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财产保全的司法解释范文1
【关键词】仲裁 保全 管辖
按照我国法律规定，仲裁机构无权直接裁定是否采取保全措施。如果因为对方当事人的行为，或者因为其他原因，使仲裁裁决有不能或者难以执行的危险，又或是为了对证据的证明力进行保全，避免证据将来有灭失或者难以取得的危险，当事人提出保全申请的，仲裁机构应将其申请提交有管辖权的人民法院作出裁定。
国内仲裁程序中申请财产保全的管辖。我国《仲裁法》并未规定在国内仲裁程序中当事人申请财产保全的，应当由仲裁机构提交给何地何级的法院，而是在第二十八条第二款规定“依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院”。但2012年修订后的《民事诉讼法》同样未就此做出明确规定，所以只能从司法解释中寻找确定管辖法院的依据。
根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下文简称《执行规定试行》）第十一条，在国内仲裁程序中，当事人如欲申请财产保全，应由仲裁机构提交给被申请人住所地或者被申请保全的财产所在地的基层人民法院作出裁定并执行。据此，对在国内仲裁程序中申请财产保全的管辖可以明确两点：第一，从地域管辖的角度讲，应当是被申请人住所地或者是被申请保全的财产所在地的法院；第二，从级别管辖的角度讲，应当是基层人民法院。
但是，对于级别管辖的问题尚有斟酌余地。因为从有关仲裁的管辖规定来看，无论是申请确认仲裁协议的效力，还是申请撤销仲裁裁决，抑或申请执行仲裁裁决，均被限定为仅中级人民法院才具有管辖权。既然前述三类事项在确定级别管辖时已经不再区分国内仲裁和涉外仲裁，再考虑到财产保全与嗣后的执行程序具有较紧密的联系，财产保全如再坚持“内外有别”的做法是否适宜，值得反思。笔者建议在今后出台新的规定时应采取一视同仁的做法，无论国内仲裁程序中的财产保全还是涉外仲裁程序中的财产保全，均由中级人民法院行使管辖权。
涉外仲裁程序中申请财产保全的管辖。根据修订后的《民事诉讼法》第二百七十二条规定，在涉外仲裁程序中，当事人如欲申请财产保全，仲裁机构应将其申请提交给被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院。这一规定既明确了涉外仲裁程序中申请财产保全的地域管辖，即被申请人住所地或者财产所在地法院，也明确了级别管辖，即中级人民法院。
这一规定与《执行规定试行》第十二条的规定内涵一致，区别在于后者将第二个地域连接点表述为“被申请保全的财产所在地”。今后再颁布司法解释时应当注意术语使用的统一，特别是要注意司法解释与法律相衔接，这样才能更好地保障立法的规范。
关于涉外仲裁程序中申请财产保全还有一点需要明确，即其不属于《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》（下文简称《涉外管辖规定》）中需要集中管辖的与仲裁相关的事项，所以满足地域管辖要件的中级人民法院均可以行使管辖权。
海事海商纠纷仲裁程序中申请海事请求保全的管辖。海事海商纠纷中并无“财产保全”一说，与之相近的概念是“海事请求保全”。关于二者的区别并非本文关注的对象，但从性质上讲鉴于海事请求保全亦属保全，且系针对被申请人的财产而采取的强制措施，所以也放在财产保全部分进行分析。
《关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》（下文简称《海事诉讼解释》）第二十一条第二款规定：“如果有关纠纷已经提交仲裁，但涉案财产在中华人民共和国领域内，当事人向财产所在地的海事法院提出海事请求保全申请的，海事法院应当受理。”可以看出，只要涉案财产在中国境内，财产所在地的海事法院就有资格受理海事请求保全申请，其实行的仍旧是专属管辖的模式，即仅财产所在地的海事法院具有管辖权。不过第二十一条与《仲裁法》存在明显冲突。根据后者的规定，在仲裁程序中申请财产保全，当事人不能直接向法院提出申请，而需由仲裁机构向法院提交申请，这也是为了充分体现对仲裁的支持。二者规定的不一致，需要引起注意。
基于《仲裁法解释》第十二条第三款有关确认海事海商仲裁协议效力的管辖的规定精神，在规定的地点没有海事法院的，由就近的海事法院行使管辖权，今后出台新规定时也可以明确受理海事请求保全亦遵循此操作模式。结合以上两点分析，建议将海事海商纠纷仲裁程序中申请海事请求保全的管辖表述为：“如果有关纠纷已经提交仲裁，但涉案财产在中华人民共和国领域内，当事人提出海事请求保全申请的，仲裁机构应当将当事人的申请，提交财产所在地的海事法院裁定；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。”
申请证据保全的管辖
国内仲裁程序中申请证据保全的管辖。根据《仲裁法》第四十六条规定，当事人如欲申请证据保全，仲裁机构应将其申请提交给证据所在地的基层人民法院。这一条规定在《执行规定试行》第十一条中再次得以体现，只是两者的表述微有差别。据此，对于国内仲裁程序中申请证据保全就可以明确两点：第一，应由基层人民法院行使管辖权；第二，该基层人民法院位于证据所在地。
涉外仲裁程序中申请证据保全的管辖。根据《仲裁法》第六十八条的规定，在涉外仲裁程序中，当事人如欲申请证据保全，仲裁机构应将其申请提交证据所在地的中级人民法院。这一条规定与《执行规定试行》第十二条也是相互呼应的，而差别同样只存在于措辞中。因此，对于在涉外仲裁程序中申请证据保全也可以明确两点：第一，应由中级人民法院行使管辖权；第二，该中级人民法院位于证据所在地。
关于涉外仲裁程序中的证据保全还有一点需要明确，即该事项同样不属于《涉外管辖规定》要求的需要集中管辖的三类与仲裁相关的案件之一，所以任何一个满足地域管辖要件的中级人民法院均可以行使管辖权。
海事海商纠纷仲裁程序中申请证据保全的管辖。根据《海事诉讼解释》第四十七条第二款规定，在仲裁程序中如当事人向中国海事法院提出证据保全申请，并提供被保全的证据在中国领域内的相关证据的，海事法院应当受理。这里涉及两个问题：第一，当事人直接向海事法院提出证据保全申请，是否与《仲裁法》的规定相冲突；第二，受理申请的海事法院的地域管辖不明确。
既然《仲裁法》已经规定在仲裁程序中证据保全不能够由当事人自行向法院提出申请，所以在制定《海事诉讼解释》时应当严格遵循《仲裁法》的规定，既确保仲裁程序的规范有序，也保证法律与司法解释的协调统一。第二个问题尽管在实践中可能不会造成大的问题，但是作为解释本身就是要弥补法律规定的不完善，建议参照《仲裁法解释》第十二条第三款以及《执行规定试行》第十二条规定，在今后出台新规定时表述为“如果有关纠纷已经提交仲裁，当事人提出海事证据保全申请的，仲裁机构应当将当事人的申请，提交证据所在地的海事法院裁定；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。”
申请行为保全的管辖
