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司法的主体范文1
中图分类号：D901 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2007）08/09-144-04
司法主体性理念是一种旨在承认、保障和尊重公民或当事人在诉讼中的主体地位，使得他们的主体性在诉讼领域得以尽可能充分发展和实现的立法和司法价值观念，即司法制度的构建和运行应当有利于激发、保障、实现和发挥人的自主性、能动性和创造性。也有学者认为，司法主体性理念“是指在司法制度的构建与运作中，尊重公民和当事人的意愿、保障其权利和自由、维护其尊严，让其发挥决定、支配和主导作用，避免沦为客体的司法价值观”，它是司法改革的指导性理念。那为什么司法主体性理念应当作为我国进行司法改革的指导性理念？它存在的理论根基又是什么呢？本文从政治文明、法律的正义观以及西方社会中的主体性原则等三个方面对司法主体性理念的理论基础进行了研究。
一、政治文明是司法主体性理念产生与存在的政治基础
政治文明就是指一个国家中的社会各阶级、各阶层、各政党、各利益集团的相互关系及其这些关系的内容和形式的进步水平和发展成果，它标志着一个社会的民主与法制的进步发展状态。它是人类社会整体文明的重要组成部分和集中体现，并制约着物质文明和精神文明的价值取向及其所能达到的程度。现代政治文明是在资本主义社会建立以后而逐步产生的，它是以社会化大产生和商品经济为基础，以自由、平等、人权、民主、人的解放等为基本理念，以普选制、代议制、政党制为主要支柱的一种文明形态，因而不同于古代政治文明。它主要有以下几点特征：（1）政治生活的民意性。民主政治是现代政治文明的本质与核心内容，没有民主，就无所谓政治文明。民主政治说到底是民意政治，它是以在民原则、平等原则、分权与制衡原则以及法治原则为根基的政治制度。它就要求政府（包括司法机构）的决策与执行都必须以公民的利益为价值取向，没有他们的许可，权力的行使就不具有合法性与正当性。（2）社会所有成员的平等性。虽然作为个体的人是千差万别的，但他们在法律面前都是平等的，每个人都享有平等的管理国家事务的权利。正是由于平等性带来的公民个体的自主性、主体性，才使人具有人的价值和意义，人类的解放才有可能。（3）公共权力的法治化。“法治”是相对于“人治”而言的，在现代社会中，一个国家的法治程度体现了该国家政治文明发展水平。
发展和实现政治文明是我国政治建设的基本目标和任务之一。党的十六大报告明确指出，加强社会主义民主政治，建设社会主义政治文明是全面建设小康社会的重要目标。并将它与建设社会主义物质文明和精神文明一起，确定为社会主义现代化建设的三大目标。应当明确的是，我国的政治文明属于现代政治文明的一部分，因而也应当具有现代文明的一般规定性。
通过以上对政治文明内涵和特征的考察，我们不难发现，全面发展和实现公民的主体性，实际是建设和实现社会政治文明的必然要求和基本内涵之一。首先，政治文明的本质和核心就是民主政治，而民主政治又是以在民原则、法治原则、平等原则和分权原则为主要支撑的一种民意政治。在民主政治框架内的政府，必定是一种“众人统治”的政府（包括司法机构），政府（包括司法机构）是民众权利的者，因而其任何决策都应当而且必须体现公民的意志。换言之，政府（包括司法机构）存在的唯一合理性和合法性就是该政府是否以“服务于民”并最终实现公民之主体性为根本的出发点和归宿点。相应的公民与政府（包括司法机构）之间的关系就是一种被服务与服务的关系，公民才是最终的权力拥有者，而政府（包括司法机构）只不过是其代言人而已。由此观之，所谓的政治文明从根本上讲就是要求政府（包括司法机构）的一切活动、一切法律制度以及社会的运行和调整都应当以实现公民之主体性为核心，体现“人民本位”、“公民本位”和“权利本位”的观念。否则，就不是“民主”的政治，更无所谓政治的“文明”。其次，从民主政治理念的起源和发展来看，不管是早期的资产阶级思想家如洛克、卢梭、霍布斯等，还是近代的新自由主义思想家如罗尔斯、庞德等，都毫无例外地将研究的焦点放在人与人、人与国家的关系方面。虽然他们对前国家社会的描述不尽相同，但有一点却是一致的，即人类在订立契约成立国家的时候，都应当是理性的、自由的、平等的主体，他们建立国家的唯一理由就是更好实现自己的自由、平等和追求幸福的权利。换言之，在人类建立国家的初衷就是要更好地实现自己的主体地位，而不是建立的一个专制蛮横的、将其公民视为奴仆和客体的政治实体。由此可见，民主政治本身就是为了保障人之基本人权、发展和实现人类的主体性而产生、存在和发展起来的。
二、法律的正义观是司法主体性理念的法理学渊源
法律作为一种规则和原则体系，是为实现一定的价值而产生和存在。法律所实现的价值（目的价值）以及法自身所具有的价值（形式价值）就是所谓的“法律价值”。法的价值既是表征关系的范畴，又是一个表征意义的范畴，它主要反映作为主体的人与作为客体的法律之间的关系的问题。换言之，就是法律对人有什么样的意义，可满足主体什么样需要的功能和属性。
应当注意，由于主体本身多种利益的需求，人们的价值观念和价值活动也必然是多样的。如在西方，彼得•斯坦和约翰•香德认为法的价值是秩序，公平和个人自由。而博登海默则认为“较为重要的法律价值有自由、安全和平等”。在国内，也有很多学者致力于法的价值的研究并提出颇有见地的观点，如沈宗灵先生认为，法的价值归纳起来，主要是正义和利益。在刑事诉讼法领域，陈光中先生提出了“秩序、公正和效益”说，但也有人认为“公正、效率、效益”是当代刑事诉讼法的重大价值目标等等。笔者以为，法的价值既然是一个关系范畴，必然是主观性和客观性的统一，因而同一客体对不同主体，可能具有不同的价值，甚至同一客体对同一主体在不同的历史时期价值也是不尽相同的，因而法的价值必定是一个多元的体系。因此，正义、自由、秩序、安全、效益、社会福利、善德等等都可能是法的价值。但在诸多价值之中，有一种价值是处最上位的，是一种最基础的价值，是任何人都不能否认的，那就是法的“正义”价值。原因有三：其一，任何冲突都包含着对某一社会公正的扭曲，那要矫正这种扭曲就必须要有公正的意识，公正的评价和公正的力量；其二，任何冲突主体都会在形式上强调自身行为和要求的正当性，而对这种对立的“正当”作出判定，不能没有真正公正的标准。法哲学家通常认为公正在解决冲突这一特殊进程中具有更高价值；其三，除了正义、公正之外，其他法的价值只是处于次阶层或为了实现“正义”的价值而存在的。如，在诉讼法中，简易程序的设置表面上看是为了实现诉讼效率，其实不然，它真正的意义在于通过简化诉讼程序，快速结案，最终使简单小额当事人的合法权益得到保护，毕竟“迟来的正义就是非正义”，从这个角度看，有时提高效率最终是为实现“诉讼公正”服务的。
