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法理学的基本概念范文1
我国民族高等院校的办学宗旨和其生源的特殊性,决定其本科生培养目标和要求不同于一般普通高等院校,而民族高等院校法学专业本科的定位及学生特点,决定了法学教师的教学理念和教学方法有其特殊性。法理学课程的特点表现为理论性、抽象性强,不易理解和掌握,传统法理学的教学方法存在着不足,必须进行不断的探索和改革。
1 民族高等院校法学专业本科的定位及学生特点
民族高等院校是我国实施高等教育的重要组成部分,是发展民族地区政治、经济、文化的重要的人才培养基地,肩负着为民族地区和少数民族培养高级专门人才的重任。我国现有普通全日制本科民族高等院校15所,其中除新成立的四川民族学院和呼和浩特民族学院外,包括中央民族大学、大连民族学院等13所院校本科生均开设有法学专业。
教育部编写的《普通高等学校本科专业目录和法学专业介绍》中规定,法学专业本科的培养目标为:培养系统掌握法学知识,熟悉我国法律和党的相关政策,能在国家机关、企事业单位和社会团体、特别是能在立法机关、行政机关、检察机关、审判机关、仲裁机构和法律服务机构从事法律工作的高级专门人才。基本培养要求为:法学专业学生主要学习法学的基本理论和基本知识,受到法学思维和法律实务的基本训练,具有运用法学理论和方法分析问题和运用法律管理事务与解决问题的基本能力。
各个民族高等院校根据国家教育部的要求和自己办学的规模和特点,对法学专业本科的培养目标进行了定位。比如,中央民族大学法学院在教学中历来强调与法律实践紧密结合,以培养应用型法律人才为基本办学目标,要求法学专业本科生的培养工作要达到“使毕业生成为掌握较高层次的法学理论研究和立法、司法、行政等工作的能力,具有成为法官、检察官、政府官员、律师以及企业法律顾问的专业素质”。 西南民族大学法学院法学本科培养目标确定为:“根据党的教育方针和我国经济发展、法制建设的需要,本专业培养系统掌握法学知识,熟悉我国法律和党的相关政策,能在国家机关、企事业单位和社会团体、特别是能在立法机关、行政机关、检察机关、仲裁机构和各种法律服务机构以及法学教学与研究等部门从事法律、法学工作的高级专门人才。”西北民族大学法学院法学本科培养目标为:“本专业培养德、智、体全面发展,掌握法学的基本理论和依法治国基本方略,通晓我国社会主义法律及其体系结构、基本原则制度和诉讼程序,了解国外法学研究及法律制度创新动态,掌握有关WTO法律制度及其规则,能在各级司法机关、企业事业单位和社会中介机构从事检察、审判、法律顾问、律师事务和仲裁等法律业务和法学研究的高级专门人才。”大连民族学院法学专业本科培养目标确定为:“本专业培养系统掌握法学知识与基本技能,熟悉国家现行的法律法规和党的相关政策,了解我国的司法实践,能够在民族地区的司法部门、党政机关、科研机构及大中型企事业单位,从事法律实务工作或法学研究工作的基础宽厚、实践能力强的应用型、复合型人才。”
总的来看,民族高等院校法学专业本科培养目标的定位注重了民族高等院校及其学生的特点,坚持面向民族地区和少数民族服务方向,以民族平等和民族团结为教育重点,突出民族地区法治建设的需要,注重实践教学,致力于学生创新能力和实践能力培养。
民族高等院校学生的特点主要表现为生源主要来源于少数民族和民族地区,其中少数民族学生所占比例高于一般普通高等院校,一般都高达60%以上。生源的多民族性决定了民族高等院校具有不同于其他普通高等院校的特点。比如大连民族学院,学校面向全国28个省区市招生,多年来少数民族学生比例始终保持在65%,来自少数民族和民族地区、西部地区的学生占80%以上,学生的民族成分达到56个。有些西部地区来的学生入学分数很低,还有些民族地区的学生是“民考民”入学的(即少数民族学生在参加全国普通高等学校统一招生考试时,使用本民族文字答卷),造成学生接受教师授课的能力和效果均有很大差异。各专业教师针对学生特点也在不断改进教育教学方法。法学专业的教学有不同于其他专业的特点,即法学专业的教学更加注重学生法律思维能力和法律职业素养的培养。
2 法理学课程的特点及传统教学方法的不足
2.1 法理学课程特点
法理学是教育部确定的全国高等院校法学专业16门核心课程之一,在法学本科教学体系和课程设置中,法理学是专业基础课程,是专业必修课和主干课程。法理学教学目的是培养学生法律人的素养,使学生形成法律人的思维方式;培养学生形成能够准确阐述法理学的基本概念和基本理论,能够运用法理学的基本原理解决社会生活中发生的法律问题的能力。
法理学是法学的一般理论、基础理论、方法论和法学的价值意识形态。法理学主要内容,包括法的本体论(法的概念、法的渊源、法的要素、法律体系、权利义务、法律行为等)、法的起源和发展(法的历史、法律演进与法律发展等)、法的运行(法的制定、法的实施等)、法的价值(包括法与秩序、法与自由、法与效率、法与正义、法与人权等)、法与其他社会现象的关系等,内容多且理论性强。以张文显教授主编的《法理学》教材为例(高等教育出版社、北京大学出版社2007版),内容涉及三十章近60万字。
法理学不同于其他法学学科之处在于,法理学研究从宏观的、整体的角度来研究法律现象,而不是从微观的、局域的角度研究法律现象;法理学研究法律现象的一般性、普遍性问题。法理学提供的是法的抽象的、基础的理论,法理学的理论是一定时代的法的精神、理念的表达,法理学又是法律世界观和法学法方论的统一。“法理学作为法学的意识形态,它从根本上来说是对法律经验的凝练和升华,体现了一个社会的法学的世界观、思维方法、价值观念、理想信念和社会选择意向等根基性、本源性内涵和洞悉”。[1](p63)
因而,法理学课程特点表现为理论性、抽象性、思辨性强,不易理解和掌握。而且,大多数民族高等院校《法理学》课程通常安排在大学第一学年第一学期讲授,作为法学入门课程,没有其它部门法知识作为支撑,使学生普遍感觉这门课程深奥难懂,对法学的基本概念、基本知识和基本原理的理解和掌握有一定的难度,对于“民考民”入学的少数民族学生来说更是难上加难。由此,对教师的法理学教学模式和教学方法提出了更高的要求,必须进行不断的探索和改革。
2.2 传统教学方法的不足
法理学的教学目的是要培养学生掌握基本的法学概念和原理,能够运用相关理论分析法律问题和社会现象,形成法学方法论,为学习法学其他学科打好基础。“根据我国法律体系的特点,传统讲授法仍然是法理学教学中的主要教学方法。特别是针对刚入学的高中毕业生而言,讲授法能在最短的时间内让他们掌握基本的法学原理和规则,其作用是其它方法不可替代的。讲授教学法能够有效地结合法律传统与法理学教学内容,教师的讲授注重对抽象的概念、原理加以阐述和分类,直接地传播知识,有助于学生建立起法学的基本理论框架。”[2]
但是,传统法理学的教学方法也存在着不足,“就法理学传统教学手段来说,教师不注重现代教学手段的运用;从教学方法来说,大多数学校都仍然采用讲授式的教学方法,教师着重对教材上的概念、术语、原则等进行分析和讲授,而忽略了法理学培养人才中重要的一点,即应从教学的角度对学生整体法律素质进行培养与提高,并通过教学锻炼和提升学生理论思维能力和法律分析能力的培养即通常我们所指的法理学的思辨能力的培养。”[3]
对于民族高等院校的大一新生来说,单纯采用传统讲授式的教学方法进行法理学的教学更是不妥。一如前述,民族高等院校的本科生大多来自少数民族和民族地区,有些学生甚至从小学到高中使用的是本民族语言,因而汉语言掌握的不是很好,学生的课堂接受能力有很大差异。加之法理学课程理论性、抽象性、思辨性强,有些少数民族学生不能很好掌握法理学的概念、术语、原则等基本知识和基本理论,并且会造成学生思维的被动,因而授课教师应当在采用讲授式教学方法基础上运用部门法的知识,采用列举案例等多种教学方法。
3 对法理学教学方法的探索
针对法理学课程的特点,根据教育部的有关规定并借鉴其他高等院校法学专业本科生《法理学》课程设置的有益经验,大连民族学院由最初给大一新生开设《法理学》课程(64学时),改为将《法理学》课程分为两部分讲授,即在法学专业新生入学后的第一学年第一学期开设第一部分《法学导论》(48学时),重点讲授法的本体论、法的起源和发展等内容。给大三学生开设《法理学》(48学时),重点讲授法的运行、法的价值、法与其他社会现象的关系等内容。教学方法上,针对大一学生和大三学生的不同特点,在讲授式教学方法基础上,充分利用多媒体教学手段,分别采用相应的教学方法。
3.1 列举案例教学法
列举案例教学法,是指教师在运用讲授式教学法对法理学的基本概念、原理、原则讲解的同时,利用精选的一些与课程进度一致的简明扼要小案例作为讲授法的补充,当堂讲授给学生,以深化学生对法理学一些基本概念、原理、原则的理解和掌握。例如,关于权利义务、法律行为、法律关系、法律责任、法律程序等。使学生紧跟教师的思路,形成良好的课堂氛围。
针对大一新生而言这是比较有效的教学方法,因为教学时间有限,而且大一新生还不具备部门法知识,对法律的理解处于感性的层面,尚未形成法律思维,因而,“教师的引导作用是非常重要的,要让学生清楚:刚一入校学习法理学,表面上看,法理学没有直接的功用,但随着各部门法的开设和学习,会深深觉得法理学实际上是内化于法律人的理性、思维、精神、追求之中的,是展现在各种法律及其实践之中的。法理学的理论虽然不是解决一切问题的灵丹妙药,但是确实是一种方法、一种方向指引、一种精神和价值指引。”[4]
3.2 案例分析教学法
案例分析教学法,是指将案例分析的方法运用到课堂教学活动中,教师在法理学课程的某一章全部内容讲授结束后,根据授课内容选取适当的案例做成幻灯片,由教师为学生讲评分析案例,达到复习本章内容的目的。也可以选取适当审判视频资料或影视资料,运用多媒体放映给学生,之后由教师进行系统讲评和分析,加强学生对授课内容的理解和掌握。
运用案例分析教学法,“从单纯适用某一规则的典型案例,到附加有特殊情形、需要结合其他规范或司法解释才能解决的案件,再到法律规范无法解决、必须借助普遍原则和学理观念才能充分说明的案例。这样层层深入的引导,既能够让学生全面了解规范和学理体系,又可以鼓励学生主动地寻找能够帮助解决案件的其他素材,培养其自主学习的意识。”[5]
3.3 案例讨论教学法
对大三学生可以采用案例讨论教学法,因为大三学生已经掌握一定的部门法知识,已初步形成法律思维模式。案例讨论教学法是从个案出发,进而对抽象的法理学问题进行研究,注重培养学生逻辑思维能力和理论联系实际的能力,突出表征了法学的实践性特点。
法理学的基本概念范文2
在笔者从事法理学的教学过程中，学生普遍反应法理学看似好学，实际上难学。而教师在讲授法理学课程时，如果只是为了完成教学任务， 并不是一件难事；但如果要将法理学讲好、 提高法理学的课堂教学质量，那也不是一件容易事。因此，如何改进法理学的教学方式，如何提高法理学的教学质量，是法理学教学中存在的主要问题。而这个问题，也是多年来师生一直以来在努力解决的问题。如果这个问题一天没有得到很好的解决，那么我们期待的法理学教学质量的提高也将束之高阁。因此，有必要对法理学的教学方式进行改革。作为一名法学教师，在讲授法理学时，大凡会对目前我国法理学晦涩深奥的教材语言和僵化的教学模式有着很深的体会，笔者想结合自己以往的教学经验，谈谈对法理学教学的一些粗浅看法。
法理学教学的目的在于让学生掌握法理学的基本概念、基本理论，掌握法学体系的基本范畴，在为学生学好法学专业的其他课程奠定扎实的理论基础的同时，培养学生运用法学基础理论分析和解决实际问题的能力。然而，因为法理学内容过于抽象，加之教学时间大多安排在第一学期，学生因缺乏部门法基础而难以理解，故教学效果往往不佳。因此笔者以为在法理学的教学过程中宜采用以下教学方法。
