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功能监管与行为监管的区别范文1
一、保健品与保健食品的概念与分类
（一）保健食品及其分类
依据《保健食品管理办法》第二条规定，保健食品，是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品。即适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的，并且对人体不产生任何急性、亚急性或者慢性危害的食品。
保健食品按产地分为国产保健食品和进口保健食品，按适用人群可分为婴幼儿用保健食品、中老年用保健食品、孕妇用保健食品等，按保健功能可分为营养保健食品、促消化保健食品、促排铅保健食品等27种（详见《保健食品检验与评审技术规范》）。
（二）保健品及其分类
笔者认为，保健品是人们在日常生活中约定俗成的对具有保健功能的所有产品的一种统称（俗称），目前我国市场上的保健品主要分为保健食品、保健用品、保健药品、保健器材、性保健品和保健化妆品六大类，涵盖了人们生活中的大部分日常用品。
二、保健品与保健食品的区别与联系
（一）两者的区别点
保健品是人们对具有保健功能产品的俗称，比如保健茶、保健药，因为日常生活中的好多食材，既是普通食品，又是中药材，还可以加工成中药饮片，所以都可以称为保健品。保健品不是一个法定概念，保健品所宣称的保健功能，大多是人们根据生活经验总结而来，很多所谓保健品的保健功能并没有科学依据。
但，保健食品是一个法定概念，保健食品所声称的保健功能必须经过临床试验科学论证，必须经国家批准，取得保健食品批准文号后，才能生产，经检验合格后才能进入市场流通和使用。
（二）两者的联系点
保健品与保健食品，两者都是声称具有特定保健功效的产品，用之得当，都可提高我们的生活质量，于健康有利；盲目使用，两者都可能不利于身心健康，甚至产生损害和不良后果。
三、保健品与保健食品监管中存在的不足
（一）保健食品监管中存在的不足
目前，我国保健食品监管中仍然存在四点不足：一是食品药品监管部门缺乏有效规范保健食品市场的法律武器，《保健食品管理办法》于1996年由卫生部颁布，随着食品药品监管体制改革的推进，《保健食品管理办法》已不能满足我国保健食品市场监管工作的需要，虽然国务院法制办自2009年已开始调研《保健食品监督管理条例》的立法工作，但《保健食品监督管理条例》目前仍未及时出台；二是保健食品，目前不需要许可经营，市场流通渠道比较混乱；三是保健食品批准文号的清理工作比较缓慢，原卫生部批准的保健食品仍然在市场上流通；四是我国保健食品的标准较低，亟待建立保健食品国家标准和强制标准。
（二）保健品监管中存在的不足
我国的保健品市场鱼目混杂，各种打着“保健”口号的产品层出不穷，如什么保健水杯、保健手套等等。保健品违法广告，全国各地几乎每天都在播放，亟待出台法规加以规范。目前，只有陕西省、贵州省和吉林省相继制定出台了《保健用品管理条例》，对地方保健用品予以规范。今后，希望国务院相关部门能够出台相关法律法规，对保健品市场进行严格规范，依法严厉打击那些打着“保健”幌子骗取群众钱财的违法违规行为，确保我国保健品市场的健康、有序发展，切实维护群众的身体健康。
四、保健品与保健食品监管中需要完善的地方
（一）尽快制定出台《保健食品监督管理条例》
为适应食品药品监管体制改革的需要，希望国务院有关部门尽快颁布《保健食品监督管理条例》，对保健食品批准文号、保健食品标准、保健食品生产和经营许可依法予以严格规范，针对那些打着“保健”幌子骗取群众钱财等各类违法违规行为制定相关规定和罚则，建议在立法中严禁普通产品宣称所谓保健功能，最新的两高司法解释规定“利用网络的虚假信息被转发500次以上可入刑”，为什么虚假广告信息却不能从严入刑呢？
功能监管与行为监管的区别范文2
作者简介：杨 惠(1973―)，女，西南政法大学经济贸易法学院(重庆，400031)，博士生。研究方向：金融法学、环境法学。
一、问题的提出：功能监管能取代机构监管吗
顾名思义，机构监管即按金融机构的“机构类别”进行监管；功能监管即依据金融体系的基本功能和金融产品的性质来设计监管。通常认为，功能监管是美国应对金融创新与“混业经营”潮流而建构的一种金融监管的新理念，1999年GLB法案（即《格兰姆―里奇―布利雷法》）被普遍视为体现此理念的典型立法。应当说，面对越来越汹涌的“混业经营”大潮的冲击与挑战，近年来我国金融实务界和理论界都更多地选择了立足于现行“分业监管”体制上的功能监管的改革取向。中国人民银行行长周小川在2004年全国外资银行工作会议上强调：“市场需求的不断变化和业务交叉性产品的不断出现，日益要求树立功能监管观念，适应形势，加强协调。”在这种取向下形成了一种比较普遍的认识，即把“由机构监管走向功能监管”或者“用功能监管替代机构监管”视为解决金融综合问题的一种途径。[1](140)显然，在此逻辑下，“机构监管”与“功能监管”这对概念被视为分别对应于“分业经营”和“混业经营”的两种监管模式。然而机构监管与功能监管的基本理据何在？机构监管在“混业经营”下就没有适用的空间了吗？机构监管究竟是应当被抛弃还是应当进行修正？功能监管能否应对复杂的金融业务创新？又能否兼顾不同的金融风险主题？针对这些问题，笔者试图重新审视GLB法案关于机构监管与功能监管的制度逻辑，以期为我国金融监管制度改革提供一些启示。
二、美国GLB法案：机构监管与功能监管的交错
笔者以为，目前国内学者普遍强调GLB法案“废止了Glass-Steagall法，允许金融机构跨业经营，解除了银行、证券与保险之间的藩篱”，进而简单地视其为体现功能监管理念典型立法的观点，这其实是对GLB法案的一种误读。实际上，该法案是美国金融业从“分业”走向“混业”过程中，机构监管与功能监管理念相互冲突和协调的产物。
（一）机构监管与功能监管的冲突：GLB法案的产生背景
长久以来，美国法院及证券监管机构（SEC）在处理证券交易的争议时，均是按功能监管的理念来认定有价证券以及投资行为的涵义，并以此界定证券法规范的适用范围。而对银行业则一直按机构监管理念加以规范，不受证券监管机关的管辖。20世纪80年代以前，此种监管权限的划分没有太大的争议，因为联邦银行监管机关一向以较严格的态度来解释并执行Glass-Steagall法案，原则上禁止商业银行介入任何证券经纪及自营业务。但自80年代起，随着银行监管机关态度由严到松的转变，银行业得以不断地涉足证券市场，由银行业经营的证券业务是否应适用证券法规范，接受SEC管辖就成为一个问题。银行监管机关采取的机构监管理念与SEC强调的功能监管理念因而产生了冲突。
体现这种冲突的代表性案例是SEC于1985年的Rule 3b-9规则，以及随后哥伦比亚巡回上诉法院宣告了此项规则无效的判决。1982年，商业银行被允许以设立或并购子公司的方式，向大众投资人提供贴现经纪业务。此后，银行经营的证券经纪行为立即增加了数倍。这项放宽解释Glass-Steagall法的作法给了商业银行瓜分证券市场的机会，由此引起了证券商的反对，但它最终获得了法院的支持。在1983年“证券业协会诉货币监理官”案中，有两家银行分别向货币监理官提出收购贴现经纪公司或建立贴现经纪子公司的申请，以间接从事证券经纪业务，并获得批准。证券业协会提讼，认为虽然Glass-Steagall法没有禁止银行以身份从事证券经纪业务，但这只是为已有客户提供便利，而不能以新建或收购的方式扩大这一例外规定的范围。但法院却认为，Glass-Steagall法第16条仅仅禁止银行为自身利益从事证券业务，虽然它允许的范围仅仅是为客户从事“与原先范围相同范围内的”证券活动，但在Glass-Steagall法之前银行就不仅为已有客户而且也为广大公众提供这类服务，因此，Glass-Steagall法并不禁止银行拥有或经营参与证券经纪业务的子公司。在这种背景下，1985年SEC了Rule 3b-9规定。该规定要求银行向一般非银行客户（即大众投资人）提供的有偿证券经纪业务，亦必须向SEC注册，并受到一般证券自营商及经纪商管理规则的约束。SEC的这项行政规则立即受到了被管制者，即一般银行业者的质疑。他们认为SEC根本无权干涉银行的经营活动，因为根据1934年《证券交易法》的规定，银行业已明确排除在证券自营商及经纪商的定义之外。在随后的诉讼程序中，银行业者们的诉求在一审中未被地方法院采纳，但是却获得了哥伦比亚特区巡回上诉法院的认同。该上诉法院认为，1934年法案既然将银行业排除在证券自营商及经纪商的定义之外，即代表立法者并未授予SEC监管银行业相关证券行为的权限，进而判定Rule 3b-9规则无效。在Rule 3b-9规则被法院宣告无效后，SEC转而积极寻求立法机关的支援，他们不断游说国会接受功能监管与Rule 3b-9的规范理念。1999年的GLB法案正是此种游说的成果之一。在该法案的立法过程中，就曾多次探讨“功能监管”的概念，并在最终的条文中以专章的形式体现出来，受SEC监管的子公司也被称为“受功能性监管的子公司”（functionally regulated subsidiary）。但该法案也并非就是全然的功能监管理念的立法。就法案规范内容而言，仍然包含了大量的机构监管的内容。