据此，我们可以认为，法律的制定、司法制度的构建和运行都应当以实现“正义”为其根本出发点和归宿点。那“法律的正义”又是什么呢？法律的正义包括两个方面：其一程序正义；其二是法律的实体正义。如果法律是一个规则体系，那么程序正义就是法律所固有的，又是检验司法活动和判决是否公正的标准。美国法学家戈尔丁将法的程序正义标准概括为九个方面：任何人不应是自己案件的审判员；纠纷的解决者应当是对案件的结果没有私人利害关系；纠纷的解决者不应对一方当事人持有好或恶的偏见；每个当事人都应得到有关程序的公平通告；纠纷的解决者只应在另一方当事人在场的情况下听审另一方当事人；纠纷的解决者应当听取双方当事人的辩论和证据；每个当事人都应有公平的机会去回答另一当事人的辩论和证据；裁决的内容应有理由支持；这些理由应与当事人提的证据和辩论有关。戈尔丁指出，这九条就是英国法学家所说的“自然正义”的基本内容。从历史实践来看，它们被英国人视为法律正义之根本。法律的实体正义就是社会正义。它的目标是创造既能保证社会存在、又使个人能够自由的一种秩序。因此，立法者既要把一般的正义原则（如伸张正义、自由、平等、人权等）具体化为法律规范（权利和义务），又要对不太具体的正义要求（每个公民都可能有自己的特殊的正义要求）予以重视，并加以归纳、整理，并上升为具体的普遍性规范。
通过以上分析，我们不难发现不管是法律的“实体正义”还是法律的“程序正义”，它们的基本内涵和要求与司法之主体性理念的内涵和基本要求是一脉相承的，并存在很大程度上的交叉性和叠合性。法律的正义观本身就充分体现着司法之主体性理念。首先，所谓“法律的程序正义”实际上就是要构建一种所谓正当程序，而这一程序的核心要求就是让那些其利益可能受到裁判结果影响的人充分而富有意义地参与到裁判结果的制作过程中来，从而对裁判结论的形成施加积极有效的影响。为此，在诉讼中要充分尊重当事人人格尊严和自由，并充分保证当事人自主性、能动性和创造性，全面赋予或恢复当事人的程序主体地位，保障当事人在平等基础的辩论与对抗，并且裁决的内容应与当事人的辩论和对抗内容相关，从而使当事人能够对裁决结果施加富有意义的影响。而作为裁判者的法官应当恪守中立性和亲和性原则，而不应对某一方当事人持有偏见和好恶。可见，程序正义的内涵和要求与司法主体性的内涵和基本要求基本是一致的，都是要求在保障当事人自主性的基础上，充分发挥当事人的能动性和创造性，从而保障和实现当事人在诉讼中的主体性。其次，法律的实体主义观更是直接体现了法律对公民和当事人主体性的承认、尊重和保障。根据法律实体正义观，法律最终目标就是既要保证社会存在，又要使个人自由、人权、平等等得以实现。可以讲，法律的这两个目标都是为最终实现公民和当事人的主体性为服务的。第一，如果法律不能保证社会之存在和社会的稳定有序，公民和当事人就无法实现所谓主体性。因为人总是社会的人，如果社会都不存在了，人只是自然的存在物，就不存主体与客体问题了。第二，法律的实体正义要求立法者在立法时，不但要把一般的正义原则（如自由、平等、人权等）具体化为法律规范，又要对每个人的具体正义要求予以重视（通过归纳、整理上升为法律规范）。这就表明，法律不但要保证每个公民的一般正义要求即平等、自由和人权（这些都是司法主体性理念的基本要求和特征的核心内容）得以实现，而且还要对每个人具体的正义要求给予重视（如被告人请求法院提供法律援助；要求不公开审理涉及个人隐私、商业秘密的案件等等）。可见，法律的实体正义始终是以确认、保障公民的各项基本权利、实现公民和当事人主体性为基本内容和依归的，而司法制度则是依法建立起来的在公民的各项基本权利受到侵害时及时提供司法救济的一种制度。因此，司法制度之构建与运行也应当始终以尊重保障公民的各项基本权利、实现法律的实体正义为根本出发点和归宿点。换言之，公民和司法制度之间的关系实际上是一种主体与客体之间的关系，在这种关系当中，公民始终是第一位的主体、核心的主体，而司法制度只是在公民的权利受到侵害时提供司法救济的工具或手段而已，其存在的唯一理由就是保障、恢复公民和当事人的各项基本权利并最终为实现公民和当事人之主体。
三、西方社会中的主体性原则是司法主体性理念的哲学根基
司法主体性理念，是西方哲学中的主体性原则在司法和立法领域的体现和落实。因而人的主体性之确立过程就是司法主体性理念的确定过程，而人的主体性确立过程也是与哲学领域对人的主体性问题的研究密切相关、相伴而生的。
在蒙昧时代，人在相当程度上缺乏主客体区分的意识，因而那时既没有主体性的概念，也没有发展和实现人的主体性的实践。到了中世纪，以神为中心，贬低人的价值，否认现世生活的意义，提倡禁欲主义的思想达到了极致。
相对于中世纪以前对人之主体性的否定，文艺复兴时期提高人的地位，肯定了人的现实价值，可以肯定地说，关于人的主体性问题的研究与实践就是从这一时期才真正开始的。从马丁•路德的宗教运动到启蒙思想家们思想启蒙，使人的权利和主体性在制度上、实践上得到了确立和保障。相应的，在法律领域罗马法开始复兴，法律体系全面建立，封建专断的司法制度被逐渐摧毁，而代之以文明的和开明的审判制度。因此，毋庸置疑，司法主体性理念最终能得以确立与文复复兴时期对人的主体性之弘扬与实践是分不开的。
在哲学领域，首先提出人是主体的哲学家是笛卡尔，他的“我思故我在”的著名论断，第一次将自我作为理性的主体，开启了主体性问题研究与实践的大门。从此以后，人之主体性问题便逐渐成为哲学领域中一个热点问题，从而进入了许多伟大哲学家之视野。
司法的主体范文2