一、追问式教学
追问，即对某一问题或某一内容，在一问之后又二次，三次提问，“穷追不舍”。追问可以避免教师在课堂上满堂问，随意问现象的出现。可以有效提高课堂教学的效益，保障教学目标的顺利完成。
追问式教学在课堂中应如何应用。笔者以为，可以遵循以下七个步骤：第一，先指定好学生需要预习的相关内容，以及需要阅读与此收集整理相关的资料、文献。第二，在上课之前，要求学生将自己拟好的问题交给课代表，以便老师能即时的获悉学生的问题。第三，授课教师在讲授课堂内容之前，先将学生的提问整理好，将与教学内容密切相关的问题挑出来，同时迅速的在脑海中形成信息，对已准备好的教学方案做出微调。第四，在正式的授课过程中，教师要不断的引导学生追问，将问题引向深层次的内容。但注意，教师在此环节中，一定要善于驾驭整个教学过程，把握好课堂节奏。第五，要在课堂中实施追问式教学方式，最重要的是教师必须充分备好课，要将与教学内容相关的问题做一个充分的准备，要做到万无一失。即使某一个问题没做好准备，也要坦然面对，而不能与学生打太极拳。第六，要充分调动全班学生的积极参与性，即使有个别能力差的学生，也要鼓励其积极加入整个教学过程中，要做到给每一个学生展示自我的机会。第七，每一堂课下来，教师要及时的对自己的教学效果做一个动态的、量化的评估，以便能够及时对自己的教学工作做出调整以及改进。
二、案例式教学
案例教学法是英美法系国家常用的教学方法，世界著名学府哈佛法学院的案例教学法闻名世界。案例教学法是指用实践中的实际案例来进行教学，是指在学生掌握一定法律基础理论知识的基础上，有目的、有选择地把司法实践中的客观实际提供给学生，让学生思考、分析、研究、提出解决问题的方法，从而培养学生法学知识的综合运用能力和提高学生的法学素养。案例教学法在法学教育中的优势显而易见，它能调动学生参与的积极性，培养学生解决问题的实际能力，克服理论教学中空洞说教的弊病，变枯燥的理论为生动的社会实际，激发学生求知的兴趣。[1]
采用案例教学法在法理学的教学是一项新的尝试，难度比较大。很多学科也早已采用了案例教学法，也取得了一些成功的经验。然，案例教学法在法理学的教学中却还是一片处女地，还未充分采用。因为，多数人认为法理学无法进行案例教学，案例难找。难就难在抽象甚至枯燥的法理学很难找到合适的典型的而又真实的案例，很难在法理学的各个方面都使用生动的案例来说明相关的法理。这种看法，具有相当的代表性。[2]在法理学教学中采用案例教学法难度大，但不是绝对不可行的。法理学需要用案例来阐释，法理学也离不开案例。
值得注意的是，在设计案例时要将案例尽可能的贴近现实生活，在生活中找案例。如在讲解法律原则时，引用案例：1994年黄勇斌与张学英相识，于1996年底公开以夫妻的名义租房同居。2001年2月，黄勇斌被确诊为肝癌晚期，住院治疗期间，张学英不顾他人的嘲笑和挖苦，俨然以妻子的身份陪侍在黄的病床前。2001年4月，黄立下公证遗嘱，将其去世后的住房补贴、公积金和原住房售价的一半赠送给张学英。黄去世后，由于其妻蒋伦芳拒绝执行该遗嘱，张学英诉至法院。最后法院以原告与被告丈夫间的婚外情为由，认定被告丈夫的遗赠财产给原告的协议违背我国《民法通则》第7条关于“民事活动应当尊重社会公德”的法律原则宣告该遗嘱无效。[3]对于此案可以向学生提出以下问题：（1）该案中法院对法律原则的适用出于何种考虑？是为了防止个案的不公正，还是为了弥补法律漏洞？（2）你是否认为如果判决黄的遗嘱有效会产生极端不公正的结果？（3）法官在适用法律原则时应慎重考虑哪些原因？这样一连续问题的设计，学生浏览案件时才能做到有的放矢
三、采用现代化的教学手段
一般来讲，图像、 语音和文字都是表达思想的某种媒介或介质。但是，当利用其中的任何一种媒介来单独地表达思想时，都会存在某种缺憾。比如，文字的缺憾是存在着“辞不达意”的情形，其哲学认识论基础是“词与物的分离”（福柯）；语音的缺憾是存在着“言不由衷”的情形，其哲学认识论基础的是“地方性知识”（格尔兹）。相反，图像却有一个明显的优势：“直面现象世界”。因此，如果在课堂教学中，能够综合地将这三种媒介统一起来，那么，教学效果一定会有一个很大的改观。比如，可以将《今日说法》、《经济与法》节目中一些相关案例的视频、音频穿插于多媒体课件中，这样例子就会鲜活、生动、有说服力。基于这样的认识，本课程应尝试通过多媒体教学手段，利用案例关系图和法理学漫画等图像资料来辅助教学。这一教学形式的尝试，突破了传统的法律类多媒体课件单纯投射文字材料的那样一种呆板的局面，使现代多媒体教育技术的应有功能在法学教育中被充分地开发出来。
法理学的基本概念范文3
“民法学”是法学专业的专业必修课，是法学本科教学的主干课，也是基础课，在法学学科中具有十分重要的地位。在宪法中，有关财产权利和经济制度的基本规定，实际上要在民法中才能得以具体化;在刑法中，由于目前有关财产的犯罪日益增多，不弄明白其中的民事法律关系，也不可能真正搞清楚那些与其相关的刑事法律案件;就经济法而论，其中除了一些行政管理法律关系外，还有横向的民事法律关系;国际经济法简单地说就是一个适用外国民法的问题;国际公法与民法都起源于罗马法。所以，只有学好了民法，掌握了民法的基本理论、基本制度和基本概念，才能学好并掌握其他法律部门的知识。
“民法学”的先导课程是“宪法学”和“法理学”，后续课程有“合同法学”、“知识产权法学”、“婚姻法学”、“商法学”等。通过“民法学”的教学，要使学生熟练掌握民法的基本概念、基本理论和主要制度;受到法学思维和民法学实务的基本训练，形成民法思维，用民法眼光看待生活中的问题;能够利用所学知识解决实际问题，并使学习者具备初步的民法学科研能力。
一、“民法学”课程开设的时间与学时安排
目前笔者所在的院系“民法学”课程安排在第一学年的上学期，与“宪法学”和“法理学”同时并进。从学生反映来看，学生学习起来倍感吃力，因为学生刚开始接触法学课程，对法学基本概念不知晓，可以说对法学课程还没入门，这样导致学生对“民法学”基本概念的理解和记忆非常困难。
笔者认为，“民法学”课程应在第一学年下学期或第二学年开始安排学生学习，因为学生在此时对法学课程的一些基本概念已经有所接触，对民法的基本概念等容易理解记忆，学习起来就会轻松得多。
从课时安排来看，在整个大学本科学习期间，最狭义的民法不包括婚姻法、继承法，也不包括合同法，一般最少需要100课时左右，而目前“民法学”开设的学时并未达到100课时，时间少，内容多，这也是影响学生熟练掌握民法知识的一个问题。
笔者建议增加“民法学”学时，如果是安排1学期讲授，那么每周达到8学时，如果分2期学完，可以每周4学时。
二、“民法学”课程教材的选用
近年来，许多高校对民法课程的设置进行了改革，由过去的一门课程细化为多门课程，“婚姻家庭法”、“继承法”、“合同法分论”、“侵权行为法”、“人身权法”等都在相继单设。传统的“民法学”教材不论在体系上还是内容上，甚至是民法学精神的把握上都无法达到新的课程体系的要求，比如民法学教材中既有总论的内容，又有分论部门法的内容，而且由于过去“民法学”教学学时有限，这两部分内容都不够深入，流于表面，所以，这样的教材用于新课程体系，导致该讲的没讲明白，不该讲的讲了一堆，既浪费学时，又达不到教学效果。因此，编写能够适用于新课程体系的“民法学”教材刻不容缓。
笔者认为，在教材的选用上，应当注意以下三个方面。
1.处理好教学与教材的关系
在“民法学”教学与教材的关系上，要避免两种倾向：一是完全依赖教材，不敢逾越，这样容易造成照本宣科，使学生没有学习积极性。二是完全抛开教材，只按照自己观点讲授，这样造成学生上课就拼命记笔记，教师与学生完全没有互动。
正确的做法是既要立足于教材，又不受制于教材。教师应加强对教材的研究，了解不同教材的内容，注意讲授教材中的难点和重点，在教学过程中逐渐形成自己的教学体系，将自己的教学体系与教学内容有机融合起来。
2.立足于本校学生的实际
不同学校应分别采纳不同的教材，教师应根据本校学生的实际情况，根据自己对教学内容、教学体系的了解去选择教材。
笔者认为，作为本科教学，不宜开设民法系列课，因此，一般不选择系列教材而应选择综合性教材。
3.充分考虑教材的内容
在选择教材时，应考虑教材的实践性;考虑教材的内容量，以够用为限而不是越多越好;考虑教材阐述的程度，不能太深奥;还要考虑教材的语言风格，尽量把复杂的内容用通俗语言阐述，用最简洁的语言阐述民法理论，应注意教材的可读性。
三、发挥师资的团体优势
笔者建议，可以根据学校的实际情况，建立起“民法学”学科组。学科组实行定期活动制，教师定期交流教学经验、分析教学中的问题、研究教学法、探讨教育教学观念的更新，这样可以解决教师各自为政、缺乏沟通的问题，提高教师对教学方式变化、教学手段变化、教学内容变化的认识，在教育教学观念上做到与时俱进。
四、教学内容和教学方法的改革
1.教学内容的改革
“民法学”课程内容丰富，实用性强，应不断改革教学内容。首先，教学内容应从学校实际出发，体现自己学校的特点。其次，教学内容应符合学生的实际情况，根据学生的需求、学生知识结构和理解能力的实际情况确定教什么，一般教师应当重点讲授基本概念、基本理论、基本制度。再次，教学内容应立足于民法理论前沿。教学促科研，科研促教学。在教学中，应注意将“民法学”研究的最新成果介绍给学生。由于我国立法步伐加快，法律更新和推新周期缩短，不断有新法律的颁布，在教学过程中注意将最新的立法动态和立法内容结合“民法学”课程的教学介绍给学生。对学术上有争议的问题，将不同的学术观点介绍给学生，启发学生的思维，扩大学生的视野和知识面。学生掌握了最新的法学研究成果，对参加研究生考试将发挥积极的作用。通过对最新立法内容的介绍，对学生参加司法资格考试也有重要意义。对不同学术观点的介绍，增加了学生对“民法学”学习的兴趣，提高了学生“民法学”的研究能力和毕业生的论文质量。最后，在考试方式上，可以增加更多的客观性试题和案例分析试题，以适应司法考试的需要。另外，除了一般的笔试方式，还可以增加口试方式，这样既能提高学生的书面表达能力，又可以采取笔试与撰写论文相结合的考试方式，这些考试方法的试行将解决学生的知识记忆与综合运用能力相脱节的问题，有力促进学生对民法知识综合运用能力的训练。
2.教学方法的改革
(1)教学手段多样化。在教学中，除了传统的教学手段外，可以引入各种现代教育手段，改变过去单一的教学模式，综合教学内容引入课堂讨论、案例分析等方法进行教学。即以案例作为需要讲授内容的基本材料，通过分析案例来阐述知识。这种方法提高了学生学习的积极性、主动性和互动性。在教学过程中，注意把声像资料反映的一些典型案例播放给学生，提高学生学习的兴趣和直观性。
笔者在教学中适时播放《今日说法》、《律师视点》等声像资料，提高了学生的学习兴趣和教学的直观性、生动性。同时，还配合“民法学”课程的教学，制作电子课件，在教学过程中长期予以使用，取得了较好的教学效果。
(2)尝试建立本科导师制度。任课教师可以将本科学生分成小组，并积极联系司法界的民法专家共同担任小组的民法学习指导教师，这能使学生的民法学习获得更富有针对性的指导，也使学生受到诸多德高望重的老教师的做人、治学之风的熏陶。
五、实践教学的开展
通过各种实践教学方式的开展，改进教学方法，活跃学生气氛，加强学生对课堂教学的印象，提高学生学习兴趣，激发和培养学生独立思考、分析问题的能力。通过对司法实务的直观了解，巩固所学的理论知识。通过模拟法庭活动使学生巩固理论基础、熟悉和掌握司法程序、培养和提高学生的实践能力，提高学生对所学知识的综合运用能力、独立分析问题和解决问题能力以及语言表达能力。
1.课堂讨论
