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财产保全担保的比例范文1
财产保全在我国民事诉讼法中用了寥寥六个法条予以规定，相较于其他国家相关规定2而言，显得简陋而粗疏。随着审判实践的发展，人们对法条以及程序产生了诸多理解。因此，自民事诉讼法出台始，就开始有学者提出对我国财产保全制度的批判以及完善的意见，最高院也以司法解释、批复的形式对各级法院对财产保全制度的实施进行指导。
寥寥六个财产保全法条，如何解读？“成文法离不开法律工作者对它的理解和适用，而这种理解本身，既是在适用法律，同时也是在‘塑造’法律。法律条款向一切理解者开放，离开主体对成文法的理解，法律便失去活力，甚至无法生存。3”在司法过程中，每一个解读者的语言学能力、法学功底、社会阅历，具体个案的情况，法院固有的司法习惯都对解读的过程和结果都会有所影响4.但是在这个过程中每一个解读者无一例外地都是运用了其对财产保全制度价值的理解对制度中每一个程序的进行解读。因此，这种“寻求规则背后的价值，以价值来解读规则”的做法统领着每个法律理解者理解适用法律的过程。因此，对整个财产保全制度的理解需要从探究其背后的制度价值，或者说立法目的开始。
一、众议
寥寥六个法条演绎出的财产保全制度价值的何种理解？笔者在此把各种争论铺展开来。
1.“便利执行说”。
代表性观点有：“这一制度可以防止义务人隐匿、转移、挥霍其财产，逃避应当履行的民事、经济义务，从而保证人民法院生效裁判的顺利执行，维护当事人的合法权益5.” 或者“法律设立财产保全制度的目的在于便利审判活动的顺利进行；保证将来人民法院的判决能够执行，以维护人民法院判决的严肃性，它对于解决我国司法实践中长期存在的‘执行难’问题。有着现实的意义。6”
有持反对意见者对此作出的批判意见，大概归结起来有两个方面：
一方面，“便利执行说”根本不符合现代民事诉讼的基本特征，不顺应民事审判方式改革的潮流。这种观点明显是从法院自身的角度来讲的，带有浓厚的职权主义色彩。它把所有的诉讼活动完全看作是由法院发动并采取的职责行为。因此，是否采取财产保全？如何采取财产保全？除了要象征性地询问一下原告的意见或令其出具申请书、交纳保全费以外，全由人民法院裁夺。这样，不仅是判决由法院决定，判决以后能否执行也要由法院包揽。似乎法院必须保证每个案件保质保量地执行到位，否则就有失职之嫌。
另一方面，在采取财产保全措施之时，往往判决尚未作出或者还不知能否作出？何时作出？怎样作出？便于判决执行之说的理论基础何在？
2.“权益担保说”。
该说认为财产保全是人民法院依职权或依申请，为避免一方当事人合法权益可能因另一方当事人的行为或者其他原因而受到难以弥补的损害而依法对一定的财产所采取的一种强制性保护措施。
理由如下：第一，从立法目的来讲，我国《民事诉讼法》第2条明文规定，民事诉讼法有保护当事人行使诉讼权利以保障当事人合法权益的任务。而财产保全可以有效地限制诉讼对方的经济活动，防止其在诉讼过程中逃避债务，所以，它是保护当事人合法权益之必须。第二，从法理上分析，该学说的要义在于它认为财产保全可以在被扣押的财产上产生担保物权的效力，只不过在判决作出之前，它属于或然性的担保物权，判决一旦作出就告“完善”。享受此项担保物权的债权人至少会有两项好处：（1）对日后取得该项财产的人能主张担保物权（2）对日后在该项财产上取得担保物权的人（例如因其他诉讼案件取得胜诉判决的债权人）有优先受偿权。至于该担保物权何时成立？一般认为应自扣押之时起生效，也有观点认为生效日应为裁定书送达之日。
批评者认为：“权益担保说”虽然是从当事人的角度出发，但它却过分地强调了申请人的利益，忽略了被申请人的合法权益，而且担保物权的成就需要满足一定的法定条件，若说是约定担保，这里最欠缺的是反映被告方真实意思的承诺，若说是法定担保，担保法又只规定了留置权一种形式。
3.临时救济说。
该说认为：诉讼不仅是一种救济方法，而且是一种行之有效的公力救济方法。但是，一般情况下，纠纷发生后，对于支配现状和控制局势发展的一方（往往是被告）来说总是有利的，所以它不会主动地诉诸法律。只有不能控制时局的对方欲使现状向着有利于己的方向发展，才会寻求公力救济，也即提出变更现状的诉讼请求而成为原告。但是诉讼不仅消耗经济上的成本，而且还大大消耗时间上的成本，因此，至终审判决确定之日，如果不采取任何措施而对诉讼长期置之不理的话，则权利义务关系始终无法确定，这对于一直支配现状的被告来说始终是有利的。为防止出现对原告方面的不利状况得以推进的情况，人民法院必须在终审判决之前采取某种临时性的强制措施，以改善这样的状况，而最合适的方法就是财产保全，因为一方面它具有强制性，可以有效地抬升原告的诉讼地位，打击被告因久居有利地位而产生的优越感。另一方面又具有临时性，表现在法院的终审判决一旦作出，双方当事人之间的权利义务关系就由法院判决来确定，财产保全平衡双方诉讼地位的作用就告终止。换句话说，财产保全的法律效力只存在于诉讼期间，即起于裁定送达或扣押之日，止于判决执行完毕之时。当然，如果是判决驳回申请人诉讼请求的，就只能止于判决生效之日了。因此，持“临时救济说”者认为：财产保全具有“临时救济”的性质，它并不能起到债务抵销作用，也不属于事先对是非作出的判断，更不是为原告的诉讼请求所设立的担保。归根结底，它只是一种对被告权益暂时性的限制，限制其所有权部分权能的行使或债权的实现，所以在采取财产保全过程中一个重要的原则就是绝不能损害被告的基本利益，不能影响其正常的生产经营和生活。它的根本目的是为了实现诉讼立法的根本价值取向，即双方在诉讼中地位和处境的平衡。
二、溯源
上述三种观点应该说，都有其令人信服之处。如何解惑，只有追本溯源，正如哈耶克指出的“尽管正当行为规则就像它们使之可能的行动秩序一样，最初都是自生自发的产物，但是它们的不断完善却需要法官（或其他熟谙法律的人士）做出刻意审慎的努力，因为他们可以通过制定新的规则来改进现存的规则系统。1”考察财产保全制度的历史， “财产保全制度是商品经济的产物，其起源和发展的过程与‘从身份到契约’的发展过程是同步的。早在古罗马帝国，大批奴隶赎身成为自由民，从事手工业、商业活动、这种状况导致人们的活动范围扩大，居住地极易变动，其必然的结果则是在诉讼中，被告可能为逃避败诉的不利后果而携产逃往他乡或毁灭争讼物，为了防止这种情况的发展，罗马统治者在法律诉讼时期《罗马社会最早的诉讼形式》就规定了扣押之诉，即债权人为保证自身权益免遭不虞，可以不待判决而直接扣押债务人的财产，另外，裁判官在判决前也可以先行扣押。到了程式诉讼时期，进一步规定：裁判官按照权利人的请求，为暂时维持现状可以禁止实施某种行为的令状，至于当事人的权利义务关系，须得诉讼后才能确立。这就是民事保全的最古老形式。前者类似现在的财产保全，后者类似行为保全。这种民事保全方法随着罗马帝国的扩张得以在各地流行，后又随着罗马帝国的灭亡而被日耳曼法所取代。11世纪，西欧商品经济关系日益发达，罗马法律得以复兴，民事保全这种古老的诉讼形式又在伦敦和欧洲大陆各国普遍应用。这种程序，在伦敦，叫做对外查封法；在法国，叫做”假扣押“。民事保全这种诉讼形式不断发展与完善，并先后为大陆法系和英美法系各国的立法和司法判例所确认。2”