关于个人在国际法上的地位有三种不同的观点。其一认为国家是国际法的唯一主体，个人不是国际法主体，在某些情况下甚至是国际法的客体。其二认为个人是国际法的唯一主体，因为国际权利义务归根结底都要由个人来享受或承担。最后一种观点认为，国家是国际法的基本主体，个人在某种限度内可以成为国际法的主体。第二种观点过于绝对和激进，笔者主要讨论第一种观点和第三种观点。
二
在具体讨论个人在国际法上的地位之前，回顾一下国际法主体的涵义是很有必要的。韩成栋、潘抱存主编的《国际法教程》中是这样规定的，“所谓国际法主体，就是指那些能够直接承受国际权利与义务的国际关系参加者”。在具体说明这个定义的涵义时，该教程指出，国际法主体必须构成国际中地位平等的实体，人和依据国内法所设立的法人在国际关系平面上不具有与国家相等的地位，所以不是国际法主体。该定义虽使用了“国际法律关系参加者”字眼，但实际上它仍然没有脱离要求国际法主体是国际关系特别是国际关系参加者的传统观念。事实上，在国际社会中法律地位平等的实体只能是国家与国家，国家与国际组织的法律地位是不相同的，更不用说视国家与正在争取独立的民族和交战团体在法律地位上平等的不合理性，后者不过是一种过渡形态的暂时的有限的国际法主体。当然，它们在国际立法上都有大小不等的参加权，都是立法性国际法主体，它们权利能力和行为能力的范围大小是各不相同的。
最近王铁涯先生主编的《国际法》对国际法主体是这样定义的：“国际法主体是指独立参加国际关系并直接在国际法上享受权利和承担义务并具有独立进行国际求偿能力者”。（注：王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第64页。）这一定义预先排除了那些不能独立参加国际关系但能直接在国际法上享有权利和承担义务且有独立国际求偿能力者成为国际法主体的可能性。这种国际法主体概念与否认个人直接承受国际法上权利义务从而成为国际法主体的以及认为国际法上的客体为国内法上的法律关系的理论相联系。他们认为“个人作为国际罪犯受到国际法惩处这一事实也只能说明他们是国际法惩处的对象，并恰恰说明他们是国际法的客体”。
我们不妨类比一下，个人作为国内罪犯受到国内刑法惩处这一事实，也只能说明这些人是国内刑法惩处的对象，并恰恰说明他们是国内刑法的客体。上述的结论是值得商榷的。赵廷光教授指出，刑事法律关系的主体是确定的，一方只能是实施犯罪行为的犯罪人，另一方只能是国家。（注：赵廷光主编：《刑法原理》（总论卷），武汉大学出版社1992年版，第70页。）国家作为处罚者，始终处于主导地位，但它并不能将犯罪人降格为客体。
再回到他们的观点上来，假如国家触犯严重的国际罪行如反人道罪反和平罪而被国际法惩处这一事实是否能如他们推理那样，“恰恰说明国家是国际法的客体呢？”这种国际法客体国内法主体的理论不符合国际法作为法律在法律关系主体上应表现出的一致性与统一性，与一般人的理念相去甚远，难以令人接受。其实，不是个人是国际法的客体，而是个人与国家之间的国际刑事法律关系构成国际立法法律关系的客体。个人在具体的国际刑事法律关系中构成与国家不相对称的法律关系主体。
持该国际法主体观点的人也否认个人能直接取得国际法上的权利，他们认为个人依条约取得国际法上的权利不过是国家间的权利义务。实质上，他们混淆了国家与国家之间以权利义务关系为特征的国际立法过程与个人依所立法律享有权利承担义务从事法律规定的行为而成为该国际法律关系主体这一事实。个人可以援引条约中“明确的无条件的不需国内或其它补充立法”的规范作为权利主张的依据，而在个人引用经转化的国内法规范主张权利时，它的源头仍在国际条约。况且，这一定义并不足以排除个人成为国际法主体的可能性。根据已生效的联合国《海洋法公约》（我国于1996年5月批准）第153条规定，在国际海底区域实行“平行开发制度”，为此公约第187条和附件六第38 条还作了相应规定，允许个人和国家一道参加国际海底区域的勘探和开发活动，允许他们进入国际海洋法庭海底（争端）分庭成为诉讼当事方。显然，个人和国家严格遵照《海洋法公约》在国家管辖范围以外，进行开发活动，不能认为国家参加该开发活动是参加国际关系，而个人（法人）在相同情况下参加开发活动就不是参加国际关系，个人（法人）获准成为国际诉讼当事方，他们就有主动开启诉讼程序，实现国际法赋予他们的权利和承担国际法可能加之的义务的能力。这种能力是一种完全的国际诉讼能力，当然包括独立国际求偿能力。按照前述定义，此种情况下个人的国际法主体地位不应被否认。
有的学者从国际法律关系角度来定义国际法主体。叶叔良先生认为“国际法主体就是国际法律关系主体，也就是在国际法上享有权利（包括诉讼之权）和负担义务和责任者。”（注：李浩培：《国际法的概念和渊源》，贵州人民出版社1994年版，第5页。）李浩培先生则指出，“国际法主体是其行动直接由国际法加以规定因而其权利义务从国际法发生的那些实体”。（注： 黄炳坤主编：《当代国际法》， 广角镜出版有限公司1988年版，第133页。）这一概念非常灵活， 它绕开了传统的国际关系参加者的定势要求，直接以国际法的有关规定判断何为国际法主体。这一概念即包括了传统的国际法主体如主权国家又能容纳二战后逐步确立的政府间国际组织的国际法主体地位，同时也不排除直接由国际法所调整的某些特别关于个人的法律关系中个人成为国际法主体的可能性。例如，国际组织与其雇员关于劳动合同的纠纷都是由相应的行政法庭来解决的，法庭在判决中只能依据国际法包括国际组织的内部“行政”管理法来处理案件。雇员与国际组织的劳动合同关系已经脱离了所有国家的管辖权，直接成为国际法调整的，虽然这种关系类似国内法上的劳动法律关系，但事实上它构成了一种独特的国际法律关系，而雇员作为该法律关系的主体是无庸质疑的。
三
从国际法律关系角度看，个人作为国际法主体必须能够直接承受国际权利义务。个人能够直接承受国际法上的义务在纽伦堡军事法庭审判中明白无误地确立起来。该法庭指出，“……国际法对于个人和对于国家一样，使其负担义务和责任，这点久已为人们所承认，……另一方面，《》的精神是，个人负有其在本国所加服从之上的那种国际责任，违反战争法规的人，在其依照国家授权行动的时候，如果国家授权越出国际法所定的权限者，不得享受豁免”。联合国大会于1946年12月11日通过第95（1）号决议， 肯定了国际军事法庭及其判决体现的原则。二战以后，联合国参予制定了关于国际犯罪的公约，并积极编纂《危害人类和平与安全罪法典》。最近建立的专门性国际刑事法庭正审理波黑战争中违反国际法应负国际刑事责任的个人，判决了一批战争罪犯，重申个人可对国际法直接承担义务的立场。