由任课教师事先拟定讨论的题目，并提出具体的要求。提前向学生公布讨论题目，让学生做相关的准备。讨论以小组为单位进行，由各组推荐1～2名学生作主发言人。讨论结束，由教师对讨论情况进行点评及归纳总结。讨论稿课后收集，用以平时考核。
2.播放音像资料
在民法学总论和分论的教学过程中实施，在学习相关内容时由教师随堂播放。
3.法院旁听
提前一周确定旁听的案件，并向学生介绍案情。旁听前向学生提出其间应关注的要点。学生对旁听的案件及过程作归纳总结。教师点评。旁听以班或年级为单位。
4.模拟法庭
教师结合教学进度选择合适案例，提前向学生公布。选择部分学生扮演案件中的不同角色，并对各自提出不同的要求。按照法律规定的诉讼程序进行法庭审理。组织其他学生参加旁听，旁听者作出书面归纳，任课教师进行评阅。教师进行点评。
六、“民法学”教学与司法考试
法学教育主要是职业性教育，司法考试是为了增强就业砝码，法学教育与司法考试并不矛盾，法学教学不能围绕司法考试转，但又不能无视司法考试，因此，在进行“民法学”教学时应注意协调好二者的关系。
1.“民法学”的教学内容尽量与司法考试相结合
(1)民法教材的内容尽量与司法考试相结合。在教材上可以选用尽量接近司法考试范围的教材;在课堂教学中也可以引用一些司法考试题，这样既能让学生了解考点，也能增强学生的实践能力。
(2)有针对性地开设司法考试辅导课。在开设方式上，可以利用业余时间开设也可以作为选修课以司法考试的单元来开设，当然，这两种开设方式也可以同时采纳。
2.注意提高教师的实务能力
可以选派教师到实务部门训练，时间为半年到1年，定期或不定期地聘请司法实务人员教授部分课程，这样对增强教师和学生的实践能力都有着重要作用，对提高学生司法考试过关率有着重要意义。在“民法学”教学中要重视司法考试，但不能把“民法学”教学完全变成司法考试的教学。
七、小结
以上是笔者关于“民法学”课程改革的一些思考，希望能对“民法学”课程改革起到一定作用。当前，在“民法学”课程教学改革方面虽然面临着许多困难和问题，但我们有理由相信，只要经过艰苦的努力和认真的工作就一定会取得成效，并能获得学生的认可和好评。
法理学的基本概念范文4
关键词：宪法概念，宪法思维，宪法规范，宪法事实，规范发现，宪法解释
一、引言：谁思维？法律思维还是法学思维？
欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具的那种形象，其途径之一就是增进宪法的科学化，这就需要加强对宪法问题的宪法思维。宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具，对特定宪法事实的判断、推理和论证过程，其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在形式逻辑上，这一新陈述既可以是全称判断，也可以是一个假言判断；既可以是肯定判断，也可以是否定判断。在司法实践上，这一新陈述就是一个新规范。
那么，宪法思维和宪法学思维是两种不同的思维方式吗？这须探究法律思维与法学思维之间的关系。科学研究的目的是发现一个过去不为人知的事实，或者更正人们原来对某一事实的错误认识，并用文字形式将这一事实描述出来。这也是科学之所以被称为描述性而非规范性学科的由来。所谓描述性，指的是对事实的客观陈述，亦可称为事实陈述，不涉及价值判断。所谓规范性，指具有评价性，评价需要标准，标准带有规范性质，涉及价值判断，可称为规范陈述。“自然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通常被理解为描写性（描述性）科学，而诸如法律或者伦理则被称为规范性科学。”[1]当然，从严格意义上而言，科学并非总是能够做到价值无涉。世界观、自然观、生活态度、科学目的等均作用于科学发现过程，这使得即使是科学研究，也总是在一定价值指导下进行的活动。作为规范性科学的法律研究，法律思维无非是以法律概念为工具对一个法律事实进行判断、推理和论证过程，其目的和结果是发现一个规范。广义上的法律思维主体是法律人，包括立法者、律师、法官、检察官在内的法律实践者，狭义上的法律人仅指法官。如果将法学视为一门科学，则法学就具有科学的一般属性，这就是发现。只是法学思维主体是法学家，而不是法律实践工作者，法学研究的目的是发现法律问题，而非法律规范。由于法学研究不仅是对司法实践中各种方法的评说，法律问题的发现还对实践具有指导价值，蕴涵着通过立法或者司法程序创设新规范的可能性。这使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来，也是为什么英美法学传统并不甚区别“法律方法”和“法学方法”的原因。
一本美国作者所著的《法律研究过程》（TheProcessofLegalResearch），也被翻译为《法律研究方法》，[2]翻开来，通篇所讲的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律语言、法律术语、怎样使用法律词典、为什么要研究判例？程序规则是什么？法律道德如何等。台湾学者所著的《法学方法论与德沃金》，名为“法学方法论”，其全部内容是对充满法官中心的法律、法律类推、类推适用、解释方法等的评说。[3]这样的内容曾经引起我的困惑。我就想，这是谁的方法？这不是法律家包括律师、法官和检察官所关心的事吗？作为学者或者法学研究难道与作为纯粹实践意义上的法律家的工作没有区别吗？翻开欧陆法学家的著作，可以看到，欧陆法学家在充分认识到法学方法与法律方法、法学研究和法律研究之间的密切联系和差异的前提下，在撰文过程中通常将两者等同起来使用。例如，德国法理学家魏德士在谈到法律方法问题时就认为，关于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法学”。在权力分立的国家，方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。这是因为，法学除了教育的功能外还有一个任务，即立法中支持立法者、在法律适用包括法官造法中时支持法院。它也支持着方法规则的发展以及对方法规则适用的批评。并说道：“在这个意义上，真正在实践中使用的、司法与行政的法律方法就是法学理论、法学研究和法学批判的重要对象。”[4]因此，从方法思考的主要目的看来，这里涉及的不是“法学方法论”，而是真正相互竞争的法律实践的方法。正因为此，司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、解释方法就既是法律实践中的方法论，也构成法学研究的对象，在实践和学术研究的双重意义上被既作为一种工具，也作为一种术语使用着。只是在此需要注意这一问题，既然实践意义上的法律方法被法学家作为对象研究着，在此意义上两者合一，那也需要充分注意到两者之间的区别。这就是，法律方法除服务于实践中的规范发现之外，作为研究对象，它还是学者对法院裁决使用方法的说明与批判，或者批评性讨论。[5]也就是说，作为实践工具的法律方法和以此为研究对象的法学方法并无实质区别。同时，在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异，及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外，英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要，无论是分析、研究，还是推理和判断都带有很强的实践指向性，少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果，也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础，也反映了两种不同的理性传统，即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性，大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。
作为一种实践工具，方法论的意义就在于获得法律和形成法律。德国法理学家就认为“法的获得属于方法问题”，“法律适用的方法也总是法律形成的方法”。[6]由于法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷，而这一问题或者纠纷就是疑难案件，因此，“方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法”。“这也是一个符合宪法地、被合理监督且可监督地将一般抽象性表述的法律规范适用于具体纠纷或者问题的过程”。[7]法律方法就是一个涉及到法的发现、法的形成、法的获得的问题。这样，法律方法和法律思维过程也就可以等同起来。思维的最终结果不外是根据一个确定的、已知的、权威的、实定的或者有效的法去发现一个解决案件和纠纷的规范。具体到宪法而言，在司法适用宪法的国家里，宪法的实施主要是一个法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程。特别是在疑难案件的审理过程中，法官需要通过宪法解释经过精密的证立过程推导出新的规范。这一过程是宪法解释、宪法思维和规范发现的有机统合，它们构成全部宪法学的研究对象。宪法学者对这一过程的客体化或者对象化的结果也是一个宪法思维和宪法方法的综合运用，其目的也不出宪法规范的发现、形成或者获得。所以，法律思维与法学思维、宪法思维与宪法学思维既无法，也难以在真正意义上区别开来的。
在此，尚需特别明确的是，无论是宪法还是宪法学，都无从能够在纯粹意义上隶属于真正科学的范畴，因为真正的科学只有自然科学才能做得到。康德就曾经坚定地认为：“只有数学才是真正的科学”。[8]这样，按照数学或者其他自然科学的标准，作为从属于法学分支学科的宪法学是无法被称为“科学”的。通常，可将科学划分为规范性、描述性和分析性科学。其中描述性的即为自然科学，是指主体对客体或者对象的客观陈述；而分析性的则为逻辑的，指对某一事物的内部结构及其相互关系进行说明；而规范性的，则指带有主观的评价功能。按照这一标准，宪法学就不能单独属于其中的任何一种。它既非像自然科学那样是对事实的客观描述，也并不是对宪法规范结构的抽象分析，更不只是停留在应然层面的价值判断上，而是对实践具有评价功能。同时，法教义学理论认为，法教义学是一个多维度的学科，可分为三个维度：描述——经验的维度；逻辑——分析的维度；规范——实践的维度。[9]其中，第一个维度是自然科学意义上的，第二个维度是对规范的分析，第三个维度是规范的适用和实施。这样，与其说将宪法和宪法学恢复其科学性，毋宁说，宪法学既带有科学品质，也不乏分析性格，还有实施和适用意义上的规范属性。而宪法学的科学性，也就仅限于以宪法概念为依据分析和评价宪法问题，一如考夫曼对法学的科学性所做的评价那样：“法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程”。[10]
二、何为宪法概念和宪法思维？
既然宪法的科学性在于主体以宪法概念为依据解决宪法问题，这就意味着对规范的评说和分析既不是政治的，也不是历史的，更不是哲学意义上的正当性探讨。政治分析将宪法规范——事实视为一种服从既定的各种政治力量的对比、政治交易和利益权衡，属于实质法治主义的政治决断论；历史分析则将宪法规范视为历史的形成；哲学意义上的正当性探讨是对实定的宪法规范进行纯粹应然层面的价值判断。那么，什么是宪法概念和宪法思维？在回答这一问题之前，需要厘清三个基本问题：一是什么是概念？二是什么是法律概念和宪法概念？三是宪法概念和宪法学概念的区别与联系何在？
