围。行政公务人员在其权限的范围内，依照组织之目的作出法律行为，其法律行为之效果归于本人——行政组织体；当行政公务人员作出违法行政行为时，其行为属于“越权”——超越行政职权的行为。越权的法律责任原则上只能有人承担，不能由本人承担，因此这种“越权”应当视为公务员个人行为，责任归属于公务员自身，国家无需担负责任。
②说之修整——国家代位责任论。在“国家无责任论”中，国家工作人员为国服务，执行职务并不是为获得个人利益，若让国家工作人员担负由此引发的责任，其财力恐怕不能胜任，另外，从保护受损害的相对人角度而言，一旦国家工作人员财力有限，而国家却可置身事外，会使相对人的损害无法得到弥补。针对这些弊病，19世纪末出现了“国家代位责任论”，它主张国家工作人员违法侵害人民权利，可由国家“代位”国家工作人员承担责任。因此，当相对人的合法权益受到损害时，可以直接向国家请求赔偿。但是，惟国家工作人员会以此“代位制度”作为其护身符，造成，所以该理论认为国家既担负赔偿责任，也取得了“侵害请求权人”即受损害人的权利地位，可以向国家工作人员追偿之。为了减轻国家工作人员的负担，国家代位理论只对国家工作人员不法加害人民之行为具有可归责的前提下，即只在“故意或重大过失”时，方能行使追偿权，以公务员的主观过错所为的侵权行为作为国家责任承担的前提[10]248。
从行政法的历史来看，早期基本上依据说形成组织体和行政公务人员之间的关系，行政法律行为的正面后果归属组织体，负面后果由行政公务人员自负。不过为了更好地保障相对人的救济权，才由行政机关来吸收负面责任。行政组织体代位承担责任的原因在于：第一，行政公务人员赔偿能力有限；第二，行政相对人行使诉权的方便，如果一个侵权行政是由多个公务人员共同造成，相对人可以以组织体为诉讼对象。第三，行政活动是一个连续性的过程，侵权的直接责任人往往难以明确，为确保相对人获得切实的救济，故由组织体代位承担。上述三个原因不能摧毁国家无责任论的理论基础——关系。不过基于上述三个原因，在行政责任的承担上，组织体和行政公务人员之间的关系必须作出相应调整。
现有行政法的资料无法说明说在法理上发生了何种变化，不过，笔者在对民法学说沿革的研究中发现：基于类似的理由，说在同时展出一个新的理论——准侵权说[11]245-248。国家代位责任论的理论基础可以用准侵权说加以解释。“依准侵权之理论，组织体就其法定人之侵权行为同负责任，法学理论并无不妥。”[11]245依照准侵权说，如果行政组织体吸收了行政公务人员的侵权责任，那么行政公务人员对相对人的外部责任就转化为行政公务人员对组织体的内部责任。准侵权说一方面维持了原有行政组织体和行政公务人员之间的关系，另一方面可以解释行政组织体吸收行政公务人员的侵权责任的法理基础。准侵权说和连带责任的基本法理为行政内部责任确立理论基础，它解释了为什么行政机关可以享有对行政公务人员的追偿权，任何一个由本人(即行政组织体)所承担的外部责任本质都是对人(即行政公务人员)责任的替代承担，那么行政组织体必然要求对公务人员责任的落实，而这个问题在组织体实在说的理论背景下无法回答。
③以组织体实在说为理论基础的国家自己责任论。国家自己责任论认为国家工作人员就是替国家服务之人员，故只要国家工作人员执行职务，一切利益与不利益，效果全归于国家。对于“不利益”而言，只要损害(不利益)是因执行职务所产生，国家就应该无条件地承担起责任，不论该国家工作人员执行职务，有无因故意或过失而造成损害皆如此[10]248。
为什么行政公务人员的责任都是行政机关的责任?按照组织体实在说，行政主体是一个公法上的法人，作为组织体具有真实的自由意志，具有独立的人格，也具有行为能力和责任能力。因此，在行政法律关系中只有行政机关，而没有行政公务人员。按照有机体说，行政公务人员只是组织体中的一个零件或细胞，而责任只能是“人”即组织体的责任，“细胞”是无法承担的。
从“以说为理论基础的国家无责任论”到“以组织体实在说为理论基础的国家自己责任论”，行政法追随着民法的步调，大大地赶了一回“时髦”。可是前文我们已经分析过，组织体实在说的胜利不是因为其理论的科学性，而是基于某些特定的历史需求，这样一种理论主流地位的确立造成民法在组织体的权利能力、行为能力等方面经常陷入理论困境，学界讨伐之声不断[11]247，更严重的是，法律实务界一方面顾全着实在说的脸面，另一方面却在实务中将组织体的代表人解释为应适用或准适用关于法定的规定(注：参见台湾地区“司法院”院解字2936号解释(一)；1985年台上字第2014号判决。)。
遗憾的是，在民法学界对其自身的问题进行反思的时候，行政法学界却还将这种“通说”奉为权威，不敢越雷池一步。正视现实，我们可以发现以组织体实在说为理论基础的行政主体理论有如下无法回避的问题：
第一，如果行政组织代表行政组织自身的意志，那么法人代表利用法人进行犯罪之说根本不存在，因为在代表说之下，一个组织的行为不可能受到两个意志的支配。
第二，按照组织体实在说，组织体的机关就是组织体的“大脑”，只有机关才能代表组织体实现其意志，只有机关才有行为能力进行自由裁量和意志决定。
第三，组织体实在说只有组织体的意志，而没有行政公务人员个人的自由意志，那么行政公务人员承担内部责任的理论基础何在?既然所有的意志都是组织体的意志，何来个人的故意和过失，个人没有故意或过失，没有自由的意志，何来行为能力?何来责任能力?又何来责任?