个人也可以直接取得国际法上的权利。国际常设法院在关于但译法院管辖权案件中发表咨询意见，指出“国际法并不阻止个人直接取得条约上的权利，只要缔约国有此意图。”（注： LouterpachtColleetell Papers. Voll.P142.） 现在的国际实践有将共同或类似国内法规范上升为协定国际法的统一实体法规范的趋势，从而个人以往从单边涉外取得的权利上升为以条约形式规定的国际法上的权利。某些国家以国际习惯法或其参加的国际条约作为国内法的一部分的作法，也赋予本国公民国际法上的权利。
国家赋予公民法权利要求个人担当国际责任是有原因的。就个人承担义务来说，最古老的恐怕是对破坏海洋自由的海盗的惩治，海盗被认为是人类的公敌，不授予沿海国捕获海盗的权利，不从国际法上禁止个人作海盗行为，就无法保持公海上的秩序。到，又出现了大规模针对国际和平安宁以及秩序的稳步和平演进的犯罪如反和平罪，反人道罪和侵略战争罪，施行这些罪行的有国家也有个人，而国家的犯罪行为也是通过个人完成的。这些罪行动摇了国际社会的基础，危害了国际社会的根本利益，不加诸犯罪人以国际法上的责任不足以惩诫后来者。这是个人成为国际法责任主体的主要原因。此外，原属一国国内的普通犯罪的跨国化、国际化同样危害着国际社会的利益。这些行为都是个人（法人）所为，依任一国内法他们都应负刑事责任，因而国家之间不难在这方面达成共识，以条约、国际习惯的形式规定此等人的法律义务。
至于国家为何依条约赋予个人以国际法上的权利，我认为有以下几点原因：
首先，这种依条约享有的国际法上的权利是缔约国国内法所承认的，或者在条约的过渡安排后可以有效保护的，以条约形式承认这些权利，有利于保护处于另一或另几个缔约国的本国公民的正当利益。在用尽当地救济手段后，可以借助较客观公正的国际司法机关解决争议问题。
其次，承认个人在条约上享有一定的权利并不会削弱国家对个人的最终控制和保护。在多大范围和何种程度上落实个人在条约上的权利是由国家决定的，同时国家对国际法庭的比个人的大得多，它可以派遣专案法官，影响国际法庭的组成，在法庭上熟练地运用程序规则。从实践上看，国际司法机关的裁决并不一般地有利于个人。
最后，有的国家将一部分权利交给了一体化国际组织，该国际组织深刻影响着缔约国个人的权利，作为救济手段，国家以条约形式赋予个人向国际行政和司法机构申诉、诉讼的权利。尤以欧盟法院的实践为典型，个人可以起诉成员国，执委会也可以起诉特定个人和成员国及欧盟其它机构（除欧盟法院ECJ和CFI）。
四
国家赋予个人以国际法上的权利是否意味着国家承认在此权利范围内个人享有国际法主体地位呢？阿库斯特指出，国家可以赋予个人以国际权利来承认个人是国际法主体，国家也可以通过不给予个人任何国际法上的有效权利来防止个人取得国际人格。（注：阿库斯特：《现代国际法概论》，汪暄、朱奇武等译，1981年，第86—87页。）劳特派特指出，“许多国内法体系所采用的以国际法为国内法一部分的学说，起来也是一种因素，足以表明国际法可以直接适用于个人，而个人在这个限度内就成为国际法的主体。”（注：富学哲：《国际法教程》，第64页，引劳特派特修订之《奥本海国际法》。）上述两种观点似乎认为只要国际法赋予个人以直接的权利，个人就可在以此限度内成为国际法主体，而不问此等国际法上权利之实现形式。叶叔良先生则指出，要证明个人是国际法律关系主体，个人在国际法上权利义务之实现要能够通过诉诸国际法庭或仲裁庭形式。“如果我们能够证实一方面个人享有国际法（包括国际习惯和条约）上的权利，并得以个人以自己的名义不通过其本国或本国国内法直接诉诸于国际性法庭或仲裁庭、主张或并行使国际法上的权利，他方面个人又负担国际法上的义务，怠于履行义务时，直接负担国际法上的责任，那么个人是国际法上之主体应该被证实。”（注：黄炳坤主编：《当代国际法》，广角镜出版有限公司1988年版，第 133页。）
司法的主体范文3
2001年，北京某经贸公司与湖北某物资公司因购销合同发生纠纷，经两级人民法院审理，经贸公司胜诉，判决发生法律效力。之后该案又经过再审程序，物资公司胜诉并于2007申请执行回转，后法院查封了经贸公司的部分财产。在执行过程中，经被执行人调查发现，物资公司已于2002年4月向当地工商局申请公司注销登记，之前公司已召开了股东大会并就解散公司事项一致做出了决议，并由股东自行组成清算组对公司进行了清算。同年8月，物资公司向工商机关缴回了公司营业执照正本、副本以及公司公章、财务专用章、合同专用章，并由工商管理机关的工作人员当场进行了销毁。在查清上述事实后，被执行人对执行申请人的主体资格提出异议，认为自2002年8月起物资公司不再具有法人主体资格，依法不得再以公司的名义从事任何法律活动，包括向人民法院申请强制执行等。再审法院经调查后认为，尽管公司及股东已经履行了公司注销登记的手续，工商机关也已经收缴并销毁了公司的营业执照以及当时的所有印章，但公司登记文件中没有工商机关批准公司注销的文件，因此，该公司的主体资格尽管有瑕疵，但还未彻底消灭。
这个案例反映的法律问题是，公司主体资格消灭是否需要登记机关相应的批准程序以及何种批准程序？如何确定公司主体资格消灭的日期？在公司消灭主体资格的过程中，公司、股东、登记机关是什么样的法律角色？各自又有着什么样的权利义务与责任？
二、现行法律制度的探讨与解析
公司注销是否需要工商登记机关的批准
就公司的设立而言，公司法已经明确规定公司的设立不是采用严格的核准制而是严格的准则主义制度，[1]符合条件就予以登记成立，从而体现了公司法降低公司成立门槛的立法目标。公司的成立则是以登记机关颁发营业执照为准，公司的成立日期是营业执照上记载的日期，自该日起公司取得法人主体资格，具备法定的权利能力与行为能力。在公司正常存续期间，公司、股东、债权人等利益相关主体的权利、义务均有相应的法律规范遵循。就公司的注销而言，基于对债权人等利益主体权利的保护，相比公司的设立而言，公司法及公司登记管理条例等法律法规均制定了更为严格、具体的规定，提出了更高的法律要求。但公司注销登记是否需要登记机关批准？法律、法规没有明确规定。