所谓概念，就是一个命题，也是一个被证明为是真的事实陈述，这些陈述必须共同构成一个系统，亦即科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果，且这一系统还须具有说理性和论证性。[11]概念的另外一个替代词是“范畴”，是人们在社会实践的基础上概括出来的成果，又反过来成为人们认识世界和改造世界的工具。[12]一个概念的生成不是一个简单的现象，而是对根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一个概念和语词除了有与之对应的事物之外，还有一个甚至多个与之区别的事物和指代这一事物的概念存在，概念的相互区别使各自成为区别于他物的存在，从而具备自己的独有属性。《简明社会科学词典》对“概念”解释为：“反映对象的特有属性的思维形式”，中国古代称为“名”之是也。概念虽在形式上是抽象的，但在实际上却反映了事物的关系，也即“名”与“实”之间有内在的有机联系。《墨子·小说》中指出：“以名举实”。《荀子·正名说》中指出：“名也者，所以期累实也。”概念既指事物的属性，又反映了具有这些属性的事物。前者就是概念的内涵，后者就是事物的外延。简言之，概念就是事物本身。[13]形式逻辑上的概念包含三层意思：概念本身要有明确的内涵和外延；对于概念的内涵和外延要有明确的了解；对于不易为人了解的概念，必须加以明确的表达。[14]一方面，无论何种概念，都是在实践的基础上，从事物中抽象出特有属性的结果，属于理性认识的阶段。概念是思维的起点，有了概念才能形成判断，进行推理，做出论证。另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。[15]因此，可以这样描述概念的一些特点：事物的本质属性；是特定事实的语词表达；可以通过一定的方法和程序获得；必须经过说理和证明。
各学科和知识领域的概念就是名与实（事物）之间的对应关系，如化学中的化合、分解，经济学中的商品、价值，哲学中的物质、意识、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法学概念有区别吗？《牛津法律大辞典》认为：法律概念是“法律思想家通过具体的法规和案例进行研究以后进行归纳而产生的具有一般意义和抽象意义的概念。概念是法律思想的基本构成要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础。”[17]美国法理学家博登海默认为：“法律概念是由法律制度所确定的”，“概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具”。[18]德国法理学家考夫曼认为，“法律概念，尤其是法律基本概念的学说，传统上即属于一般法律学说的领域”，他将法律概念区别为两类。一类是“与法律相关的，非原本的法律概念”；一类是“法律的基本概念或原本的或类型化的法律概念”，并认为“最基本的法律概念之一，就是法律规范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事实，而非取自于法律，虽然他们偶与原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、财产等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的规范，他们是“纯正的”。虽然有的认为法律概念是法律思想家抽象出来的，有的认为是法律概念是立法者创立的，有的认为法律概念是法官在司法过程中创设的，但从上述定义中依然可以看出法律概念的一个共有特性，即法律概念是与实定法律规范或者判例规则结合在一起的。一个法律概念源自既定的规范，这个规范既可以是制定法上的规范，也可以是判例法上的规范。如果概念是用语言所表达的事实，则法律概念就是以法律规范所表述的事实。只不过这里的事实是法律事实或者制度事实，而不是自然事实。因此，法律概念就是法律规范，就是法律所规定的事实，它们与特定的规范连接在一起。[20]也可表述为，一个法律概念或者法律事实是一种法律关系，即权利义务关系。这一认识将为其后的讨论预设了一个前提，即法律概念可以区分为立法者或者司法者创设的概念及法学家所创设的概念。
以此类推，作为法律概念的一个种类，宪法概念就是宪法规范，就是宪法规范的那些事实关系，它们由当为语句组成，调整着国家和社会，并指导着立法、行政和司法的行为。也就是说，宪法概念就是写入宪法的那些概念，既然它们被写进了宪法，当然也就表达着特定的宪法关系或者宪法上的权利义务关系，因而它也就是一个宪法规范。且如美国学者所说的那样，“每一个写入宪法的重要概念都包含者若干彼此冲突的理念。”[21]实定法意义上的宪法概念并不是能动的，它们不能自动创设和生成，从概念关系中演绎和推导出来，而只能经由立法者或者宪法修改才能产生新的宪法概念，或者通过法官在个案审理中解释宪法创设出来。这里，必须区别法学家的法律概念证立和作为规范的法律概念证立。如前所述，概念的成立具有说理性和论证性，也就是需要证明，法律概念和宪法概念皆然。一般而言，法律概念的证立包括逻辑证立和实践证立。法学家的概念证立即属于前者，其过程是能动的，他可以将“法律政策的设想或者愿望装进法律概念的语言外壳，之后将预先装入的内容假定为逻辑规范的命令从已经改变过的概念内容中再次抽取出来（解释）”。[22]严格而言，这类概念只是存在于教义学上，是法学家所使用和创设的概念，只是经过了理论和形式逻辑的证立，并没有经过实践的证立，因而不能算做完全的法律概念或者宪法概念，只能称为法学或者宪法学概念。法律概念和宪法概念的实践证立则是立法者或者法官经过了立法程序或者司法程序的证立过程。以“隐私权”、“乞讨权”和“生命权”为例，“隐私权”就是一个由美国法官创设出来的宪法概念，是法官在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”一案中分别结合对实定宪法规范第一条、第三条、第四条、第五条、第九条、第十四条的解释而创制出来的，因为美国宪法无论在哪儿都没有提到这一名词。我国法学界所讨论的“乞讨权”则是一个学者经过理论论证所创设的宪法概念。“生命权”作为一个宪法概念，虽然存在于外国宪法规范或者判例法上，但在我国却依然属于一个宪法学概念，还不是一个完全的宪法概念，不像“隐私权”在美国那样，可以通过判例拘束力而产生宪法效力。在此意义上，就可以理解为什么宪法概念就是一个宪法规范这一命题与判断。“隐私权”在美国一俟创设，就产生了判例法上的拘束力，成为一个新的宪法规范。我国学者所讨论的“乞讨权”和“生命权”只是对立法和司法提供一定的学理指导和参考。在没有通过立法或者修宪将其规定为一个实定规范之前，“乞讨权”和“生命权”这两个宪法概念并没有实定法上的拘束力。又以美国宪法上的“默示权力”为例。这一宪法概念就是马歇尔大法官在“麦卡洛诉马里兰州”一案中，结合对宪法第1条第8款第18项规定的国会有权“制定为行使上述各项权力和本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员的一切其他权力所必需和适当的法律”而创设出来的。还如“道德滋扰”（moralpestilence）这一概念，它是美国最高法院大法官在1837年的“TheMayorv.Miln”中通过对宪法中的“商业条款”的解释而创制出来的，用以允许对那些本来仅应由联邦政府管制的流通物进行管制或排除。[23]就此，法律概念和法学概念、宪法概念和宪法学概念可以区别并被识别出来。
宪法思维既具有一般思维的特征，也有自己的独有属性。思维是整个认识活动和过程的总称。宪法思维就是主体以就是以宪法概念（规范）为工具和前提的判断、推理和论证过程，具体表现为法官依据宪法规范解决宪法案件、纠纷和疑难案件过程中的一个规范证立过程，亦即主体通过一个实定的宪法规范确立一个新规范的过程。前一个规范是实定的宪法规范，后一个规范就属于规范发现，或者价值确立。这里的“价值”是指与事实对应意义上带有评价、规范和指引功能的宪法规范，而非纯粹与法规范对应意义上的形而上的应然规范；此处的主体则主要指法官。
三、为什么要以宪法概念思维？
概念是思维的起点，宪法概念是主体判断、推理和论证的起点。解决宪法问题需要以宪法概念思维，亦即以宪法概念思维是以宪法规范为依据衡量、评判宪法事实（问题）及解决宪法纠纷的客观需要。
概念是任何一门学科大厦的基石，法律概念则是法律规范和法律制度的基本构成单位。德国法理学家魏德士也认为：“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。”[24]台湾民法学家王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》一文中指出，王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官还是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有法律概念。”并认为，“可见，确实掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分，处理问题的思考工具，因此必须藉着实例的演练去理解和运用。”[25]也就是说，包括学者在内的法律人，不害怕大家没有自由的思维，而是太自由了，以至于不按照科学进行思维；不害怕大家不懂得逻辑，而是太拘泥于形式逻辑，不按照法律概念去思维。此即是指出运用一般的法律概念进行科学思维对于一个法律人的意义。在此过程中，尤其需要结合实例去锻炼法律思维能力。这里的实例，既可以是具体的法律纠纷，也可以是一般意义上的法律问题。只有将已有的法律概念结合实例进行思维，才能判断对这些概念的理解、掌握和运用能力，法律概念才不至于沦为一堆知识的机械累积，而是分析和解决法律问题的有力工具。
宪法概念以规范形式表现，既是宪法规范对特定事实的高度抽象，也是对一个或者若干个基本宪法关系的精妙陈述。在一般意义上，概念只是形式意义上的“名”，也即“符号”，其还保有“实”。对概念的掌握不能单纯停留在对它的机械记忆上，而是须对与之对应的事物及其之间的相互关系有一透彻的了解。这就要求对所使用的概念有清晰的了解，不仅明确其内涵，也要熟悉其外延。从表面来看，思维也好，写作也好，其在形式上表现为“文字”或者“符号”游戏。实际上，由于各“符号”不仅有内涵，也有外延，符号游戏就是对事物之间关系的排列组合过程。[26]法律概念和宪法概念在服从形式逻辑这一基本法则的前提下，又有自己的属性。这就是，既然一个宪法概念就是一个宪法规范，就是宪法所规范的那种事实，则各种宪法概念之间的关系就构成各种规范事实之间的关系。对宪法概念的思考也是对宪法所规范的各种事实之间关系的思考。
因此，以宪法概念思维是宪法的规范性要求。作为对实践有法律拘束力的规范，宪法始终须面对着事实（问题）或者纠纷。解决宪法纠纷需要以现有的、实定的、有效的宪法规范为依据，对这些纠纷和事实（问题）进行判断、推理和论证，形成一个新的宪法认识，因而也就抽象出一个新的规范，疑难案件得以解决。可见，宪法概念或者宪法规范是进行宪法思维和判断的工具。没有宪法概念，就既不可能对各种各样的宪法事实和宪法问题进行分析和评判，也不可能对这些宪法问题形成一个确当的认识，更不可能发现、找出、获得或者形成解决这些宪法问题的思路或者方法。简言之，以宪法概念思维是解决宪法问题的需要。
四、怎样以宪法概念思维？
思维的结果是形成一个新的命题或者陈述。以宪法规范为依据对宪法事实的分析、推理和评判结果所形成的新命题则是一个新规范。这既是教义学上规范分析的任务，也是司法实践意义上法律或者宪法思维的目的与结果。