三、推敲
从历史层面分析，财产保全制度的出现一开始并不是刻意为之，而是出于一种需要，即债权人为了使自身的权益受到不虞，而寻求的一种公力救济，印证了哈耶克的“自生自发秩序”理论。接下来，我们从三方的角度来对财产保全制度做“半实证”的分析：
（一）申请人3
从申请人来看，认为其权利确实有受到被申请人侵害之虞或已然受到侵害，其就寻求法院公力救济，这种寻求的结果除了判断是非之外，最重要的是使其保全其原有的完满状态。因此，请求方希望法院在最后判决之后以其权威威慑无法奏效之时，能够采取公力、强制力保证其原状之完满或不完满的赔偿。这也就是“纠纷发生”—“起诉”—“审判”—“执行”—“得到保护”的过程。这个过程需要或长或短的一段时间，那么请求方发现在这段时间里出现某种不利于其之事由，这可能使其权利无法走完整个诉讼（起诉、审判、执行）而达到得以保护的结果，当然会试图求助于法院进行财产保全。因此，对请求方而言，财产保全制度的出现是其寻求司法保护其实体权利的需要，这也是最终目的，而这种需要的直接目的也就是对执行的一种保障。这两个目的并不是截然分开的，而是在同一个过程之中，保障执行最终也是为了保障请求方的实体权利。从这个角度看，“便利执行说”有其可取之处。另外，财产保全与执行又有着区别，执行是对应的是判决的最终决定，具有终局性，而财产保全却不然，具有或然性，就此而言，认为财产保全具有“临时救济性”也是有道理的。
1.关于财产保全与第三人
请求方在向法院提出财产保全的申请大概是这样一种模式：“由于……（行为），导致……（结果），因此……” 我们知道，现实生活是如此复杂，请求方提出的事由在具体案件中是具体的，五花八门的，我们无法一一去列举，我国《民事诉讼法》抽象为第92条：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决……”第93条：“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，……”那么，构成财产保全的理由是否可涉及第三人？
案一：甲为债权人，乙为债务人，甲获悉第三人丙将毁损其保管之下乙的财产，而甲认为乙其他财产可能不足清偿，因此，甲是否可以就丙的行为提起财产保全？
笔者认为可以，理由是：
（1）这种情形下，判决可能无法得到执行或者难以执行，采取保全措施符合财产保全的直接目的-“便利执行”及最终目的-“维护当事人利益”；
（2）也符合法律规定。在此情形下，如果发生在诉讼中，符合民诉法第92条的“当事人一方的行为或者其他原因”；如果发生在诉前，也符合民诉法第93条，该条对何人的行为致利害关系人的利益受危害之虞并无限制。
案二：甲为债权人，乙为债务人，乙对丙有到期债权而怠于行使，而乙的其他财产不足于清偿，而丙准备出国，财产也将全部转移到国外，致使该债权无法或难以行使，此时，甲是否可以就丙的行为提起财产保全？
我们仔细分析，此案与案一不尽相同：
（1）本案之下采取财产保全的理由表面上看与丙的行为有关，但实际上真正的原因是由于甲的怠于履行债权的行为；
（2）与案一不同，本案涉及第三人的实质在于财产保全的对象直接涉及第三人，而非财产保全的理由直接涉及第三人。
因此，本案的关键就在于能否对丙的财产实行财产保全？
在此情形之下，如果该债权非专属于债务人乙自身的债权1，甲可以选择依据《合同法》第73条向人民法院请求以自己的名义代位行使乙到期的债权，即进行代位权诉讼。我们可以将甲可进行的诉讼选择理顺出来，排列如下：
A甲未提起相关诉前，代位权条件已经成就：
诉前保全1不可以（1）甲诉乙债权债务诉讼 诉中保全不可以
或者
诉前保全未规定（2）甲诉丙代位权诉讼 诉中保全可以
B甲诉乙债权债务诉讼中，代位权条件成就：
诉前保全未规定（1）甲又诉丙代位权诉讼 诉中财产保全可以
（2）甲未诉丙代位权诉讼 诉中保全不可以
最高人民法院1998年4月对湖北省高级人民法院《关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复》认为：“对于债务人的财产不能满足保全请求，但对案外人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该案外人不得对债务人清偿。该案外人对其到期债务没有异议并要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。但是，人民法院不应对其财产采取保全措施。”这样看来，根据该批复，仅有债权债务诉讼（如图所示），是不允许对债权债务法律关系中的第三人丙的财产采取保全措施。但是，根据1999年12月最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第17条规定：“在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。”这表明（如图所示）在代位权诉讼中，允许对丙的财产采取保全措施。在此情况下，如果需要申请财产保全，就需要财产保全申请人人运用诉讼技巧，进行代位权诉讼而非对主债务诉讼。笔者认为，民事诉讼法大可以越过这种诉讼技巧，给予财产保全申请人理直气壮的保护，无须“曲线救国”，甲完全有理由在上述各种情形下对丙的财产申请财产保全，理由如下：
首先，该债权为到期债权，实际上是能转换成金钱的财产权，因此，该项债权也应计入债务人的财产权。进而推之，由于债务人的债权指向的对象是第三人占有之下的财产，当法院对属于债务人财产的债务人的债权进行保全必然要涉及到第三人占有之下的财产。
其次，基于基本的民事法律关系，甲对丙代位权诉讼的进行，必须以甲与乙之间债权债务诉讼为前提，要么，在代位权诉讼中列乙为第三人，要么，在甲诉乙的诉讼裁决发生法律效力之前，代位权诉讼应中止。这种主从关系绝对无法颠倒的，而且这种主从关系是相统一的，而上述的司法解释不同规定恰恰割裂了这种统一。笔者认为：在本案中，在甲对乙提起债权债务诉讼之前和诉讼中均可以申请对丙实行财产保全，保全范围以可行使的代位权数额为限，该请求同时产生了甲对丙提出代位权请求的效果，接下来的程序处理是在甲对乙的诉讼中将丙列为第三人，从而在程序上和实体上都达到了统一。
最后，对第三人占有之下的财产进行保全，可采取命令第三人不得向其债权人（即申请人的债务人）付款或不交付物品并可同时采取扣押等保全措施。但是保全程序到此为止，债权人不能进一步从出售价金中得到清偿。他所得到的只是财产的冻结。如前所述，财产保全措施具有“临时性”和“或然性”，有待于诉讼的进程。那么，在债权人甲取得胜诉后，还存在对第三人的财产采取的保全措施效力的理顺问题，甲是否能直接从该财产得到清偿？原因何在？