笔者认为，工商登记机关批准公司注销不是法定的公司注销程序。根据法律的相关规定，登记机关依法具有对有关注销登记文件进行形式审查的义务，但法律、法规并没有明确赋予登记机关批准公司注销的实体权力。工商机关是国家行政机关，批准行为属具体行政行为，因此，除非有法律、法规的明确授权，否则行政机关则不享有相应的权力。就形式审查而言，依据公司法以及公司登记管理条例的规定，公司注销登记必须提供相应的材料，完成相应的通知、公告等一系列清算程序，以保护公司债权人的利益，维护社会经济秩序的稳定，因此，登记机关依法对公司注销登记具有形式审查的义务，对于不符合注销登记条件的可以拒绝其注销登记，避免公司主体资格在不符合法定条件与程序的情况下消灭而侵害公司债权人等相关主体的合法权益。但是，就公司的能力而言，公司作为具有完全民事行为能力的企业法人，股东作为公司的所有人，有权依法自主决定公司的生死存亡，这既是意思自治原则在公司法中的重要体现，也是公司股东所享有的法定权利，否则，公司亦将失去其存在的基本权源。因此，除非法律有明确的规定，登记机关在公司申请注销的情况下不得对公司注销做实质性审查，只要公司的注销登记符合法定的程序与条件，公司主体资格的消灭与登记机关的批准无关，无需登记机关的批准。
公司注销的法律界限
依照现行法律，的确很难如同在法律上明确公司成立有具体的时间一样明确公司主体资格消灭的准确时间，从而在实践中模糊了公司主体资格消灭的具体时间与法律界限。根据公司法第一百八十九条的规定，公司清算结束后，清算组的清算报告经股东会、股东大会或人民法院确认并报公司登记机关申请注销登记，公告公司终止。该规定明确了清算组有将公司终止事项予以公告的义务，公告的日期可以认定为在公司申请注销登记情况下主体资格消灭的具体日期。但是，如果清算组只申请了注销登记而未公告，公司的主体资格是否仍然存续？清算组未公告的法律后果如何认定？公司法尚没有规定。公司登记管理条例第45条规定：“经公司登记机关注销登记，公司终止。”该条规定并没有强调清算组的公告义务，只要依法申请了注销登记，公司主体资格即消灭。依据下位法服从上位法的原则，显然公司法规定的公告是公司终止的法定环节。公告产生了相应的对抗效力，公司股东不再对公司债务承担责任，除非法律有明确的规定。但是未进行注销登记公告的法律后果问题还是没有解决。笔者认为，公司清算完成后申请注销登记，作为企业法人的权利能力已经丧失，公司客观上已经丧失了可以证明其主体资格存在的包括营业执照、公章、合同章等在内的一切书面权利凭证与文件，也不能再以公司的名义为各种行为，因此，公司清算组依法缴回公司的营业执照、公章等证章、印鉴的日期应为公司主体资格消灭的日期。与此同时，公司申请注销登记并由登记机关收缴了营业执照、公章等权利凭证，在法律程序上登记机关收缴之前的公司的清算法律行为实际已经完成了对公司已知债权人债务的偿付，除非有法律的明确规定，公司以及公司股东不再对公司的债务承担责任，因此，也不存在侵害公司债权人利益的行为。笔者认为，公司清算后的注销登记公告为公司主体资格消灭的法定的形式要件与日期，而公司清算后工商登记机关收缴公司的营业执照、公章等证章的时间为主体资格消灭的实质要件与日期。
公司已被吊销营业执照但未依法履行清算与注销登记义务的法律后果
依据公司法第一百九十九条、第二百一十二条、第二百一十四条，公司登记管理条例第59条、第68条、第69条、第72条、第73条、第76条、第77条、第79条的规定，公司因未进行年检等违法行为而被公司登记机关依法吊销营业执照。公司营业执照被依法吊销后，依据公司法第一百八十一条第四款、第一百八十四条以及公司登记管理条例第43条第4款的规定，公司应成立清算组进行清算，并在完成公司清算后履行公司的注销登记义务。而实践中经常出现的问题是公司被吊销营业执照后不依法组织清算，公司始终处于吊销营业执照的状态，按照学理的通说[2]以及最高人民法院的有关司法解释，吊销营业执照的目的在于停止企业营业，不允许其继续新的经营活动，[3]最高人民法院在给辽宁省高级人民法院《关于企业法人营业执照被吊销后其民事诉讼地位如何确定的复函》中明确了此时的公司还具备诉讼主体资格，法人主体资格尚未完全消灭，同时赋予债权人公司无法参加诉讼情形下可以对公司开办人提起诉讼的权利，但是该复函也认为如果开办人没有投资不足或者转移资产逃避债务情形的，仅应作为企业清算人参加诉讼，承担清算责任。该复函的内容显然明确了公司股东对于被吊销营业执照的企业法人仅有清算义务，而没有扩大的责任。
笔者认为，公司股东作为公司的所有者、实际控制人，依法清算是其法定义务。根据法律的基本原理与规则，行为人需要对自己的行为承担相应的法律后果。就公司主体资格因各种原因出现瑕疵被吊销营业执照的情况而言，其根本原因在于公司自身的行为以及公司的实际控制人的行为而导致公司主体资格出现相应的法律问题，公司主体资格的瑕疵与公司债权人的行为无关，因此公司债权人作为公司的外部相对人，其利益应得到优先的保护，不能因为公司主体资格的瑕疵而影响公司债权人的实体权益。因此，第一，如公司出现法定的吊销营业执照的情形后依法组织了清算，则依照公司有限责任制度的规定，在公司的全部财产全部用于偿还公司债务后，即使尚有公司债务没有得到足额的偿还，公司股东也不再对公司的债务承担相应的法律责任。第二，如公司出现法定的吊销营业执照的情形后公司股东没有依法组织清算，公司股东应对公司债务与公司承担连带清偿责任，且该清偿责任不应以股东的出资额为限，除非公司股东能够证明其不履行清算义务具有合法的理由与依据。
三、相关的立法建议
