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新闻传播法律关系的主体范文1
近年来，国外备受青睐的诊所法律教育模式走进中国，在一些高校的法学专业逐渐推广。诊所法律教育(Cl inic alLeg alEduc at ion)是在吸取案例教学法精髓的基础上，借鉴医学院培养实习医生的诊所形式，倡导在实践和经验中学习法律和律师的执业技能，把法学理论与法律实践结合起来。这种模式通过指导学生参与实际的法律运用，培养学生对法律的理解能力和实践能力，增强其自主学习的意识，引导其重视培养适应未来生活、学习与从事实际工作的能力与素质。①它始创于20世纪60年代的美国哥伦比亚大学法学院，现已成为世界法学教育的改革趋势之一。新闻法学是一门理论性和实践性都很强的学科，新闻每天发生，日新月异，新闻报道随时可读、可听，采写编播中无不要求记者要有法律意识、尊重他人人格权等合法权益的意识，生活中发生的新闻侵权案例随时可以成为新闻法教学中的典型案例，甚至学生在平时的新闻写作训练中、在BBS论坛上都会涉及新闻法的问题。所以，完全可以在新闻法教学中引入诊所法律教学的理念，借鉴其方法改进我们的教学。
在借鉴诊所法律教育模式基础上，针对新闻专业学科和本专业的实际情况，笔者在新闻法教学中引入其重案例、重实践的教学理念和问题诊断法，对新闻法教学进行改革，以案例教学、课堂辩论、模拟法庭和社会实践等形式开展多样化教学，采用大脑风暴、角色扮演、法律查错以及小组专题讨论并报告等方法，引导学生从实践中学习，培养学习兴趣，强化独立思考能力和解决实际问题的能力。在这里，对笔者应用这些教学方法的实践及思考做个介绍，以就正于方家。
一、案例分析法
案例教学法(case methodsofte a ching)始创于哈佛法学院，通过个案分析学习法学理论，理解法律的基本理念，了解诉讼原则和程序。
案例分析，一般要讲透新闻法基本原理，如新闻法律关系理论、新闻侵权的责任与构成理论，然后有针对性地选择相关典型案例进行分析，加深学生对抽象理论的理解。案例分析法着重解剖典型案例，将抽象的新闻法概念、规则、制度等基本理论具体化，不限于就事论事。在案例分析过程中，要求学生以法律理性人的身份解剖案情，不能带感彩混同于案件当事人，从而影响分析判断的公正性。②
一般情况下，由老师先剖析个案，课后由学生分组搜集案例并讨论，并在课堂上按老师的要求进行剖析。被剖析的案例，要求讲清案由、案件的发生经过、法院的判决意见。新闻侵权案件最好能找到引发纠纷的原始材料，再根据法律规定和新闻侵权的构成要件分析案情，所有材料都以PPT的形式呈现，小组在报告的同时，教师和学生可随时发问，共同参与案例的分析、讨论、评价。
例如，笔者在讲到新闻侵害名誉权的抗辩事由时，先为学生们分析了范志毅诉《东方体育日报》案。此案从讲解案件起因、点评涉案文章开始，然后介绍原告的诉讼请求、被告律师的意见和以抽样调查进行举证的诉讼技巧，再从侵权构成的四个要件具体分析此案是否侵权，最后讲解法院的判决意见，并对法院借鉴沙利文案引入公众人物的先进司法理念予以点评，分析中国在处理新闻侵权纠纷中，司法理念的进步。课后，布置学生分组查资料，分析广州侨房公司诉《中国改革报》案、张铁林诉周璇及《成都商报》案、湖南株州擦鞋作家案，并要求分析个案时要与中国第一、二次新闻侵权浪潮③中的一些典型个案进行对比（如李谷一诉汤生武及《声屏周刊》案、海灯法师案），通过这一系列的分析，“新闻真实、公众人物、公正评论、微罪不举、特许权”等新闻侵权的抗辩事由跃然而出。
进行案例分析法，首先应着重引导学生对新闻法律理论和司法理念的理解，使学生在理顺新闻法律关系的基础上，明确新闻事件或纠纷各方的权利义务，从而准确适用法律。其次应着重引导学生理解法律原则和立法精神，把握解决权利冲突的价值取向,寻找解决权利冲突的平衡点。最后，应着重引导学生在案例分析中形成法律思维习惯，养成公平、公正分析新闻事件或纠纷的中立作风，并在分析过程中增长案例分析的技巧，促进新闻法理论与实践的结合。
二、角色模拟法
角色模拟法也是国外诊所课堂中常用的教学方法之一，它通常设计一些复杂疑难的情节，把学生带入一个虚拟的假定情景中，让学生直接去面对问题和冲突，独自去处理、解决矛盾。这种方法做起来的难度比较大，对学生的理论水平和组织能力等综合素质要求很高。
这种方法通常有两种形式：模拟辩论赛和模拟法庭。
当前新闻法制很不健全，争议点较多，所以可以将理论界正在争论的某一问题交给学生辩论。例如，隐性采访能否合法化的问题、公众人物的名誉权保护问题、转载媒体是否该承担侵权责任的问题等。讨论分正反两方，分组对抗，各自阐述己方的观点。采用分组对抗法，要提前公布讨论内容，根据学生意愿分组，让学生有较充分的时间查阅资料、分析问题、形成观点和设计方案，做好充分的准备。
学生对法庭往往具有神秘感，因此，开展模拟法庭教学，能让学生体验实战的感觉。学生分别扮演原告、被告、法官、书记员、律师、证人、记者。由于出庭的人数不能多，各组只能派代表出庭，其余学生庭审前参与本组的案情分析与讨论，开庭时只能坐在旁听席上。记者组的学生要负责采访，模拟撰写法制新闻报道。
角色模拟法强调培养学生的法律思维能力、创造能力和实际解决问题能力，使学生在角色模拟过程中把抽象的新闻法理论具体化，在角色模拟中清楚地认识到新闻法理论在实际生活中的用处、表现和在不同情景中的特定含义和意义。这种方法，可以活跃课堂气氛，增强学生积极参与的热情，缩短教学情景与生活实境的差距。
三、法律查错法
查错法是笔者受“发现法”的启发，并针对新闻专业的学生而设计的，目的是培养学生的学习兴趣，提高他们的法律意识，锻炼他们的法律思维。“发现法”作为一种严格意义的教学法是美国认知主义心理学家杰罗姆•S•布鲁纳（Jerom e S.Bruner）在《教育过程》一书中提出的。这种方法要求学生在教师的认真指导下，通过自己主动的探索和学习，“发现”事物变化的因果关系及其内在联系，形成概念，概括出原理或法则。在这个认知学习过程中，学生能够同时体验到“发现”知识的兴奋感和完成任务的自信心。这种兴奋感和自信心可激发学生学习的内在动机。
查错法首先要求学生发现问题。教师要培养学生发现问题的兴趣，引导学生讨论这一问题并在这一过程中发现另外的问题或学习其中的知识点。为此，笔者在开课初就给学生布置下作业：要求同学们平时带着法律意识和批判的眼光读新闻，从新闻报道中检查法律错误，在期末结束前，每人至少查出一个问题在课堂上与大家分享。
刚开始，很多同学对这种查错法有畏难情绪，但享受到其中的快乐后都很踊跃，课堂气氛也很活跃。比如，有同学指出：2006年1月11日某报一则标题为《非法驾培遭罚不服两度上诉，法院终审维持判决》的新闻标题中使用了“两度上诉”一词。这个用词犯了法律性错误。我国实行两审终审制，对上诉的判决不能再提起上诉。第一次称“”，对一审判决不服，可以“上诉”。还有同学发现，一些媒体甚至在法治时评中也会犯法律常识的错误，如把“拘留”说成“拘役”，把“扣留”说成“拘留”，把人大代表“审议”政府工作报告说成“学习”，把未定罪的犯罪嫌疑人称为“罪犯”，把“罚款”写成“罚金”，“缓刑”写成“缓期”，“侦查”写成“侦察”，等等。
在查错的过程中，往往能带出一系列的法律知识，老师可据此做进一步的解析。
四、追问法
追问法是笔者在“提问法”基础上的拓展与强化。“提问法”，又称苏格拉底式教学方法，是老师向学生提出问题，在提问中促使学生思考问题、回答问题。“追问法”则要求学生在回答问题的过程中力求分解问题，并把握关键问题，从而发现新问题。在这个过程中，可以是老师继续提问，也可以是学生发问。老师应鼓励学生提问、反问、互问，让学生在回答问题或互问互答中分析问题的疑点、难点，寻找解决问题的方法。在追问过程中，教师必须针对学生的问答情况，引导、启发学生从不同的角度、不同的背景思考问题，引导、启发学生对同一问题进行多角度、多层面的思考，使问题在多维思考中被反复强调，问题的难点、疑点也在多维思考和回答中清晰起来。
