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财产保全担保的范围范文1
引言
根据《民事诉讼法》相关规定，对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，人民法院可以根据对方当事人的申请，采取查封、扣押、冻结等方法对其财产进行保全，但申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。即所谓的财产保全担保。建立财产保全担保制度的目的在于，通过要求申请人提供担保，增加其申请成本，防止保全权利的滥用，并在保全措施有误，对被申请人利益造成损害时，用担保补偿被申请人的损失，保护被申请人的合法利益。但在实行过程中，传统的财产保全担保制度的弊端也显而易见———它不仅大大提高了民事诉讼的成本，使得弱势的当事人无法提出保全申请，甚至为对方当事人提供了转移、隐匿财产的机会，大大削弱了财产保全的作用。在此情况下，银行、保险，以及其他担保企业纷纷加入诉讼财产保全担保的行列，通过出具银行保函、责任保单和保证担保等形式为保全申请人提供担保。相较于其他担保主体的担保产品，保险公司推出的诉讼财产保全责任保险具有独特之处。
一、诉讼财产保全责任保险概述
(一)诉讼财产保全责任保险的产生与发展我国诉讼财产保全责任保险发展始于2012年，由诚泰财产保险经中国保监会云南监管局批准进行创新试点经营，2015年之后平安保险先发，其他保险公司跟进，该保险产品逐渐在全国范围内推广起来。尤其在2016年10月，最高人民法院了《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》(以下简称“规定”)，其中第七条规定明确了诉讼财产保全责任保险的合法地位，进一步推动了国内该保险的发展。
(二)诉讼财产保全责任保险的作用和优势责任保险实现诉讼财产保全担保功能，主要体现在保单的保险责任上。以人保财险的保单条款为例，其保单责任表述为“在保险期间内，被保险人向人民法院提出诉讼财产保全申请并经人民法院裁定同意，但因申请错误造成被申请人直接经济损失，依照中华人民共和国法律(不包括港、澳、台地区法律)应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿”。可见，诉讼财产保全责任保险以保全申请人因申请错误而产生的赔偿责任为保险标的，通过责任险特有的“替代性”，将申请人承担的经济赔偿转由保险人承担。这样既避免了申请人经济赔偿的损失，又保障了被申请人的合法权益。虽然在保险公司之前，银行也通过保函提供诉讼财产保全担保，以及专业的担保公司提供担保服务，但这些担保或只面向信用等级极高的大企业，或要求申请人在银行有等量存款，或因担保人自身偿付能力有限，仍无法有效减轻大多数保全申请人的申请成本及风险。相形之下，诉讼财产保全责任保险面向广大申请人，门槛低，收取的保费具有杠杆作用，仅仅为保全金额(保额)的约千分之三，远低于一般担保企业的担保服务费率。而且保险企业实力远高于担保公司，偿付能力足，更有能力实现对被申请人的补偿，因此更为法院青睐和接受。
二、诉讼财产保全责任保险的性质
在《规定》的第七条中，财产保全责任险被表述为针对财产保全的一种担保方式。那么该险种是担保吗?对此学者们展开讨论，并持有不同的观点。意见主要分为两种，第一种认为遵照《规定》的字面意思，财产保全责任险就是一种担保，担保人为保险公司;第二种则认为不应将责任险与担保混淆，诉讼财产保全责任险本质就是责任险，而非担保。笔者赞同第二种观点，具体理由如下:
(一)诉讼财产保全责任保险合同是典型的双务性合同，而非保证担保的单务性质所有的保险合同都是双务性的，即一方当事人所承担的义务，必然以某些权利作为对价。在诉讼财产保全责任保险合同中，双方就各自承担的义务以及对应获得的权利均做出了明确的约定。如投保人、被保险人应承担如实告知、缴纳保费等义务，完整履行以上义务后可获得出险后获取保险金的权利;保险人在享有获取保险费的权利同时，也应承担及时签发保单、及时提供理赔服务等义务。可见在这类双务性合同中，权利和义务均规定明晰，用“适量的”义务交换“适量的”权利，凡未做约定，则不在权利或义务的范围内。作为单务性合同的一种，保证担保合同中没有权利对价的硬性要求，表现为债权人享有保证请求权，而不需要支付任何代价给保证人。这种“无偿性”直接导致保证人责任的绝对性和无条件性，除了一般保证下的先诉抗辩权以外，保证人的抗辩权极其有限。
(二)诉讼财产保全责任保险具有明确的保险标的和保险合同当事人签订诉讼财产保全责任保险合同的当事人为保全申请人和保险公司，前者既是投保人也是被保险人，该保险合同的保险标的则是申请人因申请错误而产生的对被申请人的赔偿责任。从保险利益关系角度看，诉讼财产保全责任保险保障的是一种消极的财产利益，即被保险人因偶然事故(保全申请错误)发生所蒙受的经济损失或利益损害(承担对被申请人的赔偿)。和担保保证是债权人(被申请人)与保证人之间的合同有所区别的是，诉讼财产保全责任保险合同是由债务人(保全申请人)与保险公司签订的。在该责任保险合同下，被申请人并非合同当事人，而是以合同关系人的身份存在的。“关系”表现为，诉讼财产保全责任保险直接保障对象为被保险人保全申请人，但通过保险人承担其转嫁的赔偿责任，及时有效支付赔偿，间接保障了被申请人的合法权益。
(三)诉讼财产保全责任保险的运作原理不同于保证担保保险的本质是风险的分散与转嫁机制，其作用与功能正是本质的具体表现，被保险人和保单关系人都直接或间接获得保险保障，人们常常将这种保障与保证担保混淆起来。但从保单的签订目的出发，诉讼财产保全责任保险的签订目的并非一般保证担保合同的保障债权，对投保人而言，其目的在于转嫁可能的风险损失，而保险人签订的目的在于获得风险的对价保费收入。结合该险种的具体操作看，该合同的主要作用是将被保险人(保全申请人)的赔偿责任风险转嫁给被保险人，并由此衍生出保障债权人(保全被申请人)权益的附属作用。判定某种行为的法律属性时，必须从主要功能出发，而非其附属功能。i因此诉讼财产保全责任保险的法律属性应为保险而非保证担保。同时，在诉讼财产保全责任保险保单中，保险人对承担赔偿责任的最高限额做出约定，从而确定转嫁的风险额度。且保险人是在考虑相关法律规定、赔偿限额/免赔额(率)、被保险人业务性质种类、同类业务历史损失情况等因素基础上，通过精算平衡对保险人承担赔偿责任的概率测算费率。这和其他保险产品定价原理并无二致。提供保证的保证人虽然也可以获得酬金，但该酬金并非根据风险因素精算得出的结果，很多情况下仅仅是债务人出于感激和友善支付的，和保费的性质截然不同。
三、保单担保书的性质及引发的冲突
(一)保单担保书的性质根据《规定》第七条，除保单外，诉讼财产保全责任保险的保险人应当向人民法院出具担保书，实务中该担保书也被称为保单保函。《规定》没有对担保书的内容做出要求，但一般以“＊＊人民法院”为抬头，强调保险公司对财产保全申请提供连带责任保证担保，并注明担保期间，却未写明责任限额。从形式上看，担保书专门向法院而非投保人、被保险人出具，并在出具时附上相关的保单、保险条款、保费支付凭证等。同时，根据接受法院的要求，保险公司在制作保单保函时一般使用“担保”字样，实际上法院方也多将其视为一种保证担保。