笔者认为，为有效保护、平衡公司利益相关主体的合法权益，需要对公司注销登记制度进行进一步的完善，具体建议可以以适当的方式增加以下条款，以更加明确的法律规定保证公司注销登记制度的全面履行，更好发挥法律的功能与价值：1．公司被吊销营业执照、责令关闭等清算事由出现后，公司未依法成立清算组履行清算义务的，公司股东对公司注销登记完成前的公司债务与公司承担连带清偿责任。2.自公司出现清算事由之日起满2年，公司未依法成立清算组履行清算义务，由公司登记机关对公司予以注销并进行相应的公告。公司经公告注销后，由公司股东对公司债务承担连带清偿责任。公司登记机关不履行公告注销义务，追究有关责任人的行政责任。3.因公司实际控制人的原因致使公司无法履行清算义务，公司实际控制人对公司债务承担无限连带责任，公司股东以出资额为限对公司债务承担相应的责任。
注释:
[1]赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2006年版，第114页。
司法的主体范文4
【关键词】司法警察；协助执行；监视居住；问题及应对
一、检察机关司法警察协助执行指定居所监视居住面临的新问题
（一）检察机关司法警察被“变通”为监视居住执行的主体
我国刑事诉讼法第51条明确规定，有权决定监视居住的机关为人民法院、人民检察院和公安机关，而执行监视居住的机关只能是公安机关。而实践中，自侦案件需要对犯罪嫌疑人执行监视居住的，往往都是由检察机关的司法警察执行。这种做法有悖于刑诉法中关于监视居住应由公安机关执行的规定。如果出现办案安全事故，检察机关司法警察有之嫌。
（二）装备落后、警力不足成为检察机关司法警察办案安全隐患
首先，新刑诉法规定监视居住可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督，在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。而司法实践中，大部分检察机关把指定居所监视居住的地点选在宾馆、酒店和招待所，以上这些场所不具备进行电子监控和通讯监控的条件，在这些地点进行贴身看管又很难保证犯罪嫌疑人在监视居住期间的活动空间和范围。
其次，目前很多地方的检察机关的监视居住场所设置在离城市中心较远的郊区，办案条件不如机关的办案工作区，再加上很多地方的检察机关的司法警察配备不足，如果完全由司法警察协助执行监视居住，将导致司法警察长时间进行看管，人容易疲惫，很容易导致办案安全事故，不利于保障办案安全。
（三）协助执行过程中以检代警、看审不分的现象仍然存在
首先，从基层实践看，司法警察基本成为检察官的附属，一些基层院存在重业务、轻法警的思想，对法警的地位和作用认识不足，致使在检察系统内部“检警不分、以检代警”的现象。有的检察官以保密为由不让法警参加而由承办人包揽，而且司法警察在没有得到检察官指令的情况下不能自行采取措施，或是对检察官在办案中出现超期羁押、刑讯逼供等违法现象不敢制止从而影响司法公正。
（四）对指定居所监视居住执行活动的监督流于形式
实践中，公安机关对检察机关决定监视居住的职务犯罪案件的犯罪嫌疑人宣布被监视居住后，很少到指定的场所进行监管，而是由检察机关司法警察自己进行陪护。但由检察机关代替公安机关执行的指定居所监视居住强制措施又由谁来监督呢？我国刑诉法第73条第四款仅原则性地规定了“人民检察院对监视居住的决定和执行是否合法实行监督”，但用何种手段、何种方式实施有效地监督，尚缺乏相应的法规和司法解释，容易造成监督不力、监督无效果。再者，人民法院、人民检察院、公安机关三家机关对监视居住的理解和执行的具体标准不一致，容易造成司法不公。
二、对检察机关司法警察做好协助执行监视居住措施的建议
一是加强和公安机关的协作配合，建立公安与检察协同履职机制。人民检察院为犯罪嫌疑人指定居所后，应当制作监视居住执行通知书，将有关法律文书和案由、犯罪嫌疑人基本情况材料，送交监视居住地公安机关执行，必要时人民检察院可以协助公安机关执行。由于公安机关警力不足，加上案件保密等原因，实际执行中主要还是依靠检察机关司法警察的力量。办案中,检察机关与公安机关取得联系后，检察机关司法警察与公安干警建立协同执行机关履职工作机制，共同商讨制定安全防范预案、执行方案、突发事件处置预案、互派警力和协作等问题，并定期或不定期以召开联席会的方式，对协同履职情况进行客观总结，及时发现和处理协作配合中存在的问题。
二是深化科技强警，不断完善警用装备，加强与公安机关相关部门的联系，共同保障自侦办案安全。应当通过增添高科技警用装备武装司法警察队伍，切实推进科技强警步伐。进一步加强警用装备和警务保障，司法警察的装备建设直接关系到法警工作的质量，现代化的装备是提高司法警察实战能力、全面履行职责的有力保障。全面落实《人民检察院司法警察警用装备配备标准》，根据办案工作需要，本着先急后缓分步实施的原则，有计划地配备警械、防护器材、通讯设备及交通工具，提升司法警察的保障能力。
三是尽快出台法警协助公安民警执行协作机制，切实保证办案安全。明确司法警察在案件执行层面的职责任务,积极探索参与和保障职务犯罪侦查工作的途径和方式,认真总结工作经验,进一步形成分工明确、协作有力、责任落实、监督到位、规范高效的司法警察队伍。人民检察院决定对犯罪嫌疑人采取指定居所监视居住的，可由检察机关法警部门的人员协助公安机关做好相关监视和安全防范工作。执行机关与检察机关对监管活动要相互配合。公安机关警力不足时，检察机关应当配合，必要时，公安机关可以委托检察机关，由检察机关司法警察代为监管，监管与侦查分离的原则不得破坏，不允许检察办案人员监视居住犯罪嫌疑人。
四是深化“检警协作”，保障履行职责。司法警察要对监管场所和监管活动进行24小时监控。协助执行的司法警察对监视居住应当按照相关要求进行，必要时由检察技术部门对指定居所的监控设备设施进行完善。监控期间由司法警察安排犯罪嫌疑人家属和律师的会见。会见的家属可以向检察机关提出会见申请，检察机关侦查部门填报《家属会见审批表》，依次由案件承办人、侦查部门负责人、司法警察部门负责人、分管副检察长签批意见，准许会见的向执行机关的民警出具《准许会见家属通知书》，送达司法警察安排会见，侦查部门派员在场监督。律师提出要会见的，律师应当持律师执业证书、律师事务所证明和委托书向检察机关侦查部门提出，由司法警察部门安排会见。
司法的主体范文5