因为，从学理上讲，代位权的效力，对于债权人而言，表现在两个方面：一方面，债权人行使代位权的必要费用，有权要求债务人返还；另一方面，如果债务人的债务人向债务人履行债务，债务人拒绝受领，则债务人有权代债务人受领。对于债务人而言，代位权行使的直接效果应归于债务人，即债务人对债务人的债务人的请求权或者有关的权利归于消灭，所获得的财产应归与债务人。债权人不得直接以此财产清偿。如债务人不主动履行债务时，债权人可请求强制履行而受偿。1
但是，1999年最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）对此进行了突破，第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，有次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与此债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”恰恰正是上述突破，使得对第三人的财产采取的保全措施效力问题迎刃而解。
基于以上原因，笔者认为承认涉及代位权的对第三人的财产保全不存在任何障碍。
2.关于财产保全措施的担保物权的效力
是否规定财产保全措施产生担保物权效力的关键在于：如果被申请人有众多债权人，那么申请财产保全的债权人的地位如何？如果是担保权人有优先权，如果是一般债权人就没有优先受偿权，这体现了立法者对申请人债权保护的程度。
在美国法上，在类似于我国的财产保全制度的程序是有三种临时裁决，成为判决前的救济供债权人申请。一是扣押债务人的财产以及扣押在第三人手中的债务人的财产，前者产生在被扣押的财产上设定担保物权的效力：（1）对日后购买该项财产的人能主张担保物权。（2）对日后在该项财产上取得担保物权的人有优先受偿权；后者在少数州不设定担保物权，在大多数州产生担保物权的效力；二是指定接管人，此种裁决中原告不能得到债务人财产上的担保权益，但是也在有限的程度上产生影响其他债权人的效力，有担保权益的债权人不通过法院不能强制执行它们的权利，从而打搅接管人的占有；三是取回动产的占有，这项程序只有对该项动产有所有权或占有权的人才能援用，比如有担保权益的债权人对担保财产。2
根据《德意志联邦共和国民事诉讼法》第928条—第932条相关规定，我们可以归纳出：（1）对动产的假扣押，以扣押的方式，在扣押物上产生质权；（2）对已登记的船舶或建造中的船舶执行假扣押，在扣押船舶上发生质权，此种质权在于其他权利的关系上赋予债权人与船舶抵押权同样的权利；（3）对于土地或对于适用关于土地的规定的权利执行假扣押，以登记债权上的担保抵押权的方式实施。
美德财产保全措施产生担保物权的效力，首先明确申请人和被申请人的其他债权人在对采取保全措施的财产受偿的排队，申请人由于对该财产有了担保物权，在同样有担保物权的债权人队伍里按时间先后排队，另一方面绝对地优先于一般债权人；其次，明确在采取财产保全措施之后并不排斥被申请人对该财产进行处分以及设定其他担保物权。
在我国，财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法，而其中查封、扣押、冻结等保全措施并不产生担保物权的效力，最有力的理由是：根据物权法定原则，物权的类型、内容、取得和变更均由法律直接规定。而通观我国民事实体法、民事诉讼法以及其相关的司法解释，并没有财产保全措施产生担保物权的效力的规定。
那么，采取保全措施的债权人和其他债权人的关系我国法律如何规定？我国的《民事诉讼法》中无直接规定，在司法解释中我们找到了有关规定，主要有最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第282条、第297条、第298条、第299条，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》作了相同但更为明确的规定，其中第88条认为：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先与金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。一份生效法律文书确定金钱内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。”第90条指出：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。”第91条特别指出：“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。”第96条规定：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”由此我们可以得出以下几个结论：
（1）在不符合参与分配的情况下，申请人受偿肯定是排在对该财产有担保物权的债权人之后，只有在多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，申请人的执行措施先于其他一般债权人时，才能优先于其他债权人受偿。而根据《民事诉讼法》第94条“财产保全……财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。”该优先顺序还是有一定保障的。
（2）在参与分配的情况下，申请人同样并不享有对于保全财产的分配顺序的优先，只能和一般债权人一样在实际分配时享有平等的按比例受偿的权利；
（3）对采取财产保全措施的债务人财产，申请人享有程序上的一些特殊照顾，如由保全法院主持分配，在案件审理终结后进行。
另外，根据我国民事诉讼法以及有关司法解释，我们知道：（1）“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结”；（2）非经法院允许，任何人不能擅自处分已被采取上述措施的财产，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任。以上两点决定了：未经法院允许，在财产保全措施之后的任何处分都是无效的，同时也不存在“日后在该项财产上取得担保物权的人”。从这一点来讲，对财产保全的申请人还是有利的，对被申请人来讲是不利益的。
所以，“权益担保说”的理由并不完全合适我国的财产保全制度。笔者认为：在我国，申请人的受偿地位总的来说处于有担保物权的债权人和最一般的债权人之间，并且以公权的介入制止了财产保全措施之后财产的处分和担保物权的设定，这是美德等国家所没有的，但是对申请人利益的保护力度还是比起财产保全措施产生担保物权的效力的制度设置而言逊色许多，俗话说：“早起的鸟儿有虫吃”，按照我们上面所分析的，积极的财产保全申请人不一定能达到其期待的后果，其在财产保全过程中需要提供的担保，花费的时间、财力、精力似乎都白费了，甚至让人有一种感觉：“其他的债权人是不是有不劳而获之嫌？”就保护申请人积极性和消除其他债权人的“不劳而获”的嫌疑，对财产保全措施设定担保物权不失为一选择。
（二）被申请人