2006年7月初至9月3日，富士康诉《第一财经日报》侵权案在中国由一起普通的名誉侵权案演变成一场轰动全国的公共事件。笔者及时组织学生对此案进行讨论。我们首先在课堂上讲解案情经过和影响，然后从各个不同角度为专题小组学生设计论题，要求学生利用课余时间查资料、分组讨论，并在下一次上课时接受老师和其他同学的提问和追问。在这次讨论中，事先设计的问题有：富士康案的报道存在哪些问题？该如何报道？法院在立案、查封财产上有没有错误？法律依据是什么？法律规定有没有瑕疵？第一财经报社申请参加诉讼可以吗？法院可以追加报社为诉讼主体吗？如果可以，报社应该以什么身份参加诉讼？是被告还是第三人？其法律依据是什么？恶意诉讼的理论与实践？富士康案是否存在恶意诉讼或滥用诉权……小组同学在回答这些问题时，台下不时还有同学继续发问。
提出问题和回答问题的过程，也是讨论问题的过程。在这一过程中，教师和学生形成良性互动，学生成为教学环节中的主体和积极参与者。老师在这一过程中相当于主持人的身份，及时发现问题和提出问题，引导问题的讨论方向和角度，将一个问题演化出几个甚至几十个有关联性的问题组、问题群。在这种相互交流的气氛中，可以培养学生在追问的压力面前保持冷静的心理素质，有条不紊地问答问题的表达习惯，增强学生的自信心及当众表达能力与多维思考能力。老师对学生的各种见解，即使其观点或方案不合理，也不要轻易否定，而应及时表扬其独立思考的精神，尊重其独创性，并鼓励其大胆讲出设计思路，并启发、引导学生自己认识问题的性质、确定解决问题的价值取向。同时，在这种讨论的过程中，学生大胆的假设和敏锐的思维常常也会给老师很多启发，老师可以从中体会到教学相长的快乐。
五、文献检索法
作为一门课程，新闻法的实际授课时间很少，一学期的时间不可能教会学生今后所需要的所有法律知识，而且当前的新闻法律制度尚不完善，现在学习的法律知识远不够今后复杂的新闻活动所需。掌握法律文献检索的方法，就能够迅速了解最新的法律信息，掌握法律资源。因此，很有必要向新闻学院的学生讲授法律文献检索法。
检索的法律文献范围包括法律、法规、部委规章、立法解释、司法解释以及最高法院的对司法实践有指导意义的案例，而地方性法规和地方政府规章也属于检索的范围。学生要了解法律信息的分类和常用文献检索工具的类型、结构及其使用方法，特别是与本专业相关的各种索引、文摘、书目、年鉴等。通过文献检索法，学生可以熟练查找法律资源库和各种网上的法律信息，提高运用法律资源的能力。
六、社会实践法
新闻传播专业的学生毕竟不同于法学专业的学生，不能也没有必要要求他们大量参与法律实践，所以，我们往往通过组织他们亲历开庭现场的方式参与社会实践。
在旁听开庭过程中，学生能感受到法庭的庄严和法律的尊严，感受到抽象法律的具体化和神圣化，强化学生对程序正义的理解。这种对法庭和法律的直接体验，是课堂和书本无法替代的。学生在法庭上不仅要感受这种法律氛围，还要锻炼自己以一个新闻记者的身份和眼光观察法庭上当事人及其人或辩护人、法官、书记员、法警、旁听者的表现，了解庭审程序和秩序，记录诉辩内容。在允许的情况下，庭审结束之后，我们还常常邀请法官讲解一些诉讼程序问题，接受学生的提问，或让学生模拟采访。
除了旁听法庭审理，还可组织学生对社会的一些案件进行采访报道，以此提高学生对新闻法基本理论的理解和运用。
（作者单位：暨南大学新闻传播学院）
注释：
①杨宗科：《立法诊所项目教学法的探索》，省略
新闻传播法律关系的主体范文2
[论文摘要]从民法的角度,详细地论证了我国图书馆的法律主体地位,明确了不同类型图书馆在民法中的主体地位,并指出确定图书馆的法律主体地位的意义。
1民法学的法律主体及相关概念
要明确图书馆在民法上的主体地位,首先要了解民法学的民事主体及其相关概念。我国的法律体系主要由下列法律部门组成:宪法、行政法、民商法、经济法、刑法、社会法、环境法、程序法。民商法是民法和商法的合称。民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称[1]。民法中的民事主体在民法中也称为民事法律关系主体,是指参与民事法律关系,享有民事权利、承担民事义务的人。民事法律关系主体的种类包括自然人、法人、非法人组织。自然人是基于自然规律出生而享有法律人格的人,是相对于作为法律上的人格的法人的称谓。法人是与自然人相对应的民事主体。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第36条规定:“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。《民法通则》将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。
企业法人是指以营利为目的,独立从事商品生产和经营活动的法人。企业法人可以为公司企业法人和非公司企业法人,公司企业法人又可分为有限责任公司和股份有限公司。机关法人是指因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。事业单位法人是指为了社会公益事业目的,从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的单位。社会团体是指自然人或者法人自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程展开活动的非营利性社会组织。非法人组织是指不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组织[2]。
2图书馆的民事法律主体地位的确定
我国图书馆的类型有很多种,通常认为公共图书馆、科学图书馆、高等院校图书馆是我国整个图书馆事业的三大支柱。因为这三大系统图书馆的馆藏文献较为丰富、技术力量较强,并承担着文献资料中心、服务中心、协调中心和研究中心的重要任务[3]。明确了这3种具有代表性的图书馆的民事法律主体地位,我国图书馆的民事法律主体地位也就大体确定。我国公共图书馆是由中央或地方政府管理、资助和支持的,免费为社会公众服务的图书馆。包括中国国家图书馆,省(自治区、直辖市)图书馆,地区、市州、盟等行政区图书馆,县(区)图书馆,乡镇图书馆,街道图书馆,少年儿童图书馆等。公共图书馆无疑是社会组织,它有自己独立的财产,主要经费来源于中央或地方的财政拔款,它能以自己的名义从事民事行为并对外承担民事责任。它具有法人的的3个特征:(1)法人是社会组织;(2)法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织;(3)法人是依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。因此,公共图书馆是法人,同时公共图书馆还是事业单位法人。公共图书馆在经营上不以营利为目的,从事的是文化公益事业。它具有事业单位法人2个特征:(1)以公益为特征,而非以营利为目的;(2)从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业活动。
科学图书馆属于专门性图书馆。该类型图书馆是法人的一个组成部分。如中国科学院图书馆系统就是中国科学院的组成部分,它不具有独立法人地位。高等院校图书馆是附属于高等院校的图书馆,也是高等院校的一个组成部分,不具有独立法人地位。如北京大学图书馆,就是北京大学的一个部门。这两类图书馆都不能以自己的名义独立对外承担民事责任,没有独立的民事权利能力和民事行为能力。它们对外民事行为所产生的民事责任由它们所属的法人承担。如中国科学院图书馆系统、北京大学图书馆在采购图书时所发生民事责任就分别由中国科学院、北京大学承担,而不是由图书馆来承担。