涉外仲裁程序中申请行为保全的管辖。行为保全是2012年《民事诉讼法》修订后在保全部分新增的一种保全类型。《仲裁法》中并没有关于行为保全的规定。不过，《民事诉讼法》第二百七十二条已经把旧法表述的“财产保全”修改为“保全”，即已将行为保全纳入到涉外仲裁的规定之中。据此，在涉外仲裁程序中申请行为保全的，应由被申请人住所地中级人民法院管辖。
海事海商纠纷仲裁程序中申请海事强制令的管辖。《海事诉讼法》第四章专章规定了海事强制令，并在第五十一条明确了其是为了避免海事请求人的合法权益遭受侵害，而责令被请求人作出或者不作出一定行为的强制措施，这与《民事诉讼法》第一百条“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”的有关行为保全的规定如出一辙。《海事诉讼法》本身并未明确仲裁程序中如何处理请求人提出的海事强制令申请，而是由《海事诉讼解释》第四十一条第二款作出了规定，即“有关纠纷已经提交仲裁的，当事人向中华人民共和国的海事法院提出海事强制令申请，并向法院提供可以执行海事强制令的相关证据的，海事法院应当受理。”可以看出，在海事海商纠纷仲裁程序中涉及申请海事强制令的，亦由海事法院受理。但是该规定仍旧存在前述有关海事海商纠纷仲裁程序中申请证据保全所存在的问题，即不应当事人直接向法院提出申请，同时地域管辖也不够明晰。
对仲裁程序中申请行为保全管辖规定的进一步完善。结合《民事诉讼法》第二百七十二条有关涉外仲裁程序中申请保全以及第一百零一条第一款有关诉前行为保全的规定，建议今后出台新规定时将被申请人住所地法院作为仲裁程序中申请行为保全和海事强制令的管辖法院。针对级别管辖的问题，笔者认为，统一规定由中级人民法院行使管辖权。海事海商纠纷仲裁中申请海事强制令由海事法院专属管辖，如果被申请人住所地没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。
财产保全的司法解释范文2
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称：《担保法若干问题解释》）第八十条第二款的规定“抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。”实践中产生这样的问题：如果主合同期满，那么抵押权人在申请财产保全之后，可以依据民事诉讼法第九十三条之规定，在15日内提起诉讼。而如果主合同期未满或者离主合同期满还有很长时间，那么抵押权人就无法起诉。因为抵押权人同时是债权人，债权人在主合同期满前依法不能要求兑现担保责任。抵押权人在人民法院采取财产保全措施后，因为没有起诉的权利，不能在15日内提起诉讼，按照民事诉讼法第九十三条的规定，人民法院将会解除财产保全。这样的话，《担保法若干问题解释》第八十条第二款之规定就无法实现其立法目的。其实，《担保法若干问题解释》是融实体法和程序法为一体的司法解释，应该将其理解为特别规定而优先适用。笔者认为这种情形下的财产保全案件必须成为一个独立的案件。
值得探讨的是关于这类案件作为独立案件存在的合法性及技术性问题。这个问题涉及到此类案件能否作结案处理，案卷能否装订归档和此类裁定效力期间等问题。笔者认为，财产保全裁定可以作为一个独立的案件装订归档，并可以作为结案案件处理。
传统观念认为，财产保全是一种诉讼的措施，不能成为独立的诉讼行为。如果将来的合同履行期届满，债务人主动清偿了债务，申请人也丧失了要求抵押人承担责任的权利，不产生诉讼案件，那么财产保全裁定应装订在哪里，是不是自然失效，能不能归档，如果不能归档，将这类案卷放在哪里才能既反映法院的一个司法活动，又符合案卷的管理要求呢？笔者认为：只有让它作为一个独立的案件存在，才是最好的解释。如果将来申请人提出诉讼，那么附一份裁定在诉讼案卷中即可。
依据《担保法若干问题解释》第八十条第二款的规定适用财产保全裁定的条件应包括以下几个方面：1.存在可能发生的诉因。抵押权人申请财产保全之后，就债权无法提出诉讼，因为在主合同期届满时，债务人存在主动清偿债务的可能性，但也存在主合同债务人不清偿债务时，债权人就债权提起诉讼并要求行使抵押权的情形。这是一种不确定状态，但是申请人享有潜在的诉讼权利。2.发生在给付之诉中，非给付之诉，不能申请财产保全。3.存在胜诉的可能性，即债权债务关系十分明确。4.必须由申请人提出申请。5.必须提供担保。
财产保全的司法解释范文3
1、起诉不符合条件。当事人起诉不符合法律规定条件的,法院不会受理,即使受理也会驳回起诉。
当事人起诉不符合管辖规定的,案件将会被移送到有权管辖的法院审理。
2、诉讼请求不适当。当事人提出的诉讼请求应明确、具体、完整,对未提出的诉讼请求法院不会审理。无根据的诉讼请求,除得不到法院支持外,当事人还要负担相应的诉讼费用。
3、逾期改变诉讼请求。当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉,超过法院许可或者指定期限的,可能不被审理。
4、超过诉讼时效。当事人请求法院保护民事权利的期间一般为二年(特殊的为一年)。原告向法院起诉后,被告提出原告的起诉已超过法律保护期间的事实并提供证据证明,原告的诉讼请求不会得到法院的支持。
5、授权不明。当事人委托诉讼人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉等事项的,应在授权委托书别注明。没有明确、具体记明特别授权事项的,诉讼人就上述特别授权事项发表的意见不具有法律效力。
6、不按时交纳诉讼费用。当事人起诉或者上诉,不按时预交诉讼费用,或者提出缓交、减交、免交诉讼费用申请未获批准仍不交纳诉讼费用的,法院将会裁定按自动撤回起诉、上诉处理。
当事人提出反诉,不按规定预交相应的案件受理费的,法院将不会审理。
7、申请财产保全不符合规定。当事人应当按规定交纳保全费用而没有交纳的,法院不会对申请保全的财产采取保全措施。
未按法院要求提供相应财产担保的,法院将依法驳回其申请。
申请有错误的,将要赔偿被申请人因财产保全所受到的损失。
8、不提供或者不充分提供证据。除法律和司法解释规定不需要提供证据证明外,当事人提出诉讼请求或者反驳对方的诉讼请求,应提供证据证明。不能提供相应的证据或者提供的证据证明不了有关事实的,可能面临不利的裁判后果。
9、超过举证时限提供证据。法院可能视其放弃了举证的权利,但属于法律和司法解释规定的新的证据除外。
10、不提供原始证据。可能影响证据的证明力,甚至可能不被采信。
11、证人不出庭作证。除属于法律和司法解释规定的证人确有困难不能出庭的特殊情况外,当事人提供证人证言的,证人应当出庭作证并接受质询。如果证人不出庭作证,可能影响该证人证言的证据效力,甚至可能不被采信。
12、不按规定申请审计、评估、鉴定。未在法院指定期限内提出申请或者不预交审计、评估、鉴定费用,或者不提供相关材料,致使争议的事实无法通过审计、评估、鉴定结论予以认定的,可能对申请人产生不利的裁判后果。
13、不按时出庭或者中途退出法庭。原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退出法庭的,法院将按自动撤回起诉处理;被告反诉的,法院将对反诉的内容缺席审判。