(二)保单担保书与责任保险保单间的冲突法院要求保险公司另外提供保单担保书的初衷在于进一步确定保险公司的赔偿责任，防止保险公司不赔的情况出现。但担保书的担保性质显然与诉讼财产保全责任险的保险性质不同，并由此引发一系列冲突。1．法律关系上的冲突根据保单担保书的约定，保险公司承担“连带责任保证担保”，这说明只要债务人(保全申请人)在规定的债务履行期届满时没有履行债务，债权人(保全被申请人、法院)就可以要求保证人(保险公司)在其保证范围内承担保证责任。而在原有的责任保险模式下，法院并非保险合同的当事人或关系人，发生诉讼保全事故时，应先确认被保险人(保全申请人)的侵权责任，再由保险公司在赔偿限额内赔偿。2．保险公司承担责任的冲突现有的保单担保书并不对保险公司担保的责任限额做出约定，有的法院甚至要求保险公司将原先写明的责任限额去除，并在保函中写明“本担保函与保险单不一致的，以本担保函为准”字样。这导致原责任保险保单中约定的赔偿限额无效，保险公司要对可能发生的全部债务承担责任，承担的风险大大增加。可见，保单担保书与责任保险法律属性的冲突，使得签订的责任保险合同价值下降，造成保险公司责任约定不明，诉讼财产保全责任保险的作用也因此下降。
四、对策建议
(一)去除保单担保书环节，落实诉讼财产保全责任保险的地位和作用和诉讼财产保全责任保险保单对保险责任、保险期限、当事人义务等事项做出明确规定形成鲜明对比的是，保单担保书尚未有全国范围统一的标准格式。这造成保单担保书条款内容因地而异，其中无条件承担赔偿责任的承诺更与原责任险保单免责条款和赔偿限额冲突，不仅引发保险公司超业务范围经营的争议，更带来了偿付能力监管难题，最终影响到整个诉讼财产保全担保的健康发展。可见，保单担保书的存在有画蛇添足之嫌，与其用担保书强化保险公司兑现承诺，不如直接去除担保书，减少对原有责任保险法律关系的干预，完善保单内容，如合同的解除权等，落实其地位与作用。
(二)完善法律法规，进一步确认诉讼财产保全责任保险的法律属性对诉讼财产保全责任保险法律属性的争议，以及出具担保书的做法，是由最高法《规定》第七条引发和确定的。实践证明，该条规定存在定位不明和与先行法律冲突的问题。笔者认为应在法律法规中明确诉讼财产保全责任保险的法律属性为保险，客观认识保险的作用和局限性，增加保险以外的其他风险管理手段，从而健全整个诉讼保全风险管理体系。
财产保全担保的范围范文2
关键词：行为保全；适用条件；担保要求
一、我国的行为保全制度
（一）我国行为保全的涵义
2013年，新的《中华人民共和国民事诉讼法》在第一百条第一款中规定了：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”的条款，首次在我国法制史提出行为保全的概念，构建起行为保全制度的雏形，对于完善我国保全制度，有效保护权利人合法权益乃至司法权威都有举足轻重的作用。根据新民诉法相应的法律规定，笔者认为，我国的行为保全，是指在民事诉讼中，为避免当事人的利益受到不应有的损害或为避免判决难以执行等问题，法院有权根据当事人的申请或是根据自身的职能要求，对相关当事人的行为采取保全措施的制度。
（二）行为保全制度的必要性
随着我国社会主义市场经济的深入发展，各类民商事案件数量大幅攀升，其中新类型的民商事案件更是不断增加，针对目前的新情况、新问题，人民法院须依法采取更加全面的保全措施，才能更好的预防、排除权利的损害且有利于将来判决的执行，行为保全制度应运而生。
一是行为具有保全的可行性。行为保全依据的法理是债的相对性和债的客体理论，针对的是债之诉，在民事诉讼中，就是给付之诉，而债具体又可分为金钱之债和行为之债。前者针对的对象是具体有形的财物，后者针对的对象是当事人行为（包括了消极不作为行为，也包括了积极作为的行为）。从理论上来说，凡给付之诉，无论给付内容为财产还是行为，都可能存在保全的原因和必要[1]。
二是行为具有保全的必要性。我国之前的保全制度以针对具体财产的财产保全制度为主，当事人合法权益有时难以得到有效保障，比如离婚案件中子女的抚养权问题，尽管法院在审判中对子女归父亲抑或是归母亲抚养进行了确定，但是，一方为了争夺对子女的监护权，在诉前甚至诉讼过程中采取转移子女或将子女藏匿起来的办法，导致法院的判决执行难以到位，损害监护人和被监护人的合法权益，也损害了法院判决的权威性。一些类别的案件也同样需要采取行为保全来对当事人的行为予以临时限制以保障另一方当事人的合法权益，比如劳动者在追索劳动报酬诉讼以及通行权纠纷、专利侵权纠纷、侵犯名誉权纠纷等案件。
因此新《中华人民共和国民事诉讼法》首次提出了行为保全的措施，改善民诉法保全制度过去仅限于对当事人有争议的财产或是责任财产采取保全措施的情况，有效弥补我国保全制度的不足。
二、行为保全制度目前的司法实践的几个问题
（一）行为保全的适用条件
一是行为保全适用的基本条件。新民诉法将财产保全与行为保全作捆绑式规定，给二者在适用条件、程序上同化的错觉，实际上，行为保全有自己独特的特点来同财产保全区别开来，比如保全目的、保全对象等，故行为保全具有如下特别的适用条件：（1）有初步证据表明申请人的合法权益正在或者将要受到被申请人的侵害；（2）如不采取行为保全将会给申请人造成损害或者使其损害扩大；（3）如不采取行为保全可能给申请人造成的损害大于如采取行为保全可能给被申请人造成的损害。但如采取行为保全会损害公共利益的，不得采取行为保全。[2]
二是行为保全适用的诉讼阶段。根据民事诉讼法的相关规定，以及司法实践的通常做法，行为保全同财产保全一样可以适用于诉前和诉讼阶段，这是明确的，但是对于一审和二审或者审判和执行程序的转换衔接过程中能否进行行为保全，法学界和司法实践中还是有存在不同意见的。笔者认为，行为保全与财产保全在性质、目的等方面是相同的，尽管我国目前还没有明确的规定，一些适用上的标准行为保全还是可以参照财产保全的规定，如《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百零三条规定的“当事人上诉后到二审法院接到报送的案件前的阶段，一审法院可以依申请或职权采取财产保全措施。”笔者认为一审裁判文书送达后到当事人上诉前阶段的案件，一审审理结果已经明确，案件事实也已经基本明朗，且败诉方采取积极作为或消极不作为以使判决不能执行的可能性比诉前以及一审审理阶段的可能性增大，这个时间段中如果出现需要保全的情形，由一审法院进行财产保全或是行为保全都是有其必要性和正当性。另，执行程序是为保障判决的执行，此阶段由执行法院进行财产、行为保全也是为了可以更好的防止“使判决难以执行或者造成当事人其他损失”。
三是行为保全的具体适用情节认定。新《民事诉讼法》对行为保全只是比较抽象的规定，对其的具体适用范围、审查程序及后续救济程序都没有进行具体规定，这些又不能直接适用财产保全的规定，因而对于行为保全适用的范围，目前在司法实践中主要形成两种观点，一种观点是认为，我国的行为保全适用的范围界定可以参照大陆法系国家的做法，即在民事诉讼中广泛适用行为保全，尽量减少限制，采取的是一种全面适用的做法。如美国的联邦诉讼实践中，初步禁止令之类的动议就是是行为保全的一种类型，在美国是很常见的诉讼手段，我国可以参考大陆法系对行为保全适用范围的规定和实践做法，对凡是涉及到需要通过保全行为来保护当事人利益的情节，都在适用之列。另一种观点认为，我国的法制还不够健全，行为保全在我国作为一中新生的法律制度，现阶段无论是理论基础还是实务操作经验积累，都不足以支持全面放开行为保全的适用。另外，保全程序对当事人的程序保障不足，行为保全请求与本案请求往往容易容易重叠，如法院准许行为保全，等于直接就实现了申请人的本案请求，不利于当事人的平衡保护，故在采取其他措施能保护当事人合法权益的情况下，应该慎用行为保全。