近接一些地方公证处询问有关单位和职工住房抵押贷款的政策性规定，以便办证时掌握。据了解，中国人民建设银行于1992年9月11日、9月19日以建总发字（1992）第167号、第171号分别印发了《中国人民建设银行房地产信贷部单位住房抵押贷款暂行办法》和《中国人民建设银行房地产信贷部职工住房抵押贷款暂行办法》，规定抵押贷款合同应经公证机关公证。根据各地提出的问题，现就单位和职工住房抵押贷款公证作如下规定：
一、《中国人民建设银行房地产信贷部单位住房抵押贷款暂行办法》、《中国人民建设银行房地产信贷部职工住房抵押贷款暂行办法》对抵押贷款公证的规定是对公证机关参与金融法律服务的肯定，是完善房地产市场交易秩序的重要配套措施之一。各地公证处要按照两个《办法》的要求，配合住房制度的改革，提供法律服务和法律保障。办证中遇到的政策性规定问题，应主动与当地建设银行联系解决。
二、根据《办法》的有关规定，除抵押贷款合同必须办理公证外，公证处可以办理的业务项目还有：第三方保证合同、抵押财产保险合同、借款人主体资格证明、借款人财务计划、会计报表确认证明等公证事项。在借款合同中应有“强制执行（拍卖抵押物）”条款，确保合同的履行。
三、公证处办理抵押贷款合同公证应以《抵押贷款合同公证程序细则》（司发〔1992〕015号）为依据，对合同条款认真进行审查。既要坚持真实、合法的原则，又要充分考虑方便当事人。对贷款方申办公证时需提交的法人资格证明、经营金融业务许可证等材料可以实行准则主义，只要符合规定条件进行备案即可，无需每次提交。建设银行房改贷款具有时间集中、合同量大的特点，公证处可以采取设点办证的方式集中办理。必要时，经协商同意，可在建行设公证联络点，聘请公证顾问、联络员协助工作。
司法的主体范文6
关键词：一人公司；犯罪主体；法人人格否认
对于一人公司的股东滥用公司独立人格构成犯罪的应如何处理，是追究公司还是股东的刑事责任？从现有的刑事法律规范来看，虽然刑法典第30条对单位犯罪主体作一般性规定，最高人民法院《单位犯罪解释》也只规定了个人以单位名义实施犯罪，其犯罪所得的归属将直接影响到对犯罪性质的认定，但如果认为犯罪所得归单位所有时即是单位犯罪，犯罪所得由个人私分时则是自然人犯罪，就一人公司而言，股东利益和公司利益高度重合，股东是公司全部资产的唯一所有者。此时，我们应如何判断犯罪所得的归属？在无法判断犯罪所得的归属时应如何处理？［1］因此，法人格否认制度的适用对于正确区分一人公司等单位犯罪与自然人犯罪的界限就显得尤为重要，既可避免过重处罚，又不会放纵犯罪，这切合了单位犯罪的基本原理，也维护了罪责刑相适应的刑法基本原则。
一、一人公司犯罪主体的认定问题
（一）一人公司犯罪主体认定的观点评析
《公司法》第20条第3款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。” 而针对一人公司股东与公司人格极易混同的特点，第64条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。” 然而，对一人公司股东滥用公司独立人格和股东有限责任者如何具体追究刑事责任，存在三种不同观点：一种观点认为，应按单位犯罪处理。因为一人有限责任公司虽然只有一个自然人股东或者一个法人股东，但其作为公司的一种形式，具备《公司法》规定的公司设立要件，故能够成为单位犯罪的主体。英美法系国家亦将一人经拟制享有法人资格的独任法人作为法人犯罪的主体。第二种观点认为，应按自然人犯罪处理。因为一人有限责任公司虽然名义上是公司，但因其公司利益归属具有唯一性，不符合单位犯罪构成要件之一“犯罪意志的整体性”要求。第三种观点认为，一个自然人股东的有限责任公司犯罪，应认定为自然人犯罪；一个法人股东的有限责任公司犯罪，应认定为单位犯
罪。［2］
对第一种观点认为滥用公司独立人格的犯罪应属于单位犯罪的说法本文不赞同。固然，刑法确立单位犯罪，是以承认单位具备团体性、独立人格为前提的，也正是由于单位具有独立人格，刑法对单位犯罪和自然人犯罪的刑事责任处罚出现了差异：（1）单位犯罪入罪的起点高于自然人犯罪。（2）在自然人和单位都可成为犯罪主体的罪名中，单位犯罪的直接责任人员的法定刑往往要轻于自然人犯罪的法定刑。……［3］这种差异已不仅仅是刑轻与刑重的量的差异，更是罪与非罪的质的差异。而这种差异的存在，使得作为单位的组成人员，更容易利用或滥用单位的人格从事违法犯罪。因此，在刑法调整范围内适用法人格否认制度直接追究其幕后操纵者显得尤其重要。
对第二种观点认为因一人公司利益归属具有唯一性，不符合单位犯罪构成要件之一“犯罪意志的整体性”要求就应当认定为个人犯罪的说法，本文认为有失偏颇，毕竟一人有限责任公司，它可以由一个自然人股东或一个法人股东的有限责任公司，如果操纵者是自然人，则承担自然人的刑事责任，但如果操纵者是法人股东单位，那么如何追究个人刑事责任？因此，本人部分同意第三种观点，如果是一个自然人股东的有限责任公司犯罪，应认定为自然人犯罪；如果是一个法人股东的有限责任公司犯罪，应认定股东单位为单位犯罪。对滥用公司独立人格和股东有限责任者可以适用法人人格否认制度，并以刑法理论上的间接正犯法理追究操纵者。当然，如果一人公司并没有滥用公司独立人格和股东有限责任犯罪，应该按照单位犯罪认定。
（二）一人公司单位犯罪主体的识别要件
1、是否具备组织性。要明确尽管一人公司只有一个股东，但它终究是公司，具有法人地位，是一个适格的单位， 具有相应的权利能力和行为能力，也就应具有相应的刑事责任能力，符合单位犯罪的主体要件。毕竟其营业的内容具有确定性、稳定性、行业性的特点，这与其他形态的公司是相同的。另外，需要注意的是单位犯罪是一种法定犯，它是有范围限制的，并不是所有的犯罪都可以由单位构成，只有在分则中明确规定单位可以构成犯罪主体的，才可以认为是单位犯罪，否则就不是单位犯罪。
2、是否具有相对独立性。是否具有独立性，不能仅看有无自己的名称、机构与场所，更重要的是有无独立的财产与经费，有无独立的行为能力，能否以自己的名义承担责任。因此，从追究一人公司是否承担单位犯罪刑事责任的目的和效果来看，是否有犯罪意志整体性和独立的核算单位乃是衡量是否为相对独立单位的最重要标准。［4］否则，股东利益与公司利益、股东意志与公司意志高度重合，形成公司法人人格形骸化，就应否认公司独立人格的存在，而直接追究唯一股东的刑事责任。