3确定图书馆的民事主体地位的意义
3.1有助于图书馆法立法
在图书馆法的立法中,有人认为应统一规定图书馆的法人地位,以便图书馆能独立为民事行为,摆脱图书馆的多头管理。这种设想很好,但在实践中是行不通的。公共图书馆可以独立为民事行为,因为公共图书馆本身就是独立的事业单位法人,它能以自己的名义独立享有民事权利和承担民事义务。而科学图书馆和高等院校图书馆就不能独立为民事行为,它们一般都是附属机构,服务对象主要限于所属法人的成员。如果它们成为独立法人,就与原单位法人脱离关系,它的服务对象就面对社会,原单位法人就只是它们的一个服务对象,这就可能使原单位法人文献服务需要得不到满足。而这种情况是很多原单位法人不希望看到的。在我国,科学图书馆和高等院校图书馆在现在的民事主体地位下运行情况远比公共图书馆好,特别是与县级以下的公共图书馆相比。另外,还有人认为可以把科学图书馆和高等院校图书馆设计为准法人,也可以摆脱多头管理,增强科学图书馆和高等院校图书馆的独立性,但是,从法律设计角度看,在交易安全上存在着一定的隐患。我国法律上并没有明确规定准法人制度,在民法上与准法人相类似的概念是非法人组织。非法人组织可以自己的名义独立为民事行为,但承担的民事责任是无限责任,这对于图书馆所属的单位法人来说是不利的。如图书馆以自己的名义对外采购大量图书,大大超出了它的全部资产。在法律上,超出部分的款项必须由它的所属单位法人来负责偿还。所以,把科学图书馆和高等院校图书馆设计为准法人在立法上是不安全的。因此,解决图书馆的多头管理问题要从实际出发,不能想当然地把所有的图书馆在法律上都设计为法人或准法人。
3.2有助于图书馆尊重、维护知识产权,避免侵权行为
近年来,在我国发生多起数字图书馆被控侵权的案件。图书馆是公认的公益性、无偿服务的组织,有著作权法规定的合理使用作品的权利。然而,几起涉及数字图书馆的案件,数字图书馆都败诉了,让很多图书馆界人士难以理解。某数字图书馆网站通过会员付费方式提供图书下载服务,该网站未经某作者允许使用了其3部著作。该作者认为这种行为侵犯了其著作权中的信息网络传播权。因为数字图书馆并不是传统意义上的公益性图书馆,而是以营利为目的的企业法人。
3.3有助于指引图书馆的民事行为,避免承担法律责任
明确了各种类型图书馆的民事主体地位,各类型图书馆就可以按照自己所属的民事主体地位为民事行为。企业法人型的数字图书馆不能再以自己是公益性组织而主张著作权法的作品合理使用权,因为其不再是著作权法意义上的图书馆。公共图书馆作为事业单位法人对外可以自己的名义独立享有民事权利、承担义务,可以平等地与其它民事主体为民事行为,如馆际文献共建共享、图书采购。科学图书馆和高等院校图书馆由于不是独立的法人,它们在对外不能以自己的名义进行民事行为。它们所为的民事行为后果由它们所属的法人承担。在实践中,很多科学图书馆和高等院校图书馆在馆际文献资源共建共享、文献采购等民事活动中都是以自己的名义进行的。但在法律上,这些行为所产生的后果都是由它们所属的法人来承担,法人承担责任后,有权向负有责任的图书馆或个人追究责任。
[参考文献]
[1]葛洪义.法理学[M].北京:中国法制出版社,2007:119.
新闻传播法律关系的主体范文3
【P键词】民间慈善 捐赠 法律监管 【中图分类号】D632.9 【文献标识码】A
民间慈善捐赠活动应当在阳光下运行
民间慈善捐赠作为我国公益事业重要的组成部分，是我国社会保障制度不可缺少的构成部分。当前经济技术的发展以及网络信息技术的普及成为了民间慈善捐赠事业发展的助推器，民间慈善捐赠筹集善款的规模日益庞大，这一方面是捐赠人乐善好施的道德感使然，另一方面也是我国慈善文化传承的富足精神的结果。
民间慈善捐赠其在实现国民收入的第三次分配、缩小贫富差距、救助社会弱势群体、积累社会救助基金、参与灾后重建等方面具有重要的意义。我国民间慈善捐赠起步虽然较晚，和一颗新树苗往往需要更多的呵护才能茁壮成长的道理一样，我国的民间慈善捐赠事业面临着诸多发展的难题需要破解。因此，如何保障慈善资金的合理使用与正常运转至关重要，而保障慈善资金的正常使用，让慈善捐赠活动在阳光下运行，从源头上杜绝透支爱心人士爱心的违法行为，防止有损慈善捐赠公益事业宗旨行为的发生，才能促进慈善捐赠事业持续不间断的发展。
自《慈善法》颁布以来，我国已建立慈善捐赠监管法律制度，强调民政部门作为慈善捐赠的监管主体，并且对民政部门的监管职责和监管措施以及监管程序进行规定。行政机关单一的监管模式，一定程度上导致慈善捐赠事业公信力下降的现象。现阶段，构造多元化的慈善捐赠法律监管体系是促使我国慈善捐赠事业良好发展的重要途径。另外，在慈善捐赠法律关系中，涉及到捐赠人、慈善组织和受益人三方当事人。捐赠人通过慈善组织将其捐赠的款项用于救助受益人，捐赠人并未直接与受益人产生联系，慈善组织起到上传下达的作用，也就是说，慈善资金的运作主要由慈善组织来完成。由于慈善捐赠法律关系的特殊性，慈善资金在运行的过程中面临很大的风险。使得我国慈善捐赠在取得一定成绩的同时，也面临着强大的信任危机，给慈善捐赠事业的发展带来一定的挑战，因而需要对慈善捐赠进行全过程、全方位的监管，方能提升慈善捐赠的公信力，保障慈善捐赠持续有效的发展。在我国慈善捐赠事业的发展过程中，由于监管缺失而在慈善捐赠领域出现的诈捐、骗捐等违法行为，也给我国慈善捐赠事业的发展带来消极的影响。
我国民间慈善捐赠监管模式单一，监管方式乏力
慈善捐赠监管模式单一。我国慈善捐赠监管模式以行政机关为主导，根据《慈善法》的规定，我国民政部门是慈善捐赠监管的主体。行政机关单一的监管模式对慈善捐赠活动干预过多，一定程度上制约着慈善捐赠事业的发展。除此之外，行政机关在慈善捐赠行为监管过程中，角色定位存在重管制、轻监督的偏差。实践中，民政部门作为慈善捐赠的监管机构在履行监督职责的同时，仍然存在税收、工商等多部门的监管，多头监管往往导致慈善捐赠监管出现空白的状态。
慈善捐赠监管机构不独立。民政部门作为我国慈善捐赠的监管机构，其除了承担慈善捐赠的职责之外。作为行政机关的民政部门还需要履行其他行政职能，职能的多样化使得民政部门难以将精力集中在慈善捐赠的监管领域。一些发达国家关于慈善捐赠监管设有专门的监管部门，专职于慈善捐赠的监管。专业慈善捐赠监管部门不仅具备专业监管知识，而且在监管程序与监管措施等方面更具有针对性，更为重要的是具有充足的时间保障监管效果的实现。
慈善捐赠监管方式乏力。我国行政机关慈善捐赠监管方式主要以传统的检查、审计为主，而检查、审计等传统慈善捐赠监管方式重形式、轻内容，因此慈善捐赠监管的效果并不理想。行政机关对慈善捐赠行为的监管，主要以监督慈善组织关于慈善资金的流向为主，在此过程中，主要通过对相关文件资料的检查实现监管的职能。现阶段，慈善捐赠监管方式乏力还表现在慈善捐赠信息缺乏透明度，慈善捐赠信息公开、公示工作不健全等方面。尤其是网络募捐的盛行，对传统慈善捐赠监管方式提出了新的挑战。
实现慈善捐赠过程的透明化，保障慈善捐赠资金合理科学的运用
完善多元化慈善捐赠监督体系。单一的行政机关慈善捐赠监督模式不能保障慈善捐赠活动的透明和公开，为了加强慈善捐赠行为全过程的监管，完善多元化慈善捐赠监督体系至关重要。多元化慈善捐赠监督体系既包括行政机关的监管，也包括媒体、其他中介机构以及社会力量的监督。慈善捐赠法律关系的特殊性，决定了慈善活动应当在阳光下运行，没有监管的慈善捐赠活动是不稳定的，而多元化的慈善捐赠监督体系能在最大程度上保障慈善捐赠活动的透明和公开，实现慈善捐赠活动的健康有序发展。