值得一提的是，各国民法典虽然明确规定了法人的权利能力，但都未明确规定法人的行为能力和责任能力，法人的行为能力和责任能力是存在于各国的司法解释之中的。这至少说明了各国虽然接受了组织体实在说，但是这种接受依旧采取了一种相当谨慎的态度。
可以说，以法人实在说为代表的组织体实在说力图维护以自由意志为核心的权利观，为组织体创设一个真实的意志，这是非实证的方法。组织体具有自由意志虽然保持了古典理论逻辑上的自洽，却又使自己陷入捉襟见肘的境地，也违背了基本的法理学原理。法理学告诉我们，法律具有告示作用、指引作用、评价作用、预测作用和教育作用，这些作用都是通过对自然人的意识进行影响而发生的。
行政组织不具有生命的实体，没有意识，没有感觉，没有意志，更没有思想。行政违法责任的承担不会对行政组织产生痛苦，更谈不上教育功能的实现。即使是一些针对行政机关的处罚，例如通报批评，其实质也是通过对作为一个群体的行政公务人员进行精神性惩罚，以防范行政违法行为的再度发生。只有具有意识和意志的自然人(行政公务人员)才真正是法律作用的对象，因为只有他们才会根据法律规范来调整、修正自己的行为。
以代表说为基础的行政主体理论，将行政管理方的法律主体单纯地定位在组织体之上，因此，研究的必然是组织体的行为、组织体的责任，而行政法真正的作用对象、控制对象——行政公务人员却消失在视野之中，组织体彻底地淹没了个人。
四、弥合：行政主体层次论的设计构想
如何弥合二元的行政责任主体理论与一元的行政主体理论之间的断裂?在“改造行政责任主体理论以适应行政主体理论”和“改造行政主体理论以适应行政责任主体理论”两者之间，似乎后者是更为明智的选择。
改造行政主体理论以适应行政责任主体理论，其要害就在于改掉行政主体的内核——组织体实在说，转以说中的准侵权说来建构行政组织体和行政公务人员的关系。
依照混合说，“法律主体永远是一种享受利益的要素和一种作出利益的要素所构成的；有自觉意识的个人把这两种要素结合起来；但是这两种要素可以被分离开来，同时却形成一个法律主体，有依照客观法使意志要素表现为代表利益的要素就行”[6]208。“这两种要素可以被分离开来”的原因在于法律主体的权利能力、行为能力和责任能力各自基础是不同的，利益是权利能力的基础，自由意志则是行为能力和责任能力的基础。具体到组织体上，法律主体就表现出一种复合的结构，组织体作为权利主体而存在，处分主体作为行为能力和责任能力的执掌者而存在，处分主体以权利主体的存在为前提，组织体作为一个法律主体内部呈现出一种层次性。混合说是我们建构行政主体层次论的基本根据。
我们认为，行政组织体和行政公务人员之间是一种关系，作为本人的行政机关具有权利能力，但是由于行政组织体不具备行为能力，所以以行政公务人员为人。这种关系以职位为纽带，在不同的职位上配置了不同的行为能力，并限定其行为能力的范围。行政公务人员在其权限的范围内，依照组织之目的作出法律行为，其效果归于行政主体。由于实际的意思决定和意思表示都是由行政公务人员作出的，所以称行政公务人员为“实际行政主体”；而行政行为是以本人即行政机关的名义作出的，其效果归于行政主体，因此称行政机关为“名义行政主体”。
由于行政机关不具有行为能力，因此也不具有责任能力。从理论上讲，行政组织体只吸收合法法律行为所生之后果，越权的法律责任原则上只能由人承担，故违法行政行为之责任应该归属于行政公务人员自身。不过由于我们引进了准侵权说，顺利实现了行政机关对行政公务人员的责任吸收，可以构建一个二元责任主体的架构：行政公务人员为“实际行政责任主体”，行政机关为“名义行政责任主体”。
这样一种框架设计可以顺利实现责任主体理论与行政主体理论的对接，也为行政公务人员的内部责任找到了法理基础，还可以深化对行政行为概念的认识。可以说，各国行政行为概念的内涵和外延差异甚大，如何整合并加以精致化一直是个难题。但是，在行政主体层次论的框架下，却可以有一种非常简便的处理方法：
首先，我们认为行政机关没有行为能力，所有的行政行为从本源意义上看都是行政公务人员的行为；其次，组织体吸收了某些类型的行政公务人员行为所产生的后果，除了吸收合法行为的后果外，基于准侵权说，组织体还吸收了某些侵权行为的责任，于是此两类行为就获得了行政机关行为的外壳；其三，组织体对行政公务人员侵权行为责任的吸收不是“照单全收”，而是“有所吸收、有所不吸收”，这就需要确定一个吸收的标准；其四，行政行为概念的界定问题从本质上看，就是要明确组织体对行政公务人员行为的何种后果(包括责任)吸收、何种后果(包括责任)不吸收的标准问题。最后，为何各国行政行为概念的内涵和外延差异甚大?回答是：不一样才正常，都一样就不正常了，因为组织体对何种责任加以吸收的问题并不是一个逻辑的问题，而是一个经验和现实的问题。它和一国的传统文化、现实以及公共财政状况息息相关，这种标准的确立必须立足于各国行政法的现实和国情，不能简单机械地照搬照抄。从行政行为概念的发展看，其自身也经历了外延不断拓展的过程，这种演进说明了行政行为并非是一个先验的设定，它需要在历史中不断发展以证明自身的历史合理性，而这种发展从某种意义上看就是组织体对行政公务人员责任吸收标准的发展。可以说，在行政主体层次论的框架下，行政主体、行政行为和行政责任三大理论做到了一以贯之，行政法的“任督二脉”自此打通。
参考文献：
[1]沈岿.重构行政主体范式的尝试[J].法律科学：西北政法学院学报，2000(6)：39-50.
[2]罗豪才.行政法论[M].北京：光明日报出版社，1987：48.
[3]杨解君.行政主体及其类型的理论界定与探索[J].法学评论，1999(5)：32-37.
[4]方世荣.行政法与行政诉讼法[M].北京：中国政法大学出版社，1999：61.
[5]康德.法的形而上学原理：权利的科学[M].沈叔平，译.北京：商务印书馆，1991：1，37.
[6]狄骥.宪法论[M].钱克新，译，北京：商务印书馆，1959.
[7]王利民.民法[M].北京：中国政法大学出版社，2000：76-79.
[8]吴庚.行政法的理论与实用[M].台北：三民书局，1996：151.
[9]李洪雷.德国行政法学中行政主体概念的探讨[J].行政法学研究，2000(1)：76-95.