从被申请人一方来看，作为与申请人利益相反的一方，不管事实如何，都必然会提出这样的抗辩：“在案件判决尚未出来之前，是非曲直还未清楚，如何根据一方之言根据来对我的财产采取措施？法官是否有偏袒申请人之嫌？如果对方是恶意的，如果错了，我的权益如何得到保障？”这种抗辩恰恰是“便利执行说”批评者所提出的质疑。那么，上述质疑需要立法者在天平上被申请人这一方增加砝码以保持平衡，主要有三个方面：
财产保全担保的比例范文2
关键词： 设问 启发式教学 法学教学 作用
我是一名普通的大学教师，从事法学专业本科生的民法教学工作。从第一次踏上讲台时起，我就一直在思考如何使民法课堂变得生动和更有吸引力。为此，我虚心地向老教师们求教，多次深入课堂听课，经常和学生们进行交流，学到了许多，也了解了学生们的需要。同时，在课堂中，我不断地进行实践，逐渐体会或者领悟出一些适合自身特点和课程特点的授课方式。其中，我感受最深的就是启发式教学。要做好启发式教学，结合案例进行有目的、有针对性和有技巧的设问，用问题引起学生们思考，在问题的解答中理解相关知识点、运用相关知识点，能收到非常好的效果，深受学生们欢迎。下面，我通过在课堂上运用过的两个真实的教学案例，来谈一下设问在启发式教学中的作用。
案例一
在讲物权法时，对于担保物权，需要给学生们介绍一下担保物权的制度价值，使之明白为什么会产生担保物权制度，担保物权制度能解决什么现实问题，这是学习和理解担保物权的前提。学生们如果不能对这一问题有深刻的认识，那么学的知识就是死的。因此，我将这一部分内容列进了教学的重点和难点。但是，如果我按照教材对担保物权的功能进行一一列举，势必陷入理论的说教，学生们就会不感兴趣，收不到好的效果。于是在备课的过程中，我尝试了启发式教学，反复修改了教案，进行了有针对性的设问，课堂效果非常好。下面我结合教案来谈谈我的做法。
首先，我通过这样一段话引入这一话题：“通过以前的学习，我们了解到民法是调整商品经济关系的基本法，其中物权法中的所有权制度明确了物的归属，这就为物的交易提供了必要的前提条件。因为所有权制度明确了某物归某人所有，这就为该人处分该物提供了权利依据。我们还了解到，在商品经济社会，虽然要明确物的归属，但这不是人们关注的重点。因为赚取利润，使财产增值，是商品经济发展的动力。而钱放在自己家里，是不会生蛋的；只有通过物的流转、通过交易，才能使我的钱下金蛋，使我的财产增值。因此，交易才是人们关注的重点。那么，要交易，必然得与特定的人发生交易关系，交易关系在民法上就表现为各种各样的合同关系，债的关系，即债权人与债务人之间的权利义务关系。”
接下来，我设问“债权人和债务人，你更喜欢充当哪个角色？”学生们的回答各不一样，有的说愿意做债权人，有的说愿意做债务人，并阐明了自己的观点；我对学生们的回答进行了总结：“在杨白劳的时代，当然大家是想做债权人；但是在文明社会，债权人是很不好当的，债权人从成为债权人之日起，就一直处于忧虑之中。下面，我们通过一个简单的买卖合同，来分析在这样一个简单的债权债务关系中，债权人为什么会一直处于忧虑之中，债权人最担心的是什么？”
于是，我向学生们介绍了这样一个非常简单的案例：甲公司销售棉花，乙公司是一家棉纺企业，注册资本1000万元，需要棉花。甲公司与乙公司签订了棉花的购销合同，双方约定：甲公司先向乙公司提供棉花10吨，每吨1万元，乙公司验收后2个月内付款。后来，甲公司如约向乙公司提供棉花10吨。甲公司如约履行后，就成为了乙公司的债权人，对乙公司享有10万元货款的债权。
案例介绍到这里，我适时提问：“甲公司作为债权人，他最担心的是什么呢？”学生们回答是担心债务人乙公司不付款。
我又问：“为什么担心呢？”这一次学生们没有立即回答，而是思考了一会儿，有人在小声地议论着，我就让他们站起来回答。然后，我对这一问题进行了总结：“债权是一种请求权，只能请求对方为给付，而不能直接支配对方的财产，债权能否实现完全取决于乙的履行。正是因为债权的能否实现不完全取决于债权人本人，自己无法控制其结果，所以债权人才会担心。如果债权的实现能像物权的实现一样，仅依债权人自己的行为就能实现债权，那他就不会担心了。”很多学生点了点头，说明他们理解了这一点。
接下来，我问：“如果乙公司后来拒不付款，那么甲公司该怎么办呢？他能不能跑到乙公司把乙公司的财产搬走抵债呢？”有了上个问题做辅垫，学生们几乎都回答不可以，因为那是侵权行为；他只能到人民法院，查明案件事实后，请求人民法院强制执行。
我又问：“那么是不是只要请求人民法院强制执行，甲公司的债权就一定能够顺利实现，甲公司就高枕无忧了呢？”这一次，学生们没有立即回答，思考了一会儿，有学生大胆地表述了自己的观点。我进行了总结：“当然不是，即使甲公司可以请求人民法院强制执行，但甲公司的心还是不能放下来。其一，如果乙公司同时还存在其他的债权人，且所有债权人的债权总额超出了乙公司的财产总额，此时，所有的债权不可能同时实现，企业资不抵债，面临破产。根据破产的理论，因为债权的平等性，所有的债权人的债权之间的地位是平等的，破产时，就要按照各债权的比例来进行清偿。此时，甲公司的债权并不能够全部得以实现。乙公司清算后，就不存在了，甲未实现的债权也就永远不能实现了，他当然不可能高枕无忧了。其二，债务人的财产处于不断地流动中，债权确立之时，可能债务人的财产充足，但债权需要实现之时，债务人的经济状况也可能因为经营不善而严重恶化，财产出现不足，而且债权不具有追及性，不能追及到财产所在，来实现债权。这种情形也会使得债权人愁上加愁。”
总结完，我接着说：“上面这些都是作为债权人最最担心的地方。那么这些担心，会不会使人们在交易时有所顾虑，从而降低交易的信心呢？”学生们又一次异口同声地回答：“当然会。”
我进一步问：“那么法律能不能提供一些途径，消除债权人的这种担心，从而增加人们交易的信心，促进交易的成功呢？”这一次，我没有等学生们回答，说：“当然能，这就是债的担保和债的保全制度。通过债的保全和债的担保制度，就能保全债务人的责任财产，担保债务人债务的履行，从而确保债权人债权的实现。其中债的保全制度，你们到下学期将会学到，在这里，我就不再提了。我们来说说债的担保制度。所谓债的担保制度，就是担保债权到期能够实现，担保债务到期能够履行的制度。它可以进一步分为‘人的担保’、‘物的担保’、‘金钱担保’。人的担保指的是保证，金钱担保指的是定金，物的担保就是担保物权担保，它就是为了确保债权人债权的实现而确立的一种物权制度。下面，我们就看看，担保物权是如何实现担保债权人债权的。在上例中，甲乙在签订合同时，甲为了防止乙到期不支付货款，要求乙以其一套生产设备设定抵押权，并且进行登记。这时，如果乙企业到期不支付货款，甲企业就可以与乙企业协商或者申请人民法院，拍卖或者变卖该套生产设备，用换得的价款来实现自己的债权。此时，只要该套生产设备价值足够，甲企业上述担忧便可一一排除。首先，抵押权是物权，具有直接支配性，如果到期乙企业不能清偿债务，甲企业可以直接申请人民法院拍卖该套生产设备，不必借助于乙企业的行为。其次，如果还存在其他的债权人，因为甲企业的债权是有抵押权担保的债权，优先于一般债权，甲企业的债权可以就抵押物的变价优先实现；即使是在乙企业被宣告破产时，甲企业也享有别除权，可以将该生产设备从破产财产中提出，单独实现抵押权。再次，乙企业将该生产设备转让，根据物权的追及效力，甲企业仍可以追及至物之所在，来实现抵押权。”