（二）机构监管与功能监管的交错：GLB法案的经验分析
1．GLB法案中的功能监管。
王传纶先生曾言，“随着联合经营的发展，交叉监管不可避免，难题也必然会出现”，GLB法案“提出了功能监管，并列出专章，立法的意图是，按银行金融企业各项经营活动的性质，使其分别受不同监管机构的监管”，但“这次立法对功能监管的含义和具体内容并无充分说明，可以说基本上还是停留在概念上”。[2](5)笔者赞同这一观点。事实上，GLB法案中关于功能监管的规范主要体现在以下两方面：
（1）撤销银行业豁免于证券交易法经纪人及自营商定义的规定。GLB法案在第2章第201、202条中，对1934年《证券交易法》第3条有关经纪人和自营商的定义进行了修改，删除了将银行排除于证券经纪及自营商定义的文字，而仅强调特定的银行业务活动可以例外。这意味着，由银行经营的证券业务因此被SEC的监管权限所覆盖，必须向SEC登记注册。自此，传统银行监管机关有权排除其他监管机关管辖权限的作法将不复存在，取而代之的是由数个功能性金融监管者按金融机构的营业行为，分工进行监管的功能性模式。
（2）授权SEC分辨何种混合型产品应受其监管的规定。众所周知，自20世纪80年代开始，随着金融技术的演进，市场上陆续出现了各式各样的混合型证券，比如抵押贷款基础证券、资产基础证券、权益型衍生产品等。这些混合型证券如雨后春笋般涌现的原因，一是为了逃避相关税率及监管措施，亦即为了获得在现行体制下运用现行手段无法得到的潜在利润，金融业有进行创新的激励；二是源于某些大型企业尝试籍由发行混合型证券，比如结合股东权益及公司债权人性质的证券，以吸引那些愿承担特殊风险的投资人的资金。很显然，无论基于何种原因，随着此类混合型证券市场的迅速扩展，势必会带来越来越多的法律适用争议。GLB法案特别授予了联邦证券主管机关认定这些混合型证券性质的权限，其205条规定，SEC必须依照前例、交易目的、法律规范适用范围，以及受监管的合适性来判定这些新型的混合型金融商品，究竟是属于联邦证券法抑或是联邦银行法的适用范围。
2．GLB法案中的机构监管。尽管上述规范的采用使GLB法案更贴近于功能性监管模式，但该法案中仍包含了大量体现机构监管理念的规范。
（1）按“机构类别”限制银行控股子公司营业项目的规定。在GLB法案中，虽然国会撤销了银行业豁免于证券交易法经纪人及自营商定义的作法，废除了Glass-Steagall法案第20条有关“银行与证券交易机构联合经营的处罚规定”和第32条“证券从业人员不得担任成员银行官员、董事或雇员”的规定，但是却并未废除Glass-Steagall法案中限制银行与证券商“直接”兼营彼此业务的条文。Glass-Steagall法第16条规定，禁止银行“承销证券或股票”；第21条规定，禁止银行“销售股票、债券、票证或其他证券”。显然，立法对这些条文的保留，意味着绝大多数的证券业务仍应交由银行控股公司的非银行子公司来经营，而银行子公司依然受限直接参与存放款业务之外的金融活动。这种按“机构类别”限制营业项目的规定，使得各金融机构在组织上仍保有一定程度的区隔，而各金融主管机关在监管各银行控股子公司时，大体上仍可按“机构类别”来划分彼此的监管界限。
（2）授权联邦储备银行统括监管银行控股公司的规定。GLB法案在其111条中改进了对银行控股公司的监管。根据法律的授权，美联储“可以随时要求银行控股公司及其子公司提交负法律责任的报告”，“如果美联储需要从银行控股公司的‘受功能性监管的子公司’得到本款规定的报告，而其他联邦或州监管机关，或者有关行业自律组织并未要求该子公司提交此项报告，美联储有权要求这些监管机关和有关行业自律组织得到该报告。如果美联储未获得该报告，但在评估银行控股公司或其存款子公司是否面临实质重大风险有必要时，美联储可以要求这些证券、保险等非银行子公司直接向美联储提交该报告”。而且，美联储“有权检查任何银行控股公司的任何子公司，以便获知银行控股公司及其子公司的经营和财务状况，监督控制银行控股公司系统的经营和财务风险，这些风险可能对此类控股公司的任何存款子公司的安全和稳健经营构成威胁”，并且，“当美联储有合理的理由相信，受功能性监管的非银行子公司的营运行为，会给联营存款机构带来重大风险，美联储有权检查这些非银行子公司”。此外，“在认定银行控股公司的非银行子公司的经营将会给银行子公司的财务健全带来重大风险之后”，美联储甚至有权要求控股公司“中止从事该项高风险的营业活动，或者转让银行子公司的持股”。这些规定即是所谓的“伞状监管模式”。显然，此刻的美联储被赋予了对银行控股公司旗下的证券、期货、保险等原为功能性监管机关管辖的子公司的完整且排他的统括监管权，而其他功能性监管机关的管辖权因而退缩。
三、反思：机构监管与功能监管的内涵、理据及优劣之比较
由GLB法案的经验观之，为何美国国会在接纳功能监管理念时，仍必须采用大量的机构监管规范？为何功能监管的理念不足以应付所有的金融监管主题？机构监管与功能监管的基本理据何在？我们过去对机构监管与功能监管的认识是否有失偏颇？笔者以为，这些问题的解决，有赖于对机构监管与功能监管的内涵、理据及优劣进行更为客观的评价和判断。
（一）机构监管的内涵及理据
如上所述，目前国内学者普遍将机构监管视为对应于“分业经营”的一个概念。笔者以为，这种理解其实颠倒了一个逻辑命题，即，或许我们可以视“分业经营”是对应于机构监管的一种金融运营形态，甚至可以说“分业经营”是适用机构监管的最理想、最典型的金融运营形态，但机构监管的内涵却应当超越“分业经营”的范畴。
有美国学者认为，所谓机构监管（Institutional Regulation），系指以被监管者，即一般金融机构的行业类别，作为划分金融法规范及监管机关管辖权范围的依据，而不论这些金融机构经营了哪些金融业务。笔者以为，美国学者对机构监管的界定其实包含两个层面的涵义：其一，在总体的市场层面上，机构监管强调的是立法者应当将市场上所有的金融机构按行业类别加以分类，进而使不同的法规范及监管规则适用于不同的金融机构。其二，在个体的机构层面上，机构监管则代表着必须将机构整体作为监管的对象，而无论其经营了何种金融业务。
从第一个层面分析，金融市场为何要按机构类别进行监管？理由源于一个基本的金融认识，即不同的金融业务具有不同的风险特质，因而由不同的机构来从事不同的金融业务，并根据其不同的风险特征确定不同的监管机构，采取不同的监管方式便是一种有效率的制度安排。进而从逻辑上分析，市场上各金融机构所经营的业务种类越专一，机构监管模式就越能有效率地划分各业别监管机构的管辖范围。由此可以得到这样一个结论：“分业经营”正是机构监管的核心基础，正是“分业经营”成就了机构监管作为市场基本监管模式的地位。也因此，当“分业经营”逐渐向“混业经营”过渡，立法逐渐放开银行、证券商以及保险公司兼营彼此业务的限制，各金融机构原本形式上的业务种类界定也就日益模糊，监管机关的管辖权限也就难免出现相互重叠抵触。更严重的还在于，在金融创新的推动下，当形式上不同业务种类的金融机构所提供的金融服务在经济功能上有相互替代的可能，机构监管模式就很容易受到金融机构的规避与操纵。据美国学者Jonathan Macey 及Geoffrey Miller观察，在这种按“业”施加监管规范的情况下，银行法领域就出现了许多在修辞学上含义矛盾的名词，诸如非银行银行（nonbank bank）、非存款存款账户（nondeposit deposit）、非储蓄机构储蓄机构（nonthrift thrift）、非分行分行（nonbranch branch）等等。[4]这些看起来古怪读起来饶舌的名词，反映出的正是一般金融机构不断尝试规避银行法的形式定义的事实。因此，可以说，机构监管的有效性在“混业经营”下势必受到质疑，机构监管作为金融市场基本监管模式的地位也势必随着“混业经营”的推进逐渐削弱。笔者分析，国内学者关于机构监管应被取代的思路应当源于此。