提高慈善组织法人治理能力。慈善组织在慈善法律关系中扮演着慈善捐赠人和受益人中间桥梁的作用，慈善组织运行的科学化、管理的规范化对慈善捐赠事业的发展功不可没。提高慈善组织法人治理能力，要求慈善组织严格按照公司法律法规建立健全其财产制度、财务制度以及风险调控制度。慈善组织法人治理能力的提高，还需要严格按照企业法律制度的要求健全其法人组织机构，各组织机构合理的承担其职责，符合职责分工明确、权责清晰、管理科学等现代企业法律制度的要求。
搭建慈善捐赠社会监督平台。公众的监管力量不可忽视，在民间慈善捐赠过程中，社会力量参与慈善捐赠活动的监督同样能发挥巨大功效。尤其在网络信息飞速发展的背景下，一则募捐信息的传播已经超越传统时空的限制，一经发出即以爆炸式的速度覆盖到众多社会群体。在识别募捐信息真伪的过程中，社会公众同样发挥着“雪亮眼睛”的功能。慈善捐赠资金的分配以及使用，社会公众也在积极发挥其监督的功能。与此同时，作为承担社会监督职能的新闻媒体，通过对慈善募捐活动的全程报道和跟踪，给慈善组织施以强有力的舆论压力，促使慈善组织在对慈善资金的管理和运作上做到规范化和合法化。
加强慈善捐赠组织行业自律。来自慈善捐赠监管部门以及社会力量的监管属于外部力量的监管，外部力量监管的实效需要通过慈善法律关系的主体来实现。作为慈善捐赠法律关系主体之一的慈善组织，其在慈善捐赠活动中发挥着很大的作用。慈善捐赠组织行业协会通过自律化的监管方式实现对慈善捐赠活动的监管，往往能达到较好的效果。慈善捐赠组织行业自律式的监管方式较为灵活、监管措施丰富，与行政部门的高压监管方式不同的是，通过行业协会的指导与监管，一定程度上弥补行政监管方式的不足，实现慈善捐赠活动全过程、全方位的监管。
作为我国社会保障制度重要组成部分的民间慈善捐赠，在筹集资金聚集善款，解决扶贫救灾等社会问题方面发挥着越来越重要的作用。与此同时，受慈善捐赠监管不到位以及监管实效差等诸多因素的制约，慈善捐赠公益事业在发展的过程中也面临一定的风险。保障慈善捐赠活动的有序开展，化解慈善捐赠公益事业的信任危机，需要强有力的阳光对慈善捐赠行为进行“照射杀菌”，才能实现慈善捐赠过程的透明化，才能保障慈善捐赠资金合理科学的运用。
（作者单位：广西科技大学社会科学学院）
【注：本文系2015年广西教改课题“以专业为审核评估为导向的社会工作专业人才培养方案改革与实践”（项目编号：2015JGA262）的研究成果】
【参考文献】
①官锡强、何有良：《缩小我国国民收入分配差距的因素分析》，《广西师范学院学报》，2013年第1期。
新闻传播法律关系的主体范文4
关键词：微信交易；法律关系；消法
据统计，截止2016年3月1日，微信用户量已突破6亿，发展成为全球使用人数最多的移动互联网社交软件，在微信朋友圈内开设微店，已成为不少“微商”掘金的首选，这种新兴营销方式具有营销成本低、熟人传播信赖程度高等优势。据统计，微信卖东西的信息流已经占到整个微信朋友圈的三分之一左右。微信朋友圈是一个大家相互联系、交流感情的重要平台，但随着“朋友圈”慢慢演变为“生意圈”后，各种网购的问题也日益凸显，这与其零门槛、非专业具有举足轻重的关系。朋友圈假货盛行、质量低下的产品泛滥，卖家坑完熟人坑陌生人，买家面对这些损害其权益的卖家却束手无策。加上平台监管制度的不成熟、买家一旦买到假冒伪劣的产品投诉无门，看似清晰的法律纠纷，却难以运用法律武器进行维权。
所谓微信交易是指以微信为平台，在一定的朋友圈范围内，通过该软件的社交功能实现宣传、交易等行为，本质上是一种熟人经济，随着使用人数的急剧增长而成为了一种新兴的电子商务模式。微信交易不需要依托电商平台，其以社交软件为主导，衍生出依托于社交功能的宣传、交易行为，主要是通过申请微信公众账号开店，亦或者通过个人账号开店销售，该种模式无需通过工商部门的登记注册，也不需要像淘宝等平台缴纳一定额度的保证金，其主要是通过向所加好友发送相关商品销售的要约邀请，故此卖家是否是通常我们所谓的经营者上存在争议。
在现实生活中，卖家常常以“”、“专卖”或者“代购”等形式活跃于生意圈中，其行为在法律上应当有一个明确的界定，但是我们首先应当从行为性质上进行定性，笔者以为微信交易主要包含以下五种类型：1.仅以微信作为宣传手段，主要还是通过线下进行交易；2.卖家已经具备了电商资格，如在京东、苏宁易购、淘宝等平台出售，通过微信进一步加大宣传力度；3.卖家从第三方处购得商品后转卖给买家；4.通过分销的模式进行，即经营者作为国内外不同企业的销售一环进行出售；5.通过买家主动联系，指明欲购商品告之商家，商家通过地理等优势实现商品的代购，该种模式主要存在于海外代购。
一、微信交易行为的法律关系分析
明晰微信朋友圈卖家、买家以及微信平台之间的法律关系，对于明晰各方在微信交易行为中的权利义务具有重要作用，同时对于研究微信朋友圈交易的法律规制、维护买家权益有着重要意义。
1.第一类和第二类行为，在买家和卖家之间形成买卖合同关系，无争议。该两类实际上并未真正实现微信交易，本质上是传统的线下交易，只是宣传手段有别于传统而已，故而笔者以为该两种模式可以通过传统的法律进行规制并无不妥，并且适用《消法》进行规制并无争论。
2.第三类行为，卖家从第三方处购得商品后转卖给买家。此种销售形式相当于商品的二次转卖或者经销，在买家和卖家之间形成买卖合同关系。根据合同的相对性原理，若买家购买的商品有质量问题，其主张权利的相对方应是与其订立买卖合同的朋友圈卖家。
3.第四类行为是通过分销商的角色完成的，经营者非独立的卖家而是众多销售环节的一部分，其销售行为涉及三方主体和两层民事法律关系。该种模式笔者以为主要可以通过两种行为进行分析：其一，经营者通过授权在自己的朋友圈上相应的产品图片，经营者主要的收益渠道是通过授权主体的销量来决定，最终以一定的比例计算而得的返利获益。此情形，授权者和被授权者之间已经形成了法律上的委托合同关系。现实中买家很难清晰其中的关系，这一行为模式是我国民法制度中的典型制度之一--制度的间接，即人以自己名义行事活动时，为被人的利益而为的行为，该种行为模式的后果是直接约束间接人与本人的；其二，经营者通过授权相应的产品图片以吸引消费者，但是经营者主要是通过两次买卖中的差价获得利益，即经营者将所有权买断后出售于消费者。在这一过程中经营者具有完全的物权，因此具有更为丰富的自，但是在此种模式微信交易中经营者毕竟没有实际获得物品，因此只能通过交易款的流向来分析，经营者与消费者之间已经成立了买卖合同，依据合同的相对性，相应产品出现问题是应当通过该合同予以实现。
4.第五类行为，即由买家私下自选商品后委托卖家进行商品代购的行为。其销售行为同样涉及三方主体和两层民事法律关系。
第一种行为即非现货代购，该种行为是指经营者依据消费者的实际需求去购买相应商品，其赚取的一般不是商品的差价，也不是与销量挂钩的返利，而是一种服务费用。种情况下卖家的行为实际上是一种接受委托人的委托从事相关法律行为的行为，卖家和买家之间形成的不是买卖合同关系，而是委托合同法律关系，卖家是受托人，买家是委托人。
第二类行为即现货代购，朋友圈卖家将已在商家购得的商品转卖给买家，赚取差价。卖家按消费者指示购买商品，赚取差价。在现货代购的情形下，卖家提供给买家的是自己已经拥有所有权的现货商品，故这是商品的转卖行为。在朋友圈卖家、买家、商品实际销售者三方之间存在两重买卖合同关系。
二、微信交易中关于《消费者权益保护法》的适用
在目前网络法律并不完善的背景下，网络维权难。目前的微信功能还是十分局限的，微信用户如果发现在朋友圈中有人在销售假冒伪劣商品等行为，其只有在对方是公共账号的情况下才可以对其进行举报，然而事实上很多微信交易都是通过个人账户实现的，而且举报并不能挽回买家已受的损失。另一方面，买家若想维权，可以通过合同和侵权的方式追究卖家的责任，但诉讼要面临繁琐的司法程序，在现实生活中我们不难发现当人们认为投入的包括时间等在内的成本大于所要维护的权益，甚至还存有不利裁判结果的风险时，就会倾向于息讼厌讼，忍气吞声，放弃维权。而朋友圈多的就是这种小额的违法行为，所以这种看似有力的维权手段根本不能维护受损买家的权益，不能惩治卖家这些不合法行为。