被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退出法庭的,法院将缺席判决。
14、不准确提供送达地址。适用简易程序审理的案件,法院按照当事人自己提供的送达地址送达诉讼文书时,因当事人提供的己方送达地址不准确,或者送达地址变更未及时告知法院,致使法院无法送达,造成诉讼文书被退回的,诉讼文书也视为送达。
15、超过期限申请强制执行。申请期限自生效法律文书确定的履行义务期限届满之日起算。超过期限申请的,法院不予受理。
16、无财产或者无足够财产可供执行。被执行人没有财产或者没有足够财产履行生效法律文书确定义务的,法院可能对未履行的部分裁定中止执行,申请执行人的财产权益将可能暂时无法实现或者不能完全实现。
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关键词：民事诉讼 诉前停止侵权行为 财产保全 先予执行
一、问题的提出
诉前停止侵权行为，是由《专利法》、《商标法》和《著作权法》所确立的一项程序制度，系指专利权人或者利害关系人在起诉前先行申请法院采取措施，责令被申请人停止实施有关侵权专利权、商标权或著作权的行为，以维护申请人的合法权益。
2000年8月修订的《专利法》第61条规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三至九十六条和第九十九条的规定。”最高人民法院据此于2001年6月1日颁布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，凡18条，就诉前停止侵犯专利权行为的申请人、申请的条件、申请和审查的程序、采取的措施等事项均详细定有明文。
无独有偶，2001年10月27日修正的《商标法》和《著作权法》也有关于诉前停止侵权行为的规定。《商标法》第五十七条指出：“商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。”
《著作权法》第四十九条指出：“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。”
由诉前停止侵犯专利权行为开始，到诉前停止侵犯注册商标权行为、诉前停止侵犯著作权行为，立法机关在不到两年时间里，针对我国知识产权法律中的侵权行为，相继确立了诉前停止侵权行为的制度，受害人可以在起诉前由人民法院采取责令停止侵权的的先行措施。加之此前我国有关法律和司法解释中确立的责令加害人诉讼中停止侵权行为的措施，以及权利人申请法院对专利权、商标权、著作权采取的财产保全措施，这些规定和制度共同形成了保护知识产权权利人合法权益的比较完善的救济制度体系。
然而，人民法院于诉前采取的责令行为人停止侵犯知识产权行为的措施，在法律性质上如何界定，理论界尚未来得及从正面回答这个问题，实务部门往往把它视为当事人的一项实体权利，较少从诉讼制度的角度考虑其性质。有鉴于此，为了回应立法与司法实践，阐明诉前停止侵权行为的法律性质及其在现行民事诉讼制度中的地位和深远影响，本文着重探讨以下两个问题：
第一，在两大法系诉讼理论中，诉前停止侵权行为究竟系实体法制度抑或诉讼法制度？它在我国现行法律体系中如何定位？
第二，诉前停止侵权行为与财产保全、先予执行制度的关系：从属抑或并列？
二、诉前停止侵权行为在两大法系诉讼理论中的不同定位
在侵权之诉中，受害人有权请求法院责令加害人停止侵权行为，本系保护权利人的绝对权（如财产权、人身权、知识产权）而生的一项救济性措施。这一救济方式针对加害人的行为，其内容是禁止加害人继续实施某种行为；只要加害人停止作为，权利人的请求即可得到满足。至于受害人是在诉讼前、诉讼中还是在执行过程中提出停止侵权行为的请求，则不影响该救济方式的内容和本质。由下面的研究我们可以看出，两大法系国家尽管均认可诉前停止侵权行为这一救济方式，但他们基于不同的法律传统，而对这种救济措施作出了不同的定位。
㈠诉前停止侵权行为在英美司法救济法中的地位
由于英美法实行判例法主义，以及法是由法官发现、宣布的法律观和具体、实际的法意识，因此，英美法在法律系统化方面远不及大陆法。但是对当事人进行司法保护的要求又迫使英美法学理不得不对诸如诉权、诉讼类型等理论问题作出回答或解释，英美民事实体法和诉讼法无力单独解决这类问题，这一任务就必然落到实体法与诉讼法的“中间法”-司法救济法的身上。英美司法救济法所要解决的是实体法与诉讼法交叉领域的事项。例如国家司法权与个人诉讼权利的关系、司法权对私权保护的方式、启动诉讼程序的必要条件以及要求义务人承担责任的方式等。司法救济法并非一项单独设立的法律制度，其内容既包含实体法，也包含诉讼法，因而具有混合性质。
依据不同的标准，英美民事司法救济可分为预防性救济与处罚性救济、替代性救济与具体救济、中间救济与终局救济等类型。其中，诉前停止侵权行为相应地归属于预防性救济（preventive remedies）、具体救济（specific remedies）和中间救济（interlocutory remedies）之列。预防性救济有确认之诉与申请禁令之诉两种。在面临将来发生的损害的风险时，原告可以提起确认之诉（即宣告判决之诉）以阻止被告因错误估计其法律地位而去做损害原告利益的行为；若被告的非法行为构成立刻的威胁时，原告可以申请禁令之诉，以迅速获得预防性判决，从而使原告的法律权利得以保全。具体救济是指衡平法法院按照法律关系的要求，命令被告履行特定的行为。由于具体救济往往需要被告方面的某些行动，即为或不为某种行为，因此，按照衡平法的原则，具体救济必须是在普通法的救济不充分、不足够且执行具体救济必须有相当把握或不太困难时才能援用。中间救济是在主程序之前或主程序进行过程中，法官依当事人的申请或依职权采取的保证顺利进行判决的临时性措施或中间程序，与法院判决给与的实质上的诉讼救济即终局救济（final remedies）不同。
如上所述，诉前停止侵权行为在英美司法救济法中定位于具体的、临时性的禁令救济，此即英美学者所言的“临时禁令”或“中间禁令”（temporary， interim injunction）。
中间禁令是15世纪英国衡平法院为弥补普通法院的救济不足而发展起来的现代救济方式，美国将其称为“非正常的法律救济”（extraordinary law re1ief）。中间禁令通常适用于侵权行为领域，其目的在于禁止某方采取或继续采取某些行为，以阻遏骚扰和防止受害者损失加大。它的法律意义在于：原告向法院申请签发中间禁令后，被告不得继续实施不法行为或停止实施威胁性的行为，从而使判决利益在案件审理终结前得以保全，其作用类似于大陆法的假处分制度。由于中间禁令是在法院没有机会对诉讼中的争议问题进行充分调查的情况下作出的，被告的活动往往因禁令而受到极大的限制，因此英美国家对中间禁令的适用规定了严格的限定条件：第一，有表面证据证明被告的不是；第二，损害赔偿救济不足以给原告提供合理和足够的补偿；第三，衡量原告现时所受的损害或面临的危险，和被告被法庭命令所造成的不便，二者以何者为最大。是否给予禁令救济，完全属于法院的自由裁量权。到作出终局判决时、若认为金钱不足以弥补损失，法庭可颁发永久性或法定时期内有效的强制令。 凡不遵从强制令者，可以援用藐视法庭、程序处以监禁或罚款。