法学概论和法理学的区别范文3
引言
由于中国人独特的思想方式，使得中国的历史有一个很鲜明的特点，那就是中国人重视历史，从帝王到平民都喜欢以史为镜，以史为鉴。每一个朝代的统治思想和统治方式都极高的沿袭了它以前的朝代，所以中国的封建专制统治能延续千年，先秦时期的思想、礼制和法度在人们的生活中根深蒂固久久不息。换一句话说，就是由于古人重视老祖宗，所以对祖宗留下来的东西极尽保护之能，每一种看似是“新事物”的事物的产生都没有跳出它以前的历史。比如今天所要讨论的“义绝”制度，它虽然出现在汉朝并依现有资料在唐朝入律，但是它的产生并不是偶然，也是有着深刻的历史原因，不仅受汉唐时期人们的思想和生活方式影响，在很大程度上受先秦时的思想、制度、礼法的影响更深。
学界对义绝制度已有比较深入详细的研究，比如曾代伟的《蒙元“义绝”考略》对蒙元时期的义绝制度做了比较细致的考察，刘玉堂的《论唐代的“义绝”制度及其法律后果》也有相关论述。但比较遗憾的是大多数学者都只是从史学的角度对义绝制度进行研究，多论述的是义绝的法律规定和法律后果，而鲜有人思索义绝制度产生的原因。虽然有个别学者也论述过义绝产生的原因，但是都是简述论之或是只论述其中的世俗因素，而没有考虑其他因素，如崔兰琴的《中国古代的义绝制度》虽然有提到家族对义绝的影响，但是其忽视了对义绝有深重影响的神权因素。有鉴于以上状况，本文旨在于探讨义绝制度产生的原因，结合前人的考察研究，欲对义绝产生原因做全面深入的论述。
一、 义绝的起源发展与内涵
义绝是中国古代特有的一种离婚制度，自唐入律，直至清，延续千余年。要弄清一种制度产生的原因，就必须了解这个制度，所以在此有必要先弄清“义绝”的发展脉络。
根据现有的史料，大多数学者都认为“义绝”最早出现在汉代，汉刘向所撰《列女传》载：“夫妇之道，有义则合，无义则去。今不得意，胡不去乎？”而《汉书》中则明确提到与“义绝”有关的话语，“时定陵侯淳于长坐大逆诛，长小妻虒始等六人皆以长事未发觉时弃去，或更嫁。用长事发，丞相方进、大司空武议，以为：‘令，犯法者各以法时律令论之，明有所讫也，长犯大逆时，虒始等见为长妻，已有当坐之罪，与身犯法无异。后乃弃去，于法无以解。请论。’光议以为：‘大逆无道，父母妻子同产无少长皆弃市，欲惩后犯法者也。夫妇之道，有义则合，无义则离。长未自知当坐大逆之法，而弃去虒始等，或更嫁，义已决，而欲以为长妻论杀之，名不正，不当坐。’有诏，‘光议是。’”[1]在这段对话中“义绝”之义虽然与我们先在所研究的“义绝”制度意义相差甚远，但可以看出夫妻关系存在与否已于“义”关联。
汉班固撰《白虎通义·嫁娶》：“悖逆人伦，杀妻父母，废绝纲常，乱之大者，义绝，乃得去也。”此时“义绝”开始与法律、伦理相联系，即具有现今义绝之义。[2]
依现有资料，魏晋南北朝和隋朝是否将义绝制度化已不可考，只能确定在唐律中有义绝的条文。唐开元二十五年《户令》具体规定了“义绝”的条件：“诸殴妻之祖父母、父母，及杀妻外祖父母、伯叔父母、兄弟姑姊妹，若夫妻祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟姊妹自相杀，及妻殴詈夫之祖父母、父母，杀伤夫外祖父母、伯叔父母、兄弟姑姊妹，及与夫之缌麻以上亲、若妻，及欲害夫者，虽会赦，皆为义绝。”婚姻关系存续期间，发生上述情况之一者，即构成“义绝”。唐律规定：夫妻合义，义绝则离”，必须离异，违者处徒刑一年。[3]“义绝”制度此时才真正确立下来，并为后来各朝各代所继承。
至明清，将夫妻之间的相殴列入义绝，但放宽至“可离可不离”，分为“于法应离不许复合者”和“其有可离犹许复合者”，夫妻关系反而会因为夫或妻之直系血亲之间的残杀行为而解除。义绝不仅是已婚妇女离异的条件，而且订婚后尚未嫁娶的未婚夫妻也可因“义绝”解除婚约。[4]唐朝到明清的义绝规定有部分变化，这种变化及其原因是多方面的，而且崔兰琴博士对此也有了比较完善的论述，再者我个人认为追究某一事物的原因，应当向前史看而非向后史看，故而不作论述，重点在于唐以前的思想、体制和法礼。
也正是由于唐律对义绝有明确而完备的法律条文，所以现在大对数学者在研究义绝时，都是唐朝为典范，并且总结了义绝的含义，即是指夫妻双方及其亲属间发生殴、杀、奸非等行为，或夫妻一方以这种行为对待对方一定范围内的直系或旁系亲属，法律上规定这种婚姻应当解除，经官府认定双方已经情义尽绝，而强制其离婚的一种制度。由此也可以看出，一绝其实并不是单纯的民事法律关系，它是当事人触犯刑法后附带的一种民事后果。
二、 义绝制度产生的原因
（一） 神权对义绝的影响
1、神权起源、祭祀与统治思想
说是神权，其实我更愿意把它说成中国传统的古老的宗教对社会对法律的影响。说到义绝，就不可避免的要提到婚姻的缔结，提到婚姻的缔结就不可不说说西周的婚姻制度，进而就要联系到夏商周时期的神权法。
神权思想在夏代时就有，“有夏服天命”[5]，殷商时得到王室的重视，使得占卜成为王室言行的依据，“殷人尊神，率民以事神”[6]。到西周时占卜就不再仅限于王室而是在民间广泛流传，并得到尊重。统治者认为他们是代天而行，是根据上天的旨意来统治人民的，如商汤讨伐夏桀即号称尊天命而伐夏，“有夏多罪，天命殛之”。商朝统治者还提出，“天帝”是商王的祖宗神，商王是“天帝”的子孙，所以他们能够受命于天，即君权神授“授命之君，天意之所予”。西周时统治者总了前朝盛衰经验，将“天”与“民”结合在一起，提出“以德配天”的观念，认为天命不是固定不变的，只有能使人民归顺的有德者才可以承受天命。后世君王将自己成为“天子”，意思是自己是天的儿子，自己的权利是天赋予的，这其实也是对商天命神权思想的继承。
西周时祖宗越发得到重视，加上占卜的盛行，神权的思想开始影响到人们生活的方方面面，如征战、命官、立储、生育、营建。《左传》记载桓公时：初，懿氏卜妻敬仲。其妻占之，曰：“吉，是谓‘凤凰，和鸣锵锵。有嬀为後，将于育姜。五世其昌，並於正卿。八世之后後，莫之與京。’”婚姻缔结的目的之一在于“上以事宗庙”，祭祀祖先以求的祖先对整个家族的保护，倘若这个家族没有人祭祀祖先意味着这个家族的人做错事，这是上天对他们的惩罚。祭祀祖先一开始就与宗教、血缘相联系，人对超自然现象进行崇拜时起就带有宗教色彩，当人对自己祖先认同后，以血缘为纽带的氏族就把对祖先的膜拜作为群体活动的重要形式，同时祭祀活动也是对氏族宗教血缘的认同。