1.微信交易是否适用于《消法》
我国的《消费者权益保护法》（简称《消法》）的调整对象和调整范围有着明确的规定，并不是所有的交易都可以使用该法。首先，我们应当确定该法的调整范围。该法第二、三条有着清楚的规定，即消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法。可见，该法主要是调整民事领域中的生活消费。
其次，我们需要界定微信朋友圈的买家是否是《消法》中所称的消费者，微信朋友圈的卖家是否是《消法》中所称的经营者。纵观《消法》全文、总则和附则，其对消费者和经营者的概念始终没有给出一个明确的法律界定。同时，学界对于经营者和消费者两个概念的认识也并不十分统一。笔者结合该法第二条的规定以及王利明教授的观点，我认为消费者可以被定义为非以盈利为目的的满足生活需要而购买或使用经营者提供的商品或者服务的人，消费者这一概念是与经营者相对应的。结合《消法》第3条以及李昌麒教授的观点，我认为经营者可以被定义为以盈利为目的通过市场为消费者提供消费资料和消费服务的人，即经营者必须以盈利为首要目的的一类人，其向相对人出售商品、提供服务的公民、法人和其他经济组织。
那么在明晰消法的调整范围和调整对象后，再来探讨该法适用微信交易的问题。王晨光教授认为消法规范的是经常的、持续性的、稳定的商品交易行为，而微信交易不具有这些特性，其只是偶发性的交易而已，故此采用通常的民法规范即可，不需要涉及消法的调整。也有学者从经营者和消费者的交易地位角度分析认为，该法是适用的前提逻辑是经营者相对于消费者处于一种优越的地位，该法是为了弥补该种地位差异而进行的矫正，但是微信交易是个人与个人之间的平等的交易，不存在传统的交易地位差，因此无需给予消费者相应的保护，也就不能适用该法。按照这种观点，朋友圈上的卖家除了拥有营业执照的，其余都不具有经营者身份，也就是说第三种、第四种、第五种交易行为中的朋友圈买家与卖家之间的消费关系都不受《消法》调整。
相对于上述观点，但是也有学者认为并不能如此简单、片面的回答这一问题，应当看到微信交易的规模、数量在呈现爆发式增长的趋势，运用《消法》对其进行规制是势在必行的。例如王旭教授便认为民法中存在“偶发性民事交易行为”，其并不是依据合同等法律关系予以确定的，而是通过情谊关系、朋友关系甚至只是信任关系而产生，因此十分的脆弱，法律对其并不会进行特殊的规制。但是一旦涉及到商品交易，尤其是以出售商品、提供服务为手段，以营利为目的，具有主观持续性的行为都应当受到该法的保护，因为我们不能仅仅以偶发性、小规模来界定其仅仅适用一般民法，该法调整的往往是现实生活中点点滴滴的交易关系。笔者赞同王旭教授的这种观点，微信朋友圈交易能否拿《消法》来调整，不能一概而论，应该分情况讨论。
首先，如果有的卖家只是利用自己的朋友圈进行私人之间的物品调剂，比如买了东西以后觉得不适用或者多余了，意图通过朋友圈转让出去，或者是卖家在自己的朋友圈内偶尔、顺便帮别人代购点东西，这种私人之间的行为可以显露卖家并没有成为微商意图，甚至没有盈利的目的。当然经营者的这种行为的性质我们可以通过其行为的客观外在来认定，尤其是其在朋友圈的状态、照片、图片、文字等传递的信息。在现实我们发现很多个人微信账号事实上已经是一个销售平台，其实际上已经实施了市场经营的行为，但是其却始终缺乏合法的外观，即没有营业执照而不具有市场主体的法律地位。此种情形下，应该认定该种行为已经形成了一个经营和消费的关系，应该按照《消法》来进行调整。
其次，我国《消法》的立法目的在该法中也予以明确的阐明，即位了保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序稳定，促进社会主义市场经济健康发展。笔者以为该法基于追求实质公平道路上选择了倾向性保护消费者，这是在交易主体差异的基础上做出的法律考量，但是这种考量并不会因为销售者是个人，采用微信手段而有所改观的，换言之，这种差异将仍然存在，甚至有胜之。为了生活需要而消费的消费者，对于产品或服务一般都是外行，而微信朋友圈卖家的经营规模虽然不如企业经营规模大，因为经常性的从事某类交易行为将丰富经营者交易经验和提升器对产品、服务的熟悉度，而且微信平台不像线下、淘宝等具有一定的监控而透明，而不平等的交易往往出于其中，可见，经营者的利用这种信息不对称的优势交易行为客观依旧存在，故而这一优势应当通过法律的规制予以削弱，以实现交易的实质公平。此外，消费者在交易中往往不能通过切身感受实物而做出判断。没有评价系统使买家无法得知其他买家的产品体验，买家无疑承担了更多的风险。微信主体之间的这种严重信息不对称、买家知情权无法得到有效保障、买家在维权的道路上呈现出显著无力的状态、卖家利用自身优势扰乱市场公平竞争秩序等现象屡见不鲜，且因欠缺有效法律的规制而呈现井喷之势，这些都是符合该法进行规制的立法目的的。笔者以为微信交易的模式中，消费者的弱势地位并没有因为该新兴模式的产生而有所减弱，因此，该法的适用将明晰其行为的法律性质，将法律行为纳入法律的适当规制才是社会发展、法律进步的见证，因此应妥善运用《消法》进行规制管理。
所以本文认为当朋友圈卖家的行为实质上已经到达一个经营行为的标准时，其与朋友圈买家的交易行为实际上已经形成了一个经营和消费的关系，应受《消法》调整。第一类、第二类行为受《消法》调整无争议。第三类行为、第四类第二种行为和第五类第二种行为中，卖家是以盈利为目的向朋友圈消费者提供商品或者服务，是一种经营行为，应受《消法》调整。第四类第一种行为中的，朋友圈上的买家在行使选择权后，与对应的义务人的法律关系也受《消法》调整。在第五类第一种行为中，朋友圈上的买家在行使介入权后居于消费者地位，其与第三方销售者的法律关系也受《消法》调整。
2.微信交易中《消法》的具体适用
（1）《消法》对销售质量瑕疵商品的规制
依据《消法》第24条的规定，当朋友圈卖家提供的商品或者服务不符合双方约定的质量要求时，买家可以依据该法律规定主张退货、更换、修理等权利，以此来维护自己的权益。根据《消法》第52条的规定，当买家买到质量瑕疵商品，造成财产损害的，买家可以直接根据该条法律规定主张损害方承担更换、退货、退还货款、赔偿损失等民事责任。
另外，在第三类、第四类第二种和第五类第二种行为中，朋友圈上的卖家与第三方销售者之间形成买卖关系，根据《消法》第40条第一款，消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。即当产品质量瑕疵是由于第三方责任，卖家在向买家赔偿后，卖家有权向第三方追偿，即卖家享有追偿权。值得一提的是，《消法》不调整经营者之间的购销方面的纠纷，因为卖家购买商品不是出于生活消费，而是从事经营活动，卖家不是法律意义上的消费者，所以卖家与第三方之间的买卖合同本身不受《消法》调整。但卖家在行使追偿权时，可以向第三方主张其因对买家进行赔偿而产生的全部损失。
（2）《消法》对欺诈行为的规制
《消法》第55条是关于经营者欺诈行为的惩罚性损害赔偿的规定，明确了对消费者进行损失弥补和赔偿的方式和金额。这一规定不仅增加了小额损害的最低赔偿标准，还将过去的“1+1”惩罚性赔偿制度修改为“1+3”。所以当朋友圈卖家有欺诈行为时，买家可以依据该法律规定向卖家主张增加赔偿，最大限度地维护自身的权益。
《消法》第55条第一款以经营者实施“欺诈行为”作为其唯一的适用条件，那么经营者什么样的行为会构成该条款的“欺诈”呢？笔者认为《消法》中的欺诈首先应符合下列四个要件：①主观上，经营者有欺诈的故意；②客观上，经营者实施了欺诈行为；③消费者因受欺诈陷入错误认识；④消费者作出了不真实的意思表示。当朋友圈卖家向买家销售假货、冒牌货时，买家权益受到侵害的，可以依据《消法》第55条主张惩罚性赔偿。