关于申请中间禁令的时间，一般而言，法庭在未最后判决谁人胜诉前，可随时颁布临时或中间禁令以保障一方权益或阻止损害继续。临时或中间禁令通常有时限，逾时无效，且随时可以撤销。在英国和我国香港，中间禁令一般是在诉讼开始至审理时作出的，但是在紧急情形下，可以在签发起诉状之前凭一方的申请作出。在美国，法院使用中间禁令一般是在被告提出所有的证据和论证之前。美国《联邦民事诉讼规则》依据法院发出中间禁令时是否通知被申请人或其律师，而将中间禁令分为两种，即“暂时制止裁定”（temporary restraining order）和“初步禁令”（preliminary injunction）。 前者允许法院于开庭前的准备阶段发出中间禁令时无需通知对方或其律师，后者则要求法院通知对方，以决定是否发出临时禁止令，阻止对方继续某些行动直至案件审结为止。英国和我国香港，也承认这两种划分，不过把“初步禁令”称为中途聆讯（interlocutory hearings） .他们认为中途聆讯不是最后的开庭审判，法庭据此作出的中间裁决，只解决诉讼程序问题，不涉及案件的实体处理。
㈡ 诉前停止侵权行为在大陆法中的地位
由于大陆法系采法典法主义，以及法是立法者制定的法律观和抽象、思辩性的法意识，因此，大陆法的实体法和诉讼法自近代分离以后，至今已达到了高度系统化的程度，以至于司法救济法的内容被精确地分解为实体法和诉讼法的各自组成部分。在大陆法系，申请人于法院作出本案判决之前为保证将来判决的执行或者保证债权人权利的实现，而申请法院查封、扣押争议标的物或债务人的财产，或者命令债务人为一定行为或禁止为一定行为的制度，均以“民事保全”来概括。其中，针对有关财产的保全处分称为“假扣押”，针对债务人行为或争议法律关系暂时状态的保全处分则属于“假处分”。 诉前停止侵权行为既然以加害人的侵权行为为作用对象，自应归入假处分的范畴。
具体而言，“假处分”是为了保全债权人非金钱请求的强制执行而禁止就争执物为某种强制处分或就争执的法律关系规定暂时状态的临时性法律保护程序。德日法中，假处分分为一般假处分和定暂时状态的假处分。 前者旨在保全争议标的物的给付请求权，起着对非金钱债权的担保作用，德国学理称之为“保全处分”；后者旨在维持有争执的法律关系的现状，起着临时性调整法律关系的作用，德国学理称之为 “调节处分”。 保全处分和调节处分都可适用于对行为的保全。比如，在返还财产的诉讼中，保全处分是法院命令被申请人向保全人返还；在合意转让房屋产权的诉讼中，保全处分是预先登记以作为债的担保。调节处分广泛应用于对共同财产处分的争议、共同租赁关系的争议、社团以及公司法上的争议，比如禁止违背其他共有有的意愿使用或处分共有物、禁止承租人擅自改造房屋的结构、立即停止挖掘地基以免邻屋倒塌、立即停止在某块土地上采矿、暂停使用商标或专利、暂禁载重汽车通过某地界、自某日起停止执行公司总经理职务、褫夺股东的公司领导权或代表权、禁止进入营业场所、禁止审阅营业报表、禁止举行股东大会或实施业已作出的决定，等等。 在保全处分和调节处分之外，德国判例和学理又发展出了第三种假处分的类型：“给付处分” ，允许在紧迫情形通过假处分进行部分履行。给付处分肇始于支付生活费、工资、劳动报酬义务下的金钱债权，贫穷的当事人在通常的实体诉讼判决之前即迫切地依赖于该债权的至少部分的实现。此外，在紧急返还财产、诉讼期间继续雇佣被解雇的雇员、命令不作为（如停止不正当竞争和禁止传播毁坏名誉的消息）等情形中也可适用给付处分。
尽管诉前停止侵权行为的适用条件、程序及其实施均由民诉法规范，属于程序法上的措施；但是，诉前停止侵权行为的申请权却必须以实体法为依据。比如，受害人能否申请此种禁令救济，以及禁令救济中申请人主张的内容如何等，取决于实体法的规定。可以说，实体法划定了申请禁令的权利的范围。在联邦德国，有学者认为禁令救济仅系申请人要求被申请人“不作为”的实体法上的请求权；也有学者否认实体请求权说，认为这仅仅是“诉讼法上的手段”；然而更多学者承认禁令救济的程序法性质，同时又坚持申请禁令的权利由实体法给予的观点。 从实际情况来看，对于可用禁令救济予以保护的实体权利，相关的实体法并未作出完整的规定，一般的标准是看绝对权是否有受到侵权行为重复干扰或开始侵犯的危险。比如《德国民法典》第1004条规定：“所有权被侵夺、占有或因扣留以外的方法受侵害时，所有权人可以对侵害人请求除去其侵害。仍有继续侵害之虞时，可以提起停止侵害之诉。”按照该规定，所有权人享有除去侵害请求权和不作为请求权，自然可以对侵害所有权的侵权行为申请禁令救济。申请人诉前申请禁令救济时，应于一定期间内（一般为两周）向有管辖权的法院提起本案诉讼。事实上，德国的判例逐步扩大了给予禁令救济的范围。不仅发生实际损害之前，权利人受损害的威胁时可以申请禁令救济，而且在成文法规定的范围外，只要侵犯侵权行为法所保护的权利，如对于有组织的、进行中的商业活动，或对于个人名誉的非法干扰，都能申请禁令救济。在案件类型上，除侵犯物权的案件外，禁令救济还广泛适用于环境保护、消费者权益保护、人身权保护、债权法、公司法、婚姻家庭法、继承法和反不正当竞争纠纷中。
三、诉前停止侵权行为在我国“实体法—程序法”体系中的定位
在我国，诉前停止侵权行为最先规定于修正的知识产权法之中，这种立法体例使人很容易对这一制度的性质产生误解，即简单地把诉前停止侵权行为视为受害人的一项实体请求权，而忽视其程序法的特性。在德国学理上，也曾经有学者坚持这种见解。笔者认为，在实体法与诉讼法两分的背景下，诉前停止侵权行为是一项诉讼程序制度，是由实体法表达的程序制度。
民事诉讼法与民事实体法自近代分离以后，二者之间并未丧失理论和价值目标的一致性。在调整社会关系时，实体法制度与诉讼法制度尽管设计、安排不同，但由于法律的性质、历史传统、立法政策和便宜实用等因素的影响而往往出现两法交叉调整或相互渗透的现象。民事诉讼法与民事实体法分别从不同角度规制社会生活，实体法分配实体性权利和义务，诉讼法分配诉讼权利和义务，以保护民事权益，追究民事责任。有学者正确地指出，“民事责任同民事权益的保护是一个问题的两个方面。没有民事责任，民事权益就不可能有保障。但仅仅有民事责任却不合理，民事权益就只能有形式的保障，而不可能有真正和现实的保障。换句话说，在不同类型的民事责任法律关系下，适用何种归责原则、免责事由以及举证责任分配等，直接关系到当事人实现其民事权益的难易和现实性，甚至关系到既定民事权益的归属。可见，责任关系的合理设计与否决定着民法条文及其旨意精神的能否实现。没有好的民事责任制度，再好的民法也保护不了当事人的合法民事权益。而诉讼是追究民事责任的主战场，要建立好的民事责任制度，民法学必须充分研究和考虑民法条文在诉讼运作时所可能遇到的种种有利、不利情况并保证充分实现，从而保障当事人客观上既定的民事权益。”