笔者认为，行为保全的适用范围可以参照大陆法系的经验，再结合我国司法实践，对行为保全制度的适用范围进行适当的规制。首先借鉴在我国在知识产权案件、海事案件审判的经验，确立行为保全的审查标准：一是申请人和被申请人之间存在民事争议，防止行为保全措施被滥用而损害第三人利益；二是被申请人正在或即将实施的侵犯或损害行为，导致将来的判决无法强制执行或难以执行，或造成难以弥补的损失；三是申请人提交初步证据，证明存在下列情形之一：不采取行为保全措施将导致将来的判决难以执行，不采取行为保全措施将造成难以弥补的损害；四是申请人提供合法有效的担保；五是适用比例原则，行为保全措施对被申请人的损害不致明显超过不采取行为保全措施给申请人带来的损害；六是行为保全措施不致损害社会公共利益。[3]再来就是对行为保全的适用具体范围明确，笔者认为，行为保全定位为民事诉讼的程序之一是确切无疑的，处于行为保全适用的目的，其适用范围不仅仅局限于某些特定领域。综上，笔者认为，行为保全案件的适用范围应该扩展至一切符合申请条件的民商事案件和经济案件。比如婚姻、家庭纠纷、侵权纠纷、合同纠纷、公司、证券等纠纷。
（二）行为保全方式
我国新民诉法前规定的保全制度主要是以财产保全为内容的，而财产保全针对的对象是具体的物，是当事人的财产，采取的主要是查封、冻结、扣押等方式，但行为保全作为一新型保全方式，针对的对象是当事人的行为，对当事人的行为进行保全，查封、冻结、扣押等方式难以达到行为保全所期望的效果，在司法实践中，哪些方式才能作为行为保全的方法呢？行为保全的方式是由当事人申请确定，还是由法院根据案件情况具体适用呢？司法实践目前也、尚未有一个统一的观点。笔者认为鉴于行为保全既可是不作为请求，也可是不作为请求，保全的内容、方式比较多样复杂，而且申请人往往不具备专业领域知识， 要求他们在申请时明确具体的行为保全方法过于严苛，故在行为保全中，法官对行为保全方法的确定享有一定的自由裁量权， 人民法院可根据案件案情的实际需求来酌定保全的具体措施，必要情形下依职权确定，大体包括指定监管、禁止被申请人一定行为、强制被申请人实施一定行为等，可避免申请人在申请时不能提出合理的行为保全方法，而遭到法官的驳回裁定的情况。当然，在确定行为保全保全方式的过程中，法院要尊重当事人主体地位，确定行为保全方法时有必要征求申请人的意见，避免给当事人造成突袭裁判。
（三）行为保全担保条件的认定
行为担保针对是当事人的行为，那么对行为保全尤其是诉前行为保全可能产生的风险，当事人应当提供怎样的担保，才能应对这种风险，保障被保全人的合法权益。笔者认为行为保全与财产保全等保全的具体情况不同，可能给被申请人造成的损失也不同，对行为担保的要求也不同，应根据保全的特点和风险大小来确定对保全担保的要求，但由于个案皆有不同，立法时难以在制定规范时细化各种情形，或者确定一个固定的比例，因而司法实践中，法官应被赋予较大的自由裁量权。但是法官在自由裁量时也应当遵循一定的标准和原则，防止权利滥用的制度功能。一方面是要区分不同保全请求，分别由法律规定或由法院决定。比如说涉及人身权纠纷的，以人身行为为保全内容的，不必要求申请人提供担保或是相应的少提供担保。涉及海事诉讼、知识产权诉讼的，申请人必须提供担保而且可能要多提供担保。其他行为保全措施，申请人是否应提供担保，由法院酌情决定。另一方面是要区别保全的具体对象，若保全标的涉及到商标权、专利权，将直接影响到企业声誉，保全错误可能造成的损失较大，对担保的要求就比较高。相对而言，保全涉及到房产等不动产等可能给被申请人造成不大损失的，担保额度可适当放宽。
（四）行为保全效果的强制执行力
由于行为保全的对象是被申请人的行为，法院在保全时往往采用监管令、禁止令、强制令等不同种类保全措施，这种行为的强制比对单纯财产的查封、冻结、扣划的措施施行起来困难得多，很多时候是需要被申请人自觉履行才能实现，因此在被申请人不予配合的情况下，为了能达到行为保全的效果，就只能依靠强制方法来保障。笔者认为，尽管我国目前还没有具体针对行为保全强制执行力的操作规定，但是考虑到我国《海事诉讼特别程序法》第59条已经规定了被申请人拒不执行海事强制令的三种处罚措施，借鉴其他国家的法律规定，比如英美法系将拒绝履行行为保全裁定的行为作为藐视法庭行为来处理，大陆法系相应的处罚措施包括罚款、拘留等，这是可行的。
（五） 行为保全的解除与救济
民诉法第104条明确规定 “财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”，财产保全针对财产进行保全，主要的目的在于避免当事人合法财产权益的损失，故若被申请人提供相应的担保即可达到与申请人采取财产保全措施相同的功能，法院应该在被申请人提供担保时裁定解除保全措施。但行为保全不同，行为保全针对的是当事人的行为进行保全，主要的目的是通过被申请人为一定行为或是不为一定行为，以达到某种效益或是避免损失，大多数情况下，涉及的效益还是损失往往无法确定，因此被申请人提供担保未必能够解决申请人权利保护问题，且新民诉将被申请人提供担保解除保全措施，严格限制在财产纠纷案件中，行为保全不适用被申请人提供担保而解除的规则。
注释：
[1]刘小庆：论诉讼行为保全制度的内涵，经济与法。
[2]肖建国：行为保全：弥补财产保全不足的创举，检察日报，2012年10月19日第三版。
财产保全担保的范围范文3
财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全，是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请，必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施，以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度。
民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。
就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者的同时提出。而在的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。
关于财产保全的管辖和申请来说：对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督。
我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法[1]。当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任。
关键词：民事诉讼；财产保全
财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全单单从字面上看，是指对财产采取某些保护措施。书面上的含义是指人民法院对于可能因一方当事人或者一方利害关系人的行为或者其他原因，使将来生效的法律文书不能执行或难以执行的情况，在诉讼前或者诉讼中做出裁定，对一方当事人或者一方利害关系人一定范围的财产或者与争议有关的财产采取措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。为了使将来生效的法律文书能顺利的执行，保护一方当事人的合法权益，在我国民事诉讼法中，对财产保全做出了明确的规定.