在春秋时期，祭祀文化虽然逐渐向礼乐文化发展，神学有所式微，但是其在生活中的影响仍然不容忽视。神权思想在融入更多的人文因素后，鬼神观念亦随之发生变化，不但渗入的道德因素将崇德与事神连接在一起，从祭祀的社会功能来予以肯定神的作用，出现占卜与礼相结合的状态。古时占卜频繁使用的是《周易》，而《周易》正是将婚姻的人伦 秩序与法律思维结合之始，倡导长幼有伦、内外有别、亲属有序、上下各安其分，后来为孔子吸纳，成为儒家“礼治”的内容。到汉代以后，统治者都信奉董仲舒的“天人感应，君权神授”，并且祭祀活动成为朝廷每年都必须隆重举行的国家大事。
古代的法律制度是为了维护统治者的利益而存在的，故而统治者的统治思想则就深入法律条文之中，所以义绝制度虽然是法律中很细小的一部分，它也不可避免的要受到统治者的影响。不管是从统治者的治国精神，还是婚姻的缔结，还是家族的祭祀活动，都与义绝有着很大的联系。前面已经论述统治者是尊天命而行事，那么被统治者就越发的要尊天命。统治者是尊天命而制定法律，义绝入律也是符合天意的，臣民遵守法律就更是遵循天命，所以结婚要符合天意，祭祀要符合天意，离婚也要符合天意。一对男女能够结合是天意，夫妻被强制离婚，既是朝廷尊天命而行事，又是夫妻关系的存在不符合天意，尤其是在祭祀上，义绝行为不符合天意，就应该剥夺其祭祀的资格。天意自始在所有人心中都是神圣不可侵犯与亵渎的神秘力量，人的一切活动都要按天意来，所以结婚是要听天意的，发生触犯天意的事如义绝，被强制离婚既是因于上天的惩罚，又是因为这种关系不再符合天意的完美要求。
2、神权与婚姻缔结
结婚与离婚同属于婚姻家庭制度的内容，二者的特殊关系，使得两者在成因上有很多相同之处，尤其是在思想上的影响。
常言道：“天造一双，地造一对。”在婚姻缔结的程序中，也时时受到神权的影响，“六礼”之中问命、纳吉和请期皆要占卜。“问名”， 《仪礼·士昏礼》：“宾执雁, 请问名。”郑玄注：“问名者，将归卜其吉凶。”此次程序中有婚姻礼俗的第一次也是最重要的一次占卜活动。女家接受了纳采的礼物，就表示初步同意结亲，接下来，男家要托人携礼物前往女家“问名”，即问清女子名氏、排行、出生年、月、日、时，即过去所谓的生辰八字，以便回去占卜吉凶，即迷信所说的“批八字”。古人有五行相生相克之说，又有十二属相相合相冲之说，“批八字”就是要解决这些问题。如果生辰不和、属相相冲，又没有其他办法可以解决时，这桩婚事多半是不成的。后来婚姻主要是为了延续子嗣，问名也没有省去，只不过卜的重点是问旺家旺夫之事。 “纳吉”，《仪礼·士昏礼》：“纳吉用雁, 如纳采礼。”郑玄注：“归卜于庙，得吉兆，复使使者往告，昏姻之事于是定。”这是订婚阶段的主要礼仪。问名之后，经过占卜、“批八字”等一系列活动，如果认为各方面都合适，即所谓“吉兆”，男方就要备礼物派人通知女方。“请期”，《 仪礼·士昏礼》：“ 请期用雁, 主人辞, 宾许告期。如纳征礼。”郑玄注“夫家必先卜之，得吉日，乃使使者往辞，即告之。”男家送聘礼后就要和女方确定迎亲的具体日期，确定日期后要准备礼物请媒人通报女方。成婚的日期不是随便确定的，要像“问名”时一样进行婚姻礼俗中的第二次正式的重要的占卜活动。这次要解决的是选择适当的迎娶吉日，举行合婚仪式的最佳时辰，以及合适的迎亲、送亲的人选。占卜的中心仍旧是“八字”与“属相”。中国人比较喜欢双数，故一般以双月双日为吉期，嫁娶的月份和时辰一定不能犯男女双方的属相忌讳，否则“犯月”则不吉利。[7]由此可以看出，一对男女能否缔结婚姻，在很大程度上取决于天命，上天同意也就是“八字相合”则可以结婚，倘若八字不合则不能结婚。六礼制度经过几千年的发展，到明清时该为四礼，但是这之间的占卜问吉凶不仅没有丢掉反而越发的到重视。
从婚姻的目的和程序，我们不难发现神权的重大影响，结婚是一件重大而神圣的事情，讲究的是“天作之合”，那么对待离婚也就不可避免的要更加谨慎、慎重。故时离婚有三种类型，“七出”、和离和“义绝”，这里我们只讨论义绝。事实上古人对于离婚确实是非常慎重的，一般不会轻易离婚，毕竟两个人能够结婚、两个家族能够结亲这是上天的旨意，所以只有发生有损天意的事情时，才会离婚。（受佛教的影响，缘分、因果轮回也是人们结婚或离异的原因；道教崇尚顺从自然，不违人性，个人自由与发展）根据律条的规定，当夫妻双方及其亲属的行为触犯刑罚是才会产生义绝即被官府强制离婚，这触犯刑罚的行为就是触犯了天意的。结婚时天意虽是靠夫妻联系实际上是两个家族的友爱和睦，所以即使夫妻二人无错也天理难容，因为这个天意是一种非常完美和纯粹的情感，是家族之间的而不是夫妻之间的，天意存在既是指这对男女适宜结为夫妇，更意味着他们所代表的家族能够和睦相处，可是当两个家族发生利益相损，天意有了瑕疵而不再完美，这个上天赋予的“义”就不存在了，为了解决两个家族的矛盾就需要有官府介入。官府的介入还有另外一层含义，那就是天子乃代天行事，即有人违反天意，那上位者就必须杜绝这种事情的发生。规定义绝的刑也就是法其本身的产生也是和神权有着莫大的联系，虽说刑起于兵，却无时不与神权相联系，“惟恭行天之罚”[8] “天乃大命文王，殪戎殷。”[9]征战是上天的旨意，征战所采用的惩罚方法也就必须符合天意，而这方法就逐渐成为法。君王本身就自称为天之子孙，那么为了维护统治而制定的法也就是天的旨意，而法规定的内容则更是要符合天理。所以不管是从婚姻成立还是从规定义绝的法来看，这都是顺应天意的。
3、董仲舒的阴阳之说与“三纲”