另外，《消法》第55条规定了“法律另有规定的，依照其规定。”这里的另有规定是指《食品安全法》第96条的“十倍赔偿”规定，当经营者向消费者销售或者提供其明知未达到安全标准的食品时，消费者可以依据《食品安全法》对经营者主张该商品价格的十倍的惩罚性赔偿。
另外，当经营者通过欺诈、胁迫等行为侵害消费者合法权益时，可以通过多种方式得到救济：①协商要求赔偿；②请求消协介入进行调解；③向政府的相关部门举报，例如工商行政管理部门、市场监管局或者产品质量监督部门等机构举报、申诉；④通过法律途径解决，通常法律途径有两条，即提请仲裁机构仲裁和向当地人民法院提讼。另外，随着315晚会的长期播出，让很多消费者见识到了新闻媒体的重要监督力量，因此可以通过向较权威的媒体曝光经营者的违法行为。
在微信交易中，作为消费者应当增强自我保护的法律意识，例如买家在交易过程中，即使对方卖家是其朋友，但为了自己的购物安全，都应该通过截图等方式保留其与卖家的通信记录，包括一些语音和一些产品的照片所传递的信息，还应保留卖家的相关信息、支付证据等，一旦遭遇非法拒退等情况，就可以通过已掌握的“证据”进行维权，不至于拿不出证据。
三、结语
面对假货盛行、劣质商品泛滥、退货难、维权难等诸多问题，法律不应该一刀切地否定朋友圈买卖双方的经营与消费关系，当卖家的行为事实上构成经营行为时，交易双方已形成经营与消费的关系，其行为应受《消法》规制，从而给予买家合同当事人、被侵权人、消费者等多重身份，给予其多条可行的维权途径，着实有效地解决买家的维权问题。
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关键词：单边冲突规则 版权归属 最密切联系地
作品版权归作者所有是各国版权法的一般规则，但不同国家对于电影作品、职务作品、雇佣作品、委托作品的作者是谁，以及版权利益在相关人之间如何分配等问题的规定差别很大。当版权交易存在跨国流动时，作品每跨越一国的边界，就可能使其版权的归属问题发生变化，从而给作品的所有权带来很大的不确定性，引起了不必要的纠纷，损害了国际商业的稳定性。《伯尔尼公约》是世界上第一个保护文学、艺术、科学作品的国际公约，也是最重要的、影响最大的保护著作权的国际公约。它于1987年12月15日生效，其后进行了7次补充和修改，最新文本是1971年巴黎文本。截至1997年7月1日止，共有121个国家参加了该公约。于是，一些国家将《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）第5条第2款的有关规定扩展解释为冲突规则，从而发展为“被请求保护国法”的规则，并认为适用于版权的所有领域，包括版权归属领域；而另一些国家否认将该条款作为冲突规则，认为在版权归属领域应适用“作品来源国”的规则，或者适用普通法上的冲突规则。本文以此争论为切入点，对版权归属的法律适用问题进行了深入探讨，并对此提出了自己的意见，以期对我国版权相关立法有所裨益。
《伯尔尼公约》第5条第2款与冲突规则的关系
《伯尔尼公约》第5条第2款规定：“除本公约条款外，保护的程序以及保护作者权利而向其提供的补救完全由被要求给予保护的国家的法律规定”。近年来在有关版权的冲突法立法、司法实践和学术研究中，《伯尔尼公约》第5条第2款与冲突规则的关系引发了争论。它是指向被请求保护国法的单边冲突规则吗？如果是的话，它是单独适用还是与《伯尔尼公约》的国民待遇原则和最低保护标准重叠适用。
众所周知，《伯尔尼公约》要求一个成员国保护其他成员国的作品，而不是其本国作品；一个成员国对其本国作品保护，应该适用该国国内法律，而不适用《伯尔尼公约》规定。换句话说，被请求保护国所保护的作品必须是本国以外其他缔约国的作品。对于请求保护国而言，《伯尔尼公约》第5条第2款只是规定了适用外国法（被请求保护国法相对于请求保护国的本国法而言），本身并没有确定外国作品的实体权利，而是留下一段空白，需要由被请求保护国的实体法予以填补。由于这种间接调整的性质，我们把该条款看作指向被请求保护国法的单边冲突规则。
但是，《伯尔尼公约》第5条第2款这种单边冲突规则并不能单独使用，不能最终决定被请求保护国法是唯一的准据法。该条款必须与《伯尔尼公约》的国民待遇原则和最低保护标准重叠适用。这是因为被请求国法往往对其本国作品保护比对国外作品保护更有利，或者被请求保护国法虽然授予外国作品与其本国作品相同权利，但是保护水平可能低于公约最低保护标准。因此伯尼尔公约规定的国民待遇原则和最低保护标准贯穿整个公约。该公约第5条第1款规定：就享有本公约保护的作品而论，作品在作品起源国以外的本同盟国的成员享有该国法律现在给予和今后给予其国民的权利，以及本公约特别授予的保护。该条款前部分指国民待遇原则，每个成员国必须提供国外作品与本国作品相同权利；并且这一方面的保护，在不同成员国可能有很大不同。后部分实际上是公约提出的最低保护要求，这一方面的保护则为各成员国之间的差异划定了“下限”，以免这些差异无限制地扩大到一国作者在该公约另一成员国得不到起码保护。
因此可以得出这样的结论：其一，《伯尔尼公约》第5条第2款与国民待遇原则和最低保护标准重叠适用，结果是被请求保护国法对外国作品提供的保护不得低于最低保护标准所提供的保护。其二，成员国可以完全自由地对版权作者提供更高的保护。当第5条第2款所指引的准据法和《伯尔尼公约》的最低保护标准对外国作品所提供的保护低于被请求保护国对本国作品提供的保护时，则应重叠适用国民待遇原则。
总之，《伯尔尼公约》第5条第2款这一版权冲突规则是与该公约的国民待遇原则和最低保护标准重叠适用的单边冲突规则，重叠适用的结果是：保证外国作品享有的权利同时不低于《伯尔尼公约》最低保护标准和被请求保护国提供给本国人的保护标准。
《伯尔尼公约》第5条第2款是否适用于版权归属问题
既然《伯尔尼公约》第5条第2款是一条保护版权的冲突规则，它是否适用于版权的所有问题？到目前为止该条款的适用范围还存在争议。世界知识产权组织提供的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南》第3条第3款对此作出了如下解释：《伯尔尼公约》第5条第2款仅适用于根据该公约所主张的权利，也就是该公约规定的最低限度权利，公约涵盖以外的权利不需要国民待遇原则。关于最低限度的权利，该条款本身只涉及两个领域：版权保护的程度；版权救济方式。该指南第3条第4款进一步解释：版权保护的程度和救济方式是指版权的享受、版权的保护范围和版权的保护期限。而且，有关版权保护期限在《伯尔尼公约》第7条中也单独作了规定。这就意味着，《伯尔尼公约》第5条第2款并未涵盖版权归属关系这一重要问题。这个结论已被国外许多学者所认同。比如，日本东京大学Massto Dogauchi教授认为，《伯尔尼公约》第5条第2款意味着公约中“被请求保护地国”是指一国法律保护下的版权侵害地国；当版权在该国受到侵害时，该国法仅仅在保护程度和救济手段这两方面成为准据法。美国著名教授Ginsburg也认为，《伯尔尼公约》第5条第2款只是规定了由被请求保护国法确定版权保护的范围、程度以及有效的补救措施，而没有提供确定版权归属使用权等重要问题的一般法律选择规则，版权归属、使用权等问题涉及到一些雇佣作品的作者和出版者或其他传播者之间的合同问题，许多国家对此问题专门作出了规定。
总之，《伯尔尼公约》第5条第2款并没有对版权归属的法律适用问题作出一般规定，也就是说各国可以自行决定外国作品版权归属的法律适用问题。
版权归属应适用与作品有最密切联系地国的法律
如前所述，《伯尔尼公约》第5条第2款并未涵盖版权归属的法律适用问题，而由各国自行解决。但由于版权保护严格的地域性，到目前为止，绝大多数国家对于版权归属的法律适用问题均无这方面的专门规定，即使已有这种规定的国家，其规定也差别很大。当版权交易存在跨国流动时，作品每跨越一国的边界，就可能使其版权的归属问题发生变化，从而给作品的所有权带来很大的不确定性。