根据德国法学家的概括，教义学有三方面的使命：法律概念的逻辑分析；将这种分析概括成为一个体系；将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[27]这是法学家（者）以宪法规范为依据对社会政治事物的评判过程，思维主体是法学家或者学者。学者的宪法评判过程是一个教义学意义上的纯粹学术推理过程，在严格意义上，它不包含着具有实定法上的拘束力那样的规范发现，但却可以发现法律问题，并将法律问题再概念化，从而蕴涵着知识的创新，可指导立法者制定规范，也可在一定意义上影响法官的司法判决，表现为在判例法国家，法学家的著作和言论可作为规范法源，故而教义学意义上的宪法思维过程所包含的问题发现有着积极意义。
实践意义上的宪法思维也遵循这一过程，只不过由于主体不同，各自的宪法思维有一定的差异，其所得出的新陈述与规范又有一定的区别。归纳起来，有三类宪法思维主体。第一类是社会公众就生活中的宪法问题结合宪法规范的评判过程，思维主体是社会公众；第二类是制宪者、立法者（修宪主体）按照修宪程序从事的创设宪法规范的过程，思维主体是立法者；第三类仅指在实行违宪审查的国家里，法官运用宪法规范，结合司法程序对宪法案件（事实）进行裁断的过程，思维主体是司法者。虽然这三类宪法思维存在着很大差别，但其共同之处就是以宪法规范对特定宪法事实进行推理分析和判断。
实践意义上第一类宪法思维是社会一般公众以自己的宪法知识对宪法事实的分析评判过程，涉及宪法意识，在此不予赘述。立法者的宪法规范制定因按照修宪程序进行，其所发现问题并非是教义学意义上的学术推理和逻辑演绎，而毋宁说是一个政治博弈过程，也是一个各方利益主体的冲突权衡和政治交易过程。司法者的宪法思维既不同于教义学上的学理分析，也不同于立法者的价值判断。宪法实施决定着司法者的宪法思维具有决定意义。因为宪法的司法实施过程是法官就个案（宪法事实），依据具有约束力的既定规范进行判断、推理和论证过程，在此基础上形成或者获得的新规范被运用于纠纷与个案的解决。这也是一个司法裁断和推理过程。这一推理过程就是一般的法律适用，它包含着“目光的来回穿梭”。法官需要在大量的浩如烟海的规范中寻找挑选出适合于当时的问题或者纠纷的法律规范并予以适用，也就是解释。[28]具体而言，这一过程包括四个步骤：认定事实；寻找一个（或者若干个）相关规范；以整个法律秩序为准进行涵摄；宣布法律后果。在此再次明确，这里的事实并非一般意义上的生活事实，而是规范事实，是指某一事实认定是根据法律规定而产生的，又因其必须根据法律规定以认识认定为前提调整其内容。这就是通常所谓的“规范涵摄”。由于规范适用的目的在于解决纠纷，所以，这一规范涵摄事实的过程也并非就是法官目光在事实与法律规范之间机械地“来回穿梭”，而是将一个有效规范作用于特定事实（问题）。在法官的规范涵摄过程中，并不能像哲学家那样，认为规范涵摄过程就是一个演绎推理或者逻辑推理过程。规范涵摄同时包含着规范作用于事实过程中的逻辑推论，这表现为规范的逻辑推理。由于此处的事实并非一般意义上的简单事实，而是不确定的事实，故法官并不能机械地将规范与事实对应，宣布结果。在将一个既定规范作用这一不确定的事实之时，蕴涵着新规范获得和形成的契机。这是因为，这里所讲的事实并非一般事实，而是规范事实，即规范规定的事实，而规范对事实的规定并非绝对严密和完整。在事实构成中，立法者有时故意将不确定的法律概念定义权授权给法律适用者；在自规范颁布以来的事实与价值的变化中有一些立法故意不予解决的地方；在法律规范的事实构成中存在着不准确的、有歧义和错误的表达，此即为法律漏洞。这样，司法者在适用规范面对事实的过程中就有可能对上述漏洞和空缺予以填补，从而预示着新规范的诞生。
五、宪法思维过程中的概念（规范）创新：通往“理解”的找寻之路
创新，更准确地说，应该是发现。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是为了形成判断，进行推理，做出论证；另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。一个新概念的形成也是一个将某问题再概念化的过程，它预示着一种看待问题的新思维的成立及解决问题的可能。这一状况同样适用于宪法思维。在以宪法概念思维的规范涵摄过程中，不确定的宪法事实蕴涵着新规范的成立契机，因而宪法思维中的概念创新就是一个规范发现。
概念创新并非是纯粹的逻辑演绎，而是解决问题的过程中思维发展的结果。在此，思维通过以语言为符号形式的概念作为载体，这一概念承载着大量的事实信息。概念创新可分为两类：一类是纯粹学理上的，也可称为教义学上的概念创新；一类是在司法审查过程中的概念创新。教义学上的概念创新是主体以宪法现象为对象的抽象思维过程，它需要符合三方面的条件：一是须有学术源流为依据；二是必须是对客观事实的高度抽象；三是须经过理论论证和实践检验。司法审查过程中的概念创新则是一个法官规范证立和推理判断过程，也是一个规范发现和确立价值的过程，即法官造法。美国学者也指出：“判例法可从具体的情境中创制出概念。”[29]这样，宪法思维过程实质上就是宪法解释过程，对宪法问题即对宪法规范与宪法事实之间关系的思考集中在对宪法规范如何“理解”上，这便是一个“诠释”问题。说到底，理解既涉及到方法论，也是一种程序。程序应在此引起充分注意。前面曾提到，“科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果。”因此，不借助一定的程序，既无法进行解释，也无法取得理解。哈贝马斯的“交往行为理论”之所以成为诠释学的一个重要流派，并进而影响了法解释学，原因就在于它强调程序在获得理解和达成共识过程中的价值和意义。此处的程序主要指交往和对话过程中的机会均等，如平等地参与、平等地发表意见等。如果没有这种程序上的机会均等，则达成的所谓共识就有可能是独断的，因而也就不具备客观性。宪法解释过程中对宪法规范的理解也需要遵循一定的程序，司法释宪则需要遵照司法程序规则。借助各种方法论和程序，可以成功地将符号还原为符号所代表的意义，暂时地达成理解。在此，不管是文义解释，还是体系解释，抑或是历史解释和目的论解释，其目的都在于依据一个实定的和有效的规范，通过不同的方法扩充、更新、发展其内涵，从而为解决纠纷提供依据。至于法官选择使用哪一种方法，则服从于眼前的宪法事实或者宪法问题。这也是为什么宪法解释方法有很多，法官选择哪一种方法并无一定之轨的原因。而诠释学法学之所以在各种异彩纷呈的法学流派中独占鳌头，就在于在教义学意义上，法解释学和宪法解释学实际上是各种法学流派和方法的汇集，它既有描述——经验的维度，也不乏逻辑的分析，还是一个规范实践的过程。因之，宪法解释过程中的各种司法解释方法就成为发现规范的工具和通往“理解”的找寻之路。因此，“理解”的过程就是一个新规范的形成过程，人们在理解的基础上达成的共同认识就是一个新的规范。[30]以新的共识为起点，人们在充满荆棘的问题之路上继续前行，周而复始。
但是，这一过程也有一定的风险，缺乏基础、证明或者证明不当的所谓概念创新很有可能是在曲解事物内涵基础上进行的，这就使得概念创新需要格外谨慎。对于宪法学研究者而言，学术意义上错误的宪法思维很可能使其得出的宪法判断是一个不真实的虚假判断，确立一个本身不存在的问题，或者一个伪问题和假问题，相应的建议和对策因而也失去其科学性和可采性。在实践意义上，对于社会公众而言，如果宪法思维有误，一个新的宪法概念或者规范的创新很可能得出一个错误判断，进而对其行为产生误导；对于立法者而言，错误的思维很可能导致形成一个与事实不符的规范，从而使这一规范丧失实际的规范、评价和指引意义。对于司法者而言，错误的宪法思维会使新规范面临着不客观的指责，进而影响个案正义。这是因为，规范发现与一般意义上的概念创新既有共同之处，也有着显著区别。实践意义上法官的规范发现必须服从民主法治国家的一般原则，如民主原则、权力分立原则与法治原则等。与前几种规范发现和新概念的确立相比，司法者在解决个案纠纷中的规范发现始终无法回避对自身民主合法性的质疑，即使立法者制定新规范有误，民主合法性本身就是一块挡箭牌，大不了日后再行修改。法官创制规范则不然，他必须面对诸如是否有代替立法者造法的倾向？是否取代了民主主义机构本身的职能？是否以自身的价值判断强加给公众？是否偏离实定规范太远？等问题的质疑。因此，对于宪法思维过程中的概念创新和规范发现，法官必须通过一套严密的证明方法或者司法审查标准，方可从事实中提炼出规范。这一方法或者标准的确立既须有深厚的现实基础，如特定事实须符合历史与传统、人们的基本信念、社会理论、价值观等，也须受到严格的司法程序规则的约束。只有在两者统合的基础上进行的推理和论证过程才比较可靠，所做出的判断即发现的规范才是一个符合宪法精神和原则，具备正当性，具有生命力和实际约束力的规范，或者说是一个真实和有效的规范，个案正义才可能实现。
还需要说明的是，法学或者宪法学研究过程中的概念创新或者发现并非如哲学那样，是发现真理；并且，法学或者宪法学的概念创新必须借着常识和个案，而非形式逻辑意义上以某一定理为前提的逻辑推演。在严格意义上，这一过程已超出了科学或者形式逻辑范畴，是一个诉诸热情、真诚、执着与投入的心理学意义上的事情。这是因为，绝对意义上的真理是永恒的，在很大程度上，人们所说的真理实际上即为“客观性。法学或者宪法学中的概念或者规范的客观性则并非绝对，而是相对的。这也是为什么法律或者宪法需要经常立、改、废的原因。特定规范在一个时期有客观性做基础，而在另一个时期则丧失客观性；在一个时期没有客观性的主观诉求，在另一个时期则具备了客观性，需要将其上升为法规范或者宪法规范。这一方面是因为宪法和法律都带有一定程度的工具属性，作为解决人类社会所面临的问题而存在，虽然其不乏价值属性，但当一定的社会情况发生变化之时，作为解决问题的工具，由于其失去存在的客观性基础，因而法规范或者宪法规范相应地也需要修改。另一方面也是因为事实与价值并非截然对立，事实中蕴涵着价值。美国宪法中的奴隶制及其后的废除，以及法官创设的许多非文本的宪法外新权利就是一例。正因为此，在强调宪法的科学性的同时，不应忽视这一学科独有的政治和社会属性，即它不是自足的，而是在很大程度上依赖于社会政治现实的发展变化。这方面，美国经济学家米尔顿·弗里德曼对经济学研究的感悟与认识对宪法学研究颇有启迪。弗里德曼倾毕生精力致力于经济学研究，撰写并发表了被引用最为广泛和影响最大的著名论文《实证经济学方法论》，”实证经济学方法论“所提出的范式其后成为实证经济学的经典框架。他在半个世纪之前写下的这段话至今依然让人回味无穷。他说：”人们要想在实证经济学方面取得进步，不仅需要对现有假说进行验证和完善，而且需要不断地建构新假说。对于这个问题，人们还没有得出最终结论。构造假说是一项需要灵感、直觉与创新的创造性活动，其实质就是要在人们习以为常的材料中发现新意。这个过程必须在心理学范畴中讨论，而不是在逻辑学范畴中进行讨论；必须研究自传和传记，而不是研究专著；必须由公理和实例推动，而不是推论和定理促进。“[31]所以，法学家在概念创新过程中，必须借着宪法概念和个案进行推理，经过严密的证立过程，俾使新概念具备客观性，避免独断，
六、以宪法概念思维的理论与实践价值
以宪法概念思维既是进行宪法学理论研究的需要，也是如何在规范与事实确立恰当联系，解决宪法问题的需要。随着我国公众宪法意识的提高，即使没有实质意义上的违宪审查，实践中的宪法问题也呈日益增多的趋势。无论对学术意义上的宪法学，还是对实践意义上的宪法都提出了挑战。学者、政治家和法官，都需要以宪法思维进行思考，在此基础上的判断和形成的认识才可能对我国的宪法学学术研究和治建设有所助益。