董仲舒结合法家、儒家和道家的阴阳五行学说提出的对后世影响颇深的官方哲学“天人感应”也是神学、儒家和法的产物。董仲舒认为“天”与人是有血缘关系的，人为天之所生，君主是天之子，受命于天，臣民是地，授命于天子。“为生不能为人，为人者天也。人之人本于天。天亦人之曾祖父也。此人之所以乃上类天也。人之形体，化天数而成。人之血气，化天志而仁。人之德行，化天理而义。人之好恶，化天之暖清……”[10] “天为君而覆露之，地为臣而持载之。”“天子受命于天，诸侯受命于天子。子受命于父，臣妾受命于君，妻受命于夫。诸所受命者，其尊皆天也，虽受命于天亦可。”[11]董仲舒认为阴阳是“天”的意志，阳与德是相同的，阴与刑是相通的，阳德居主导地位，阴刑居于辅助地位， “夏入守虚地于下，冬出守虚位于上者阴也。阳出实入实，阴出空入空，天之任阳不任阴，好德不好刑如是也。”“天之志，常置阴空处，稍取之以为助。故刑者德之辅，阴者阳之助也，阳者岁之主也。”[12] “为人主者，予夺生杀，各当其义，若四时。列官置吏，必以其能，若五行。好仁恶戾，任德远刑，若阴阳；此之谓配天。”[13]董仲舒把阴阳与社会关系联系起来，认为君为阳、臣为阴，父为阳、子为阴，夫为阳、妻为阴，从政治的角度将人划分为不同的等级并确定尊卑。“丈夫虽贱皆为阳。妇人虽贵皆为阴。阴之中，亦相为阴，阳之中，亦相为阳。诸在上者皆为其下阳；诸在下者各为其上阴。阴犹沉也。何名何有，皆并于一阳……”[14]“凡物必有合……阴者阳之合。妻者夫之合。子者父之合。臣者君之合。物莫无合，而合各有阴阳。阳兼于阴，阴兼于阳。夫兼于妻，妻兼于夫。父兼于子，子兼于父。君兼于臣，臣兼于君。君臣父子夫妇之义，皆取诸阴阳之道。”[15]这就是对后世印象颇深的“三纲思想”。
董仲舒的这些思想也是神权思想的重要内容，自其倡导“罢黜百家，独尊儒术”以来，这种阴阳之说就深入人心，从唐律中义绝的规定，稍一分析即可发现依阴阳而来的男尊女卑、君为臣纲和子以父为纲的思想，如妻欲害夫则触犯义绝，而对夫则无规定；再如夫妻之间殴杀对方亲属的范围中，妻不能殴杀的范围明显要比夫大得多，这也就是阳主阴辅。义绝制度背后起支撑作用的就是阴阳学说，阳为主，君、父、夫皆为阳，则夫妻之间重要的是夫，个人要服从于家族，而家族要以国家意志而行事；阴为辅合于阳，故夫也要照顾妻，家族要维护成员利益，君主要关注臣民。因而夫妻被强制离婚，是夫妻双方及其家属的行为违反统治者倡导的“三纲思想”，其行为不利于阴阳协调发展，阴阳不调则是有违天意，不顺天意则社稷不稳，而统治者身为天之子则是要努力社会稳定，使阴阳相协和， 而男女关系恰恰是阴阳关系的最直接也是最重要的表现，所以官府强制夫妻离婚就是出于协调阴阳、安定社稷、顺应天意而为的。
4、神权与礼
另外，在中国古代根深蒂固的“礼”也是和神权必不可分的，“礼”最初形成也是得益于祭祀活动。《礼记·礼运篇》：“夫礼之初，起诸饮食，其燔黍捭豚，汙尊而杯饮，贯桴而土鼓，犹若可以致其敬于鬼神。”[16]在祭神祀祖、祈福求佑活动中，有关祭祀的方式、程序，祭祀者的身份、等级等要求逐渐固定，形成“礼”的规范。进入阶级社会后，统治者极力通过“致孝于鬼神”把礼改造成为代表其阶级意志，符合国家统治需要的行为规范，于是礼由祀神进而“引申为凡礼仪之称”，把祭祀天地祖宗鬼神的“祀”与对外征战的“戎”作为国家最重要的活动，“国之大事，惟祀与戎”。[17]周公时礼融入“尊尊”、“亲亲”思想，礼与神、刑开始合一，后来随着“礼”为儒家思想所继承发扬，把礼与天地相连，从天的角度来论说以礼治国符合天道，《礼记·礼运》“夫礼，必本于天，动而之地……”“夫礼，先王承天之道，以治人之道。”[18]意义和内容得到深化和扩大，礼在整个社会中的作用日益举足轻重，尤其是在汉朝“独尊儒术”以后，这个自始就与神权密切相关的礼在社会生活中的影响越发深重，而义绝制度作为礼教思想的产物也就不可避免的再次受到神权的影响。含有神权思想的礼作为臣民的行为准则而在臣民头脑中根深蒂固，义绝制度的产生既是礼的要求，又是为了维护礼而存在，因为不管是义绝制度的内容，还是义绝制度背后的思想，都是与礼有着紧密联系。而礼又离不开神权，这也就说明义绝制度是合乎天意的，至于传统思想对义绝制度的影响，在下文中将有补充论述。
（二） 宗族和血缘对义绝的影响
宗族和血缘的对婚姻制度也有很大的影响，“和二姓之好，上以事宗庙，下以继后世”的另外一层含义就是，结婚是为了延续后代，保存血缘和壮大家族。宗族是以血缘关系为纽带结合而成的社会组织，族人在家族中与在社会上的地位和利益，在很大的程度上取决于他们在血缘关系中所占的地位。西周时期依政治、血缘的双重标准，构建“家”、“国”一体的宗法政治体制，以血缘上的亲疏和血统上的嫡庶为标准，整个社会被划分成不同层次的“大宗”、“小宗”社会。这种宗法制度在婚姻制度上的影响就是，婚姻的目的是联结两姓宗族，进而扩大对外联络，壮大宗族力量，婚姻的缔结必须经过父母的同意、社会的认可，这也是后世的“父母之命、媒妁之言”制度。这种宗法性的婚姻家庭制度为秦汉以后的历代封建王朝所效仿和采纳。在秦时是法家思想占统治地位，到汉朝后，又受到道家和儒家思想的影响，夫权的地位再次被提高，依照董仲舒的“三纲”说，父为子纲、夫为妻纲，女子在家从父、出嫁从夫、夫死从子，妻子的存在是为了夫家的利益，一旦妻子的言行对夫家利益有损，为了维护夫权则就要面临被休弃的危险。婚姻缔结的目的在绝大程度上强调的是两个家族利益的结合和血缘的延续，尤其是对夫家的利益，这个利益不是指对丈夫，而是丈夫的整个家族，这也解释了婚姻为什么要有“父母之命”，取妇不是一个人的事，而是整个家族的事，家族利益始终是凌驾于个人利益之上的。