民事诉讼法与民事实体法的交错对于民事立法技术提出了更高的要求，民事实体法的制定必须兼顾其程序功能，民事诉讼法的制定也要兼顾其实体效果。正如崔建远教授所说的，在立法技术上，“万不可因民法及其合同法与民事诉讼法分别为独立的法律部门而切断它们之间固有的内在联系，改变在民法及其合同法中不得规定民事诉讼程序的内容，在民事诉讼中看不到实体权利的规范的现状，而应采取适当渗透的立法技术。” 在实体法中就诉权、诉讼当事人、证据形式以及举证责任分配等作出一定的规范 ，在诉讼法中对实体权利进行某种修正、补充甚至创设，已是现代社会立法的基本技巧了。因此，立法时有必要拆除阻隔在民法与民事诉讼法之间的高墙，不再使实体与程序在任何情况下都泾渭分明。
在这样的理论背景下考察诉前停止侵权行为措施的出台，无疑为我们理解诉前停止侵权行为提供更广阔的理论视角。诉前停止侵权行为尽管规定于知识产权法中，将来还有可能在反不正当竞争法、公司法等法律中有所反映，但是这种现象恰恰说明，实体法与诉讼法的分离并不意味着绝对的对立，也不意味二者之间存在巨大的鸿沟；相反，实体法与诉讼法的交错和融合在许多情况下是不可抗拒的、难以避免的。实体法中的规范未必都是实体法性质的规范，正如诉讼法上的规范未必就是诉讼程序规范一样。因此，知识产权法上的规定，如诉前停止侵权行为的规定、证据保全的规定在性质上仍然是程序法规范，是由知识产权法所表达出来的诉讼程序规范，或者说是由知识产权法所确立的一项诉讼救济措施。其意义不仅体现在赋予专利权（商标权、著作权）人或者利害关系人一项新的制止侵权行为的权利或救济手段上，更重要的是它大大发展了现行知识产权诉讼制度，具有制度创新的示范效应，它对于完善我国的财产保全和先予执行制度，将产生积极的、深远的影响。
四、诉前停止侵权行为与财产保全、先予执行的界限
前已述及，在德日法中，诉前停止侵权行为被归入民事诉讼保全程序的假处分范畴，而假处分包括针对行为的保全和先予执行，假扣押则近似于我国的财产保全。因此，如果按照德日民事诉讼的划分，诉前停止侵权行为理当归为保全程序之中。但是，我国长期以来将财产保全与先予执行制度分开规定，并且立法上把保全制度限定为财产保全，先予执行不属于保全之列，由此形成了我国财产保全与先予执行分足鼎立的现状。财产保全虽可于诉前进行，但只作用于财产；先予执行虽可作用于行为， 但只能在诉讼过程中实施。因此，这里就存在一个诉讼法律调整的空白地带，这正是诉前停止侵权行为制度。
本文在现行诉讼制度框架下探讨诉前停止侵权行为与财产保全和先予执行的关系。为论述集中起见，这里专以诉前停止侵犯专利权行为为代表进行阐述。
㈠诉前停止侵权行为不同于财产保全
关于诉前停止侵犯专利权行为与财产保全之间的界限，《专利法》立法者和最高法院并未表现出明朗的态度。在《专利法》中，立法者一方面将“责令停止有关行为”和“财产保全”等量齐观、相提并论（第61条前半段），另一方面又规定“责令停止有关行为”准用财产保全的规定（第61条后半段），似乎“责令停止有关行为”与财产保全具有相似的法律属性。最高法院的立场也先后发生过变化：在1992年12月29日《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》三㈠中，最高法院将诉讼中“责令被告停止侵权行为”视为财产保全的范畴，并且从2001年最高法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》来看，诉前停止侵犯专利权行为无论在提出申请的时间、条件和程序上都与诉前财产保全具有极大的相似性，如果忽略财产保全的对象方面的考虑，诉前停止侵犯专利权行为几乎可以看作诉前财产保全的一部分；而在2001年6月22日《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第13条中，最高法院又将诉讼中“责令被告停止有关行为”与财产保全明确区分开来。
上述情形自然给法律适用者带来困惑，人们有理由追问：诉前停止侵犯利权行为是否属于财产保全的范畴？
笔者认为，在目前的民事诉讼制度架构下，诉前停止侵犯专利权行为不能归入财产保全的范畴。诉前停止侵犯专利权行为有两个鲜明的特点：一是该措施针对被控侵权人的行为，要求行为人停止有关行为（即不作为）；二是该措施发生于当事人提起诉讼之前。这两个特点使其既不同于财产保全，也与先予执行有别。
尽管诉前停止侵犯专利权行为与财产保全都可以发生于当事人起诉之前，但按照民诉法的规定，财产保全的对象须为被申请人的财产或争议的标的物，或者被申请人的到期债权、到期收益，其范围也须以本案请求的数额或实际需要为限 ；而诉前停止侵权行为的对象不是行为人的财产或者争议的标的物，而是行为（不作为）。由此决定了诉前停止侵犯专利权行为的措施与财产保全措施之间存在着调整对象上的差异，调整对象不同，又衍生出二者调整方法的变化。这是因为，对于被申请人的财产或争议标的物，法院尽可采取查封、扣押、冻结等积极的方式，但法院责令被申请人停止实施某一行为，其措施能否奏效，则还取决于被申请人对法院所发命令抱持的态度。最高法院之所以在1992年关于专利纠纷的司法解释中将责令停止侵权行为当作财产保全看待，而在2001年另一关于专利纠纷的司法解释中纠正了以前的看法，把诉前停止侵犯专利权行为与财产保全明确区分开来，正是考虑到了二者调整对象和调整方法的差异。由于诉前停止侵犯专利权行为与诉前财产保全针对不同对象而发挥着相似的功能，因此决定了二者在申请的时间、条件、程序上也有诸多相似之处。
这里还有必要进一步探讨对专利权的财产保全与诉前停止侵犯专利权行为的关系。2001年6月22日最高法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》允许法院对专利权采取财产保全措施，其中第13条第1款规定：“人民法院对专利权进行财产保全，应当向国务院专利行政部门发出协助执行通知书，载明要求协助执行的事项，以及对专利权保全的期限，并附人民法院作出的裁定书。”至于国务院专利行政部门协助执行保全的内容，该司法解释未予明确。参酌2001年1月最高法院《关于法院对注册商标权进行财产保全的解释》的精神， 法院对专利权进行财产保全的内容，亦应包括禁止转让、撤消专利权或者宣告专利权无效和禁止办理专利权质押登记等事项。但是，依高法司法解释，禁止宣告专利权无效的保全内容只能适用于发明专利侵权诉讼中，对于法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，则允许被告提起宣告无效的请求， 因此专利侵权诉讼中，申请人的保全请求不包括禁止宣告实用新型、外观设计专利权无效的内容。
㈡诉前停止侵权行为不同于先予执行
财产保全的司法解释范文5
一、现行法律、司法解释没有把司法审查作为信息披露的必经程序