从第二个层面分析，为什么需要对机构整体加以监管？笔者以为，理由主要在于以下两个方面：一方面，以金融风险角度观之，对金融机构财务风险的监管必须是一种立足于机构整体的监管。众所周知，风险是一种未来损失发生的可能性。金融机构的财务风险昭示着金融机构未来财务状况的不稳定状态，比如金融机构可能因“资不抵债”而陷于破产，因“流动性”不足而遭挤兑。显然，不论金融机构从事何种业务，要判断该机构的财务状况，就必须把包含所有业务的整体作为考察对象。事实上，业界也通常视金融机构的财务风险为金融机构的“系统性风险”。GLB法案中的“伞状监管模式”的采用，很大程度上也正是考虑到“银行控股公司系统的经营和财务风险”。另一方面，以金融机构角度观之，对银行业的监管，本质上必须是一种对机构整体的监管。我国《商业银行法》第2条规定：“商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人”。其他国家的规定也大体相似。站在一个综合这些业务整体的银行业的视角，我们则可以发现银行业特有的两项经济功能：其一，在整体的资产负债结构上，银行业所持有资产的流动性相当低，但负债项目的流动性却极高；其二，从整体业务流程分析，银行业还具有提供社会大众资金流动服务的功能。籍由银行间的支付系统，银行业能够提供存款人移转资金的服务，以转账的方式替代实体货币的交付，从而带给存款人相当程度的便捷。因此，银行业监管的核心必定是一种立足于银行业整体的机构监管，甚至可以说，机构监管的理念其实源于银行业。
综上，如果说在第一个层面上，“分业经营”向“混业经营”的过渡将不可避免地动摇机构监管作为金融市场基本监管模式的地位，那么在第二个层面上，机构监管却必将彰显其越来越重要的作用和功能。因为随着业务管制的放松以及金融创新的不断推进，金融运营中的风险类型、风险传递的速度以及传递过程的复杂性都将大大增加，巴林银行的例子就是明证。因此，金融机构作为金融市场最基本的主体，其自身抗风险能力的大小将直接影响着金融系统的稳定程度。
（二）功能监管理据、优势及局限
顾名思义，功能监管及立法者从“功能层面”划分各监管机构的管辖范围，以及界定各金融规范的适用界限。诺贝尔经济学奖得主、美国哈佛商学院教授Robert C. Merton认为，金融体系的功能相对于金融机构来说更具稳定性，并指出：“随着现代融资技术的进步，金融机构的业务种类界限将会变得越来越模糊，唯今之计只有抛弃昔日以‘机构类别’的概念区别金融市场，而改从‘功能层面’来划分各种金融活动类型，作为相关规范的基础”。[5]Merton教授的说法是最早对“功能监管”概念的反映。
笔者以为，作为美国回应金融产业剧烈变动的一个产物，功能监管模式在应对金融“混业经营”时确有其优势：其一，以功能监管的概念分配各监管机构的监管范围，此时每一种金融活动系由一专门机构负责监管，在这种事权统一的状况下，监管机关就较能够达成专业监管的效率。其二，功能监管按金融行为划分监管界限，因而能够为金融市场的供需双方带来监管规范的一致性。
不过，还有两个问题值得注意：(1)功能监管的原理和方法其实并非为金融“混业经营”所独有，在金融“分业”的环境中，我们也可以发现功能监管的踪影。例如按前文机构监管的逻辑，显然机构监管必须以“机构类别”的划分为前提，也就是说，只有明确划分金融机构的业务种类，所谓按“业”监管，或者按“业”适用法规范的理想才具有实在的意义。但如何划分金融机构的类别？从当今世界各国的金融立法看，基本上均是根据经营业务的不同来划分。所以早有学者指出，“在分业经营的情形下，不同金融机构从事不同的金融业务，因此，究竟是按照金融机构的类型，还是按照金融业务的类别来设立监管机构是没有区别的。”[6](49)此外，即便在按“机构类别”进行监管的大框架下，证券监管的核心由始至终均呈现出功能监管的特点。与银行法关注银行业的整体资产负债情况不同的是，证券法是规范证券发行、交易行为的立法，强制性信息披露制度与反欺诈制度是传统证券法的两大支柱。(2)功能监管其实也并不能完全解决“混业经营”下的监管难题。比如随着融资技术的大幅演进，在一些新形态的金融商品中，银行活动、证券活动和保险活动相互融合，彼此间的区别变得模糊，正所谓“企业成长的复杂性，包括产品界限的模糊，旧体制的监管常常让企业和消费者迷惑。”[8](179)又或者这些金融活动的经济功能可完全相互取代，则以“功能”来划分监管者的权限就值得怀疑。再有，功能监管与银行业的监管理念间也存在冲突，如果将银行业按其经营的存款、证券及保险业务种类，由数个功能性监管机关分别监管其经营行为，这显然不符合银行法的规范逻辑。而且，在功能监管模式下，市场上所有兼营多种金融业务的金融机构都必须同时遵守数个监管者的监管措施，也无疑带给被监管者更多的成本。
四、小 结
机构监管与功能监管其实分别代表着针对不同金融风险主题的两种监管方式与理念，二者实际上不应有优劣之分。机构监管适用于对金融机构整体财务风险的监管，而功能监管在保护消费者和投资人的主题上更有成效。机构监管与功能监管间并非一种截然分立的关系，它们是可以并行不悖的。在“分业经营”下，由于立法对金融机构的业务限制，机构监管与功能监管存在着相当大的趋同性，二者的差异更多体现于银行、证券等具体金融领域。而在“混业经营”下，由于不同金融机构业务的混同，机构监管与功能监管间的冲突变得明显，但无论如何，不同的金融风险需要不同的监管理念。美国GLB法案籍由采取融合机构监管与功能监管的方式，维持以往多元化的监管架构，以回应近年来“金融混业”潮流，并使各监管机构能以分工合作的方式达成监管效能的最大化。然而，对于中国监管格局的走向，还存在本土难题，特别是“改革开放以来，由于体制的缺陷和监管的无力，社会无法有效地控制各种利益的公平合理流动”。[9]因此，在设计监管格局时，如何平衡金融经济需求变动中的各阶层、各部门的利益，将直接影响监管的效率，因而需要更进一步的研究。
主要参考文献：
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［7］曾令超．论利益结构与社会稳定［J］．西南民族大学学报(人文社科版),2006(7)．
The Intersection between Institutional Regulation and Functional Regulation: The Experience from the American GLB
Yang HuiAbstract: Institutional regulation and functional regulation represent different means and conception of regulation against different financial risk subjects respectively, so there should not be any distinctions on advantage and disadvantage of them. Close examination is commonly regarded as the GBL for the typical legislation that embodies the conception of functional regulation, while it is virtually the products from the conflicts and compromises between institutional regulation and functional regulation. The fact that the GBL makes each regulation organ share out the work and help one another to reach the maximization of the regulation effects in accordance with the integrity of the two kinds of regulations is worthy of our learning. Key words: institutional regulation; functional regulation; the GLB
功能监管与行为监管的区别范文3