婚姻缔结所关心的不是男女感情，而是男女结合能够达到天意所要求的和，也就是双方家族的和谐。前文在论述神权时也提到，婚姻是为了实现那种完美的情感，为了维护各自家族的和谐，可是人都是感性的。当我们满意一个人时，连带着喜爱尊敬他的家族，可是我们忽略了“爱屋及乌”的反面即是“恨屋及乌”，当我们与一个人发生矛盾时，我们就不希望自己的亲人、朋友与这个人有任何友好关系，甚至于我们希望他们如自己一样憎恶这个人。义绝制度正是基于这种人类最基本的情感要求而产生，婚姻是因于两个家族的和而夫妻关系才能存续，相反也是因于两个家族的不和而失去存续的基础。发生殴杀事件后，人类最基本的反映就是不希望自己的亲属再与殴杀自己亲人的家族有任何关系，如果家族里有人与对方家族有关系，则会引起自身家族成员的内讧，这样家族关系就会失和，所以义绝中才会有“城门失火，殃及池鱼”的规定，如夫伤杀妻的血亲和妻伤夫的血亲以及夫妻双方的亲属自相杀伤而官府就强制夫妻离异。另外官府介入夫妻关系也是出于解决家族矛盾维护社会和谐的需要，在家国同构的社会，一个家族是一个国家的基本组成单位，君主关注的是家族而不是单个人，家族与家族之间存在不和谐的因素，而臣民的存在是为了解君主之忧，所以当出现很有可能影响国家和谐的事由时，臣民就必须铲除这种不和谐，这时官府以伸张正义的角色处理两个家族的不和，显然不可避免的就介入了夫妻关系。
同结婚一样，离婚不仅仅是解除夫妻之间的关系，也是解除两个家族姻亲关系的行为，故而得到人们的重视，在礼、律上即有所反应。唐令规定，出妻不必经官府判决，但必须采用书面形式，不仅夫及双方父母、伯姨署名，而且须有邻人作证并一同署名。[19]义绝虽是官府令夫妻离异，但其实质与“七出”、和离并无不同，都是建立在纲纪和人伦之上的。古人是以血缘来区分亲属亲疏关系的，女子出嫁从夫，故夫妻之间，最重要也是首先要考虑的是妻能给夫家带来多带的利益，然后才是对自己家族的影响，所以我们不难从有关义绝的规定中发现，法律主要维护的是夫家的利益，对妻子及其家族伤害夫家的规定比较多，对妻子的约束比较严格，这也是受阴阳之说的影响而产生的结果。夫妻之义是适宜，这要求夫妻关系在血缘上也是完美的，也就是说他们的子嗣是基于纯粹的无瑕疵的血缘而存在，所以当发生夫与妻或妻与夫之亲通奸时，就会破坏以血缘定亲疏的纲纪，也会使血缘关系发生混乱，血缘关系不再纯粹，这个义就不再适宜。另外，义除了是指天意，也是夫妻基于基本的人伦而对对方及对方家族所承担的道德和法律上的义务，是夫妻关系存在的连接点，义绝就是指夫妻之间失去了这个连接点，伤害了两个家族的亲和和家族伦常。所以当发生了夫殴妻之祖父母、父母，夫杀妻之外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹，妻殴詈夫之祖父母、父母，及与夫之缌麻以上亲通奸等行为时，不仅严重损害了两个家族的和睦，而且严重违反礼教，伤伤害了血缘的纯净，民众不能接受，律法也不能容忍，统治者为了维护其在民众心中一直树立的形象，就需要的介入夫妻关系，强制彼此脱离对方的家族，也就是义绝。
（三） 传统思想对义绝的影响
除去神权和宗族血缘对婚姻家庭制度有深远影响外，中国传统思想对整个社会制度的影响也是不容忽视的。
1、礼制和儒家思想的影响
《说文》：“礼，履也，所以事神致富也。”礼最初是盛放祭品的器具，后逐渐演变为祭祀活动的仪式规范，到西周时随着宗法思想与制度的系统化而发展成以维护宗法等级制为核心的礼制。西周在政治法律思想上所实行的以“亲亲”、“尊尊”、“长长”、“男女有别”为基本原则的“礼制”，经孔子发展总结提出“为国以礼”的主张，“能以礼让为国乎？何有？不能以礼让为国，如礼何？”[20]还提出“取天之道”以“治人之情”，这时的礼已含有法律的性质并与天相结合。
孔子特别推崇周礼，提出“君君、臣臣、父父、子子”、“正名”、“男尊女卑，幼不私财”等思想，依据嫡庶、长幼、亲疏等关系确定贵贱、大小、上下的等级区别，按名分确定伦理规范和行为准则。后经孟子、荀子等儒家思想者对剥削阶级的等级制度的维护和推动，提出了君臣、父子、兄弟、夫妻、朋友的“五伦”关系，“父子有亲，君臣有义。夫妇有别，长幼有序，朋友有信。”[21]到汉朝，董仲舒在结合法家和儒家的学说基础上融合阴阳学说提出“三纲”说，“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”，并从法律上对君权、父权、夫权进行全面的维护。[22]到了唐朝，受法律儒家化进程的影响，其法律的主要特点之一便是“一准乎礼”，总的原则便是贯彻三纲思想，在律文中有“夫者，妻之天也。”“妻之言齐，与夫齐体，义同于幼。”当礼与法高度统一，立法不分，违法即是违礼，违礼则法不容，此时义绝行为能够被法律所吸纳也就不足为怪了。
正是要维护父权，所以不允许伤害家族和睦的情形存在，妻殴杀夫之亲属，夫殴杀妻之亲属，夫妻亲属互殴，都是礼所要禁止的；要维护夫权，妻要以夫为天，所以妻欲害夫的主观意图也不容许存在；要实现“尊尊”“长于有序”，所以违反伦理秩序必须被禁止，夫与妻或妻与夫缌麻以上亲奸都是礼法所不齿的。儒家思想的礼作为社会统治的主流思想，是统治者一直推崇与贯彻执行的行为准则，义绝行为违反礼制违反纲常就会被统治者制定的法律所禁止所以说儒家思想为义绝制度的产生做足了思想准备。另外，由于礼与神权密不可分，故而里也是要符合天意的，礼的思想也是揣测天意而来。义绝之义既是要符合天意，那么也就要符合统治者倡导的礼，统治者的思想要 遵循礼，也就要顺应天意，义绝制度的产生即使由于天意的需求，也是受礼治思想的影响。
2、法家思想与义绝
儒家主张的是“人治”，法家主张法治，但是两家并不是决然的对立，本质上是相通的。法家的“法治”是强调法在统治社会中的重要作用，而儒家则是更侧重于人在治理国家中的作用，二者都是为了维护等级特权制度。正是由于法家重法，所以提出“事断于法”等思想，
先秦法家思想之大成的韩非认为法师判断言行是非和进行赏罚的唯一标准，“明主之国，令者言最贵者也，法者事最适者也。言不二贵，法不两适。故言行而不轨于法令者，必禁。”[23]“治民无常，唯法为治”。[24]另外，韩非从维护封建等级特权出发，将君臣、父子、夫妻的关系归纳为“臣事君，子事父，妻事夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱，此天下之常道也”。