一财产保全的种类
民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。
（一）、涉外财产保全
涉外的财产保全是指含有涉外因素的财产保全，所谓涉外因素是指双方当事人一方是外国人、诉讼标的在国外或者双方法律关系的事实存在于国外。涉外的财产保全与非涉外的财产保全，是建立在同一基础上的一种应急性的保护措施。但涉外的财产保全又有其不同的特点：
1启动财产保全程序的主题不同。国内财产保全中，当事人可以申请保全措施，人民法院亦可依照职权主动采取保全措施。涉外财产保全，只能有当事人申请采取保全措施，人民法院不依职权进行保全。当事人既可在诉讼开始后提出申请，也可以在涉诉的情况下向人民法院申请保全。
2诉前保全后，申请人提出诉讼的期限不同。国内诉前保全措施采取后，申请人应在15日内向人民法院，涉外诉前保全措施采取后，申请人提讼的期限为30日，而不是15日。
3对保全财产的监督机制不同。国内财产保全措施采取后，一般不需要第三者监督，涉外财产保全措施采取后，一般应交有关单位监督。
在我国民诉讼法中只所以这样规定，主要是为了保护申请人的利益，尊重当事人的意志，即有申请就可提供保全，不驳回申请，不主动进厅干预。另外，对诉前的保全，以给申请人较长的时间使其准备进行诉讼。
涉外财产保全多见于海事案件。在海事诉讼中，常涉及财产的扣押和船舶的扣押，如扣押后无人监督，很可能被人破坏或驶离港口。为避免这种情况发生，《民事诉讼法》第255条规定：“人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用有被申请人承担。”
（二）、国内财产保全
在我国现行民事诉讼法颁布之前，没有在法律上确立诉前保全制度，．而在实际生活中，时有利害关系人争议的财产遭到毁损、灭失或者变卖，转移、挥霍，给利害关系人造成难以弥补的损害，因而在制定现行民诉法时，总结了以前的审判实践的经验，结合改革开放和社会主义商品经济蓬勃发展的国情而将诉前保全作为我国民诉法的一项重要制度。
就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者的同时提出。而在的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。由此对诉前财产保全作出比诉讼中财产保全严格得多的规定。
1．诉前财产保全
诉前保全是指在诉讼程序开始前，人民法院对于可能因一方利害关系人的行为或其他原因，使另一方利害关系人的权利不能实现或者难以实现的情况，根据利害关系人的申请，对对方一定范围的财产或者有关争议的财产做出裁定，采取强制措施，限制其处分的一种法律行为制度，诉前财产保全不是每个案件的必经程序，而只是某些少数案件，情况紧急，利害关系人又来不及，而为了避免其合法民事权益遭受难以弥补的损失，在前向法院申请诉前财产保全。人民法院在接到利害关系人的诉前财产保全的申请后，是否会采取诉前保全呢?根据《民事诉讼法》第93条规定，采取诉前财产保全应当具备下列条件：
第一，必须是情况紧急，不立即采取保全措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。
第二，必须由利害关系人提出保全财产的申请。“利害关系人”指与被申请一方存在民事权益争议的人。没有申请诉前财产保全的，人民法院不能依职权主动进行。
第三，申请人必须提供担保。这与诉讼财产保全不同，诉讼财产保全不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供担保的时候，提供担保才成为必要条件，而且这种担保必须与所保全的财产相适应，不能小于所保全的财产。申请人不提供担保的，应当驳回申请。
以上三个条件必须同时具备，缺一不可。
人民法院接受利害关系人的申请后，应在48小时内进行审查并作出裁定。对于不符合条件的申请，驳回裁定；对于符合条件的申请，裁定采取财产保全措施，并立即执行。
申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内，可以向对案件有管辖权的法院，也可以向采取财产保全的法院。有管辖权的法院与采取诉前财产保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院时，采取财产保全的法院因采取了保全行为，对该案取得了管辖权，有权受理申请人的。申请人在人民法院采取财产保全后15日内不的，采取保全措施的法院应当解除财产保全。
2、诉讼财产保全
诉讼保全是指人民法院从立案开始到做出判决之日起对于可能因一方当事人行为或者其他原因，使将来法律文书不能执行或难以执行的情况根据另一方当事人的申请或者依职权做出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施限制其处分的一种法律行为和法律制度。
当事人在向法院提出诉讼保全时，也要符合一定的条件，法院才能采取诉讼保全，根据《民事诉讼法》第92条规定，采取诉讼保全应当具备以下条件：
第一，必须是由于当事人一方的行为或者其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行。这种可能性必须是客观存在的，不是主观臆断的。有些案件的审理需要较长时间，而争议的财产有的易于变质腐烂。在此情况下，人民法院依当事人的申请或依职权采取保全措施，处理变卖，折价保存。
第二，采取诉讼保全的案件应当具有给付内容，比如给付一定的金钱、给付某一物品。单纯的确认之诉或变更之诉，判决不具有给付内容，根本不发生判决不能执行或难以执行的危险，不适用诉讼财产保全制度。但是，在确认之诉或变更之诉中兼有给付之诉内容的，可以适用诉讼财产保全制度。
第三，诉讼财产保全主要根据当事人的申请而采取，但当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼保全措施。
第四，申请必须向受诉人民法院提出，不得向非受诉人民法院申请诉讼财产保全。非受诉人民法院也不得受理申请。
当事人的申请符合上述条件的，人民法院可以裁定采取财产保全措施。为防止因保全错误被申请人造成损失，而申请人又无力赔偿的情况出现，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。
人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行；虽然无紧急情况，需要采取财产保全措施的，也应尽快裁定采取财产保全措施，并付诸执行。
3．诉前财产保全和诉讼财产保全的区别
诉前财产保全和诉讼财产保全的区别其主要区别有：
（1）、诉讼保全既可以由一方当事人依法提出申请，也可以由法院依职权依法做出裁定；诉前保全只能由利害关系人一方提出保全申请，法院无权依职权做出裁定；
（2）、诉讼保全是为了保证判决后的执行，于时，或后判决前提起；诉前保全是为了保护利害关系人的利益，使民事权益不受损害，于前提起；