就在不久前，央行了《非银行支付机构网络支付业务管理办法（征求意见稿）》，此文一出便引起了各方热议。因为第三方支付现在已和大家的日常生活紧密联系，很多人都使用过或在经常使用第三方支付服务，因此此事被过度关注合情合理。同时，由于大家对管理办法中涉及到的几个专业术语不甚了解，甚至是错误的理解，才引发了社会各界的争议。
一是，应认清第三方支付的结算功能与央行的支付清算职能之间的区别。有人认为管理办法的出台是为了降低风险而限制第三方支付机构的支付结算能力，事实上，管理办法的核心是在禁止第三方支付机构执行央行的支付清算职能。支付结算指的是在商品经济条件下，各经济单位间由于商品交易、劳务供应和资金调拨等经济活动而引起的货币收付行为，其主要功能是完成资金从一方当事人向另一方当事人的转移。而支付清算则主要是指在银行同业往来中应付差额的轧抵，即由于经济主体的经济往来活动造成跨银行资金调配后进行的银行间资金账户平账。通常情况下，支付清算体系是中央银行向金融机构及社会经济活动提供资金清算服务的非盈利性、非市场化、公共性的基础制度安排，是一国经济金融体系稳定运转的基石，这在世界各国均是如此。但在目前缺少监管的第三方支付领域，第三方支付机构可以通过划拨在各银行所开设账户的资金，实现内部的资金轧清，从而轻易地绕开央行支付清算体系的监控。这对央行统计基础货币量，有效开展货币政策调控带来了极大的挑战，更对维护支付体系安全、防范系统性风险带来负效应。因此，管理办法对第三方支付机构的“小额、快捷、便民小微支付服务”的定位以及对支付账户资金余额和支付限额的规定都是在限制第三方支付机构的清算空间，避免资金归集并形成资金池，使其回归资金通道平台定位，而非资金清算机构。
二是，应认清第三方支付机构的支付账户与银行的存款账户之间的区别。有的人提出对第三方支付采用限额管理，而不限制银行存款账户是一种歧视，事实上，该理解错在未认清支付账户余额与银行存款理论上的不同。银行存款是指企业或个人存放在银行的货币资金，其归属权和使用权完全属于资金所有者，其他机构在无授权的情况下无权使用与触碰。而客户留存在第三方支付机构的余额事实上是交由支付机构保管的“预付款”和“备付金”，该资金并未唯一指向某笔以该客户为名义的银行存款，因而无法享受到存款保险制度的保护。因此，对备付金余额进行一定的规模限制，并明确其“非存款”性质和支付机构的“非银行”性质，有助于更好地保护消费者的资金安全和合法权益。事实上，银行的存款账户受到的资金管控更加严格，监管机构不仅要对银行自身的业务模块和风险管理提出存款类金融机构高标准的监管要求，对网络银行、电子银行等金融互联网化业务同样提出了一系列严格标准，这一点没有在管理办法中写出，但并不意味着不存在。
三是，应认清支付账户余额付款限制和个人消费支付限额之间的区别。有人认为管理办法中规定的几个硬性指标不符合老百姓当前的消费习惯和能力，影响了消费者正常的支付行为和客户体验，事实上，持该错误理解者并未认真读懂管理办法的相关规定。管理办法虽然对综合类支付账户、消费类支付账户分别规定了年累计20万元、10万元限额，对不同安全级别的支付指令验证方式又分别设置了单日付款不超过5000元、1000元的限额，但该限制仅仅是针对上文提到的支付账户，即消费者只有在使用存于第三方支付机构中的支付账户余额付款时才受到以上限制。当出现支付金额超限的时候，可以通过快捷支付、电子银行等方式从挂载的银行卡中进行扣款予以支付补充，其消费额度并未受到实质性影响，其增加的支付环节和体验感的下降也可以通过技术手段进行消除。同时，如果配合数字证书或电子签名验证，并得到消费者的认可的情况下，则支付金额不受任何限制。可见，针对支付账户余额使用的限额规定是兼顾安全性和便利性的，符合“鼓励创新、防范风险”的监管初衷。（作者为中国社会科学院金融研究所法与金融室副主任）
功能监管与行为监管的区别范文4
关键词 打闹游戏 功能 影响因素
中图分类号：G610 文献标识码：A
Essential Function of Children Chase Slapstick
Game and its Influencing Factors
ZHANG Caixia
（College of Education Science and Technology， Huanggang Normal University， Huanggang， Hubei 438000）
Abstract Children chase slapstick game is a very common game， their children's physical， emotional and social interactions are very favorable， but because of its very likely to develop into aggressive behavior， a lot of kindergarten teachers and parents are opposed to this kind of game， This paper tries to analyze the factors affecting children slapstick game provides some guidance is recommended for young children slapstick game.
Key words slapstick game； function； influencing factors
1 幼儿追逐打闹游戏的内涵及其表现
“打闹游戏”实际上是一种以游戏形式表现出来的儿童的混战和打闹的活动。它并不是真正的打架，而是儿童游戏的一个类别，指儿童之间彼此打击、推搡、追逐、突袭和互相捶打的行为。从幼儿追逐打闹游戏的涵义可以看出，在打闹游戏中，幼儿是欢乐的，在游戏中，幼儿彼此之间相互追逐、推搡，这种行为是一种双向的互动，儿童在这种游戏中，互相交流，但这类游戏具有一定的风险性，幼儿在玩这种游戏时，很容易走向另一个极端，产生攻击。幼儿教师和家长虽然极力反对这种游戏，但这类游戏在幼儿之间却很常见，存在必然有其合理性。这是基于打闹游戏有其自身的价值功能。
2 幼儿追逐打闹游戏的本质功能
2.1 促进儿童身体的生长发育
学前儿童正处于身体生长发育的关键期，各项身体机能都在快速发展，幼儿在追逐打闹游戏中，通过追逐、奔跑、推搡等动作，不仅促进了走、跑、跳等各项运动技能的发展，同时还锻炼了骨骼的生长，韧带的发育，增强了大肌肉与小肌肉运动的发展。而且培养了幼儿运动的习惯。研究表明，参加过运动性游戏较多的女孩日后更喜欢体育运动。幼儿身体不仅得到了锻炼，同时还从一定程度上减少了肥胖症的发生几率。
2.2 培养幼儿良好的情感体验
幼儿在打闹游戏过程中，通过追逐打闹来表现自己的愤怒与高兴等情感，情绪得到释放；同时又能相应地体验别人的情感，理解他人的情感，从而增强了自己对情感的自控性。在体验他人情感的同时，幼儿自己也会发生移情，增强对弱者情感的体验，摆脱自我中心的束缚。尤其是对于情绪情感比较旺盛的男孩子来说，打闹游戏能有力地使其释放情感压力，提供情绪发泄的方式，避免其日后产生严重的攻击。
2.3 提高幼儿社会交往能力
打闹游戏为幼儿提供了一个全方位近距离相互接触的平台，追逐打闹游戏是双向的，是幼儿与幼儿之间，或幼儿与成人之间的游戏。在游戏过程中，幼儿通过追逐、打闹，与对方发生交流，互相了解游戏规则，合作、竞争、假装打斗，这在无形中加深了彼此之间的交流。也为幼儿将来进入社会提供了可供参考的价值。
2.4 弥补中国幼儿园“阴盛阳衰”的不足
在中国，女性占据了幼儿园的大半壁江山，女性成为幼儿园工作的主力，幼儿园里男性教师寥寥无几，因此，幼儿园所培养的幼儿多了“阴柔美”但却缺乏“阳刚之气”，幼儿园教师男女比例不均是一个不争的事实，也是一个无法在短期内能够解决的难题。幼儿追逐打闹游戏就不失为一种很好的解决办法。在打闹游戏中，男孩子可以模仿社会赋予的男性角色范例，在打闹中，锻炼身体，彰显男子汉气概。在幼儿园，尤其是男孩子，更多地喜欢玩追逐打闹游戏，幼儿在追逐、打闹，推搡的过程中，无形中培养了男孩子应有的阳光之气。
3 幼儿追逐打闹游戏的影响因素