关于版权归属的冲突规则，我国立法也缺乏相关的规定，司法实践似乎也没有涉及这一问题。为此必须寻求一个解决该问题的最有利的冲突规则。在这方面，1998年美国一个著名案例即Itar-Tass俄罗斯新闻案值得参考。
该案中，原告包括俄罗斯Itar-Tass新闻社以及几家在俄罗斯或以色列的俄语报业或杂志公司，而被告是纽约的一家俄语周报。被告未经原告许可大量复制了由俄罗斯记者所写，并由各原告在俄罗斯或出版的文章发表。受理上诉的美国第二巡回上诉法院认为应将此案分为被侵权文章版权的归属及侵权损害赔偿两个问题分别处理。他回顾了《伯尔尼公约》，否定了一些学者提出的公约中的国民待遇原则要求对版权归属问题也适用被请求保护国法的观点。由于美国《联邦版权法》没有对版权归属的法律适用作出规定，第二巡回上诉法院认为，版权作为一种财产，可以适用解决一般财产所有权归属的冲突规则来解决版权归属的准据法问题。解决一般财产所有权归属的冲突规则一般是与财产和争议双方有最密切联系的国家或州的法律，并且将这一规则适用于无形财产领域也取得了《冲突法重述（第二次）》的认可。所以该法院认为自己可以对此形成一项联邦普通法原则，并参考《冲突法重述（第二次）》，根据最密切联系原则，判定俄罗斯作为本案作品的来源国，与其版权的归属有密切的联系，并根据俄罗斯版权法判定原告中只有Itar-Tass新闻社（作为雇主）对被复制的文章本身享有版权；而所有其他原告，只对编辑的报纸之布局排版有版权，而对文章本身无版权，因而除非其变更诉讼请求，无诉讼主体资格。
笔者以为根据国际私法上的最密切联系原则确定版权归属问题的准据法是值得借鉴的。那么，应根据哪些因素来判断与版权的归属问题有最密切联系的地点呢？由于版权所有权与作者的国籍、人身等联系较为密切，所以原则上应按照《伯尔尼公约》第3条有关“作品来源国”的连接点确定与作品有最密切联系的地点。因此对于已出版的作品，其版权之归属应原则上适用其首次出版地国法；而对于尚未出版的作品，应适用作者的本国法或惯常居所地法。
但最密切联系原则的精神，并不在于某一法律先验的指定一个与其有“最密切联系”的“本坐”，而是要根据个案，综合考虑与案件有关的多种因素，包括当事人的正当期望等价值来确定应适用于案件的准据法。在个别情况下，不排除在前述首次出版地国、作者本国或惯常居所地国之外的其他连接因素与这一问题有更密切联系的可能，比如创作完成地国、或对于雇佣作品而言，双方的雇佣关系所适用的其他法律（有些国家规定，对于雇佣作品（或职务作品），雇主和雇员之间在作品版权归属问题上的法律关系适用支配该雇佣关系本身的准据法，如1979年《奥地利国际私法》、1996年《列支敦士登关于国际私法的立法》）甚至可能是当事人事先选择的其他法律。在法官权衡上述因素和价值，认为以其他地点为与作品版权有更密切联系的地点更为公平合理的情况下，应适用该其他地点的法律。否则，上述固定的连接点，如首次出版地国即可能被作者利用以规避其根据诚实信用原则本应承担的义务。
参考文献
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目的:“看病难”问题的持续凸显，医生加班情况的持续加剧，医生“休息权”问题应当得到卫生行政部门和社会公众的重视。方法:文章通过对医生“休息权”现状的分析，从宏观的角度探讨无法得到保障的原因。结果:提出相应建议和实施对策。结论保障医务人员休息权与和谐医患关系密不可分。
［关键词］
医生;休息权;医患和谐
我国《宪法》第43条规定:“中华人民共和国劳动者有休息的权利。”医务人员的健康状况直接影响到医疗卫生服务的质量，我国学者就休息权的研究关注过很多群体，但是医生的“休息权”问题却很少有人提及;加之一直持续的“看病难”问题，医务人员加班加点仍然不能满足老百姓的需求，医生的合法合理“休息权”一直被弱化［1］。
1医生“休息权”保护的重要性
近年来，多起“医生自杀”，“医生过劳死”等事件在全国各地发生，医生合法权益的保护应当得到有关部门的重视。“休息权”是个体发展的需求，也是医生群体应有的一项不容侵犯的权利。大多数疾病爆发的随机性、现今医疗服务需求猛增与医务人员供给不足、医院工作时间多采用倒班轮休制等因素都使医务人员的加班加点成为常态;医疗行业存在其本身的特殊性，紧急抢救、院内会诊都要求医生在下班时间也无条件地再投入到工作中去，长期超负荷工作，严重透支自己的身体健康;另外，医患矛盾的持续加剧，侵犯医生权利案件的增多，也给医生的工作压力再添“一根稻草”。在实际的医疗纠纷当中，普通群众包括立法者普遍认为患者是弱势的一方，因而注意力大都在维护患者的权利上，忽视了医生的权益的维护。医生群体的身体上和心理上都承受了很大的压力，医务人员不是工作的机器，长时间超负荷高压力工作不仅身体健康会有影响而且心灵方面也会遭受创伤［2］，医生“休息权”的保护既可以减轻医生的压力，使医生更好地为患者服务，又可以改善医患关系建立良好和谐的医患关系，具有重要的现实意义。
2医生“休息权”的现状
2.1医生长期超负荷工作在我国，几乎所有医生都曾连续工作24小时，甚至有持续工作50小时的情况。而在加拿大，医生的最长连续工作时间在15小时左右。以住院医师为例，年轻的住院医师需要早到1小时提前查房，晚上常会加班，4到7天需要值一个大夜班(一般情况，小夜班零点前，大夜班零点后)，星期日或法定节假日也需要轮流值班。如果遇到病人太多的情况，补休的医生也会随时被召回医院帮忙［3］。中国医师协会的《2014中国医生执业状况调查》显示，90.97%的医生每天工作时间超过8小时，53%的医生每周需要工作6天，而29%的医生则需7天连续工作，84.71%的医生最近一年都没有带薪休过假［4］。大型综合医院的加班问题已经是一个普遍的现状，医生的“休息权”的维护一直未得到关注。
2.2医生维权困难医生与我国卫生事业发展息息相关，是医疗卫生体制改革的执行者，医生的地位举足轻重，医院管理上应当注重“以人为本”，在具体工作当中时刻关注医生的切身感受。福建曾有一名医生将其所属医院告上法庭，诉其法定节假日未经同意安排加班，且没有按规定发放相应的工资报酬，最后被法院以主体不适合为由驳回，双方庭外调解［5］。医生与医院之间，尤其是大型综合医院，地位相差悬殊。医生普遍希望通过到大型医院这个大平台寻求更好的发展机会，因此较好的医生大都集中在大型综合医院，大医院医务劳动力实际需求人数一直是“供大于求”，每年优秀的医学院毕业生也都设法涌进大医院，就业压力较大，使得医生在医院面前很难平等，维护自己的法定“休息权”也就难上加难。
2.3缺乏法律保障我国的《劳动法》主要适用于劳动者和用人单位之间的劳动权益保障问题的调整，而在公立医院，在编医生与医院间建立的是“人事关系”，严格地说尚不属《劳动法》调整之列［6］。我国《执业医师法》第21条中关于医师执业获取工资报酬和津贴，享受国家规定的福利待遇规定并不明确，《事业单位人事管理条例》第34条中规定事业单位执行国家规定的工时制度和休假制度，内容也并不详细。没有完备明确的法律保障，医务人员的“休息权”无法得到保证［7］。立法机关应就医务人员“休息权”问题修订执业医师法，保证医务人员的休息权切实得以实现;卫生行政部门、医院管理层应增强顶层设计，提高法律意识，积极从体制机制上完善让医务人员享有合法休息权益保障。
3医生“休息权”无法得到保障的原因
3.1医疗服务行业的特殊性我国是医疗资源相对较为缺乏的国家之一，医疗卫生资源特别是优秀医生的数量不足。医疗改革的目的就是增加医疗资源的优化配置和有效供给。居民日益增长的医疗服务需求和医务人员相对紧张的格局，医生编制严重不足，导致了医护人员加班加点，持续高压、高强度工作。综合医院人满为患的“看病难”现状，医院通过安排医务人员加班加点，加强工作强度来接待更多的病患。但医务人员辛勤付出，并没有得到群众的了解、社会的尊重。医院实行的是主治医生负责制，如果医生负责的患者，在三更半夜出现紧急情况需要处理，或需要马上手术的，医生必须随叫随到［8］。此外，医生不仅需要治病救人，不少大型综合医院、尤其是三甲医院的医生同时也承担着教学、科研的任务，需要不懈地进行学习，医学水平发展的迅速，医生需要终身学习［9］。