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2006]11号，简称“网络著作权司法解释”）第五条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据《民法通则》第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。”第七条规定：“著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时，不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或者未提出索要请求。著作权人出示上述证明后网络服务提供者仍不采取措施的，著作权人可以依照著作权法第四十九条、第五十条的规定在诉前申请人民法院作出停止有关行为和财产保全、证据保全的裁定，也可以在提讼时申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响，人民法院应予准许。”上述司法解释明确规定，司法审查不是信息披露的必经程序，著作权人可以直接要求网络服务提供商披露信息。网络服务提供商拒绝披露的，应当承担过错责任，著作权人并可申请诉讼禁令。
2013年1月1日施行的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称信息网络传播权司法解释）规定：网络著作权司法解释同时废止。信息网络传播权司法解释在废止网络著作权司法解释的时候，并未吸纳网络著作权司法解释的全部内容，对网络服务提供商的信息披露义务未作规定。
2014年10月10日施行的《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称信息网络人身权解释）第四条规定：“原告信息网络服务提供者，网络服务提供者以涉嫌侵权的信息系网络用户为由抗辩的，人民法院可以根据原告的请求及案件的具体情况，责令网络服务提供者向人民法院提供能够确定涉嫌侵权的网络用户的姓名（名称）、联系方式、网络地址等信息。网络服务提供者无正当理由拒不提供的，人民法院可以依据民事诉讼法第一百一十四条的规定对网络服务提供者采取处罚等措施。原告根据网络服务提供者提供的信息请求追加网络用户为被告的，人民法院应予准许。”上述规定仅涉及诉讼案件的司法审查，并未否定权利人直接向网络服务提供商请求披露信息的权利。
笔者认为，虽然网络著作权司法解释已被废止，但《民法通则》、《侵权责任法》的相关规定仍然适用，而且效力位阶更高。《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《侵权责任法》第九条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”依据上述规定，权利人可以直接向网络服务提供商请求披露信息，网络服务提供商应当审查相关材料并决定是否披露。网络服务提供商拒绝披露信息有过错的，应当承担侵权损害赔偿责任。
二、单纯的公力救济导致维权困难、效率低下，必须以私力救济为补充
（一）司法审查的优点：可以实现利益平衡。信息披露涉及网络用户的隐私权保护，涉及网络空间的言论自由，当然要慎重。对于以信息披露为借口套取用粢私、打压言论自由的行为，必须要被制止。司法审查可以过滤掉大量的不正当请求，对保护隐私权和言论自由起到了重要作用，这一点值得肯定。但是，信息披露涉及知识产权、商业信誉和名誉权保护，是网络侵权维权过程中的一大难关。跨越这一关，需要网络服务提供商、网络接入服务商等全程配合，难度极大。司法实践中，大量权利人因信息缺失无法，或者后又不得不撤诉。告状无门，权利人如不含愤忍辱，只能以牙还牙，网络秩序可想而知。对信息披露进行司法审查，由法院在判断侵权明显成立的情况下，责令网络服务提供商披露信息，可以在知识产权、商业信誉、名誉权和隐私权、言论自由之间达到利益平衡，实现结果公平。
（二）司法审查的缺点：可能阻碍维权、扩大损失。如果对侵权行为不加区分，把司法审查一律作为信息披露的必经程序，将降低效率、阻碍维权、扩大损失。网络人身权解释也考虑到了诉讼效率的问题，并因此规定法院对当事人追加被告的请求必须准许。但是这一规定在司法实践中往往落空。对于权利人提出的信息披露的请求，网络服务提供商经常提出两项要求：1.法院出具调查函或将责令被告披露信息的情形记入笔录；2.原告撤诉。否则，网络服务提供商往往等到判决生效后才向原告披露信息，甚至以管辖权异议等方式拖延诉讼。原告和法院基于快审快结的目的，往往不得不接受网络服务提供商的条件。司法解释关于追加被告的设计经常落空，权利人不得不对同一纠纷反复，既浪费司法资源，又扩大损害后果。
（三）扬长避短：司法审查不搞“一刀切”。有些被控行为，侵权判断并不清晰，网络服务提供商本着审慎的态度，暂时拒绝向权利人披露信息，要求权利人，将信息披露问题交由法院裁决，并在法院要求后披露信息的，没有过错，不构成侵权。有些被控行为，事实清楚，证据充分，明显构成侵权，网络服务提供商无正当理由仍然拒绝披露信息的，具有过错，构成侵权。在这种情况下，网络服务提供商即使在诉讼过程中应法院要求披露了信息，也应当对扩大的损失承担侵权责任。在东阳公司诉北京电信侵犯著作权纠纷案中，原告发现不明主体经营的“幻想影院”网站提供涉案电视剧的在线点播，通过技术手段锁定其IP地址并查明该号段属北京电信管控。原告发律师函后，北京电信拒绝提供该IP地址实际使用人的信息。北京一中院认为：“因东阳公司当时不能恰当提供涉案作品著作权权属证明等，北京电信对其请求有权予以拒绝。其由此主张北京电信承担间接侵权责任，本院不予采纳。”由此分析，如果东阳公司在通知函中附有权属证明，在被控网站构成直接侵权的情况下，北京电信无正当理由拒绝披露相关信息，将承担间接侵权责任。
三、应当以侵权可能性为基础，认定网络服务提供商的信息披露义务
网络服务提供商违反信息披露义务产生的责任，本质上是侵权法上的过错责任。判断网络服务提供商的过错，应当主要分析被控行为的侵权可能性。平衡信息披露中涉及的各方利益，也要结合被控行为的侵权可能性。
在李平诉搜狐公司名誉权纠纷案中，原告认为被告SOHU焦点房地产网某小区论坛上，网络用户“OOyezhu”发表的帖子“小说《业委会主任》”侵犯名誉权，要求搜狐公司披露“Ooyezhu”的注册资料。北京市朝阳区法院认为：“如果被控文章构成侵啵相比较被侵权人的权利其所代表的言论自由价值已不值得保护，并且唯有公开才能防止其他不利后果继续发生的，网络服务提供商才有必要突破其对注册用户的承诺提供发表者的IP地址。鉴于被控文章侵权可能性不大，原告的权利不优先于文章所代表的言论自由价值，原告的侵权主张不能成为被告公开发表者IP地址的理由。”由此可见，在被控行为明显构成侵权的情况下，应当对利益平衡的具体适用进行适当校正――被控网络用户代表的隐私权、言论自由保护价值因此降低，权利人代表的知识产权、商业信誉、名誉权应当优先保护。在这种情况下，网络服务提供商明知或者有合理的理由应当知道，如不及时披露信息将导致侵权损害后果扩大，因此产生信息披露义务。网络服务提供商如无正当理由不披露信息，则具有过错，应当对扩大的损失承担间接侵权责任。
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关键词：专利；专利侵权；诉前禁令；诉前警令
中图分类号：D923.42 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2012）01-0027-03