最后，我进行了全部内容的总结：“这就是担保物权的制度价值，它在于为交易提供担保，从而促进交易的完成；同时对债务人而言，在不丧失担保物所有权的前提下，获得了一定期间内的融资。”课后，我与学生们进行了交流，发现学生们都理解了担保物权的制度价值及其适用的具体情形。
这是我在教学中运用得很不错的一个教学案例，从这个教学案例可以看出，有针对性地设问，引起学生们思考，再由教师进行总结，对于引导学生们在具体事务中理解抽象的理论问题，效果是非常好的。
案例二
在讲债法时，对于债的保全部分，为了使学生们在刚接触到这一事物时，对于其含义、作用、适用情形和种类有一个宏观上的认识，我还是结合一个简单的案例，通过几个问题的设置，达到目的。
我先给学生们设定了一个案例：甲向乙借了20万元，约定了偿还时间。可是快到偿还时间时，甲对还钱的事，闭口不提，却把自己的彩电等值钱的家电低价卖给自己的哥哥，并且将自己的房屋赠与自己的妹妹，同时甲还免除了丙（其表弟）欠自己的5万元债务；丁欠甲10万元的债务，已届清偿期，甲也不主张自己的权利。对于甲这种为了逃避债务而转移财产的行为，乙感到很受伤，找甲理论。甲说：“我虽然欠你钱，但这些东西是我的，我爱怎么卖就怎么卖，别人欠我的钱，我想不要就不要，这是我和他们之间的事，你无权干涉！”
案情讲到这里，我先问了学生们一个很简单的问题：“甲的行为讲诚信吗？”我设置这个问题的目的是让学生们回答不讲诚信，从而使学生们认识到，债的保全这种对债务人行为干涉的行为不是不合理的。正是因为债务人的行为不诚信在先，所以对这种不诚信的行为进行干涉，是合情合理的。
学生们的回答是不诚信。我点了点头，又问：“甲的行为会不会危害到债权人乙债权的实现呢，为什么？”我设置这个问题的目的是为了让学生们知道，甲的行为是一种不诚信的行为，这种行为会危害到债权人债权的实现，因此，法律有必要在此时赋予债权人一定的权利，从而干涉这种行为。学生们的回答是会，并讲了理由。我进行了总结：“因为债务人自负债之时，其所有的财产就变成了债务履行的一般担保，是为责任财产。责任财产的多少是债务人清偿能力大小的体现。案例中，甲的行为必将导致其财产的不当减少，财产的不当减少必然造成其清偿能力的下降，该下降必然会威胁到债权人债权的实现。”
在前两个问题做了辅垫后，我顺势提出第三个问题：“此情此境下，法律应不应该构造出一种制度，使债权人在此情此景下有所作为，确保自己债权能够得到实现呢？”学生们异口同声地回答应该。我的目的达到了，通过上述三个问题，学生们认识到，债权人此时对债务人与第三人行为的干涉，是有法理依据的。
我进一步指出：“如果不构造出一种制度，使债权人在此情此景下的权利获得救济，显然对于债权人而言，是不公平的。根据我国合同法的规定，在此情此景下，债权人可以行使两项权利，确保自己债权的实现。第一，他可以通过行使代位权，以自己的名义行使甲对丁的债权，以使甲的财产增加，使自己的债权的实现有一定的财产保证。第二，他还可以通过行使撤销权，撤销甲故意把自己的彩电等家电低价转让，将自己的房屋赠与他人的行为、免除自已的债务人的债务的行为，以收回甲的这些财产，使乙自己对甲所享有的债权的实现有一定的财产保证。这两种权利的行使，就属于债的保全制度。即当债权人的不当财产处分行为危害到债权人的债权实现时，法律便构造出债的保全制度，通过赋予债权人两项权利，确保其债权的实现。”
最后，我对整个案例进行了总结：“通过这个案例要求大家掌握以下三个知识点：第一，是债的保全的概念，即债权人为确保其债权的实现，而防止债务人财产不当减少的一种手段；第二，债的保全包括两种权利；第三，债的保全是债对第三人发生的效力，这是债的相对性的一种例外。”让学生们理解这三个知识点，是我结合案例设问的目的。通过具体的设问，我达到了这个目的。
财产保全担保的比例范文3
一、选择管辖法院
我国《民事诉讼法》第24条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。第25条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反对级别管辖和专属管辖的规定”。通常的经济合同，双方当事人都不规定发生经济诉讼时法院的管辖属地，一旦发生经济诉讼行为，必须按第24条之规定到被告住所地或者合同履行地人民法院去打官司。这样如果当事双方不在一处，甚至有的相隔遥远，就会增加人力、财力、时间上的负担，特别是少数地方存在地方保护现象，造成官司的被动。为此，当事人可以引用第25条之规定，一是事前防范。在签订合同时，为防止日后发生争议纠纷，争取并注明对自己有利的法院辖案件；二是事后补救。即发生合同纠纷后的协商调解中，可签订补充协议，双方约定法院管辖地，以防在协议执行不了时，能向有利于自己的法院提出诉讼。
二、申请财产保全
《民事诉讼法》第92条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其它原因，使判决不能执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定”。第93条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施”。这就是说，当事人可根据“财产保全和先予执行”的规定，及时采取财产保全措施，防止或减轻经济损失。在当前资金紧张、组织生产要素困难的情况下，确实有不少债务人货款不按合同及时结清，拖债、搪债现象相当普遍，有的即使公证机关作出裁决或人民法院作出判决，也往往难以执行；有的债务人实质上是在进行经济诈骗活动。遇到这些情况，债权人可根据上述规定，在向人民法院提出债务诉讼的同时递交一份财产保全申请，并提供有关债务人的财产情况，以便于人民法院采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其它方法。如遇债务人经济诈骗，债权人可在起诉前向人民法院申请财产保全措施，以防债务人转移财产，造成债权人经济损失。
三、申请支付令
《民事诉讼法》第189条规定：“债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：(一)债权人与债务人没有其它债务纠纷的；(二)支付令能够送达债务人的”。第191条规定：“债务人应当自收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议”，“债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行”。为厂使申请支付令能起到应有的效果，债权人在向法院申请支付令之前，要做好以下准备工作：一是理顺债权债务关系，提出书面债权债务文书；二是没有债据的，要向债务人出具表明拖欠金钱或有价证券数额的书面凭证；三是核实清楚债务人名称、所在地等基本情况，以便支付令能够送达债务人。