3.2法律法规不健全，法律关系不对等
3.2.1医生和医院的法律关系《中华人民共和国劳动法》第2条规定:“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”医院工作人员分为正式编制内和编制外，编制外即常说的合同工，合同工与医院的关系是劳动关系，正式编制内医生和公立医院的关系是类似于公务员管理体系的人事关系［10］。在我国，医生和公立医院的“人事关系”是没有法律明文规定的，《劳动法》规定的“8小时工作及补休制度”对医院和医生之间是没有强制的约束力的。
3.2.2医生和患者的法律关系维护医生合法权益的相关法律条文，零零散散地分布在一些部门法律法规中，医生在维权时，往往是一种无法可依的艰难状态。传统观念上医生具有较高的地位，但司法现实中很难去平等地对待医生和患者，法院往往拘泥于传统观念倾向认为患方是弱者，出于同情弱者的心理，处理医疗纠纷案件时，大都采取侵权行为模式进行审判。公众法律意识的提高，越来越多的患者诉求于法律进行维权，一些钻法律空子、利用社会舆论、炒作热点的“职业医闹”出现，对医生进行敲诈勒索［11］。有相当比例的医生迫于医院管理实际的压力，在面对医患纠纷的时候选择私下协商、和解、赔偿、息事宁人。
3.3社会大众的观念误区
3.3.1社会过分强调医生的“救死扶伤”的天职中国古代中医出身于农民，所以中国的百姓很难将医生和科学家联系在一起，在传统认知里，医生是“悬壶济世”，不求回报的。医生的奉献精神早已深深地刻在人们的心中，每当出现紧急情况，医生每每都会挺身而出，非典、地震、国际救援，医务人员全都战斗在最危险的第一线。公众普遍认为医生“救死扶伤”是份内之事，几乎听不到医生也需要保护的呼声。
3.3.2公众基本医学常识的缺乏中国自古以来医生都是“治病救人”，“妙手回春”的形象，所有老百姓心中没有意识到医生也需要保护和休息。古语有云“不为良相，当为良医”，医生的形象和地位总有不同程度的神化，而“神”是不需要休息的。在绝大多数“外行人”心中，医生应当是和扁鹊、华佗一样，随时等待召唤，随时出现解决困难，解痛救人，药到病除，一次性治好病症，没有任何并发症。公众因为对基本医学常识的缺乏，而对医生治疗疾病时的期望值过高，当治疗达不到预期、效果不明显或者产生并发症时，在医患局势紧张、媒体夸大的情况下，患者就更加普遍地认为是医生没有尽全力治疗，导致医疗纠纷发生。
3.3.3医患关系的特殊性医疗纠纷一旦发生采取的是“举证责任倒置”，即由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任［6］。这就使人民群众普遍认为医生是医患关系中的强者，也使大众媒体在面对医患问题时更倾向于站在“弱者”的角度思考。医生编制严重不足，居民医疗需求的增加，使得每个医务人员的工作量过大，“看病难”问题得不到缓解，公众相对普遍认为“看病贵”、“看病难”的现象是医务人员导致的，认为是医生收红包、拿回扣，看病依赖昂贵的医疗设备检查结果等等行为都加重了患者看病的医疗费用，一定程度上激化了原本就比较紧张的医患关系。
4意见和建议
4.1政府层面:观念引导与法律保障
4.1.1加强宣传引导，改变社会观念医患矛盾已经成为一个具有较大关注度的社会问题。人民群众的善良受到一些媒体的引导，致使不少人对医生产生误解，医生在奉献和为人民服务之时同时承受着巨大社会压力。医生过劳死，医生晕倒手术台的事件频发，并没有引起社会的广泛关注，医生为公众付出、奉献，却没有赢得应有的尊重和应有的体谅。卫生相关部门应当宣传表彰医生中的优秀个人，感人事迹，为医生树立良好的社会形象，逐步地引导公众认识到医生群体的无私和伟大，改变原有的医生万能的观念。
4.1.2健全医生保护法律体系，并认真贯彻执行当前，我国并没有完备的医疗卫生法律法规，许多医疗问题仍存在争议，没有统一标准进行判定，应当建立完整的医事法律体系，对医患关系中的民事法律关系进行调整［8］。《劳动法》第36条规定:“劳动者每日工作时间不超过8小时。”对医生行业并没有普遍约束力，福建医生诉案正是因为“不适用”而不被受理。医疗行业专门法亟待确立，约束医院管理，规范患者行为，保护医生群体，确立病人的权利与义务、医生的权利与义务;明确医疗卫生服务的行为规范;通过医疗风险补偿制度，详细确定赔偿项目和赔付的标准;非医务人员过错的医疗事故医生如何维权;对破坏正常诊疗秩序行为的具体处罚项目和标准;医生的日常诊疗管理制度等，避免专业性太强，调整的内容太宽泛，缺乏实际操作性等现象［10］。保证医疗服务的正常开展和医疗秩序的正常维持，根据法律的公平性原则，平等医生和患者双方的地位，和谐医患关系，真正为广大人民群众的健康服务，为创建社会主义和谐社会做出贡献。
4.2医院层面:积极改革与文化建设
4.2.1改变薪酬制度，及时支付报酬医院的正常运行主要靠提供医疗服务收取的费用和药品差价，医疗机构自负盈亏，趋附于获取更多盈利，公立医院应当具备的公益性和服务性一直都被忽视。应当设法提高医务人员的待遇和福利，改善医生的工作条件，提高医生工作积极性，广纳“医”声，增加对医生实际情况和内心世界的关心和爱护，加强沟通理解，在交流中发现矛盾，并采取有效手段缓解这些矛盾，为医生群体营造良好的工作环境，加强医生满意度建设，促进医疗卫生事业的健康、和谐、可持续发展。
4.2.3加强文化建设，树立医院良好形象医院管理层应当营造一个和谐的医院氛围，通过加强医院的安全管理、医院就诊秩序结构的调整、医疗服务质量水平管理、医院信息制度的建设，为患者提供一个较有秩序、较为合理的就诊流程、提高患者满意度。与此同时，医院也应当加强自我宣传，通过网络、报刊、电视传媒、医疗机构内部刊物等宣传先进事迹和优秀医生，树立医院良好的社会形象，帮助医务人员赢得更多社会尊重，提高患者的信任度，和谐医患关系。
4.3医生层面:医学服务与人文服务医生的工作关系着患者的健康和生命。这是一种义务，也是一种责任。医生应当有一种“基层服务”意识，配合国家医疗改革政策，在自身不断学习的同时，到基层为社区居民服务，不是一味地往大医院扎堆。此外。当前医患关系紧张，语言沟通、服务态度、医德医风等原因引发的医疗纠纷占绝大多数，医生不仅需要精湛的医术，而且需要一颗“父母心”，确立起一切以病人为中心的理念，服务亲切，加强与患者及其家属的沟通。
4.4社会层面:客观报道与促进和谐社会媒体应当基于客观角度对医生做出真实的报道，不应盲目追求新闻炒作，危害公共信任机制。社会媒体的报道不要带有过于浓厚的主观情绪，误导广大人民群众;社会媒体也不要对个案事件过度地报道和评论，激发社会不和谐因素。应当在医生和患者之间扮演好一个桥梁沟通的作用，帮助医患双方实现和谐共处;宣传基本医学知识，避免患者因为认知角度上的差异而与医护人员发生冲突;应就影响医患关系的深层次原因进行探讨并能够传播积极策略，真正促进建立和谐的医患关系。
5结语
医生休息权的保障与构建和谐医患关系是分不开的。在充分尊重的基础上，保证医务人员合理合法的“休息权”，医生才能更好地为患者服务、为社会服务、为人民服务。医患双方应当地位同等、互相理解，互相信任，加强必要的沟通。保障医生休息权，关心医生的身体健康、心灵健康，社会卫生事业才能进一步发展。医生与国民健康息息相关，是一个崇高伟大的职业，社会也应当尊重医生，体谅医生。
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