（3）、诉讼保全，又可分为当事人依法提出申请和法院依职权自行做出裁定。法院依职权依法主动裁定保全时，申请人可以不提供担保，而当事人依法提出保全申请时，应当提供相应的担保；诉前保全申请人在申请时，也必须依法提供相应的担保。
可见，诉讼保全和诉前保全一样，也不是审理民事案件的必经程序，只是为了保障将来生效的法律文书能顺利执行，对有关财物采取一定的强制措施，限制其权利随意处分。
二、财产保全的管辖及申请
无论是诉前保全，还是诉讼保全，都必须依法向有管辖权的法院提出，对于谁享有申请权?法院可否自行依职权裁定保全?前面己涉及，这里不再重述。对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。
（1）一般情况下，民事诉前证据保全可由被申请人（被询问人）居住地、被保全证据所在地的公证机关、基层人民法院来行使管辖权。
（2）申请保全的证据具有较强的专业性时，也可由相应的专业行政机关来行使管辖权。
（3）申请保全的证据处于不同的保全机关管辖范围内的，则既可由不同保全机关分别予以保全，也可由某一保全机关统一进行保全。
（4）利害关系人在申请诉前证据保全时，可以选择具有管辖权的最适合的保全机关。但无论利害关系人如何选择，人民法院都是当然的保全机关。
如果保全是由受诉法院以外的其他保全机关来进行的，那么在案件进入诉讼程序后，保全机关应将所有保全物及保全事项一并移交受诉法院，由受诉法院决定是否继续予以保全。受诉法院决定继续予以保全的，应下达保全裁定并办理各项保全手续。无论受诉法院是否决定继续保全的，前述保全行为均自行失效。
还有一种情况就是对当事人有不服一审判决提出上诉的案件，在第二审法院接到报送的案件之前，当事人有隐患、转移、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全措施，由原一审法院依当事人申请或依职权采取，一审法院制作的财产保全裁定，应及时送报二审法院。
三、保全财产的监督及费用负担
人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督，所谓有关单位，是对保全的财产进行监督的单位，比如，扣押航空器，一般由航空机构进行监督。监督是为防止所保全后的财产被转移，以维护人民法院保全决定的严肃性，同时，也是对保全财产的一种保护，以免其遭受损失。有关单位对被保全的财产进行监督，需要支出一定的费用，应该由被申请人承担。
四、财产保全的范围
无论是诉前保全，还是诉讼保全，其目的都是为了保证将来生效的法律文书能够顺利执行，或者使利害关系人的合法民事权益得到保护。我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。[1]”根据民事诉讼法规定，诉前保全的范围以申请人的权利请求为限，诉讼保全的范围以当事人的诉讼请求或者与本案有关的财物为限。（“与本案有关的财物”,有学者认为，是指争议标的物是特定物并且存在被转移、隐匿或者毁损、灭失的可能时，财产保全措施应针对该争议标的物采取。[2]另一种观点认为，“与本案有关的财物”是指保全的财物是本案的标的物或者与本案标的物有牵连的其他财物。[3]还有一种观点则认为，“与本案有关的财物”是指本案的标的物以及其他可能影响本案执行的财物。[4]）被保全财产的范围、数额、价值、应当与保全请求的范围、数额、价值相当。对于超出请求的范围、数额、价值，或者与本案无关的财物，都不应予以保全。诉讼保全的范围，在现实生活中尤为重要，如果申请人申请保全的范围超出请求的范围或者保全的财物与本案无关，那么，申请人应该承担由此而造成的财产损失，承担有关赔偿责任，赔偿的范围应与造成的损失的范围相一致。
五、财产保全的措施
对某项财产保全应具体采取什么保全措施，人民法院应根据案件的不同情况的需要采取相应的措施，根据民诉法第九十四条规定，财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法。具体来说，财产已被查封、冻结的，其他任何单位，不得重复查封、冻结：如被保全的对象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置权人仍享有优先受偿权；法院对不动产或特定动产进行保全可以采取扣押有关财产权证照，并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的保全措施，若由当事人负责保管的，其仍然可以以使用，但不得处分，若必要时，也可以查封或者扣押该项财产；对于当事人从事正常经营活动必须的财物，如需要采取保全措施，应尽可能采取查封、扣押、冻结以外的措施，如扣押权利证书、限制使用、禁止处分等。若被查封、扣押的物是季节性商品，鲜活、易腐、易烂以及其它不易长期保存的物品，人民法院可以责令当事人及时处理，或者由法院依法予以变卖，保存价款。
在保全措施中有一种“法律规定的其他方法”，根据最高院的有关司法解释，应理解为：被申请人如有预期的收益或到期债权，人民法院可以通知有关单位予以协助，限制被申请人支出；如被申请人对第三人到期债权，人民法院可以通知该第三人不得对被申请人清偿，该第三人要求清偿的，均由法院提存财物或价款。人民法院在采取保全措施时，应该依法进行，严格按照法定的程序，不得。
六、财产保全的解除及救济
财产保全裁定送达当事人后，立即发生法律效力，当事人必须按照裁定的内容执行，财产保全裁定的法律效力一般应维持到生效法律文书执行时止，但如果当事人不服诉讼保全裁定，也可依法采取救济措施，当事人可以申请复议一次，设置和允许复议的目的，在于纠正不当裁定，减少或者避免可能造成的损失，为了保障当事人依法行使申请复议权，我国《民事诉讼法》中唯一可以称得上程序权利保障的条款是第九十九条的规定：“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。[5]”所以法院应当在裁定书上注明“如不服本裁定，可以申请复议，复议期间，不得停止裁定的执行”，如裁定不当的，就做出新的裁定变更或撤销原裁定，此时财产保全即解除。那么何为解除?解除的条件是什么呢?解除即为去掉、消除之意，财产保全解除即为在法定条件下，解除对特定财产所采取的限制措施。根据我国民事诉讼法及最高人民法院有关司法解释，具有下列的可以解除财产保全：
1、诉前保全措施采取后，利害关系人在15日内末的；
2、被申请人向法院提供担保的；
3、申请人在财产保全期间撤回申请，人民法院同意其撤回申请的
4、人民法院确认被申请人申请复议意见有理，而做出新裁定撤销原财产保全裁定的；
5、被申请人依法履行了人民法院判决的义务，财产保全己没有意义；
另外，在司法实践中对被申请人的银行存款、冻结的有效期限一般为六个月；六个月后，若当事人没有继续申请财产保全，原冻结措施自动解除。人民法院根据上述可以依申请人、被申请人的申请，或者依职权及时解除财产保全。在解除财产保全，人民法院应当发出解除保全的命令，解除保全是解除强制措施，因而解除令由法院派执行员执行。