常说汉承秦制，秦重法，故汉也重律法在国家中的作用，经董仲舒的吸纳和法律儒家化进程的影响，法和礼逐渐被置于一个同等重要的位置，二者的关系也变成了法维护礼，礼是执法的依据。义绝不是独立的制度，它是刑事案件附带的民事后果，就礼与刑的关系看这也是合情合理的，礼所不允许的也是刑所要禁止的，“礼之所去，刑之所取，出礼则入刑”；礼的约束力要依靠性的强制力加以保证，刑的使用又必须以礼的精神加以指导，礼与刑就好比现今所说的道德与法律的关系。[25]所以在法律儒家化结束的唐朝，法律作为行为准则，臣民的任何言行都必须由法律来规定，也就是行为要有法律依据，而法律又是由官府指定的，所以义绝被编入律文之中，成为家族处理家族事务的依据和标准，这也就是“事断于法”。此外，对于两个家族之间发生殴伤死亡事件，引发相关的夫妻解除婚姻关系也是人基本情感的需要，也正是这种情感需求会使人们本能的做出一些行为，为了让这些行为合法有依据，法律就必须加以规定，所以作为人行为准则的律也就吸入了义绝。
3、道家（黄老思想）与义绝
义绝最早出现于《白虎通》一书中，该书充斥着神学思想，与战国时期的黄老思想也关系密切。《白虎通》树立的核心法则是“三纲六纪”，是从法天地阴阳中得来，解决的问题也都是黄老思想所讨论的。
在战国时黄老思想与道家思想是有很大区别的，黄老思想的关键在于“推天道以明人事”，而道家在于摒斥儒墨，无为无法，但二者并非完全独立，在阴阳之说上二者是一致的。阴阳学说首当源于庄周，次老子，次《易传》。[26]《老子》：“万物抱阴负阳，冲气以为和。”其实古人在纳彩时以大雁作为礼物，也是根据阴阳之说而形成的习惯。道家也认为世俗的伦理道德在治理国家上有作用，讲究忠义孝悌，“道用时，臣忠子孝”，“道用时，家家慈孝”，“会不能忠孝之诚感天，民治身不能仙寿，佐君不能至太平。”’正是这种各家都倡导的忠孝在国家和家族的管理之中发挥着进出思想作用，忠君忠于家族，为家族利益是从；而孝的要求则是子孙为父命是从，妻女严守夫命。义绝行为严重损伤家族利益，是不忠不孝之为，对于居高位者必将禁止不忠之行，与家族之长必不容不孝之行。汉初黄老思想即道家学说盛行，汉武帝时儒家学说又得到重视，董仲舒结合了阴阳学说的“三纲”由此开始成为了封建统治的指导思想。忠孝更是成为治国根本思想，从上到下无一不言忠孝二字，于是忠孝成为考核官员政绩德行的重要标准，这对于家族来说，家族内部成员之间及其相关的成员之间能够和谐相处是非常重要的。义绝入律正是对家族伦理的维护，义绝的存在就是为了对家族中不和谐因素予以惩戒，有警示与教育的双重作用。关于统治者主流思想和家族和睦与义绝制度的产生的关系，前文已有论述，故此处不再叙述，此处只论述黄老思想被道教神化后对义绝的影响。
道教出现时即与世俗的伦理纲常联系在一起，将忠义孝悌吸入教义之中，认为阴阳不调上天就会降罪，而男女婚姻更是秉承了天地阴阳的属性。南朝梁武帝大同五年，连天大旱，问原因，大臣分析原因之一，旷男怨女多，阴阳失调，感应上天所致，于是皇帝以七事祈雨，第六事即“会男女，恤怨旷”。唐朝与黄老思想相连的道教受到重视，被视为国教，使其在婚姻家庭中的作用越发得到重视。义绝恰恰就是协调男女关系的一种制度，义绝行为既违反忠孝礼义不能为世俗所容忍，又要消除夫妻关系之间存在的怨气，使阴阳相调避免天怒。不管是夫妻之间的相害，还是夫妻亲属之间的相害，都会在夫妻之间产生怨气，两个和家族之间产生怨念，这不符合忠义慈孝，符合阴阳规律，要消除天的惩罚，那就必须断绝夫妻关系，恢复天要求的和，也就有了义绝。
三、对义绝制度产生原因的浅思
（一）道德、宗教与法律的关系
1、道德与法律
道德与法律的关系在法理学上是非常重要的研究课题，各个法学派争论不止，但是不可否认的是，法律与道德有着极高的亲密关系。法（正义的法）的目的和追求的目标与道德是一致的，都是要社会安定团结、人人之间有序互爱，中国古代礼（道德）与法充分的融合性正是说明了这一点。道德是法律产生的精神所在，法律维护的也是道德所倡导的精神原理，二者在社会治理中都有其独特的作用。从义绝制度中，我们不难发现，律禁止义绝行为就是为了维护礼所主张的“亲亲”和“男女有别”关系。
先秦时期的思想家们就已经发现了“德”和“礼”在国家中的作用。孔子非常重视礼，主张礼治，强调上下、尊卑、贵贱的等级制，但是从“礼含有法律性质”出发，孔子是重视法的，然孔子在统治方法上又主张德治，“以德服人”，只是在二者关系上，孔子是重德轻刑“道之以政，齐之以刑，民免而；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”《论语·为政》管仲在主张“依法治国”的同时，又重礼。如《左传·僖公七年》记载，他对齐桓公说：“臣闻之，招携以礼，怀远以德。德、礼不易，无人不怀。……子父不奸之谓礼，守命共时之谓信。违此二者，奸莫大焉。”管仲认为礼与法是相辅相成的，既重礼又重法，“申之以宪令，劝之以庆赏，振之以刑罚”。所以，在当今社会，要实现社会和谐，我们也要做到法律与道德并重，毕竟法律并不能决绝所有问题，有一些问题有道德来解决会更合理；当然也不能把道德与法律混为一谈，中国古代道德与法律是高度统一的，这对人的要求之过于苛刻的，因为指使人对自己道德素养的理想追求，不是人人都能达到的。
2、宗教与法律
在现代人的思想里缺少信仰，我认为信仰对于人的道德培养和言行规范有很大影响，可是我们却在五四以后慢慢把自己的信仰给丢失了。说起中国的古代史，很对人都很不屑，其实他们比我们幸福，他们有精神寄托，而我们越来越空虚的精神世界却在大海里飘荡无处靠岸。他们信奉祖先，崇尚佛教和道教，在现在看来显得有点愚昧，但是他们始终有希望，他们知道自己的目标是什么，也正是由于他们的信仰，整个家族整个国家才会有一种无形而强大的凝聚力，义绝制度的产生正是这种凝聚力存在的最好证明。另外，我认为一个国家要安定和谐，不仅是要靠法律和道德，还需要宗教，就如伯尔曼在《宗教与法律》一书中所说：“没有宗教的法律，会退化成为机械僵死的教条。没有法律的宗教，则会丧失其社会有效性。”宗教对法律对道德有着其独特的作用，在古印度《古兰经》，在西方的基督教，我们也不难发现宗教在社会生活中的作用，当然我们也不要忘了我们自己的宗教，比如我们对祖先的信仰。现在我们多强调法在社会治理中的作用，而忽视了宗教的巨大力量，在历史上， 不管是东方还是西方，在法起源与发展的初期，宗教对于法是有非常大影响的，有的国家甚至把宗教文典教义直接当做法，印度的《古兰经》即使如此。义绝制度之所以产生并存续千年，很大程度上就是源于神学思想与世俗观念紧密结合，渗入民众的血肉骨髓之中，因为信奉这些伦理纲常，所以能够容忍自己的利益被家族和国家的利益所剥夺。