幼儿追逐打闹游戏虽然有很多有利的功能，但其危险性也是不言而喻的，其最大的危害就是很多人害怕追逐打闹游戏即是攻击。其实幼儿追逐打闹游戏与攻击有本质的区别。首先，游戏双方的情绪体验不同，打闹游戏双方的情绪体验都是愉悦的，而攻击性游戏的双方都是气愤的；行为的结果是不一样的，打闹游戏双方在游戏结束时，彼此都是安全的，无伤害的，但攻击一般情况下弱者会受到伤害；发生的时间和空间不同，打闹游戏一般发生在室外比较大的活动场所，而攻击则可能随时发生；行为的起因不同，打闹游戏一般是在幼儿情绪比较高涨的时候，通过双方互相协商而自然而然发生的，而攻击则是因为行为双方发生冲突又没有可行的解决办法时发生的。可见两者区别非常大，但打闹游戏还是常常被拒之门外，其原因主要有以下几点：
3.1 环境狭小
打闹游戏一般发生在比较宽广的运动场所，这样有利于幼儿玩得更尽兴。最重要的是，在空旷的场所有利于幼儿追逐、打闹、推搡，但如果游戏环境比较狭小，必定会限制幼儿打闹游戏，在狭小的空间里，幼儿最容易发生碰撞、打架等攻击性行行为，游戏环境直接影响了幼儿打闹游戏的质量。
3.2 戒备心里
在目前幼儿园安全事故频发的大背景下，很多幼儿园老师害怕出事，害怕危险，因此，在组织幼儿活动时，总是偏向于静的活动。对于幼儿打闹游戏更是加倍防范，幼儿刚开始打闹时，幼儿教师便加以粗暴地制止，幼儿园教师这种对打闹游戏的戒备心里，导致很多幼儿根本无法玩打闹游戏。
3.3 监管不利
由于幼儿教师和家长反对幼儿打闹游戏，害怕打闹游戏会发展成攻击，因此，当看到幼儿打闹时，教师和家长只会粗暴地加以制止，不懂任何的监督管理手段，也不了解幼儿的打闹是一种玩耍。其不了解幼儿打闹游戏的规则，不予以指导，不予以监管。
影响幼儿打闹游戏的因素非常多，上述三个影响因素是最大也是最突出的，幼儿教师和家长应摒弃旧有的观念，学会接受幼儿打闹游戏，并给予充分的指导，才能更好地促进幼儿的发展，从而避免攻击的发生。
4 幼儿追逐打闹游戏的指导策略
4.1 提供广阔的游戏空间
幼儿在玩追逐打闹游戏时，涉及到很多动作技能，如走、跑、跳、追逐、推搡、摔跤、打、踢、拉、挤、撞、抓等、甚至远距离的投掷，这些动作有时比一般的体育项目还要复杂，因此，此游戏需要更广阔的空间来给幼儿施展，对于某些活动场地太小的幼儿园，一定要努力为幼儿提供更有利于幼儿游戏的环境场所。
4.2 消除心理戒备
很多家长和幼儿教师之所以比较抵触幼儿打闹游戏，是因为其害怕幼儿打闹游戏会发生危险，甚至害怕打闹游戏最后会导致幼儿人身伤害。其实，一般的打闹游戏不会发生危害，甚至能够帮助幼儿发泄情绪，避免攻击的发生。因此幼儿教师和家长首先要从学会接受打闹游戏。
4.3 给予良好的指导和监管
家长和幼儿教师只是从内心接受打闹游戏还远远不够，还必须对幼儿打闹游戏进行必要的指导和有力的监管。在进行指导之前，家长和幼儿教师要给幼儿制定良好的规则，使幼儿能在潜移默化中了解游戏规则，遵守游戏规则，并在游戏发生时，按照游戏规则办事。假如幼儿根本不了解游戏规则，一旦在打闹游戏中发生冲突时，幼儿很有可能在不良情绪的影响下发展为攻击。了解游戏规则后，在游戏开始时，监管者必须及时观察，留意幼儿游戏的进程，防止其发生危险，一旦看到游戏双方发生争执时，要给予及时的指导。指导幼儿游戏的方法和途径。如果情况比较严重时，监管者必须调停好，在调停的过程中，必须保持中立，不偏不倚，了解事情的前因后果，引导幼儿遵守打闹游戏的规则。
功能监管与行为监管的区别范文5
拨备率有效弥补了拨备覆盖率的亲周期现象
《意见》提出的两项指标拨备率和拨备覆盖率，具有良好的互补作用。
拨备覆盖率的亲周期性
拨备覆盖率计算公式为：拨备覆盖率=拨备余额/不良贷款余额。
式中分母是不良贷款余额，当拨备覆盖率固定时，拨备数取决于不良贷款数，如果不良贷款多，提取的拨备就多，不良贷款少，提取的拨备就少。这个指标具有严重的亲周期性。即，当经济形势很好时，由于一片繁荣，各项经济指标都很好，银行的贷款质量就好，不良贷款就少，提取的拨备也很少，但经济上行期，贷款总量却会大大增加，这是由经济规律决定的。这样就产生一个矛盾，一方面贷款总量很高，杠杆率也很高；另一方面拨备却很少，几乎没有拨备，一旦经济下行时，资产质量会迅速下滑，呆账会迅速增加，而由于没有足够的拨备，加上经济下行时银行的盈利能力下降，补充贷款损失准备金的能力下降，于是就要发生金融危机。本轮国际金融危机的始作俑者就是美国的五大投行，由于投行不受美国银行监管机构监管，也没有拨备这个概念，加上疯狂的贪婪，惊人的杠杆，经济下行时都纷纷倒下了。以不良贷款为基数的拨备覆盖率也有类似的效应。
拨备率的逆周期性
为了弥补上述不足，银监会推出拨备率这个指标，也叫拨贷比。
拨备率计算公式为：拨备率=拨备余额/贷款余额
式中分母是贷款总数，当拨备率固定时，拨备数取决于贷款总数，贷款总数越多，拨备额也越高。这个指标有良好的逆周期作用，当经济上行时，贷款质量变好，呆账变少，银行风险隐藏起来了，用于应对呆账的准备金按理也可以减少，但由于经济上行，贷款总量增加，拨备数量不降，反而随着贷款总量的增加而增加，当经济上行到顶点时，拨备额也上升至顶点。由于经济上行时，银行效益很好，多提一点拨备对利润影响不大，银行不知不觉就把拨备提得非常充足了，一旦经济波动，风险来临时就能轻松应对。
双指标控制有效解决了单指标的缺陷
就拨备覆盖率和拨备率单项指标看，哪一个指标都有缺陷。
拨备覆盖率只反映不良贷款与拨备的关系。根据新会计准则要求，银行提取贷款损失准备金应根据资产实际发生减值迹象提取，资产无论正常还是不良，只要有减值迹象的都应提取相应的减值准备，而拨备覆盖率只与不良贷款有关，只有当不良发生了才提取相应的拨备，而对大多数银行而言，真正发生不良的资产很少，一般只占贷款总数的1%左右，如果只考虑不良，不考虑非不良，相当于抓了芝麻丢了西瓜，一方面由于提取的准备金很少，不足以抵御未来可能发生的风险，另一方面也不能准确反映正常贷款的减值情况。
拨备率只反映贷款损失准备与贷款总量的关系，不反映不良贷款的多少，当一家银行不良资产很高时，根据拨贷比提取的准备金不能覆盖所发生的风险。所以，单用哪一个指标控制都是不审慎的。
从表1可以看出，如果只规定拨贷比这个指标，当不良率上升到2.5%以上时，覆盖率就低于100%，将不能全覆盖不良贷款；如果只规定拨备覆盖率这个指标，当不良率很低，趋于零时，提取的拨备很少，也趋于零，这样不能应对未来可能发生的风险。如果将非不良贷款与不良贷款分别提取相应准备金，如按非不良贷款1%、不良贷款100%比例提取准备金，只有当不良率等于1.5%～2%之间时，提取的拨备数比较合适，不良率小于1、大于2时，所提拨备都可能偏少。且这种提法当不良贷款上升时，对非不良贷款向下迁徙的可能性没有预防功能。运用拨备率和拨备覆盖率双指标控制则有效解决了这一问题。不管银行资产质量好还是差，都有相应的指标控制，哪怕资产质量很好，好到不良贷款为零，仍然要提取贷款总量2.5%的拨备；如果资产质量很差，差到不良资产高垒，则以不良资产为衡量标准，提取足够的拨备。这项制度还有一个亮点在于将拨备覆盖率定在150%，而不是100%，这样，对不良率高的银行形成了良好的制约，不仅考虑了对不良贷款的覆盖，也考虑了对非不良贷款的覆盖。因为覆盖率是150%，相当于拿出100%拨备应对不良贷款，同时拿出50%拨备应对非不良贷款。这种设计是非常合理的，因为当一家银行不良贷款高起时，这家银行的非不良贷款质量也开始下降，必须引起高度“关注”，要有足够的拨备应对这些可能向下迁徙的“非不良贷款”，所以，有1/3的拨备用于应对非不良贷款，是科学、审慎的。
双指标控制有效解决了不同银行的差异性监管问题
中国是一个发展中国家，地域辽阔，地区差异大，银行与银行之间差别也很大，有的先进银行已经跻身世界大行的前列，而有的地区银行却仍然非常原始，他们的资产质量、盈利模式、风险管理能力都有很大差距，如何针对不同的银行差别监管呢？银监会出台的双指标控制法，较好地解决了针对不同银行采取不同政策的问题。对于资产质量好、不良贷款率低的银行，就以贷款总量为衡量标准提取准备金，用于抵御不可预测的风险，而且以2.5%封顶；对于资产质量差、不良贷款率高的银行，以不良率为衡量标准，不良率越高，提取拨备越多，而且上不封顶。那么以什么标准判断不良贷款率是高还是低呢？通过计算可以得到一个参考值。当拨备率锁定在2.5%，拨备覆盖率锁定在150%时，不良率是一个确定的数，即1.67%。当不良率低于1.67%时，只要拨贷比达标，拨备覆盖率肯定达标，因此，不用考虑拨备覆盖率，只需提足2.5%拨贷比就行；当不良率高于1.67%时，只要拨备覆盖率达标，拨贷比肯定达标，因此，不用考虑拨贷比，只要提足150%拨备覆盖率就行。这种双约束制度，不仅对不同银行有良好的区别监管功能，就是对同一家银行，在不同时期、不同时点，根据不良率高低可以灵活掌握拨备量值，是一个真正意义上的动态拨备指标。