四、申请破产还债
《民事诉讼法》第199条规定：“企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债”。第204条规定：“破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：(—)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；(二)破产企业所欠税款；(三)破产还债，破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配”。申请破产还债是债务人资不抵债，无法清偿债务情况下，债权人采取的万不得已的行动。因为按照破产财产的清偿顺序，从一些地方的实施情况看，债权人难以保障全部的权益，没有得到偿还的债务也不再偿还。为此，经常出现企业法人和债权人在宣告破产清偿程序开始后，往往就债务清偿的期限和办法进行协商，达成和解协议的，经人民法院认可后，丽中止破产还债程序。
五、申请法院执行
《民事诉讼法》第216条规定：“发生法律效力的民事判决，裁定当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行”。第221条规定：“被执行人末按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向银行、信用合作社和其它有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况，有权冻结、划拨被执行人的存款”。第222条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入”。第223条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产”。为了使申请法院执行能及时得到批准和顺利执行，债权人应采取必要措施和手段，搜集债务人的有关存款、收入、财产的证据，为法院提出并实施执行措施提供可靠的依据。
六、办理公证债权文书
《民事诉讼法》第218条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行”。在一般的经济活动中，合同双方一般都以协议的方式明确双方的权益和责任。这种协议不具备法律效力，为此，债权人在协商还债的过程中，应先争取办理文书公证，并在公证的文书中明确所欠债务金额、偿还债务时限，抵押担保的财物或担保人、计息办法等事项。这样，债务偿还期限到后，对方当事人如不履行义务，可直接向法院提出申请执行，不必再经过诉讼程序。
七、责任连带
1989年1月3日，最高人民法院以法(经)复(1989)1号文件，发出《关于单位负责人被追究刑事责任后，单位应否承担返还其预收货款的责任问题的批复》，全文如下：
湖北省高级人民法院：
你院鄂法(1988)经字第1号请示收悉，经研究，答复如下：(一)我院和最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的芳早问题的解答(试行)》并没有规定追究单位负责人刑事责任后，单位可以不承担民事责任；(二)武汉市径河农工商公司购销经理部(简称购销经理部)与华中轻工贸易公司(简称贸易公司)签订合同后，贸易公司按合同约定将30万元预付款汇给购销经理部，购销经理部负责人涂仰善非法占有预付款并用于潜逃被依法追究刑事责任，并不能代替或免除购销经理部依法所应承担的民事责任，由于购销经理部已被撤销，所欠贸易公司的贷款应由上级主管部门径河农场成立的清理小组负责返还。
上述《批复》十分明确地指出：企业法人代表因犯法被追究刑事责任后，并不影响原单位的债务关系；所欠债务的单位若被上级撤销，上级负有连带责任，其所欠债务应由宣布撤销的上级单位负责偿还。
财产保全担保的比例范文4
【关键词】担保机构；绑架；逃债；风险
2011年下半年以来，扬州地区部分企业接二连三发生因资金困难导致贷款逾期，特别是同属一个行业且关联度较高的企业（如钢贸企业）开始抱团，或跑路或坐等观望不还款，将贷款偿还责任转嫁给担保机构。如某大型国有商业银行授信客户中有23户企业抱团逃避银行到期债务，近1.1亿元贷款到期未还，这些抱团企业中不乏一些恶意逃债、赖债的企业。如果这种绑架行为的恶性循环进一步蔓延，将扰乱正常的金融秩序，破坏良好的信用环境，其带来的负面影响不容忽视。
一、担保机构担保贷款的基本情况
2011年末，我市各银行业金融机构（下面简称银行机构）发放各项贷款共计1751.81亿元，其中担保机构担保贷款2782笔共计61.55亿元，金额占各项贷款3.51%，比年初提高1.15个百分点；担保机构累计发生代偿贷款18笔0.54亿元，比2010年增加10笔0.28亿元，担保公司代偿损失0.14亿元，比2010年增加0.14亿元，在目前经济调整期下，其代偿规模可能还将进一步扩大。
从合作担保机构的注册资本看，截止2011年末，我市银行机构合作的担保机构共计36家，注册资本金36.81亿元，其中注册资本金亿元以上的17家，5000万元-1亿元的8家，5000万元以下的11家，分别占比47%、22%和31%。大型银行合作的担保公司资金实力较强，注册资本金亿元以上的近8成，而股份制银行和农村中小金融机构合作的担保机构实力较弱，近半为亿元以下。
从担保机构担保贷款看，担保机构重点为中小企业提供小额度的流动资金贷款担保，1000万元以下的担保贷款金额、笔数占比均在90%以上，其中100万元以下的担保贷款共计1093笔5.88亿元，分别占担保机构担保贷款的40%和9.55%；1000万元以上的担保贷款30笔3.25亿元，分别占担保机构担保贷款的1.07%和5.28%。
二、企业借款“绑架”担保机构现象暴露的突出问题
（一）银行机构风险意识存在偏颇
一是银行机构过于注重贷款第二还款来源，依赖于担保机构风险承担，忽视对第一还款来源的审查和评估。“既要贷出，又怕风险”的矛盾心理，致使银行机构企图通过担保业来应急，通过力推“银担合作”，既可加大对中小企业的信贷投放量，又可以将风险转嫁给担保公司。这种过于强化自身短期的应急之需，忽视长远利益的行为，一方面弱化了银行机构对借款人的考察和评估，主观降低贷款标准，放松贷后管理，另一方面，给担保机构的持续发展埋下隐患。二是注重对借款人还款能力的评估，忽视对借款人还款意愿的考量。授信业务应该从二个维度进行评估，第一个维度必须反映借款人违约的风险，即借款人评估，第二个维度必须反映与交易有关的因素，如抵押、还款次序、产品类别等，即债项评估。银行机构发放贷款业务时应同时考虑两个维度评估的结果，但实际操作中，往往较为关注债项评估，而忽视了借款人评估。三是规避使用有效的严惩手段。信用是市场经济的通行证，企业一旦被贴上“不良信用记录”，其在银行机构的融资能力将被严重削弱。从主观上讲，企业是极不愿意被列入不良黑名单的，而银行机构在绩效考核的压力下，也不愿意轻易将逾期贷款转为不良，而是采取压缩周转方式或者直接由担保机构代偿，这种做法为借款企业逃债提供了可乘之机。