七、申请保全错误的责任
申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，-因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任，这在法律上是对申请人和被申请人持之以平的。申请人申请错误的责任，一是，因财产保全使被申请人受损失的赔偿责任，二是，承担因促使监督，由被申请人支出的全部费用的责任。
从上述中我们可以看出，我们国家在财产保全制度方面，规定的内容是比较详细的，做到既保护债权人的利益，又规定了给债务人造成损害时的赔偿责任。根据上述内容，前面我们所提出的几个问题也迎刃而解了。
总之，财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度，为了切实的保护利害关系人或者当事人的合法的民事权益，使将来生效的法院判决得到顺利、及时的执行，利害关系人或者当事人可在诉讼前或者诉讼中向有管辖权的人民法院依法提出财产保全，人民法院也可以依职权依法自行提出财产保全，使利害关系人或者当事人的合法权益得到及时、有效的保护。
参考文献资料：
1]“法律图书馆”/faguixiazai/ssf/200311/20031109201543-2.htm
[2]陈彬：《论财产保全》，载《现代法学》1991年第5期。
[3]柴[发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第261页
财产保全担保的范围范文4
走在路上被高空坠物砸伤、车在停车场被人刮伤、熊孩子捣乱搞破坏，等等，国外影片里最常见的一句话就是：有事找律师！而在国内比较常见的情形是，很少有人会在第一时间想到用法律来解决问题，维护自己的权益。但不怕一万，就怕万一，如果你真的“摊上事儿”了，怎样才能运用好法律这个“武器”，保障自己的正当权益不受侵害？
诉讼维权险“现身” 帮你打官司
“忍一忍就算了”，或是托人情找关系，这是很多人在遇事时采取的态度。的确，通过法律武器来维权由于成本高、程序繁琐等问题，往往沦为人们的最后一个选择。“维权难”问题在国内比比皆是。不过现在，这种局面有望随着司法维权险的诞生而得到改善。
据了解，诉讼保险制度在西方已经运行上百年，并逐渐成为一种规范化、体系化的制度。它主要指投保人通过购买确定险种（诉讼险），以使得在自己与他人发生民事诉讼时，由保险公司通过理赔方式向投保人支付诉讼费用的保险制度。由于存在很多现实问题，诉讼保险制度长期未引入国内。不过记者注意到，目前市场上已经逐渐出现相关的诉讼保险产品。
如众安保险不久前推出的一款互联网法律诉讼维权保险“维小宝”，通过将法律与保险挂钩，可替用户请律师、打官司。换句话说，当你遇到法律纠纷时，不仅可以得到律师的专业法律咨询，而且在权益受损时，还可由保险公司支付费用聘请律师进行诉讼维权。
“我们在产品前期的调研中发现，在欧洲法治健全的国家，法律责任保险是市场占有率非常高的一款产品，很多中产阶级家庭都会配置，以防范不可预测的法律风险。”众安保险负责人告诉记者。
据了解，该诉讼保险产品的保费分为9元、58元、128元三档，对应3000元、6000元、10000元保额的律师费，除9元产品保障期间是99天外，其他两款保障期间一年。保险期间内，一旦当事人要打官司或者不幸成为被告，都适用于这款保险。此外，该保险还免费提供1～3次，每次20分钟的律师电话咨询服务。值得注意的是，该保险所适用的服务对象包含投保者本人及其家庭成员（配偶和子女），即一人投保，家庭成员均可受益。
既然那么容易赔付，是否会出现滥诉的情况？记者从众安保险官网上看到，有两种情况不在理赔范围内：其一，原法院拒绝受理或不予立案后，由当事人再次提起的或上级法院发回重审的一审案件；其二，诉讼或仲裁请求低于3000元人民币或保险合同约定的最低额度的。理赔人员告诉记者，通过将不符合立案条件以及案件标的额较小的案件列为保险除外责任，进而避免被保险人盲目诉讼、过度维权。
不过，现在的问题在于，法律诉讼险能否在国内大范围应用，“这的确给人们维权难的局面打开了缺口，但考虑到很多现实问题，究竟有多少人真的会去购买？”有业内人士提出质疑。的确，法律诉讼险的实用性及未来的发展情况如何，恐怕只有时间能给出答案。
巧用诉讼财产保全险“转嫁”责任
值得注意的是，在打官司的过程中，你可能还会遇到一个难题：诉讼保全中的担保问题。同样，这也可以通过保险途径来解决。
所谓诉讼财产保全，是指人民法院在当事人提讼前后，为保障判决生效时能够得到执行保障或防止被告转移、隐匿、变卖财产，根据原告的申请而对保全标的采取查封、冻结等限制处分的强制措施，法院通常会要求申请人提供与保全金额相应的财产作为担保。
此前，尽管越来越多的担保公司和信用担保机构参与到司法诉讼领域中来，但这些常见的担保形式却存在着诸多不足。例如担保公司保证担保费率较高，甚至存在担保公司弄虚作假、破产倒闭等风险。而若通过保险公司的诉讼财产保全责任保险，就能更为有效地规避此类风险。
业内一位律师介绍说，让原告（申请人）提供实质性的财产担保的做法，不仅给原告（申请人）带来了沉重的经济负担，而且其处于司法监控之下的财产是不能流动的，也造成了一定的资源浪费。同时，财产保全申请的“高门槛”，也直接使诉讼保全制度的功能和作用的发挥受到一定程度的影响，这也正是导致“赢了官司却得不到赔偿”的一个重要原因。
财产保全担保的范围范文5
随着银行担保链的不断蔓延扩散，对实体经济的发展一定程度上造成了极大的影响。由于化解银行担保链扩散风险属于系统性工作，除了要求银行自己做好相应的防范外，相关政府机构、法院也应积极参与进来，根据银行担保链风险实际情况，提出高效完善的化解银行担保链的司法对策。
一、慎用财产保全措施
财产保全是民事诉讼法规定的一项重要法律制度，实质上是一种防范债务人在法院判决前不正当处分其财产的强制措施。为了有效处理银行由于诉讼或者执行影响生产经营的问题，司法实践中法院要注重以下环节内容：首先，明确财产保全具体范围；我们工作过程中常常会碰到一是申请人提供的担保财产或者不属于其所有、或者提供的担保财产数额小于请请求保全的数额、或者第三人提供的财产担保虚假，而要求对被申请人的财产进行保全。其次，及时纠正对案外人的财产进行保全的行为，将实际扣押的季节性商品、鲜活易腐烂及其他不易长期保存的物品进行查封，法院要强调当事人及时处理，相关价款由法院予以保存。必要的情况下，法院可进行变卖，保全价款，这样就能够保护好双方当事人的合法权益，防止不必要的损失发生。对不动产或特定动产，如机器设备、船舶、车辆等，可在债务人保证不逃避履行义务的前提下，从有利于其生产、经营出发，扣押其有关财产权证照，同时还要告知相关产权登记机关在财产保全期内不得办理该项财产转移手续。这不仅能使债务人严格履行自己的义务，而且对其生产经营活动不会带来影响，进一步促进了债权的实现。在金融、卫生、保险等这些特定行业中，最好不采取保全措施，以免打破原本安定的社会。银行存款冻结后，应切实根据法定程序和最高人民法院的有关规定，具体冻结的数额必须和申请人请求保全的数额一致。审判实践中要严格在标准范围内部分或整体冻结，为财产所有人的生产经营提供保障；不得有重复查封与冻结的行为；财产一旦冻结，应及时告知相关人员其财产已冻结情况，以确保财产所有人能够迅速的采用抗辩权。