首先，以宪法概念思维是深化宪法学理论研究和宪法学科学化的需要。以宪法概念思维说到底是一种方法，目的不外是对宪法事实和宪法问题提供专业的理论分析和阐释。研究方法的科学化是一门科学成熟的标志。正确的方法既有助于提炼出符合事实的问题，也有助于提升一门科学的专业化程度。在法学家族中，只有具备专业品质的宪法学才能为宪法事实和宪法问题贡献出具备自身学科特性的、其他学科所不能替代的阐释，指导实践的发展。同时，以法律实践中的各种规范发现方法作为研究对象并对其作出评价，还可以丰富宪法学自身的研究内容。
其次，以宪法概念思维有助于提高宪法学研究过程中的规范化程度。前述分析中所指出的概念创新对于宪法学研究者有一定的警示意义，即学者不是不可以创造新概念，且学理研究过程中的概念创新对于立法和司法有一定的指导价值。但是，宪法学概念创新必须遵守规范，必须以人们公认和已知的宪法概念为前提，凭借着实例去进行推演，经过充分的证明，而不是经过纯粹的形式逻辑推论或者凭空自造。否则，所创造出来的概念既可能因缺乏客观性而沦于独断或者武断，也会对立法者和司法者形成误导，进而影响法律或者宪法的正义价值。
再次，以宪法概念思维有助于加深对宪法文本的认识。作为规范科学，宪法规范以文本形式表现，这些文本对宪法学和宪法实践具有约束力，是所有宪法思维的规范起点。宪法的规范性表现在两方面：一方面，它是以文本形式表现出来，在此意义上又可称为文本学。[32]这里的文本并非单纯指宪法典，而是指所有有效的宪法依据，包括宪法判例、宪法修正案、条约等在内的规范文本。另一方面，宪法的规范性还表现在宪法规范具有内在的逻辑结构，表现在宪法整体价值（规范）秩序、宪法典各部分之间的关系、规范与规范之间的逻辑关联性、规范内部的逻辑结构与关系、宪法规范与法律规范的关系等。严格而言，对规范的逻辑分析最具科学性。无论从加强宪法学学科科学性，还是从指导法律实践的角度而言，都需要提高规范的分析能力，在学术和实践的双重意义上摆脱宪法对政治、历史和哲学解读的依赖，将宪法纳入规范分析之中。
第四，以宪法概念思维有助于增强对各种宪法规范的规范属性和效力的多样性认识。当今宪法已走过了纯粹政治宪法，而进入了多样性宪法范式并存的时代，经济宪法和文化宪法的出现使宪法的规范形式和效力发生了很大变化。政治宪法多以严格或者传统意义上的规范形式存在，它们对司法有拘束力，可被法院强制执行；经济宪法和文化宪法规范多属于宣示性格，具有纲领性和政策性特点，在文本形式上多样化，其名称也各有分别，规范效力亦不同于传统规范。例如，一些具有经济和文化内容的规范不在宪法正文而在“总纲”之中；有的在名称上冠以“政策指导原则”等，以与传统具有司法强制力的、可被法院实施的规范区别开来。这些规范的属性和效力与传统规范相比有了较大改变。对这些纲领性或者政策性规范，既不可以传统规范视之，也不可简单否定其规范价值，而是须确立其新的规范属性认识，将其视为对国家立法、行政和司法的指导。同时，对这一类型规范的违反也产生了一种新的违宪形态，相应地司法审查标准也将随之发生变化。例如，立法不作为及其违宪责任的确立即属其一。
第五，以宪法概念思维还具有很强的实践意义，它可以指导制定宪法规范和解决宪法纠纷。前述分析多次指出，宪法思维的最终目的和取向是为了解决纠纷，发现规范，宪法思维可以帮助法律人提供这方面的能力。目前，公众宪法意识的提高和宪法问题的增多对宪法法律人也提出了新的挑战，需要对这些问题做出基本的宪法判断，提供解决问题的宪法思路。以宪法概念进行判断、推理和论证能力的提高有助于认识各种宪法问题，并可对制度的改革、完善与发展提供有价值的理论指导。
第六，以宪法概念思维有助于增进对各种宪法解释方法的了解。凭心而论，我们对各种司法释宪方法的精微之处还缺乏深刻认识，特别是由于我国缺乏违宪审查制度，实践中少有法官在规范与事实之间的推理和论证机会，客观上缺乏实践这些方法的机会，自然更无从在此基础上发展宪法解释方法。但这不意味着我们无须在深入的意义上学习、识别和领会其精深之处，相反，两大法系的趋同使我们非常有必要熟悉判例法国家法官的活动，对有别于制定法体系的法官法的创制和发展有一个基本认识。
第七，以宪法概念思维蕴涵着宪法发展的契机。以宪法概念思维所从事的规范发现是宪法发展的重要途径。在实行违宪审查的国家里，很大程度上，法官在宪法思维指导下的宪法解释使宪法成为活法，而不致被沦为僵死的教条，或者使宪法成为社会现实发展的桎梏。法官造法虽然不断招致指责和批评，但并未在根本上动摇这一制度。凭借法官的规范发现活动，新的价值和规范通过个案不断被从事实中提炼出来，弥合了规范与事实之间的紧张关系，既解决了纠纷，也为宪法发展提供了通路，使宪法不必动辄通过修改而历久弥新。
注释：
[1][德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第25页。
[2][美]克里斯蒂纳·L·孔兹等著：《法律研究方法》（TheProcessofLegalResearch），英文影印本，2000byAspenPublishers，Inc，中信出版社2003年版。
[3]参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年。
[4][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第301页。
[5][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第293页。
[6][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第289、290页。
[7][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第295页。
[8]参见康德《自然科学的形而上学基础》，转引自[德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。
[9][德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第311页。
[10][德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第90页。
[11]参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第11页。
[12]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第579页。
[13][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年版，第94页。
[14]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。
[15]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。
[16]本文在撰述法律概念的过程中没有引用哈特的《法律的概念》一书。因为《法律的概念》一书所分析的内容并非本文所指的法律概念，而是分析法律这一概念的含义，是对“法律是什么”的说明，其具体内容是对“法律是以威胁为后盾的命令”、“法律是正义”、“法律是规则”这三个命题的反驳。参见[英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版。
[17][英]戴维·沃克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1983年，第533页。
[18][美]E·博登海默：《法理学：法律哲学及其方法》，中国政法大学出版社1999年版，第490、488页。
[19][德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。
[20]关于法律概念和法律规范之间的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。另参见[德]考夫曼：《法律哲学》第九章“法律概念——法律与制定法——实然与应然的关系”，法律出版社2004年，第200——224页。
[21][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第112页。
[22][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第95页。
[23][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第128页。
[24][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。
[25]载“中国民商法律网”。
[26]语言哲学认为，“符号”除了其所指代的事物外，也有自己的规则。如语言除了与言说的事物有关系之外，语言本身还服从自己的规则。这一认识因此成为后现代思想流派之一，并促成当代意识哲学的“语言哲学”转向。传统观点认为，人的行动包括思维和写作是由意识支配的，用中国化的说法就是“吾手写吾口”，“吾手写吾心”。但语言哲学认为，人的行动或者写作本身与其说是由思维或者意识支配的，不如说是由语言支配的。这一现象可以更为通俗地表述为：不是人在说话，而是话在说人。其实，现实生活中就有这样的例子。许多话是在没有经过深思熟虑的情况下说出的，说完之后自己都奇怪，怎么这样说话？或者说出了这样的话？完全没有受大脑或者意识支配，而是受控于语言自身的法则和冲动。可是，说出去的话，反过来又约束言说者自身。所以，到底是人在说话呢？还是话语支配了人的行动？同时，语言也是法律思维、法律证立过程中的一个重要问题。关于语言哲学问题，可参见[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，译林出版社2001年，第15页。关于法律与语言的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》之第五章“法与语言”，法律出版社2003年，第80——101页。[德]考夫曼：《法律哲学》之第八章“法律与语言——归责行为沟通的过程”，法律出版社2004年，第163——199页。
[27]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第314页。
[28][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第296页。
[29][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第51页。