（二）担保机构反担保机制先天不足
担保机构在接受被担保企业的反担保时往往受到不公平待遇，一些可以抵押的房产、设备基本都优先抵押给银行，在一般情况下，担保机构所采用的反担保措施都呈现出以第三方信用担保为主、变现能力弱以及可供执行的力度不够等特点。反担保方式虽然在一定程度上可以给反担保人制造心理压力，但事后追偿的可执行力度却显得捉襟见肘，提供反担保的自然人或企业往往会将名下的动产、不动产等可供实际执行的财产在反担保协议签订后隐蔽的、逐批进行转移、转让；部分反担保资产变现能力较弱，比如房产、设备两证不齐，质押应收账款账期较长，质量不高；由于担保机构人员法律素养参差不齐，在反担保合同订立、办理登记等方面亦存在较多问题，导致当事人权利义务约定不清，极易产生纠纷，加大了债务追偿的难度。
（三）风险防控机制存在欠缺
一是市场准入机制过于宽松。在激烈的竞争推动下，为了拓展市场，开展业务，担保机构和银行机构主观上均存在刻意放松对借款企业的资信和经营情况审查的现象，同时后续跟踪管理不力，未能及时应对政策、经营环境的变化。二是银行机构与担保机构之间缺乏风险共担机制，导致责任与能力的不对等。银行机构与担保机构的合作应遵循分工合作、利益共享、风险共担的原则。但在现实中，担保机构大多处于弱势，不具备与银行平等的谈判地位，大多数银行都将企业贷款的风险转嫁给了担保机构，担保机构基本承担了100%的贷款风险。而国际通行做法是担保机构承担70%-80%的风险责任，其余部分由合作银行承担。三是征信系统不够完善且无法共享。目前，人民银行信贷登记咨询系统中的不良信用记录仅反映那些已经形成不良的贷款，而对于那些尚未纳入不良贷款核算，但借款人存在逃债、赖债的相关信息并未予以披露。同时，该系统的使用对象主要为银行机构，担保机构未能实现系统联网，由于无法掌握借款人在各银行机构的信贷状况，合理确定担保准入名单及担保金额的难度较大。
（四）现有的法律规定助推了绑架现象的发生
《中华人民共和国担保法》规定担保方式分为两种：一般保证①和连带责任保证②。目前，银行机构为了防范授信风险，对由担保机构提供担保的授信绝大多数采取连带责任保证方式，即债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。由于担保机构提供担保时需要向合作银行缴纳一定比例的保证金，一旦发生债务人不履行到期债务，出于成本、追偿效率性、可行性等方面的考虑，银行机构一般倾向于采取扣划保证金，首先向担保机构诉求债权。在现有的法律框架下，这种做法是合法的，也是无可厚非的，但从另一个角度来看，这种做法会直接带来两个不良后果：首先，助推了借款企业逃债、赖账行为。担保法规定，除非债务人破产，保证人可以预先行使追偿权，否则，保证人对债务人的追偿是以保证人承担了保证责任为前提。为了及时行使追偿权，保全债务人、反担保人的资产，担保机构有时也不得不选择提前代偿。它向借款人传递了一个信息：贷款到期不还，既不会被，也不会被纳入不良黑名单，还可以暂时无偿占用担保机构的资金，从而助长其逃债、赖账气焰。其次，为借款人转移、隐匿财产提供了时机。即使担保机构提前代偿，但始终丧失了第一时间采取诉讼财产保全等在内的诉讼或仲裁追偿措施的时机，加大了担保机构成功追偿的难度。
（五）恶意逃债缺乏强有力的制裁措施
我国公司法在确立有限责任制度的同时，为对公司恶意逃债、赖债等行为作出相关规定，而而在新的破产法中，对企业逃避债务也规定的过于原则。破产法规定债务人涉及财产可撤销行为和无效行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人应依法承担赔偿责任，但对赔偿的方式、数额、责任划分等并未作出明确规定。目前，借款人借钱不还逃避债务，未能上升至刑法层面，仅适用于民法范畴，其法律震慑力不够。
三、企业借款“绑架”担保机构带来的风险
（一）违约风险日益凸显，代偿危机加大
虽然近几年我市的担保机构发展迅速，但总体上讲担保机构规模较小，内部管理不够完善，风险补偿机制不健全，其代偿风险较大，且极易转嫁给银行机构。据调查，我市部分担保机构处于兼职和家族式管理的运作状态，人、财、物的管理较随意；部分担保机构以担保为平台，偏离融资担保主业，去追逐高收益、高风险的投资；到期责任准备金和担保赔偿准备③计提不充分，风险补偿机制尚未建立或不够健全。一旦代偿赔付集中爆发，而其资本金又不足，将影响担保责任的实际履约，出现代偿危机。
（二）集中风险不断加剧，流动性管理难度加大
流动性风险管理是资产负债管理的重要组成部分，应遵循分散性原则，针对资产负债的品种、币种、期限、交易对手、风险缓释工具、行业、市场、地域等进行集中度限额管理，防止资产负债过度集中引发流动性风险。但企业借款绑架“担保机构”的行为将多个债务人转换为一个债务人，将不同期限、不同行业、不同地域的贷款集中于一个债务人承担，一方面变相加大了贷款的集中度风险，另一方面由于该种绑架行为具有不确定性、不可预测性，也加大了集中度限额管理的难度。
（三）后续发展受到抑制，风险传递持续上升
银行机构加强与担保机构的合作，可以有效缓解信息部队称并进一步改善贷款配给机制，提高风险缓释能力。但企业逃债、赖债行为导致担保机构代偿量大幅增加，直接影响了担保机构的现金流和运营资金，不但削弱了其后续代偿能力，而且也抑制了其持续发展进程，而这一风险势必会蔓延至银行体系，进而影响银行机构稳健、持续发展。
（四）破窗效应风险开始蔓延，金融生态环境遭受破坏
心理学的研究有个现象叫做“破窗效应”，即一个房子如果窗户破了，没有人去修补，隔不久，其他的窗户也会莫名其妙地被人打破。如果部分债务人恶意逃债、赖债，且成功将偿还责任转嫁担保机构，则会导致其他债务人纷纷效仿，这种破窗效应严重破坏了信用环境的建设和金融秩序的稳定。信用是市场经济的重要规则，良好的社会信用环境有利于确保资金循环链条的持续性，有助于充分发挥金融在市场资源配置中的核心作用，能有效促进地方经济的健康发展。诚信缺失会导致银行机构“惜贷”、“惧贷”、担保机构“惜保”、“拒保”，企业和个人经营则面临“断奶”、“停血”，直接导致社会经济的梗滞和社会矛盾的凸显。
四、应对企业逃债“绑架”担保机构的政策建议
（一）加强信用建设，优化金融生态环境
一是加快信用立法步伐，为信用体系的建立提供有力的法律保障。进一步完善《担保法》、《刑法》、《破产法》等法律的有关条款；改善司法环境，加大胜诉案件执行力度。二是大力推进联合征信工作，完善信用体系建设。完善信贷登记咨询系统，对于未形成不良但借款人存在赖账、逃债行为予以登记披露；加强工商、税务、海关、司法、银行、担保机构等部门的协作，归并整合各部门征信数据，实现信息互通，资源共享；制定全国统一的信用评级标准、内容、评级方法和操作规程，加大对违规中介的经济、法律责任的追究力度，净化评信环境；加大社会对诚信行为的监督，实行诚信记录存档备案管理机制。