专利权作为知识产权中最重要的一项内容，随着当今社会的快速发展而越来越受到人们的重视。对于已经投入了精力和智慧才获得权利的专利权人来说专利的目的就是要获取利益，专利的作用和价值会更日益显现，一个国家的专利法律制度成为了这个国家法律制度的重要组成部分。
专利权是法律赋予专利权人对其获得专利的发明创造在一定范围和期限内依法享有的专有权利，是一种垄断性的权利。具有独占性、公开性、法定授权性、效力的局限性的特征。
为了保证专利权的上述垄断性、独占性的权利，国家通过制定专利法来实现这一目的。由于专利的垄断性、独占性的权利在市场经济中意味着市场的垄断性和独占性，意味着巨大的财富，也因此成为侵权者所追逐的对象。为了充分地保护专利权利人的合法院利益，维护社会主义市场经济秩序，我国通过对《专利法》的修改和出台一系列的最高人民法院司法解释，为专利权提供了一种特殊的、全面的保护。其中2000年8月对《专利法》所进行的第二次修改，在有关对专利侵权保护方面，增加了加诉前停止侵犯专利权行为措施的决定，即人们所称的“诉前禁令”。“诉前禁令”作为我国的专利保护制度在专利保护方面起到一些作用，到目前为止，我国的《专利法》主要立法工作和司法解释中对“诉前禁令”的规定尽管在理论上似乎也已经很完美，但是在专利侵权救济实践中却并非如此，存在着法律与实际、理论与实践相脱离的问题。
一、“诉前禁令”制度的法律渊源
所谓知识产权中的“诉前禁令”制度起源于英国，在知识产权主要是在专利诉讼的救济方式上，“诉前禁令”的性质是禁止性禁令中的一种演变。禁止性禁令源自于英美法系，禁令实际上分为二种，一种是禁止性禁令(Prohibitory Injunction)，是法院强制某人去从事某一行为的命令。另一种是命令性禁令(Mandatory Injunction)，是法院用来阻止某人从事某一行为的命令，禁止性禁令与命令性禁令两者之间的重要区别在于：命令性禁令可以通过提起上诉而中止，而禁止性禁令却无法中止。
我国知识产权中的“诉前禁令”是在英美法和国际组织的规制的基础上引进而来，在诉讼属性上属于是否一种禁止性禁令，是要求被申请人停止侵犯知识产权行为的强制性措施。而在程序上，则属于“临时禁令”。
“诉前禁令”的裁定作出后，被申请人有权申请复议，可以获得合理的抗辩机会，人民法院通过对申请人的复议请求的审查，认为不符合条件的“诉前禁令”就可以被撤消，而符合条件的“诉前禁令”裁定的效力就一直要维持到判决作出为止，事实上法院先前作出的“诉前禁令”最终会并入了判决之中。
二、“诉前禁令”制度的立法意义
自从“诉前禁令”制度产生以来，就被广泛的应用于海商法领域，特别是在知识产权领域显得更为重要，在英国、美国等发达国家早已把“临时禁令”制度成为一种行之有效的救济手段。并且这种制度在国际立法、国际规范中也渐渐地得到确立。为适应知识产权保护的需求以及国际立法趋势，我国在新修订的专利法、商标法以及著作权法中设置了“诉前禁令”制度。尽管我国在制定禁令制度时只规定了这一种方法，但总是立法方面的一个巨大进步。最高人民法院依据专利法、商标法、著作权法的内容，先后制定了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯商标专用权行为及保全证据适用法律问题的解释》以及《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，这三个司法解释确立了我国“诉前禁令”制度的具体操作标准和规范。
作为知识产权权利人在其权利受到侵害时享有的临时救济措施，“诉前禁令”在各国知识产权法律保护体系中都占有重要地位。我们知道，知识产权最能体现价值最主要的特点就是时间性，因此在知识产权遭受侵害时，任何对于知识产权保护的拖延都有可能给权利人带来重大或难以弥补的损害。权利人在遭受侵害时提讼本身是维护自己权利的最强烈的手段，结果却在诉讼期间要继续容忍侵权行为是十分不公平的。这不仅使作为权利人的原告面临着持续或不可挽回的损害的威胁，还会使得作为侵权人的被告有足够的时间转移财产、隐匿侵权产品，或者是在诉讼的被审期间还能牟取最大的非法利润。这种情况不但严重地破坏了正常的社会秩序和市场秩序，还将导致权利人所受到的损害无法通过正当的法律程序得到有效地弥补，极大地制约了知识产权保护的发展。而“诉前禁令”措施的建立，恰好在理论上解决了我国知识产权侵权诉讼中的迫切需要，改变了人民法院对明显侵权行为制止力度软弱的状态，使诉前停止侵权行为、诉前保全与先予执行等规定在我国法律体系中达到了和谐统一。作为与国际法律规范正式接轨的产物，从理论上讲该制度的正确施行应当会对我国知识产权司法保护产生积极的作用和深远的影响。
三、我国专利诉讼中“诉前禁令”制度的特点
中国《专利法》“诉前禁令”。 具有以下几个特点：
第一，“诉前禁令”措施十分严厉
法院一旦“作出“诉前禁令”裁定，被申请人就得必须无条件的遵守。因此，“诉前禁令”措施就显得非常严厉的，必定会对被申请人的生产、销售活动造成影响，甚至会使被申请人停产倒闭。
“诉前禁令”措施的严厉性还在于被申请人虽然可以在收到诉前禁令裁定之日起10日内提起复议，但是复议期间是不停止裁定的执行的，“诉前禁令”的裁定也不能向上级法院提起上诉，很难有更改的余地。
第二，“诉前禁令”审查十分严格
由于“诉前禁令”措施的严厉性，为防止专利权利人利用“诉前禁令”措施而造成被请求人的经济损失，司法实践审查非常严格：
第三，申请人提供财产担保的要求十分高
一旦“诉前禁令”裁定有错误，必然给被申请人造成很大损失。所以，法院要求申请人在申请时必须提供有效的财产担保。
四、我国“诉前禁令”制度的缺陷
法律制度理论上的设计未必就能达到理想的目标，况且我国的“诉前禁令”制度在理论设计上未必是完善的，单是从目前的现状来讲“诉前禁令”制度存在明显的操作上的缺陷。
第一，“诉前禁令”在程序上欠缺完整和公正。“诉前禁令”是依申请人单方申请及提供的证据而作出的，只要是单方的作为裁决就难以公平，在程序上的欠缺完整和公正必然会导所作出的裁定难以公正。最高院的司法解释虽然规定了被申请人对“诉前禁令”的复议权，允许在收到裁定之日起十日内申请复议，但是申请复议并停止“诉前禁令”的执行。而“诉前禁令”在程序上完整性和公正性的欠缺，必然最终会影响到实体上的公正性。
第二，最高院的司法解释中没有就“诉前禁令”是否可因复议而解除作出相关规定。相比之下，英国、美国等发达国家为补救“诉前禁令”的缺陷，规定必须进行必要的听证程序。显然听证程序要比复议程序要好得多。
第三，“诉前禁令”是保障权利人合法权益的一项重要措施，一项十分严厉的保护措施。有可能因最终的判决结果而对自身产生巨大的伤害。由于申请“诉前禁令”的成本太大，虽然法律、法规和司法解释对申请的形式要求并不高，但要满足法官认定申请人往往是心有余而力不足。
第四，法官们对于法律法规和司法解释的理解认知往往会不同，人民法院受理“诉前禁令”案件中最终实际作出“诉前禁令”裁定的比例很小，以致于“诉前禁令”的司法实际中很难发挥作用。
五、对我国现行禁令制度的思考
相比较而言，我国的禁令制度还只是设立了一个“诉前禁令”制度，而不是一个完整的禁令制度。现行的“诉前禁令”制度可以进一步完善，使其更具有操作性和实用性。