双指标控制有效解决了资产质量稳健性评价问题
如何评价商业银行资产质量的稳健性问题，是监管部门和社会各界普遍关注的。过去采取不良贷款率、拨备充足率、拨备覆盖率等指标衡量银行资产质量的稳健性，由于缺乏联动，所以哪一个指标都不能作出比较准确地评价，只有采用了拨贷比和拨备覆盖率两个指标联动控制，才真正解决了评价相对准确的问题。众所皆知，拨备在银行内部又称减值准备，是银行为其授信资产计提和预留的准备资金，用于应付可能发生的损失。减值准备分为两部分：一部分对应非不良授信，包括正常和关注类授信；另一部分对应不良授信，包括次级、可疑、损失。现在最大的问题在于五级分类受人为因素影响太大，这里的人为因素包括分类标准、人员经验、模型的合理性等，分类难以准确。如果将评价标准建立在不准确分类的基础上，那评价一定是不准确的。实行双指标约束机制后，较好地解决了这个问题。
降低了对贷款分类准确性的依赖。现行的准备金制度，不体现五级分类，只考虑不良与非不良两类，以不良率为参考值，不良率小于1.67%时，实行2.5%拨贷比；不良率大于1.67%时，实行150%覆盖率，不管分类是否准确都能获得比较充足的拨备。
现行准备金制度不仅反映了资产质量，也反映了财务稳健性。反映资产质量的有三个指标：不良率、拨备率、拨备覆盖率，当得知一家银行的不良率为多少时，马上就能确定用什么指标衡量拨备，从拨备情况就能对财务稳健性作出判断。例如，当不良率小于1.67%时，拨备率越高越稳健；当不良率大于1.67%时，拨备覆盖率越高越稳健。
真正把握住了监管的重点。当一家银行不良率很低时，监管的重点是非不良贷款，所以使用拨贷比这个指标，主要考量非不良贷款的拨备率；当不良率上升时，监管的重点自动转移到不良贷款上来了，考核的指标是拨备覆盖率，这真正体现了区别对待、科学监管。
双指标控制是目前该项监管制度的最佳选择
任何一项制度都不可能是完美无缺的，立场不同、看问题的角度不同，得出的结论也不同。该项准备金制度推出后，坊间也有不少议论和质疑，概括起来主要有三个方面。一是认为拨贷比这个指标太粗放，没有考虑各家银行经营状况、资产质量、风险控制能力等诸多因素，好比不管是干农活的壮汉还是在办公室工作的书生，都给同样的口粮，不够合理；二是在不良率低于1.67%时，用于应对非不良贷款的拨备标准不一致，例如A、B两家银行，A银行不良率为1%，B银行不良率为1.5%，在拨货比均为2.5%的情况下，A银行用于应对非不良贷款的拨备是1.5%，B银行用于应对非不良贷款的拨备是1%，不良率低的A银行反而多提拨备；三是认为150%的覆盖率不够科学，一家银行哪怕将全部不良贷款都作为损失，一分钱也收不回来，也只需100%拨备就够了，因而，认为定150%拨备覆盖率指标是荒唐的。
我认为以上观点有片面性。
拨备是用来覆盖已经发生的损失和未来可能发生的损失的。既然是可能发生的风险，就是不确定性，对于不确定的事件进行防范就不可能做到100%精确的，正像乘飞机购买保险一样，不能因为飞机安全着陆就说保险白买了，保险的功用在飞机安全着陆之前已经发挥完了，如果买保险一定要有回报，那保险公司就要关门了。银行的拨备就像交强险（效能强制保险），是为了银行更加稳健运行必须承担的成本，不能因为拨备没用上就觉得亏了，更不能千方百计在少提拨备上做文章、动脑筋。
防范风险是对风险事件进行考量的。贷款贷出去后，可能要经历10年、20年时间才能把贷款悉数收回，在收回之前都假定风险是存在的，既然存在风险就要防范。就像小轿车都要有安全气囊、都要备灭火瓶一样，不能因为车的质量好就不备安全气囊和灭火瓶了，因为不管车多么好，发生碰撞、着火等事件的可能性都是存在的。银行也一样，计提减值准备是为了应对可能发生的风险事件的，不能因为现在资产质量好就不提拨备，不能将眼睛只盯着不良贷款部分。
监管不可能做到绝对公平。风险防范和监管要受到成本、监管资源和技术手段等多方面制约，不可能做到绝对公平，只能相对合理。例如公路限速，对于高性能车和高技术水平的司机，与低性能车和刚学驾驶的新手都一个标准，确实不合理，但是如果区别监管，那就要对每一台车的性能和每一位司机的技术水平进行测量，制定不同的标准，这样做虽然合理一些，但是目前的警力资源和技术手段都达不到，所以，只能粗放监管。但也不是说监管不能创新，随着科学技术的发展，有的是可以改进的。例如，对于限速50公理/小时的路段，可能是充分考虑了雨雪天气、有雾、夜间等多种因素后确定的限速指标，对于好天、能见度好、白天，就可以提高限速，如果路边安装一个电子显示屏，限速指标随路况和天气的变化而变化，就会更合理一些。银行监管也一样，随着技术手段的提高，对各银行进行区别监管也是可以做到的。但可以肯定的一点是，不可能做到百分之百的公平合理。
功能监管与行为监管的区别范文6
关键词:监督过失;领导责任;
一、监督过失罪内涵的界定
(一)监督过失的理论源起
监督过失的概念包括狭义的监督过失和广义的监督过失。所谓狭义的监督过失,是指处于指挥、监督地位的行为人(监督人)怠于履行监督义务,致使直接行为人(被监督人)的行为发生危害结果的情况。广义的监督过失,指狭义的监督过失之外的包括管理过失的过失。管理过失是否属于监督过失,学者持不同观点。本文姑且回避对这一问题的争论,仅在狭义上讨论监督过失问题。监督过失理论最早由日本学者提出,其产生有着深远的社会背景。上个世纪中后叶,战后的日本经济处于迅速恢复并急速膨胀的时期,经济的飞速发展和新技术的广泛运用,同时带了来新的社会问题,环境公害问题日益凸显,各类重大责任事故频发。大多数责任事故中,直接行为人因存在罪过而需追究刑事责任自不必待言,但是在生产经营中负有监督管理职责的管理者和组织者,因过失未尽监督管理义务应否追究刑事责任呢?若不予追究,显然于情不合、于理不符。但予以追究又缺乏法理依据,因为按照日本当时的过失犯理论,过失构成犯罪的条件之一就是行为人对结果预见义务之违反(旧过失理论)或者对具体的结果避免义务之违反(新过失理论),而高新科技日新月异的时代背景下,认定行为人对具体危害结果有预见可能性或者避免可能性非常困难。为了破解这一“囚徒困境”,日本判例法突破传统,在危惧感说(新新过失论)的基础上,提出了监督过失理论,其以1973年“森永公司奶粉中毒事件”最具代表性。在这起致多名婴儿砷中毒的事件中,高松高等裁判所最终以业务过失致死伤罪做出有罪判决。该有罪判决旗帜鲜明地采用了过失犯理论之危惧感说,认为对药店将“松野制剂”作为磷酸氢二纳出售虽然是不能预见的,但是在购入了与预定不相同的物品时,使用这种物品应当有不安感,这种不安感就是对危险的预见。自此以后,监督过失理论在日本刑法学界得到广泛探讨。
(二)监督过失的表现形态
监督过失在日本刑法理论中仅体现在业务关系中。业务过失的概念有广义和狭义两个范畴,广义上的业务过失包括狭义上的业务过失和职务过失。狭义上的业务过失一般是指发生在特殊业务中,行为人由于“怠于业务上必要的注意”,使犯罪事实发生的场合。职务过失侧重于指公职人员在对国家事务管理过程中,由于疏忽大意、不负责任的原因,给国家和社会的利益造成严重损失,依法应受刑事处罚的情形。关于监督过失的适用范围,日本刑法理论中有一种比较一致的认识,即“监督过失是一定业务活动关系中的过失犯罪,在业务活动关系以外不存在监督过失”。因此,日本刑法理论中的监督过责任不存在于职务关系领域,仅体现为业务关系中对负有监督管理责任的生产经营管理者的责任。
监督过失在我国《刑法》中不仅体现在业务关系领域,也体现在职务关系领域。监督过失理论介绍到我国是晚近之事,关于我国《刑法》对该理论是否有所体现的问题,学者有不同看法。有的学者持否定说,认为“我国目前刑事立法与刑事司法实践中还没有严格意义上的监督过失责任的存在”。不过总体来看,大部分学者持肯定立场。本文赞成肯定说,并且认为我国《刑法》对监督过失理念的体现主要包括两个方面:第一个方面,《刑法》第134条“重大责任事故罪”、第135条“重大劳动安全事故罪”等条文中,相关企事业单位负责人、管理人员、实际控制人、投资人等,对直接从事生产作业行为人的行为承担刑事责任,都直接地体现出监督过失理论。不难看出,这些条文中的监督过失责任,都属于业务关系中的监督过失犯罪。第二个方面,第408条“环境监管失职罪”、第409条“传染病防治失职罪”等条文中,负有“环境保护监督管理”及“从事传染病防治”等职责的国家机关工作人员,因为严重不负监管责任,由被监管人的行为导致发生重大事故的,除被监管人承担刑事责任外,监管人也应承担刑事责任。这明显也蕴含着监督过失理念。不过这类监督过失属于职务关系中的监督过失。