[30]实际上，各学科和知识领域殊途同归，最后的问题无不归于“理解”一题上。我们看到，几乎各种学科和知识领域都经历了一个经由价值的、分析的，最后发展到以“理解”和“诠释”为中心的阶段。法学皆然，它由早期的自然法、分析实证主义法学、法社会学、以及各种交叉和边缘性的法学流派，最后发展到诠释学法学占据统领地位的时代。当然，对该问题的思考还牵涉到另外一个更深层问题的追问上，这就是，理解是可能的吗？或者为什么能够理解？对这一问题，哲学家们的回答不同。意大利的维柯1725年认为，我们只能理解历史，因为历史是我们创造出来的；对我们来说，自然则是永远无法被理解的，亦不可能被我们所理解。德国的施莱尔马赫（1768——1834）则认为，“理解”是将自己投入到另外一个人的境况中去“设身处地”地想一想。其后又将之补充为“一是对照比较，二是创造发挥”。对他来说，理解是一个通过将自己置入作者的思路之中，重建另外一个陌生人的内心活动的过程，因为人与人之间具有本质上即灵魂的共同之处。对他而言，“感情”与“设身处地”的能力使理解成为可能。狄尔泰吸收了两者的思想，认为理解的基础是前科学时代人们对生命和世界的看法：生命把握生命。但由于这一认识只限于人文科学领域，因而所有观点和理论只能相对有效，只与解释者所生活的世界有关，而不能适用到自然科学领域。参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第178——182页。而人们究竟是在理解的基础上交往，还是误解使人们更能和谐相处？则又是另外一个问题。作者注。
法理学的基本概念范文5
-卡尔。拉伦茨（Karl Laren）
一、问题：撤销、确认违法和变更是行政法律责任形式吗？
从一般法理学（General jurisprudence）的角度看， 法律权利、法律行为和法律责任三者有机地构成了各种法律制度的本体要素，它们是对法律进行实证研究的重要范畴。以控制行政权力为基本功能的现代行政法亦以行政权力、行政行为和行政责任为基本结构，由此构成了“行政权力-公民权利”、“行政行为-行政程序”和“行政责任-行政救济”的基本范畴1.自20世纪90年代行政诉讼制度确立以来，行政法律责任一直是中国大陆行政法学研究中一个不容忽视的概念。其主流观点认为，行政法律责任是指行政法律关系主体因违反行政法律规范所应承担或应负的法律上的不利后果，根据行政法律关系主体的分类，其中包括行政主体的责任、公务员或行政人的责任以及行政相对人的责任。或许是行政法的控制行政权力的价值取向使然，也可能是受西方行政法学的影响，中国大陆学者大多将研究重点置于行政主体的责任，一般认为，行政法律责任是指行政主体因行政违法或行政不当，违反其法定职责和义务而应依法承担的否定性的法律后果。这种意义上的行政法律责任不仅包括行政损害赔偿责任，在责任形式上，它几乎囊括了所有行政违法、行政不当及瑕疵导致的不利后果，行政行为的确认无效、撤销、变更均是重要的责任形式2.然而，在诸多的域外行政法学著述中以及行政立法中，我们几乎无从发现“行政法律责任”这一称谓，与之比较接近的一个概念是“行政损害赔偿责任”，它在各国立法及公法学说中则具体化为“政府责任”，“政府侵权责任”、“国王责任”、“联邦责任”等，它的涵义仅局限于行政机关因其公务活动给公民合法权益造成的损害所承担的赔偿责任3.中国大陆行政法中的行政法律责任的涵盖的范围显然比西方行政法要大的多，后者大致相当于民法中的侵权责任。
为什么对于 “行政法律责任”这一行政法学中基本概念的理解，中国法学与西方法学会产生如此重大的分歧呢？在当下中国以西方法制为师、大量移植西方法的法治化图景中，人们很容易从西方法学的“成熟”与“稳健”、以及中国法学（尤其是行政法学）正处于“蹒跚学步期”的对照中，得出中国行政法学的“幼稚”之名。有人认为，大陆法系行政法上的行政处分（行政行为）概念滥觞于民事法律行为概念，尽管在长期的演化发展过程中形成了独特的涵义和功能，但其基本理论应与民事法律行为相衔接4，民事法律行为的无效和撤销是一个效力要件是否具备的问题，而民事责任则关系到“强制”与“担保”，两者不可混淆，因此，将撤销和无效看作行政法律责任的形式是不正确的，这反映了中国大陆行政法学的不成熟或幼稚。就某一具体问题简单地指责中国法学“幼稚”，其合理性是不足的，因为就特定问题所形成的观点而言，思想是很难统一的，也不必统一。吉尔茨说：“法律是地方性知识”4 ，以中国的法治建设这一特定场域中的地方性知识为研究对象的中国行政法学难道不会形成其特有的“洞见”吗？
问题在于，在法律学的语境下，我们应当怎样诠释和使用责任这一基本概念？申言之，法律学意义上对基本概念的诠释路径甚至关涉到这样一个宏大的理论问题：法学作为一门规范性质的独立科学，其“自治”或“自主”的根基即本体的研究方法是什么？5
二、方法：民法学、刑法学对责任的诠释及法学研究路径
在法律责任的相关研究中，刑法、民法学者们为人们提供了蔚为大观的理论。大陆法系的刑法（学）自近代责任主义原则确立以来，责任论每被认为是犯罪论的核心，无责任则无刑罚，是以犯罪之认定判断，无法缺少责任，否则不能认定犯罪成立，并予以刑罚6，在这种背景下，大陆法系刑法学对刑事责任的认识趋于一致，即将刑事责任进行二元定义，称为一般意义上的刑事责任和特定意义上的刑事责任。一般意义上的刑事责任是指可使实施行为的行为者承受刑罚的地位之情形或条件，这与英美法系刑法中将刑事责任定位为犯罪构成是一致的，它实际上是将刑事责任的本质归结于法律关系；特定意义上的刑事责任是指行为的有责性7，它是犯罪构成要件之一，在本质上，它是指法律基于特定的价值标准对实施侵害之行为以及支配该行为之主观心理状态所作的“道义非难”和“社会非难”。因此，特定意义刑事责任的本质在于法律上的价值评价。在民法中，民事责任虽不像刑事责任那般“地位显赫”，但却是债法理论中不可或缺的组成部分。大陆法系民法学的通说认为，责任随债务而发生，二者须臾不可分离8.债是指应为一定给付之义务，而所谓责任则是指强制实现此义务之手段，亦即履行此项义务之担保9.债与责任的关系具体表现为：债为当为，责任为强制；债是责任之前题，责任是责之结果。债永远存在，但责任超过诉讼时效则不再存在。债与责任之间的转化，可以侵权行为为例来说明，侵权行为发生后，侵权人承担损害赔偿之债，仍属“当为”性质，但是如果侵权人拒绝履行此债，受害人诉之法院，法院判决并强制侵权人赔偿损害，此即由债转化责任。可见，侵权行为的第一结果是债，对债的违反，进入公力救济，才产生第二结果法律责任10.由此可见，在方法论的意义上，民法中对法律责任的诠释与一般意义上的刑事责任较为相似，必须将其置于法律关系中才能得到较为彻底的解读。11
大陆法系对民事责任、刑事责任的诠释展示了法学研究中两种不同的路径，是对法律责任“复眼”式的认识。这两种方法界分的哲学前提是新康德主义的所谓“方法二元论”，自从英国哲学家休莫提出事实与价值的二元界分命题从而开创人类认识论的新纪元以后，近代法学出现了二者在学说上被分开的趋势（以休莫、韦伯、凯尔森、拉德布鲁赫等的观点或立场为代表，尤其是新康德主义的所谓“方法二元论”）。在事实与价值被相对严格界分的基础上，法律学的核心研究对象被认为是实证的法规范，法律学的基本任务就是为法律家在法律推理、适用的过程中提供基本的认知模式，因此，法学研究的要义首先在于对基本法律概念、法律规范的逻辑形式构造进行精确的界定。这是一种价值中立、逻辑中心主义的规范分析路径，它以分析实证法学的逻辑分析、语义分析为核心，成为法律学的基本研究方法。大陆法系法学对一般意义上的刑事责任、民事责任的分析，就运用了这种方法。在这种方法中，法律责任（而非道德上的责任、政治上的责任）的意义须从法律的形式意义上得以说明，因此法律责任的本质在于法律关系，这些相互链接的法律关系必须满足某些逻辑的、社会事实的条件方能成为法律责任的标准范式：1、行为违反了义务，即侵犯了权利；2、行为造成了实际损害；3、对被侵犯权利的救济须有国家公权力的强制作用12.这为我们展示了法律责任规范的逻辑形式结构，也奠定了法教义学意义上对责任的认知范式，从而将法律责任从道德责任、社会责任中剥离出来，成为法律学的基本概念。
但是，上述研究路径并没有为我们提供一个关于法律责任规范完整的认识。它只是在事实和逻辑层面上解决了法律责任规范的内在机理，但它无法回答“人们应当基于何种理由对自己的违法行为承担法律责任？”这一具有价值判断性质的根本问题。因此，为了求得对法律责任规范完整的认识，导入某种价值分析的路径是必要的。大陆法系刑法学在一种价值分析的进路上，展开了对“特定意义的刑事责任”的界定。所谓的“行为的有责任”，是指法律上的价值评价，即基于一定的价值标准对行为（最终针对支配该行为的主观心理）实施的道义和社会的非难或谴责，而对这种评价机制中的价值标准的研究，即刑事责任理论中“责任的根据”，这是对刑事责任价值本原的认识。当然，这种价值分析并不是哲学意义上追本溯源、形而上式的追问，它必须立基于法规范的限制范围，以寻求价值标准的客观化。于是，刑法学导入“罪责”这一规范机制，从而使抽象的道义性、社会性非难转变为对行为人主观过错（故意、过失）的探究。在民事责任、行政责任中，与“罪责”相对应的概念是“归责”，“归责”实际上也是法律责任规范中价值评价的客观化机制，由此产生的是民法、行政法中的“过错责任”和“无过错责任”的归责方式。
大陆法系刑法学、民法学在上述两个研究路径上对法律责任规范的诸要素作了精微湛密的分析，从而形成了对法律责任规范较为完整的诠释。这种研究路数是在明确界分法规范的诸要素的基础上，对不同研究方法的有机统合。
从法的现象的角度看，法的构成因素由价值、事实和逻辑组成，分别以这三个因素为研究对象的学科囊括了法学所有的流派，并构成了完整的法学方法论。法律所包涵的价值因素是自然法学（或其他价值取向的法理学）赖以存在的基础；而广义的社会法学则以法律的事实因素为研究对象，它包括法经济学、法社会学和历史法学等学科；法律所包涵的逻辑因素构成分析法学赖以成立的基础。对上述法学三大流派的理解，应从本体论（Ontology）和方法论（Methodology）两个层面着手。从方法论的层面上看，分析实证方法、价值分析方法以及社会实证分析方法构成了完整的法学研究方法。
作为法律方法论的分析法学主张，法律研究应注重从逻辑和形式上分析实在的法律概念和规范，并形成了一套以逻辑分析和语义分析为基础的系统而精密的法律分析方法。它通过概念的分析与建构形成规则，通过极高的逻辑系统性形成超越具体问题的形式合理性。如果没有这一点，法学将不成其为法学，因为作为法学者和立法者，尽可能地将纷繁芜杂的社会现实概括至一个严谨的法律概念系统中，这是他们的天职，也是法治的要求。萨维尼指出：由一门严格的科学的方法所保障的确定性才能根除任意专断。以分析法学为主要方法的法律学作为一门科学的出现是法治的内在要求，其社会功能在于对专制权力的制衡13.在这个层面上可以说，分析法学方法论是法学的本体方法论，它使法律学在知识上作为一门独立的科学成为可能。
如果说分析法这所注重的是法的形式、逻辑意义，那么价值法学所观注的是法的内在价值或实质价值，它将法学视为一种正义与善之术，认为法学的功能不仅在于揭示实在法的共同原则，而且应当具有批判性，这种批判性就来自于自然法思想中所蕴含的价值标准。价值分析法主张运用形而上学的思考方式和追本溯源式的研究去探求法所有的终极价值，从“应然”的哲理出发以探求法的基本的普通的价值规律，其目的是探求人类对法律的价值观。
社会实证法学将法置于宏观的社会视野中，她所观注的法规范的社会意义，它将法律现象放进社会领域联系地加以研究。因此，社会实证分析的方法实际上是诸多社会学科、人文学科研究方法的统称，如经济学、社会学、历史学的方法。这标志着其他学科对法学的全面渗透，由此而形成的是法学与其他学科之间多种交叉学科，如法经济学、法社会学、历史法学等。严格地说，它们已经不是规范性质的学科，而是事实性质的学科，它们只是经济学、社会学或历史学的分支，而不是严格意义上的法学的分支。但是，正是这些交叉学科的存在为法学的发展提供了源源不断的“外部动力”，并且深刻地揭示法的社会本质，正是在这个意义上，马克思指出：“法的关系……不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，……它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和……”14.