二、保护银行借款展期
银行借款展期指的是指贷款人在贷款到期后不能归还，在向贷款银行申请并获得批准的情况下，延期偿还贷款的行为。如果法院对银行抵押物进行了查封，那么贷款展期手续将无法再予以办理。为了有效处理众多的联保联贷银行抵押合同到期，金融机构催收贷款的问题，法院要清楚的强调虽实际查封了一般抵押担保与最高额抵押担保合同的抵押物，但银行和相关金融机构间在抵押担保借款展期方面已形成相关协议的，法院要根据相关法规指出之前确立的抵押权依旧可以继续，通过相应的司法政策避免银行的担忧，防止其抽贷清贷行为，利用借款展期保证自身的现金流。
三、支持银行重整和解
要想保证市场发展前景广阔的主债务人和担保银行良好生存与发展，就要求法院加强对当事人的阐明协调，科学的按照破产重组、和解流程办事，积极营造氛围好的法律环境以减轻主债务人和担保银行的困难。为了保证重整银行具有显著的社会参与度，法院应与经信委等部门保持联系，共同努力构建专门的用于银行破产重整的信息平台，并把破产重组的银行信息及法院破产案件审理情况公布于众，这样破产重组银行就能够吸收大量的战略投资者、制定适合自己的经营模式等，从而对现有的资产资源进行优化重组。
四、完善市场退出机制
现阶段，银行业所处的市场环境千变万化，形势越来越复杂。不仅单家机构面临的各类风险的表现形式更加复杂多样，管理控制困难，同时风险关联度不断加大，呈现出了丰富的传递渠道，对银行业的全面风险管理能力有了更为严格的要求。针对以上情况，应完善银行市场退出机制，对金融机构经营失败时的退出规则加大研究力度，具体涵盖了风险补偿和分担机制，切实保护好存款者。银行业金融机构应具备适应利率市场化改革的能力，用于面对利率风险、业务转型风险和流动性风险；不断增强利率风险定价能力，构建更为高效的利率风险管理架构、流程、方法、信息系统。朝着商业模式方向发展，实现多样化的金融服务；大力推行中间业务，探索更多的非利息收入渠道，摒弃以往使用的过于依赖利差的盈利模式。
五、构建征信体系
法院执行局要和银行积极配合共同努力加快征信体系建设，法院应健全失信被执行人名单库，并将其提供给金融机构，及时纳入到银行系统企业和个人信用信息基础数据库中，发挥社会信用体系作用促进执行工作的顺利开展。除此之外，法院执行局还要和金融机构保持良好的沟通交流，设置相应的信息互通平台，实现信息共享，制定并落实完善高效的“点对点”的被执行人银行账户存款信息查询系统与信息定期通报制度，以保证法院金融执行案件的执行效率。
为了进一步加快金融生态环境建设进程，法院应成立金融审判庭，充分发挥金融案件审判作用，提高审判效率。
财产保全担保的范围范文6
内容摘要:保证债权是指主债权人基于保证合同对保证人所享有的民事权利,它是一种从债权。为了保护保证债权人的利益,我国担保法应明确规定保证债权的效力。本文认为基于保证债权的债权属性,保证债权应当具有债权一般效力,特别是应当具有债权的保全效力。基于保证债权的担保属性,保证债权应当具有担保物权的部分效力,尤其重要的是,保证债权应当具有物权优先效力。
关键词:保证合同 保证债权 保全效力 优先效力
保证债权的应有内涵
保证合同有效成立后,其效力表现为主合同债权人和保证人基于保证合同而相互享有的权利和义务。主合同债权人基于保证合同对保证人所享有的权利为保证债权,因此,主合同债权人也可称为保证债权人。保证债权是一种从债权,从属于主债权。当主合同债务人不履行债务时,保证人就必须按照保证合同约定代主合同债务人履行债务或者承担保证责任,这种义务或责任可称之为保证债务。保证人依保证合同的约定履行了保证债务,保证权人进而实现保证债权。
我国《担保法》及其解释对保证合同生效后,保证人将要承担的是保证责任还是保证债务并未做出严格的区分。在民事法律中,债务和责任有本质的区别。债务属于法的“当为”,不含法的强制在内(梁慧星,2001)。其对应的概念应为债权。而责任指债务人当为给付而未为给付时,应服从债权人之强制取得关系;由于此强制取得之责任关系,债务关系才具有拘束力(林诚二,1984)。基于上述观点,在保证合同中,在主合同的债务人不履行合同义务的情况下,保证人承担的是保证债务,而不是保证责任,进而债权人在保证合同中享有的是保证债权。如果保证人承担的是保证责任,那么保证合同中作为一方当事人的主债权人享有的权利的性质就很难界定,所以应区分保证债务和保证责任。
首先,保证人和保证债权人订立的保证合同亦是合同,保证合同之债的双方当事人的关系应为债权债务关系。从这个意义上说,保证合同的保证人承担的是保证债务,保证债权人对保证人享有的是保证债权。其次,法律责任是指义务主体不履行法定义务或约定义务,而应承担的否定性的法律后果。在主合同债务人不履行债务的情况下,保证合同的保证人首先应当履行保证债务,只有当保证人不履行保证债务时,才承担民事责任,即保证责任。
综上所述,保证债权是指主债权人基于保证合同对保证人所享有的权利;保证债务应该是指在主合同的债务人不履行义务的情况下,保证人基于保证合同而对保证债权人所应承担的义务;而保证责任是指保证人不履行保证债务而应当的民事责任。在我国的担保法中,保证债权的效力如何并没有明确的规定。笔者认为,保证债权是一种债权,应当具有债权的一般效力,特别是应当具有债权的保全效力;同时,保证债权也是一种具有担保属性的民事权利,所以它也应当具有担保物权的部分效力,特别是保证债权应当具有物权的优先效力。
保证债权的普通债权效力
(一)保证债权应当具有普通债权的保全效力
债的保全是保障债权实现的重要法律手段,债的保全制度包括代位权和撤销权两项内容。债的保全中的撤销权是债权人为维护本身的合法权益,请求法院撤销债务人处分财产的行为。撤销权的行使在于阻止债务人的财产的不当减损,以至害及债权人债权。代位权制度的建立,目的也是如此。
从法律的层面看,保证本质上属于人保,即保证人以个人信誉为债务人的债务担保。信誉与经济利益紧密的结合在一起,信誉产生和存在的基础是民事主体的财产数额、诚信、清偿能力、各种各样社会关系等;但最重要的应该是财产数额和清偿能力。如果保证人无财产作基础,一旦主合同债务人无法履行合同义务,主合同债权人将面临债权实现的危险。我国《担保法》规定具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民才可以作保证人;可见,《担保法》特别重视在保证合同成立之初保证人的财产状况和清偿能力。在保证合同成立后直至保证合同终止前,保证人维持其财产保值或增值对债权人来说也具有重要意义。在保证期间,保证债权人有权要求保证人保证其财产不会不当减少。为了保证债权的最终实现,可行的做法是依法赋予保证债权人应当享有保全其保证债权的权利。笔者认为,在保证人有不当或不法行为,而致使其财产价值或数额可能减少的情况下,保证债权人应享有保证债权的保全权,并且保证债权人无论行使代位权还是撤销权,都可以不受保证期限的限制。在保证期限未到之前,保证债权人行使保证债权的保全权取得的财产应当提存。