尽管上述两类监督过失责任在我国《刑法》中都分别表现为一定的具体罪名,但它们与这些罪名之间的关系还是有所区别的:前者中的各种行为属于业务关系中的监督过失,他们与监督过失之间属于具体与抽象、特殊与一般的关系,二者在形式上和内容上是统一的;后者中的各种行为属于职务关系中的监督过失,但却被冠以各种的罪名,如下文所述,监督过失与有着本质差异,所以,这是一种讹误,有张冠李戴之嫌。基于此种区别,立法上应当对这两类监督过失犯罪采取不同的处理方式:一方面,出于立法经济性和延续性的考虑,我国《刑法》应当保留这些罪名;另一方面,出于名实相符的考虑,我国《刑法》应当将这些监督过失犯罪从罪中独立出来,单独设立新罪名,即“监督过失罪”。
由上述可见,本文所主张的“监督过失罪”,仅限于职务关系中的监督过失,专指那些负有直接监督管理职责的国家公职人员严重不负责任,导致被监管者的行为发生重大食品安全、环境污染、公共卫生等事故,致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
二、我国设立监督过失罪之现实必要性
我们先来考察一则案例。该案是山西省临汾市洪洞县新窑煤矿“1215”特大爆炸事故案。2007年12月5日23时15分,山西省临汾市洪洞县瑞之源煤业有限公司新窑煤矿井下发生特大瓦斯爆炸事故,导致105人遇难、数十人受伤。事故发生后,相关责任人、瑞之源煤业有限公司(原新窑煤矿)和被告人王东海、王宏亮等19人被依法提起公诉,临汾市市长李天太等人被追究行政责任。这起震惊全国的特大责任事故的处理结果在我国当前类似事故的处理中具有较强的典型性。从这些事故处理来看,在我国实践中,对于事故负有直接监管职责的国家公职人员,要么不认为是犯罪,仅以追究“领导责任”、科处行政责任了事;要么认为构成犯罪,却以罪论处。那么,这两种方式能否实现预期规制效果呢?答案显然是否定的。
(一)“领导责任”不能替代刑事责任的追究
首先,“领导责任”有悖于罪刑均衡原则。根据日本刑法理论,监督过失理论是建立在危惧感说之上的,行为人的“注意义务”要高于普通过失犯,其责任也应当重于普通过失责任⑩,这已是刑法理论的基本共识。所以,以“领导责任”替代刑事责任的做法,似有包庇“领导者”之嫌。同时,同样处于监督者的地位,同样存在监督过失,也不应只由生产经营管理者承担刑事责任而国家公职人员仅以承担“领导责任”了事。可见,以“领导责任”替代刑事责任,会导致“责任倒挂”的现象,易生“头部无罪而手脚有罪”之弊,违背罪刑均衡原则。
其次,“领导责任”不利于各类安全责任事故的防范。2007年5月,最高人民检察院渎职侵权检察厅披露了《检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报告》。该报告列举了矿山责任事故中渎职犯罪的七种表现形式,并指出,此类事故的发生,与负有监管职责的国家机关工作人员在采矿安全生产监管过程中放弃监管职责,乃至的渎职犯罪行为密不可分。高检院渎检厅负责人分析认为,预防和减少重大责任事故、重大安全生产事故的发生,必须特别注重查办事故涉及的国家机关工作人员、等职务犯罪⑿。因此,如果仅以“领导责任”替代刑事责任的追究,容易造成某些地方主管部门对责任性质的模糊认识,不利于从源头上防范和杜绝各类责任事故的发生。
(二)不能替代监督过失
既然“领导责任”不足以替代刑事责任,那么应当追究何种刑事责任呢?当前普遍采用的追究罪的做法是否合适呢?对此,我们持否定观点,认为相关负有直接监管职责的国家公职人员的行为应当属于监督过失犯罪,而与监督过失有着本质区别,以前者替代后者,实有张冠李戴之嫌,有违罪刑法定原则。二者区别大体如下:
首先,基本构造的差异。罪属于普通的职务过失犯罪,其基本构造一般可以表述为:公职人员的行为危害结果;而职务关系中监督过失的基本构造则是:公职人员的过失+被监管企业或者从业人员的行为危害结果。可见,在监督过失犯罪中,事故和危害结果的发生,并非公职人员直接作为或者不作为造成的,而是介入了被监管者的行为,即危害结果的发生是由被监管者的行为直接导致的,只是监管者没有对被监管者尽到监督义务,这其实是一种过失的并行竞合现象。监督过失罪的这种独特构造是其区别于一般过失犯罪的象征性标志,也是监督过失罪与罪在其他方面差别之滥觞。
其次,因果关系的区别。监督过失罪中的因果关系属于多因一果,其在判断方式上与罪有所不同。从形式上看,罪中,行为人的行为与危害结果之间的引起与被引起关系相对明显,比较直观地符合“如果没有”的判断标准。而监督过失罪中,监督者行为与危害后果之间并没有直接、必然的联系,前者仅仅为后者的发生提供了起较大作用的客观条件,这种条件相当于相当因果关系中的原因:监督者无过失,不意味着被监督者的行为一定适法,危害后果一定不发生,反之亦然。不过,即便如此,行为人的监督过失行为,也已经包含了“危险实现”的内涵,尽管有被监督者行为的介入,仍然可以认定因果关系的存在⒁。根据刑法中“被允许的危险”理论,“如果禁止所有危险,社会就会停滞”,安全责任事故经常发生的领域属于高风险行业,所以,必要的风险在这些行业中是被允许的⒂。但是出于利益平衡的考量,风险被允许的前提是要求相关人员负有高于一般人的注意义务。如果行为人违反了这种注意义务,则行为所致的危险就不再是被允许的危险了。如果经中间项行为的促进,这种危险在危害结果中被实现了,那么,监督过失罪中的因果关系也就最终得以形成。
再次,注意义务的不同。过失犯罪都是对一定注意义务的违反的行为。从我国《刑法》第15条关于过失犯罪概念的表述来看,包括罪在内的通常意义上的过失犯罪中的注意义务属于结果预见义务。但监督过失理论以危惧感说为基础,认为在食品、药品事故、工厂等爆炸事故以及医疗事故等现代型犯罪中,“所谓预见可能性,并不需要具体的预见,仅有模糊的不安感、危惧感就够了”⒃。危惧感说将注意义务理解为结果避免义务⒄,所以,监督过失中的注意义务应属于结果避免义务。
三、我国设立监督过失罪之理论可行性
我国学者对监督过失的理解,大多以日本刑法理论作为参照。如前所述,日本刑法理论不承认监督过失在职务过失犯罪中的适用。受日本刑法理论的影响,在各类安全责任事故犯罪中,我国学者对监督过失的讨论,往往也只是限于业务过失的范畴。这种情况,导致实践中对山西省临汾市洪洞县新窑煤矿“1215”特大爆炸事故等案件中国家公职人员的这种处理方式。我们认为,这是一种讹误,监督过失不仅适用于业务关系中,也同样适用于职务关系之中,在职务关系中设立“监督过失罪”并不存在理论障碍。
首先,让我们来看看职务过失与监督过失的关系。在刑法理论中,依据职务过失犯罪主体承担的职务不同以及职责权力指向范围的不同,职务过失犯罪的表现形式可以划分为决策过失、管理过失以及监督过失⒅。因此,监督过失原本就是职务过失的一种具体形态,理应存在于职务关系之中。
其次,从国外实践及理论来看,监督过失的适用也并不限于业务关系领域。以德国为例,在德国的刑法理论中,原则上行为人只对自己的行为承担责任。但是在例外的情况下,也对他人的某种违法行为承担责任,其根据就是因为对他人的行为具有特定的监督义务,因此才负监督责任。这种监督有两种形态:⒆企业组织中的监督责任;⒇公务员的监督责任。而公务员的监督责任,根据德国法的规定,公务员已经知道或已经预见到他人犯罪时,有阻止他人犯罪的义务,对此种义务之违反即是监督过失。
另外,在日本,监督过失理论最早是从业务过失的判例中发展而来的,此后,学者对监督过失的讨论一直局限于业务关系领域,这可能是受其《刑法典》第211条“业务过失致人死伤”规定影响的结果。日本的这种实践及理论,即使在日本,也受到一些学者的质疑,因此并不具有普适性,不能作为界定监督过失适用范围的唯一理论依据。
摒除这种理论障碍之后,我们发现,我国《刑法》中,除了“罪”这一罪名之外,分则第九章中还有很多具体罪名实际上也属于监督过失罪。首先,最为典型的就是第408条“环境监管失职罪”,重大环境污染事故一般并非是由负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员直接造成的,而是由于这些人员的严重不负责任,疏于监管,导致被监管的企业或者相关从业人员的行为引发了事故,完全符合狭义上监督过失犯罪的基本构造。其次,第409条“传染病防治失职罪”等条文中,传染病传播或者流行等事故的发生,可能是由于被监管者的过失或者故意所致,如果监管者未尽到法定监管义务,其责任也符合狭义上监督过失的基本构造,属于职务关系中的监督过失犯罪。
(二)信赖原则的适用