上述三种法学方法论均为法学作出了独特的知识贡献，但它们各自只能就法的部分因素作出解答，因而均存在着自身的局限性。正如博登诲默所言：法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮第一间房间、凹角、拐角是极为困难的15.在一个较为成熟的法学研究体系中，或许“多元的研究立场”乃至“综合的立场”的存在，正是其成熟的标志。现代法律学在历经了法学史上法律实证主义与自然法学派的激烈的争论后16，逐渐出现了方法上的“超越法律实证主义与自然法”17的倾向，即：主张法律规范是法律学的本体研究对象，法律学应以法律实证主义的方法为基础，处理规范所内含或指涉的事实，在对待价值的问题上，不仅承认法律与道德之间的紧密联系，而且主张价值是法规范的有机部分，价值可以客观化为法规范，成为指引、评价行为的标准。 前述大陆法系民法、刑法对法律责任的诠释在一定程度上体现了这种研究方法的统合：一般意义的刑事责任和民事责任的研究体现了分析法学着重于法律的逻辑要素、逻辑关系的路数，其中将公权力的强制因素视为责任规范的构成要素贯彻了社会实证法学关注规范与社会事实之间的勾连的要旨，而价值分析路径上对特定意义刑事责任诠释则表现了现代法律学处理价值的基本立场。
笔者认为，西方法学与中国法学对法律责任认识的巨大差异在本质上是研究方法的迥异。从总体而言，目前的中国法学对法学方法、法律方法的认识是混沌的18，她还没有自觉地形成方法论意义上的基本研究框架或范式。也就是说，中国的法学研究基本上处于一种“只顾埋头拉车，不管抬头看路”的迷糊状态。在法律责任的研究中，中国大陆学者往往从各自所欲的立场出发阐释论证其观点，由于在方法上缺乏基本的规范，以致于出现了各类五花八门、甚至相互抵牾的观点学说，这是一种虚假的学术繁荣，实际上体现了法学研究中的失范与无序。一门学科（尤其在法律学这样一门号称是规范科学的学科中）研究出发点，首先必须在方法论上取得基本共识，然后在此基础上形成观点的差异。学术的发展往往就寄托于这种统一与差异的紧张关系之中。方法论的基本统一为学术交流提供了“比武擂台”，否则，学术争论就可能成为一场无序的“乱仗”或“群殴”。
三、反思：行政法律责任研究中的误区
由于对法学研究方法认识的模糊，中国行政法学在行政法律责任的研究中，大多采用的是一种缺乏章法的“综合立场”（而非多元研究立场足够成熟，足够深刻基础上的综合）。在国内诸多的研究法律责任的著作的开篇，学者们均借鉴了分析法学的基本方法-语义分析的方法用以剔除法律责任概念在语义上的不确定因素。作为一种学术规范，这似乎已成为不可逾越的教条。但分析法学的方法并没有得到彻底的坚持。研究者们很快就放弃了谨慎的分析立场，而将法律责任的研究导入了宽泛的社会责任的场域中去。对行政法律责任的研究也是如此，中国行政法学的主流观点认为，行政行为的撤销、无效和变更均是行政法律责任的形式，这实际上是将社会意义上的“角色责任”等同于“法律责任”，英国法学家哈特在他虚构的沉船事件中向我们清楚地阐明了“角色责任”与“法律责任”的关系19.哈特指出，在一个社会组织中，向别人提供福利或促使该组织的目标的实现等义务，总是归于一定的地位或职务，即归于一定角色。无论何时，一个人占据了一个职位，就可以适当地说，他对履行这些义务负有责任，或有责任去做履行这些义务所必须的事情。这种义务就是一个人的角色责任。角色责任既不是法律的责任，也是不是道德的责任，辟如“一个旅店老板使其顾客舒适的责任，一个裁判员控制运动员的责任”。从行政主体“扮演”的社会角色而言，依法行政原则课以行政主体的义务就是其角色责任中的义务，从这个角度看，似乎行政主体的法律责任就是其角色责任。但是，如果我们就此得出只要行政行为违法就产生法律责任（撤销、无效和变更）的结论，那么，就会导致法律责任的泛化（事实上，中国的行政法学已经形成这种局面）。行政行为的撤销、无效和变更所涉及的是行政行为效力要件的缺陷，这几种情形实际上是指行政主体通过行政法律行为所意欲创设的权利义务关系的失败，如果将其视为法律责任的形式，那么，一个民事法律行为的无效也必然产生民事法律责任，从而引起一系列理论规范问题的混乱。这种做法也与将行政法律责任定位为行政主体承担的“不利后果”或“消极性后果”的概念自相矛盾，难道行政行为的撤销、无效和变更就一定对行政主体“不利”吗？基于法治的立场，我们可以说撤销或变更一个违法的行政行为是纠正了行政主体的错误，这无论对于行政主体、相对人或是社会来说都是大有裨益的。一个行政法律行为的效力要件是否具备，这是一个法律逻辑、形式层面的问题，它是“价值无涉”的；而“不利后果”或“消极性后果”则是一种价值评价。将这两者相混同用以阐释行政法律责任，在逻辑上是难以自洽的，研究方法上的混乱与任性毕显无遗。
从严格的规范分析的角度（从法律学所具有的教义性质的角度）言之，行政法律责任仅指行政主体“因其行为被迫向相对人赔偿”的全部要件是否已经具备的问题，行政主体“角色责任”只是法律责任的前提或条件之一，它说明了行政主体的“身份”对于法律责任的意义，也就是说“角色责任”是行政主体法律责任的要件之一（按照哈特的分析，法律责任的完整要件应包括“角色责任”、“因果责任”和“能力责任”）。基于此，笔者赞同大陆法系行政法将行政责任等同于行政损害赔偿责任的观点。由于受到民法教义学的深厚影响，大陆法系的行政法中的责任并不具有较多的理论“个性”，它的内在逻辑机理与民事责任趋于一致。
从行政法律责任的研究现状看，中国大陆行政法学在总体上尚未自觉地认识到做为法律学分支的行政法学的基本研究方法。作为一门规范性质的学科，法律学以法规范为其核心研究对象，法律实证主义（分析实证法学）为其提供了基本的研究方法，因而它着重于法规范本身的逻辑及形式层面的阐释，致力于对法律概念和法律逻辑精益求精的追求，它为法律生产精致的“零件”，为司法推理提供基本的逻辑方法，乃至为铸造法律人的思维作出了莫大贡献，但它同时又不排斥法律中的价值考量，在实证规范的约束下寻求价值的客观化，从而避免沦为极端的法律实证主义。另外，法律学还应该是一门具有教义性质的学科20，它要求研究者的认知过程必须受到预置规则的限制，而不能流于形而上或本体论或社会学意义上的探究。因此，对于法律基本概念的研究不能忽视基本的研究规范和传统理论而任意地自行创设，否则只能导致理论研究中的混乱和无序21.中国大陆行政法学将行政法律责任“泛化”的研究倾向很大程度上应归咎于忽视了这一法律基本概念的“教义”性质，从而将责任的规范研究导向社会学（而非法律学）的歧路。
或许是中国的社会现实对法治建设的急迫需要，在当今中国众多的法学研究成果中，社会实证取向的研究尤其引人注目。如法社会学、法经济学的某些研究成果均被人们视为法学研究中的大手笔。但是，对法律规范、法律概念本体进行精确阐释的研究路数却容易被人们蔑视为概念法学而嗤之以鼻。这或许是缺乏深厚学术积淀的中国法学的一大悲哀。对于根基不深的中国大陆行政法学而言，就其基本概念、基本规范进行精确的分析和界定并不是一项业已完成的任务，研究方法的规范化与多元化的局面亦尚待形成。中国的行政法学不仅需要具有恢弘气势、宏大叙事式的研究（譬如有关行政法的基础理论的研究），更应当倡导一些谨慎、小心求证的分析的路径。
「注释
作者单位： 朱新力，浙江大学法学院 ；余军，浙江工业大学法学院
1 参见孙笑侠著：《法律对行政的控制-现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第七章“控权制度的结构”。
2广义的行政法律责任甚至包括行政法律规范要求行政主体在具体的行政法律关系中履行和承担的义务，它包含了“岗位责任”和“行政责任”两个方面。（参见胡建淼著：《行政法学》，法律出版社2003年版第462页）
3见J.迦纳和布朗德著：《法国行政法》（1983）英文版108页，转引自王成栎著《政府责任论》，中国政法大学出版社1999年版第26页。
4 参见余军：《具体行政行为概念与行政处分概念的比较与借鉴》，浙江大学2000年硕士学位论文。
4吉尔茨：《地方性知识，事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编《法律的文化解释》，第74-171页。
5从哲学的角度看，任何一门学科的自治程度或成熟程度取决于它是否具有独特的、稳定的研究对象或特有的研究方法。以“法”为研究对象的学科并不仅限于法学，哲学、经济学、社会学等诸多学科均在“法”的研究中作出了独特的知识贡献，于是，法学是否具有本体方法论就成为一个关系到法学能否作为一门相对独立的学科而存在的宏大问题。对这个问题的解答取决于对法的理解，它决定了特定的研究范式或研究进路，乃至法学流派的形成，波斯纳看到了哲学中的阐释学和语言科学、经济学、社会学和文化人类学以及其它学科研究方法对法学的全面渗透，因此他得出了法学不是一个自治的学科的结论。（见波斯纳著《法理学问题》苏力译，中国政法大学出版社2002年版第528-540页“法律作为自主学科的式微”）德国学者卡尔。拉仑兹对法学方法论作了精微湛密的阐释（当然，他所指的法学方法论是一个不能与法学研究方法相等同但又与之相关的概念），他的观点自然与波斯纳大相径庭，他指出：法学的本质是法学方法论。（参见卡尔。拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，台湾五南图书出版公司1992年版）
6张智辉著《刑事责任比较研究》，台湾五南图书出版公司1997年初版一刷第1页。
7参见洪福增著：《刑事责任之理论》，台北三民书局1988年版，第3页，转引自陈兴良著《本体刑法学》，商务印书馆2001年版第298页。
8史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社1999年版第3页。
9参见王泽鉴著：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年7月版，第26页。
法理学的基本概念范文6
第一，与法理相联系。法理即法的一般理论，特别是有关我国社会主义法的理论包括法的产生、本质、特征、发展、作用、形式以及法的制定和实施等基本概念、规律和原理。学习行政法的概念、渊源、地位、性质，应当回顾法理学的有关内容，行政法是调整行政主体与被管理人—公民、法人和其它组织之间行政关系的法律规范，而法是国家制定和认可的调整社会关系的行为规则。行政法是法的一个分支。行政法的渊源和法的渊源基本是一致的，主要包括宪法、法律、行政法规等。在学习行政法在法律体系中的地位时，结合法理中法律体系的内容，明确行政法是四大部门法之一。我国行政法属于社会主义法的类型。为了更好地认识依法行政的、内涵，可重新认识法理中关于社会主义法的基本要求即有法可依，有法必依，执法必严、违法必究，这样才能深刻领会依法行政和法的基本要求是一脉相承的、
第二，和宪法相联系宪法是国家的根本大法，主要规定国家的本质和形式，国家机构的组织，职权和基本制度，以及国家与公民的基本权利义务。相对手其它部门法与宪法的关系而言，行政法与宪法的关系尤为密切。行政法的许多规定在宪法中找到更高一层次的依据。在学习行政法律关系时，我们知道，作为法律关系一方的行政机关享有行政职权，并具有行政强制力，对依法成立的行政决定，被管理的公民、法人和其它组织有遵守的义务。而这些权利义务的规定恰恰来源于宪法，宪法明确规定了国务院和地方人民政府管理社会的权利，并赋予行政机关强制执行力。此外，宪法中规定的组织形式和领导体制在行政法中作了具体的阐述，宪法中有关教育、计生、环保、劳动等问题的规定是行政单行法是:教育法、环保法、劳动法产生的依据。
第三，和其它部门法相比较行政法、民法、刑法、经济法是我国四大法律部门，它们调整的社会关系不同，基本原则不同，规定的内容也不同，学习行政法，如果能和其它三个部门法相比较，则能突出行政法的特点，有助于领会行政法的实质。
我国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系，在民事活动中，平等主体间的法律地位是平等的，我国《民法通则》明确规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿，诚实信用的原则”。民法中除规定作为民事主体应具备的条件外，还规定大量的民事行为规则，如规则、合同成立的规则。违反民法的规定要承担民事责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状等。刑法调整的是触犯刑法产生的刑事法律关系，公民和单位可成为刑事法律关系的主体。刑法采取的是罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相当的原则。具体分为十章如危害国家安全罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪等。触犯刑法要承担的刑事法律责任包括管制、拘役、徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利等。经济法调整的是国家干预经济活动过程中形成的经济权限和责任关系。经济法律关系主体包括享有经济决策和调控权力的行政机关和企业单位以及进行生产经营的经济组织。经济法遵循资源优化配置原则、国家干预原则、社会本位原则、公平效益等原则。经济法的内容主要包括经济组织法、市场调控法、宏观调控法，市场分配法，确立了如证券、保险、奖励等多项行为规则，违反经济法要承担赔偿损失等经济责任。行政法在主体、调整对象、原则、内容和责任方面不同于以上三个部门法，表现出自己的特点，它调整的是不平等的主体间的法律关系。法律关系的一方是享有行政职权的行政机关，另一方则是被管理的公民、法人或其它组织。行政机关是行政法律关系的主角，法律赋予它权力，规定它的行为规则，行政机关享有超越于被管理人的权力，可以单方做出影响对方权利义务的决定(而不象在民事活动中，双方当亭人地位平等)，行政机关不经对方同意可做出行政处罚决定，而在民亭活动中双方行为要经双方同意，如买卖行为。行政机关行使职权不是无条件的，行政法采取合法性原则和合理性原则，即要求行政机关做出行政行为既合乎法律又合乎情理。行政法规定了多种行政行为，主要是行政立法行为，和行政执法行为。后者包括行政处罚、行政强制、行政许可，行政复议等。实施行政行为要求主体合法，有法律依据，内容和程序合法。行政行为违法，承担行政责任，包括行政处分，撤销违法行为、返还、承认错误，消除影响等。 转贴于