第一，无论是“临时禁令”还是“诉前禁令”制度在我国以往的知识产权法律体系中却一直长期处于空白状态，这方面的修订主要是吸收国外的经验，客观上也有被动之意，因此在设定“诉前禁令”时并没有过多地考虑我国的实际情况和司法实践。
第二，我国的“诉前禁令”审查应该听证制度，而不是仅有复议制度，因为复议程序仅是应被申请人请求而启动，而不是主动启动的。
第三，关于对胜诉的可能性审查。胜诉性审查是人民法院作出“诉前禁令”裁定时考量的一个主要问题，虽然在相关法律和司法解释中并没有这项要求，但是却是法官内必要求。法官在审查过程中，首先是对申请人与被申请人的主体资格进行了认真审查，申请人提出采取“诉前禁令”，但是未能提供对方具体实施侵权行为方面证据的，法官就不会作出“诉前禁令”裁定，这种情况实际上最终影响到“诉前禁令”裁定的实用性。
六、“诉前警令”的制度的提出
综上仅仅是对我国现行禁令制度所作的一些思考，从理论上提出了完善我国的“诉前禁令”制度一些建议，其目的使“诉前禁令”制度更具有操作性。但是再增加一个更可行措施也许能使禁令制度变得更为科学，更符合我国的实际情况，更有利于对我国的专利人的保护。
在有关专利侵权救济实践中仅就“诉前禁令”问题就存在着法律与实际，理论与实践相脱离的情况。尽管《专利法》规定了诉前的责令停止侵权和财产保全，但法院在作出两项裁定措施特别是作出“诉前禁令”裁定时十分谨慎，这是因为专利权的有效性还有待于进一步的证明和审查，以有待于进一步证明其有效性的专利权，裁定诉前责令侵权和财产保全，显然是比较危险的。另外更让申请人为难的是“诉前禁令”还存在着高额担保费用的问题，存在着不构成侵权后被诉方损失的诉讼问题，极大地造成诉讼资源的浪费的问题。也就是说虽然法律和司法解释对“诉前禁令”有较为明确的规定，但是在事实上“诉前禁令”是很少起到作用的。
因此有必要对“诉前禁令”的规定作出一更为实际可操作的修改或者在我国现行禁令制度中再增加一个更可行措施，这个措施可将其称之为“诉前警令”，这个“诉前警令”不同于最高人民法院作出《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》中由权利人向他人发出的“警告”。本文所提出的“诉前警令”则仍是由当事人向人民法院申请，而由人民法院作出的裁定。只是“诉前警令”程序要比“诉前禁令”更为简单，更便于实际操作，更为有效，更能为专利权人或者利害关系人和被诉方所接受。
具体的条款可以设定为：“专利权人或者利害关系人认为他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时提出警告将会使其合法权益受到损害的，可以在前向人民法院申请采取警告停止有关行为的措施。
人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定。裁定警告停止有关行为的，应当立即送达。当事人对警告裁定应当在答辩时给予回复。
当事人接到警告裁定后仍坚持其行为并最终被判定专利侵权的，视为恶意侵犯专利权的行为，按一般专利侵权的三倍进行赔偿。
专利权人或者利害关系人在前向人民法院申请保全证据的，警告停止有关行为的措施与保全证据的措施一起执行。
申请人自人民法院采取警告停止有关行为的措施之日起十五日内不的，人民法院应当解除该措施。
被人民法院采取警告停止有关行为的措施被警告人或者利害关系人在确认专利权人或者利害关系人不提起侵权诉讼之后，有权向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼。”
七、“诉前警令”的优点
“临时警令”的规定作为我国现行禁令制度新的内容，是一个更为实际的可操作措施，对知识产权的保护具有很强的现实意义，具体有以下几个优点：
（一）程序更为简单，在专利权利人受到侵权时，便于权人尽快实现自己的主张。申请人只需在及时向人民法院提出申请，无需提供大量的侵权证据，人民法院也无须作过多的实质性审查就可以作出“临时警令”的裁定。
（二）申请人无需提供财产担保，不会给申请人巨大的经济压力，这对于已经被侵权的权利人来说是公平的。无需申请人提供财产担保减轻了申请人的负担，同时也不会给被申请人造成很大损失。
（三）实际操作简便，法院因为无需作实质性审查，相对的压力减少，解决了法官对申请人提供的证据作相对实质性的审查顾虑，只要从申请人提供的初步证据就能简单判断有无侵权行为存在，就可作出“临时警令”裁定，避免了对程序正义威胁。
（四）目的容易实现，根据当事人的申请由人民法院作出“临时警令”的裁定能确保双方利益的平衡，更能为专利权人或者利害关系人和被申请方所接受。法官很容易就能对难以弥补损害作出有效地衡量。
（五）增加了被申请人对是否构成侵权的判断压力，不会过分地通过无效程序来拖延时间，有利于双方的和解。
八、“诉前警令”与“诉前禁令”的比较
根据前文分析不难出，诉前警令与诉前禁令相比较有以下特点：
（一）“诉前警令”措施相对不严厉
法院在接到申请人的“诉前警令”申请后，只要对申请人所提供的材料进行一般审查，就可作出裁定。在执行裁定的过程中，法院并不要面临清点和查封被指控的产品及模具等。对于被申请人来说“诉前警令”的裁定是并不十分严厉，不会对其生产、销售活动造成严重的障碍。主要作用是对被申请人作出警告，让其自我判断其行为是否存在侵权，自我决定对“诉前警令”的态度，但是被申请人的行为将直接影响到判决处罚的力度。
（二）“诉前警令”审查的比较宽，容易实现。由于“诉前禁令”措施并不具有严厉性，因此在申请的程序上和证据上的要求都比较低，尽管法院在审查申请“诉前警令”时，仍然需要对被申请人是否构成专利侵权进行判断，但相对于“诉前禁令”而言法院审查可以比较宽，可以说在一般的专利侵权案件是都可以适用。
（三）申请人无需提供财产担保。由于“诉前警令”措施并不严厉，不会对被申请人造成太大的损害。“诉前警令”的审查也放得比较宽。虽然“诉前警令”和“诉前禁令”一样，裁定作出就立即生效，而且可以一直持续到诉讼终结。但即使“诉警禁令”裁定有错误，也不会给被申请人造成很大损失。
结束语：所谓“诉前停止侵犯专利权行为的措施”无论在英美法系还是大陆法系中都称之为“临时性规定”，在TRISP协议第50条中称为“临时措施”，在知识产权方面的司法实践中则称为“临时禁令”。我国2000年8月对《专利法》所进行的第二次修改，在有关对专利侵权保护方面，增加了加诉前停止侵犯专利权行为措施的决定，即为“诉前禁令”。到此为止《专利法》和司法解释就“诉前禁令”问题的规定似乎已经很完美，但是在实际有关专利侵权救济实践中却并非如此，“诉前禁令”存在着法律与实际，理论与实践相脱离的情况。
分析我国近年来专利侵权诉讼中的“诉前禁令”的具体实践，我们发现专利侵权诉讼中的“诉前禁令”存在着大量问题，原本在有关对专利侵权保护方面，增加了加诉前停止侵犯专利权行为措施成为了虚设。这种情况严重背离了“诉前禁令”这一专利保护制度设计的本旨和相关立法的本意。已经引起了司法界的关注，成为一个现实的急需解决的问题。作者认为只有实际有效地保护才具有真正的意义，因此为解决专利诉讼中的“诉前禁令”的存在问题，提出专利诉讼“诉前警令”的设想，这就是本文立意之所在。