每一种社会思潮的存在，都有其社会根基，都有其独特的效用，我们在选择时绝不可以“一叶障目”。义绝虽然是封建思想的产物，但是我们不能忽视其背后所蕴含的有益因素，对于道德与法律的优秀结合，对于宗教对法律的影响，义绝给我们的启示有很多，需要继续研究讨论，在此不赘述。
（二）对现今婚姻制度弊端的反思
现今社会，一对男女缔结婚姻主要考虑的是彼此之间的感情，而很少在考虑双方的家族，少了好多的道德伦理的束缚之后，婚姻好像少了一副沉重的枷锁，可是随之带来了一些列社会问题，比如少了家庭的压力只考虑感情是的离婚率很高，人的道德底线也受到挑战，子女不愿赡养父母的想象也越来越多。古代作为治国之重心的“孝”，在如今的法律之中只剩下寥寥几条法律条文，幼有所育、老有所养，很大程度上靠的是个人的道德底线，法律的作用很少。加上受人本观念的影响，很多原本不应该是问题的问题日益严重，如父母离异的孩子在父母都不愿意抚养时，法律能够解决的只能是经济问题，孩子的精神需求却得不到回复；老人将孩子养大成人后，孩子将父母赶出家门而不愿赡养，在这个越来越成为陌生人社会的时代，如果老人自己不将问题反映给有关部门，那么多的是冷眼旁观。“义绝”制度虽然其根本思想在如今很陈旧，但是它所带来的一些有益的社会影响却值得我们考虑，如果把夫妻之间的某些行为也用法律加以禁止，增加夫妻的家庭责任感，我想有些问题可能会比现在解决的要好。我国现行《刑法》中虽然规定了遗弃罪、虐待罪等与婚姻家庭有关的罪，其所能起到的社会作用太小了，受家丑不外扬思想的影响，很多人在面对这样的问题是并不愿意依靠法律来解决，而且法律很多时候只能满足一个人物质上的需求，对于人生活更为迫切的精神需求却无能为力。
我国现行婚姻家庭法认定离婚的标准是感情破裂，这十分难把握的，倘若我们效仿古人，把一些伦理纲常也纳入离婚的范畴，提高人们对婚姻的期待与德行要求，当婚姻不再是两个人之间的事情时，人们对待婚姻是不是会更慎重，离婚率可能就不会这样高。把德行的考察纳入认定婚姻关系存续与否的考量因素，不仅更容易把握也更容易接受，而且在这个日益冷漠和自私的社会中，提倡提大爱可能就更容易现实，孔子的“幼吾幼及人之幼，老吾老及人之老”或许就不是那么难以实现。
结语
义绝制度虽然是在唐朝入律，但是引起其产生的思想夏商周时就已存在，到汉朝其成型的条件已然成熟。夏商时的神权思想，春秋战国时期的百家学说，世俗的人文精神，都对义绝的产生有重大影响，而其中，神权又是各种思想和社会观念得以产生或发展的基础，所以神权对义绝制度的形成起其他因素不可超越的。
天自古以来就处于神圣的地位，任何人都不可以破坏，上至君主，下至平民，都要按天意而行事。天意的完美、纯粹、神圣，在婚姻上的反应就社会关系的和谐，也正是这种家族和谐的要求，才使得婚姻不能有一点瑕疵，而义绝制度就正是为了解决夫妻关系中存在的污点，天意能够继续完美存在。婚姻是“和二姓之好，上以事宗庙，下以继后世”，家族的和与不和是天意决定的，祭祀是为了推测天意，延续子嗣是为了继续顺天意，所以以忠义孝悌思想为核心的律法从深层次讲也是依天意而行事。礼治或者说儒家思想在中国古代的统治当中占有核心地位，于是我们常常着眼于此，而忽略神权，其实神权与礼有着很微妙的关系，单就阴阳学说来看，任何一种学说所希望实现的社会关系都是分等级并有序的，男主女辅，个人服从于家族，臣民听命于君主。所以，在古代义绝作为一种强制离婚制度，能够产生并存在于法律之中是完全合理的。
注释：
[1] 转引自曾代伟：《蒙元“义绝”考略》，载《云南民族大学学报》（人文社科版）20__年第11期。
[2] 转引自曾代伟：《蒙元“义绝”考略》，载《云南民族大学学报》（人文社科版）20__年第11期。
[3] 朱勇主编：《中国法制史》，第二版，法律出版社20__年版，第188页。
[4] 闫新燕：《中国古代婚姻法律制度变迁概论》，载《黑龙江科技信息》20__年第23期。
[5] 《尚书·召诰》。
[6] 《礼记·表记》。
[7] 莫振良：《传统婚姻有“六礼”》，载张雪杉、张春生主编：《中国传统礼俗》，百花文艺出版社20__年版，第88页。
[8] 《尚书·牧誓》。
[9] 《尚书·多士》。
[10] 转引自徐复观：《两汉思想史》（第二卷），华东师范大学出版社20__年版，第242页。
[11] 转引自徐复观：《两汉思想史》（第二卷），华东师范大学出版社20__年版，第252页。
[12] 转引自徐复观：《两汉思想史》（第二卷），华东师范大学出版社20__年版，第233页。
[13] 转引自徐复观：《两汉思想史》（第二卷），华东师范大学出版社20__年版，第256页。
[14] 转引自徐复观：《两汉思想史》（第二卷），华东师范大学出版社20__年版，第251页。
[15] 转引自徐复观：《两汉思想史》（第二卷），华东师范大学出版社20__年版，第251页。
[16] 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，第二版，法律出版社20__年版，第3页。
[17] 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，第二版，法律出版社20__年版，第12页。
[18] 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，第二版，法律出版社20__年版，第15页。
[19] 金眉：《唐代婚姻家庭继承法研究》，中国政法大学出版社20__年版，第237页。
[20] 《论语·里仁》。
[21] 《孟子·滕文公上》。
[22] 朱勇主编：《中国法制史》，第二版，法律出版社20__年版，第188页。
[23] 《韩非子·问辩》。
[24] 《韩非子·心度》。