尽管我们主张在职务关系领域设立“监督过失罪”并不存在理论障碍,但是,监督过失理论是在过失理论的危惧感说的基础上提出的,确有扩大过失犯罪成立范围之虞。在日本,尽管有判例承认危惧感说,但该说也因之遭到一些学者的批评。因此,“监督过失理论又要自觉地进行自我限制,避免罚及无辜”,这主要是指信赖原则的适用。所谓信赖原则,是指当行为人(在监督过失中即是指监督人)实施某些行为时,如果在可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合,由于被害人或者第三人不适当的行为而导致结果发生的,行为人对此不承担过失责任的原则。关于监督过失中是否适用信赖原则的问题,刑法理论中存在着较大争议,在日本,人们倾向于采取肯定立场,我们采取肯定说,认为信赖原则对于限制监督过失的适用范围有着重要的意义。
根据监督过失的逻辑,如果处于指挥、监督地位的人存在指挥、监督的不适当,或者不实施为了避免结果发生的管理行为的不作为的情形,就要对他人的行为承担责任。因此,企业内部的管理者、监督者要对导致事故发生的直接从业人员的行为承担监督过失责任;负有监管职责的公职人员要对肇事场矿企业的行为承担监督过失责任。相应地,该公职人员的上级机关或者公职人员也对该公职人员负有监督职责,按理也应当承担监督过失责任。依次类推,责任将会无限向上延伸,这显然是很荒谬的。所以,纵向上,监督过失责任必须限定在一定范围内。信赖原则从分担过失责任的基本思想出发,基于社会活动中行为人相互间的责任心以及社会连带感,在彼此能够信赖的范围内,不要求行为人在行为时考虑到他人应注意的义务,即免除行为人预见他人实施不法行为而避免危害发生的义务。因此,信赖原则将义务和责任阻截在对安全责任事故负有直接监管职责的公职人员层面,可以适当地限制监督过失责任成立的纵向范围,能够有效地消解在职务关系领域设立监督过失罪的另一理论疑虑。:
四、我国设立监督过失罪的立法构想
(一)命名为“监督过失罪”的理由
确定罪名,需要遵循合法性、科学性与概括性的原则,应充分发挥罪名的概括功能、个别化功能、评价功能、威慑功能。据此,我们认为将本罪定为“监督过失罪”,反映了犯罪行为的本质属性,能够有效地和其他犯罪相区分。刑法理论中,提及“监督过失罪”这一概念,人们便会很自然地联想到“监管者行为+被监管者行为危害结果”的这一特殊构造,就会很容易将本罪与普通的罪区分开来。同时,由于业务关系中的监督过失犯罪在《刑法》分则第二章已经体现为各具体罪名,采用本罪名,也不会导致本罪与业务关系中的各种监督过失犯罪罪名相混淆。
(二)构成要件的设定
从犯罪主体方面看,本罪主体应当界定为“负有监督管理职责的国家机关工作人员”。其一,本罪主体必须是“人员”。业务关系中的监督过失,监督者、管理者承担监督过失责任情况大多是发生在单位犯罪中,换言之,某些情况下,认定监督过失犯罪之成立,须以认定单位犯罪之成立为前提。依此逻辑,如果要追究职务关系中公职人员的监督过失责任,有时也需要以该公职人员所在的国家机关构成单位犯罪为条件,这个结论不符合现实情况。因此,在职务关系中适用监督过失,必须界定责任的横向边界,将责任限定在“人员”范围内。其二,本文中的监督过失罪是专指职务关系中的监督过失犯罪,本罪应当是身份犯。综合上述两点,我们认为本罪主体界定为“负有监督管理职责的国家机关工作人员”比较合适。
从犯罪的主观方面看,监督过失罪是过失犯之一种特殊形态,所以本罪主观方面应当是过失无疑。但如前所述,监督过失理论是在过失犯之危惧感说的基础上发展而来的,所以其“注意义务”的内容有别于等普通过失犯:不是预见由自己的行为直接发生犯罪的结果,应当采取避免该结果的措施的义务,而是预见由自己的行为能引起被监督人的行为产生犯罪的结果,应当采取避免该情况的措施的义务。
从犯罪的客体看,如前所述,本文所指的“监督过失罪”专指职务关系中的监督过失犯罪,所以,本罪的客体是国家机关的正常监督管理活动,或者说国家机关相应的监督管理职责。这一点,本罪与罪__和罪相一致,因此,本罪应当归于渎职罪这一类罪当中。
从犯罪的客观方面看,本罪的客观行为表现是负有监督职责的国家机关工作人员怠于履行或不正当履行监督职责,致使被监督者实施了一定的行为,导致国家和人民利益遭受重大损失。因此,监督过失是一种不作为型的过失,行为构成犯罪的前提需是行为人负有相应的作为义务。另外,根据过失犯理论,过失构成犯罪应当以行为造成严重后果为要件,因此,监督过失罪属于结果犯,只有发生了监督者的中间项行为并造成国家和人民利益重大损失,才能成立犯罪。
(三)立法设计及条文表述
首先,建议在《刑法》第15条第一款后增设一款,规定“监督过失”的概念,该款可表述为:“处于指挥、监督地位的监督人怠于履行监督职责,致使被监督人实施了发生危害社会后果的行为的,是监督过失犯罪。监督过失犯罪,既包括业务关系中的监督过失犯罪,也包括职务关系中的监督过失犯罪。”在《刑法》总则中规定“监督过失”的概念,可以明确监督过失犯罪与普通过失的界限,也可以为在分则相关条文中规定和司法实践中适用监督过失犯罪提供总则性指导。
其次,建议在《刑法》分则第九章“渎职罪”中设立“监督过失罪”,作为专指职务关系中监督过失犯罪的独立罪名。具体做法,可以考虑在第397条第一款后增设一款,规定:“负有直接监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任,导致发生重大食品安全、环境污染、公共卫生等事故,致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失的。”独立的监督过失罪罪名的设立,一方面可以涵盖职务关系中各种具体的监督过失犯罪,避免立法的繁琐,另一方面也可以为司法机关在安全责任事故等犯罪中适用监督过失追究国家机关工作人员刑事责任提供统一的依据,避免无法可依或者张冠李戴的尴尬。
另外,为了避免“监督过失罪”成为又一个“大口袋罪”,本罪立法可以借鉴罪的经验29,先概括设立一个“监督过失罪”,待到时机和立法技术成熟之后,再考虑将一些发案较多、社会危害性较大、行为特征比较鲜明、典型的行为样态分离出来,单独规定罪名、罪状和法定刑,同时保留“监督过失罪”的概括规定作为兜底,防止遗漏。
注释:
①参见马克昌:《比较刑法原理》,武汉:武汉大学出版社,2002年,第269页。
②参见彭凤莲:《监督过失责任论》,《法学家》2004年第6期。
③具体案情请参见张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),北京:清华大学出版社,2007年,第240页。
④马克昌:《比较刑法原理》,第266页。
⑤参见谢文钧:《外国职务犯罪立法特征浅析》,《当代法学》,2001年第1期。
⑥侯国云:《过失犯罪论》,北京:人民出版社,1993年,第215页。
⑦韩玉胜、沈玉忠:《监督过失论略》,《法学论坛》2007年第1期。
⑧参见李兰英、马文:《监督过失的提倡及其司法认定》,《中国刑事法杂志》2005年第5期。
⑨参见新华网:《山西洪洞“1215”矿难13名犯罪嫌疑人被批捕》,
⑩参见马克昌:《比较刑法原理》,第266页。
⑾韩玉胜、沈玉忠:《监督过失论略》,《法学论坛》2007年第1期。
⑿参见王新友:《〈检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报〉解读》,
⒀参见赵秉志主编:《英美刑法学》,北京:中国人民大学出版社,2004年,第41页。
⒁参见廖正豪:《过失犯论》,台北:台湾三民书局,1993年,第231页。
⒂参见吕英杰:《监督过失的客观归责》,《清华法学》2008年第4期。
⒃张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),第240页。
⒄参见马克昌:《比较刑法原理》,第256页。
⒅参见谢文钧:《论职务过失犯罪的形式》,《当代法学》2001年第2期。⒆参见谢文钧:《论职务过失犯罪的形式》,《当代法学》2001年第2期。
⒇参见马克昌:《比较刑法原理》,第256页。
21陈伟:《监督过失理论及其对过失主体的限定———以法释[2007]5号为中心》,《中国刑事法杂志》2007年第5期。
22参见西原春夫:《交通事故和信赖原则》,成文堂,1969年,第14页。
23参见张明楷:《刑法学》(第二版),第510～514页。
24参见韩玉胜、沈玉忠:《监督过失论略》,《法学论坛》2007年第1期。
25参见川端博:《刑罚总论讲义》,成文堂,1997年,第214页。