(二)保证债权应当具有普通债权的其他效力
当然,保证债权除了应当具有普通债权保全效力之外,还应当具有普通债权的其他效力,主要包括两种情况:第一,保证人被宣告失踪时,到期的保证债权应当具有获得即时清偿的效力。为消除因自然人长期下落不明所造成的不利影响,《民法通则》通过设立宣告失踪制度。《民法通则》规定失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用,由代管人从失踪人的财产中支付。该条规定的“债务”应当包括失踪人为债务人提供担保而产生的保证债务。主合同或保证合同履行之前,保证人被宣告失踪,可能导致债权人保证债权落空。在保证期间未到之前,保证债权人有权要求保证人的财产代管人从保证人的财产分割与保证债务价值相当的财产,交由第三人代为保管或提存。在保证期间内并且债务人又未履行债务的情况下,如果保证人被宣告失踪,则保证债权人有权要求保证人的财产代管人从保证人的财产分割与保证债务价值相当的财产,直接实现保证债权。第二,在保证人自然死亡或被宣告死亡时,保证债权应当具有于保证人遗产范围内得到清偿的效力。保证合同也具有很强的人身性,保证人被宣告死亡或自然死亡后,保证合同效力是否终止?我国《担保法》及其司法解释都未曾对此做出规定。笔者认为,保证债权毕竟属于债的范畴,其主要与保证人的财产关联;如果保证人有遗产,被保证人可以在保证人遗产的范围内实现保证债权。
保证债权的担保物权效力
(一)保证债权应当具有担保物权优先效力
民法中的优先权分为两种,一般优先权和特别优先权。一般优先权是债权人就债务人全部财产优先受偿的权利,特别优先权是债权人就债务人或第三人,提供的特定财产享有的优先受偿的权利。尽管一般优先权存在于债务人的总财产上的这种性质与保证债权存在于保证人的总财产上的特点相契合,并且赋予保证债权具有一般优先权效力并不存在理论上的障碍;但是由于一般优先权的公益属性和保证债权的商业属性根本不同,因此不能赋予保证债权的一般优先权效力。为了实现保证债权的担保功能,应当赋予保证债权具有担保物权优先效力。
首先,可以让当事人选择是否对保证债权进行登记,赋予不同的法律效力,登记的保证债权与担保物权的效力相同,先成立的权利效力优先。鉴于企业在经济活动中的重要性,有学者认为,设立企业保证登记制度,规定在企业对外提供保证时,债权人和保证人可自愿选择登记。对于自然人对外提供保证,维持现行法制度(许德风,2008)。企业保证登记机关可以选择工商行政管理部门。其次,未登记的保证债权优先于普通债权,但不得对抗担保物权和登记的保证债权。基于公示公信效力,保证债权的登记应取信于社会公众,具有对抗世人效力。未登记的保证债权从本质上说仍然是相对权,原则上说对保证合同的双方当事人具有拘束力,不具有对抗其他人的效力。但是,基于保证债权的担保属性,应当赋予它优于普通债权的效力,以便实现保证合同担保主债权的目的。我国《物权法》第181条规定浮动抵押制度,保证债权和浮动抵押有相似之处,但保证债权还是不同于浮动抵押,两个制度并不会重叠。首先,浮动抵押的范围仅限于企业现在所有和将来取得的“动产”类财产,把不动产、知识产权、债券等排除出浮动抵押标的物范围之外;而保证债权涉及到保证人现在所有以及将来可能取得的一切财产。其次,浮动抵押的主体,各个国家限制的十分严格。在英国法上限于公司法人,日本法将其限定为股份有限公司,我国物权法将其限定为企业、个体工商户、农业生产经营者。而保证债权的主体没有任何限制。
另外,保证人破产后,保证债权人是否有权参与破产分配?如果保证债权人有权参与破产分配,保证债权人有没有优先普通债权人分配破产财产的权利?笔者认为,对于连带保证而言,在保证期间到来之前,可将分配的破产财产提存;在保证期间内,保证债权具有直接实现的效力。对于一般保证而言,保证人破产后,如果保证债务到了履行期,并且保证债权人已经了主合同债务人仍未实现主债权,那么保证债权人参与保证人的破产分配没有任何障碍。
如果保证人破产时,保证期间已经开始,但保证债权人未主合同债务人,保证债权人能否参与破产分配?有学者认为,保证人的先诉抗辩权可直接对抗保证债权人,从而否定保证债权人有权直接向保证人主张权利(余德敏,1993)。也有学者从保障保证债权人利益的角度考虑,主张保证债权人可以直接向保证人请求清偿(宋锡安,1991)。保证制度设置的主要目的在于保障主合同债权人的债权得到充分的实现,因而保证债权人利益的保护应当是第一位的。在保证人破产程序中,如果一般保证人的先诉抗辩权不予以剥夺,必然会影响债权人保证债权的实现,有悖保证制度设置的宗旨。保证人的破产程序可不考虑保证人的先诉抗辩权,也不需要满足保证期间已经开始的条件,保证债权人就有权参与保证人的破产分配。对于连带保证而言,保证人破产后,不管主合同债务是否已届清偿期,保证权人可以要求参与保证人的破产分配。其次,基于保证债权的担保物权效力,在保证人破产时,保证债权人应该有优先于普通债权人分配保证人破产财产的权利。
(二)保证债权应当具有担保物权的其他效力
物权效力包括排他效力、优先效力、追及效力及物上请求权。作为物权属类的担保物权也应当具有排他效力、优先效力、追及效力及物上请求权效力。保证债权除了应当具有担保物权的优先效力之外,还应当具有担保物权的排他效力。即保证人已经为某个债务人提供保证,该保证已经使保证人清偿能力达到了极限,则保证人不得再为其他债务人提供保证。在保证人清偿能力达到了极限情况下,以保证为人保,以人的信用为基础进行担保作为理由,允许保证人继续为其他债务人的债务进行担保,徒增纠纷,对债权人来说,也没有任何意义。物权的追及权和物上请求权也是担保物权的效力内容,物权的追及权是指物权成立后,其标的物不论辗转流通至何人手中,物权人均得追及标的物之所在而直接支配其物,并实现物权内容的效力。而物上请求权是指当物权的圆满状态受到妨害或有可能发生妨害时,物权人为了使其物权恢复到圆满状态,请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。物权的追及权和物上请求权的客体必须是特定物,这是行使上述两项权利的前提。保证债权的客体不是特定物,而是保证人的全部财产,不仅包括现有的,也包括将来取得的财产,和物权的追及权和物上请求权的客体有明显的区别,所以保证债权不应具有担保物权的追及效力及物上请求权等效力。
综上所述,为了维护保证债权人的利益,基于保证债权的债权属性,保证债权应当具有普通债权的效力,特别是保证债权应当具有债的保全效力。基于保证债权的担保属性,保证债权应当具有担保物权的部分效力,特别是保证债权应当具有担保物权的优先效力。
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