二、法人人格否认制度在单位犯罪中的适用
虽然《单位犯罪解释》第2条、第3条规定了三种法人人格否认制度的适用情形，但是在司法实践中对该制度理解的不一致，公司的非法性难以发现，因而对于区分单位犯罪与自然人犯罪还是有比较大的难度，实践部门和大多数学者对此也持慎重态度。
（一）为实施违法犯罪活动而设立单位的场合
单位只有运用于合法目的，才能被法律所确认和保护，如将滥用于不当用途或非法目的，仅仅是为了利用单位的独立人格实施犯罪，那么，就应否认单位独立人格的存在，而直接追究单位背后的行为人的刑事责任。比较而言，对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处的刑罚较自然人犯罪判处的刑罚要轻。因此，有些犯罪分子为规避法律的严厉制裁，在实施犯罪以前，采用欺骗等手段设立公司、企业，而后以该公司、企业的名义实施犯罪活动；或者在公司、企业设立后，进行一部分正当的经营活动，更主要的是进行犯罪活动，企图以正当的经营活动掩护其犯罪行为。为打击这类规避法律制裁的犯罪活动，《单位犯罪解释》第2条作出了否认其单位犯罪的正确规定，这是因为，在这一场合，单位背离了其存在的宗旨，事实上已沦为行为人实施犯罪的工具，无论从犯罪的主观方面还是客观方面界定，均应追究行为人而不是单位的刑事责任。但是，也有人提出“为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位”是指设立公司、企业、事业单位时的每一个成员都必须是为了进行违法犯罪而设立该单位，还是只要其中一个成员是为了进行违法犯罪而设立该单位？ 如果要求每一个成员都必须是为进行违法犯罪而设立该单位，那么只要其中之一不承认，那么就不能以此《单位犯罪解释》的条文处理；而如果认为只要其中一个成员是为了进行违法犯罪就足矣，那么对于其他不具有这种心理的成员而言是否公平？［5］这些问题都需要在司法实践中迫切解决。
（二）单位设立后以实施犯罪为主要活动的场合
不少犯罪分子在设立公司、企业、事业单位后，为遮人耳目，往往会从事一定的合法经营活动，《单位犯罪解释》第2条试图以单位成立后实施的正当经营行为与犯罪行为的比例作为单位犯罪的划分标准， 那么犯罪活动必须在单位所有的活动中占50%，甚至更多呢？在司法实践中很难把握。也有的单位在设立后起初并无犯罪目的，从事的是合法经营，后由于经营不当或其他原因，为摆脱经营困境违法犯罪，此时应如何界定单位合法活动与犯罪活动之间的关系。对此，我们应当根据案件具体情形认定涉案单位是否“以实施犯罪为主要活动”，对于“主要活动”把握，不应仅仅局限于数量、次数等简单的量化标准，还要结合考虑犯罪活动的影响、后果等因素。［6］同时具体细化“以实施犯罪为主要活动”：对于公司成立以后，既进行合法经营也从事犯罪活动，难以判断公司是否主要从事犯罪活动的，应从公司实施犯罪的次数、频度、持续时间、公司进行合法经营的状况等情况综合考虑判定；对于单位设立后，有过一些正常的经营活动，但从一个相对确定的时间开始，虽其中还存在“正常的经营活动”，但已演变成“以实施犯罪为主要活动的”，其中少量的正常经营活动并不影响认定为“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动”；单位的利润主要来自于犯罪活动，没有或者很少来自于合法经营活动的；公司成立后进行过合法经营，但在一个相对确定的时期内停止了该种经营而主要从事犯罪活动，并且次数多的，应当认定为“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动”，以个人犯罪论处。
（三）盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的场合
盗用单位名义实施犯罪，是指单位成员未经决策机关授权和许可，擅自利用单位的名义进行犯罪，违法所得归个人所有的情况。在司法实践中，对是否盗用单位名义的认定，很大程度上看行为人实施犯罪的动机是为单位谋利还是为个人谋利，刑法学界也普遍认为：“单位犯罪区别于个人犯罪的本质特征是为单位利益而实施的犯罪行为。正因为这种犯罪是为单位牟取非法利益的，因此以单位名义进行的、由单位内部人员实施的犯罪行为，才能视为依法是单位的犯罪行为。”［7］反观张某、沈某贷款诈骗案，被告人张某以自己或他人的名义先后注册成立了房产公司等四家公司。从公司的决策上看，四家公司不具有独立的单位意志，其完全受“幕后老板”张某一人的控制。从公司的经营上看，张某对上述公司的实收资本均未真实投入。从四家公司的利益归属上看，公司没有独立的财务和经济体系，公司所有合法及非法“经营”收入均为张某所控制和取得。显然，上述四家公司系虚假出资注册成立，实际由张某个人控制，公司成立后主要从事股票交易及骗取贷款的犯罪活动，以该单位名义实施的骗贷行为不具有单位意志整体性、非法利益归属团体性的单位犯罪特征，系单位成员张某盗用单位名义实施犯罪，且犯罪所得归自己所有的，就应否认单位的独立人格，直接追究其的刑事责任。
注释：
［1］高铭暄、王剑波：《单位犯罪主体人格否认制度的建构———从单位犯罪相关司法解释谈起》，载《江汉论坛》2008年第1期，第124页。
［2］“新公司法实施后一人有限责任公司犯罪性质有待明确”，来源于上海市第二中级人民法院网站： http： // /lify/ezxw_view. aspx？ id=4403，于 2009年5月5日访问。
［3］林荫茂：《单位犯罪理论与实践的冲突》，载《政治与法律》2006年第2期。
［4］张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年第2版，第208页。
［5］同上9注释。
［6］孙军工：《〈关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释〉的理解和适用》，载《刑事审判参考》（总第3辑），法律出版社1999年版，第83－87页。