（二）完善风险防控机制，提高风险抵御能力
一是严格担保贷款准入条件。银行机构和担保机构要认真做好贷前或保前调查，尤其要高度关注借款人或被担保人的信用状况，坚持贷款（担保）条件不降低，贷款（担保）标准不放松，审慎确定贷款或担保对象，不能形成相互依赖导致风险防控悬空。二是加强后续跟踪管理。银行机构和担保机构要对借款人的经营状况和信贷资金流向进行持续动态监测并做好相关的风险分析、预警及防范工作。三是有效衔接代偿与追偿。担保机构代偿后应当在几乎同一时间里申请诉讼或诉前保全，在追偿范围内，保全所有能找到的债务人及反担保人财产。四是合理确定风险分担比例。改变现有的风险基本由担保机构承担的格局，可借鉴国际通行做法，双方协商确定合理的风险分担比例，实行贷款风险“一九分担”或者“二八分担”。五是建立科学的诉讼机制。对于那些经过劝导仍不还款，存在恶意逃债、赖债的借款人，双方可协商确定由银行机构第一时间对其提讼或申请仲裁，诉讼或仲裁费用分担比例由双方协商确定。
（三）强化深度协作，实现互惠互利
一是善于借助担保机构的增信作用。通过加强银担合作，拓展业务领域，改进小企业和“三农”金融服务，培育新的业务和利润增长点。二是致力于长期稳定合作。双方要根据市场原则，建立公平诚信、互惠互利的协作关系，明确各方责任、义务。银行机构应对担保机构代偿后的追偿活动提供必要的协助，担保机构应不断提高其资本实力，完善公司治理，建立健全风险防控、分散、补偿机制，成为银行业务风险审查和控制的有利补充。三是加强双方信息沟通和共享。合作过程中，双方应及时共享项目运营及风险预警信息，共同开展风险防范和化解工作。
（四）加大制裁力度，让逃债者四面楚歌
一是效仿“穷籍”制度。放眼全球经济，各国都对逃债者深恶痛绝，施以“重典”。如新加坡的“穷籍”制度，那些恶意逃债者一旦入了“穷籍”，其衣食住行等诸多方面都会受到各种各样的限制：生活不能有任何豪华享受，不能拥有任何资产、经营任何事业，不得乘坐小汽车，不能参加宴会或购置高档物品，薪资收入的半数应偿还债务，直至全部偿清为止，否则将被视为欺诈，据以治罪。这种“穷籍”制度如果能有效实施，相信不仅能够有效追回债务，还能起到前车之鉴、后车之覆的作用。二是启动维权机制，对被认定恶意逃避银行债务的企业实施联合制裁。对逃避银行债务企业及法定代表人在媒体上予以公开曝光；进行行业内部通报，将名单登入银行业协会网站；银行机构采取联合制裁措施，停止办理新的授信和贷款，停办贴现、承兑、信用证、保函等相关金融业务。三是强化立法治债。建议国家刑法设置故意逃避债务罪，严厉追究责任人的刑事责任。
注释：
①一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，有保证人承担保证责任。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债券人可以拒绝承担保证责任。
②连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债券人可以要求债务人履行，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
③《融资性担保机构管理暂行办法》规定：融资性担保机构应当按照当年担保费收入的50%提取未到期责任准备金，并按不低于当年年末担保责任余额1%的比例提取担保赔偿准备金。
参考文献
[1]李建梅.公司恶意逃债行为的法律分析[J].山东社会科学,2008(2).
财产保全担保的比例范文5
一、积极贯彻国度微观调控政策。人行市中间支行、银监分局要搞好窗口指点,催促指导金融机构准确了解、积极贯彻国度灵敏谨慎微观调控政策,抓住国度信贷政策有所松动的时机,积极自动向上级行上报一批优质项目,全力争夺添加我市信贷规划。驻市各金融机构要抓住国度促进中部崛起、增强国度粮食计谋工程河南中心区建立和加速推进全国乡村变革开展的时机,调整优化信贷构造,加速金融产物的效劳立异,添加有用信贷投放,确保全年新增借款53亿元,力争到达55亿元。
二、树立健全鼓励约束机制。要逐渐树立完美鼓舞指导金融机构加大有用信贷投放的鼓励约束机制,对支撑我市经济开展有凸起奉献的金融机构赐与物质和精力奖励,各级财务性资金优先开户,重点引荐优质项目。经过财务贴息方法,指导银行对契合国度财产政策、产物有市场、信誉记载优越、临时呈现坚苦的主干企业赐与资金支撑。
三、合力建立银企协作平台。各级当局和有关部分要持续组织召开多种方式的银企对接会,起劲促进银企对接向重点行业、重点企业、县域经济延长。市发改委、人行市中间支行和企业开展效劳局要牵头组织召开银企洽商会(包罗40户重点企业、100户小巨人企业、20户高新技能企业、20户重点效劳业、20户农业财产化龙头企业),选择经济根底较好的县(市)组织召开县域银企洽商会。市当局办公室要会同人行市中间支行、银监分局跟踪催促,按期传递,实在进步资金到位率。市发改委、人行市中间支行、市银监局要依照分类指点准则,对我市重点企业和严重建立项目标资金需求进行协调,确保资金链不时裂。
四、出力缓解中小企业融资难问题。要积极探究中小企业借款担保机制,鼎力开展中小企业借款担保机构。由当局出资或参股,指导社会本钱投资设立各类类型的担保机构。推进市内大型企业集团成立信誉担保公司,为财产链条上直接配套的中小企业供应融资担保。市企业开展效劳局要会同有关部分尽快研讨出台《市信誉担保机构监视治理方法》,标准担保机构的运营,确保担保机构继续安康开展。人行市中间支行要充沛发扬信贷政策结果评价机制造用,银监局要持续推进小企业信贷培养试点任务,指导金融机构加大中小企业信贷投放。市企业开展效劳局、工商局、人行市中间支行、市银监局等部分抓紧启动小额借款公司试点,指导和标准民间融资,拓宽中小企业融资渠道。
五、进一步加大当地金融机构借款投放。人行市中间支行、银监分局要进一步增强指点,催促全市当地金融机构加大信贷投放。市贸易银行、农信社要加速变革开展措施,化解金融风险,盘活资金存量,做大资金增量,充沛发掘借款潜力,用足用活借款规划,确保全年新增借款不低于24亿元。个中,全市农信社新增借款不低于20亿元,市贸易银行新增借款不低于4亿元。
六、起劲扩展直接融资规划,拓宽融资渠道。市发改委要进一步加大企业上市推进力度,树立上市任务目的审核机制,争夺更多企业上市。有关部分要积极协调停决企业上市进程中的地盘、环保、税收、股权确认等问题,搞好企业上市培养任务。市发改委、人行市中间支行要积极推进企业刊行债券和短期融资券。市企业开展效劳局要会同市发改委积极组织刊行中小企业调集债券,市财务按债券票面利率赐与必然比例的贴息。增强银信协作,鼓舞银行合规开拓信任借款类理财富品,扩展信任融资规划,打造新的投融资平台。树立银行融资新产物宣传机制,扩展企业融资。支撑和鼓舞金融资产治理公司展开资产重组,开展银行营业和融资租赁营业,加速措置不良资产,减轻企业的债权担负。
财产保全担保的比例范文6
【关键词】信用担保机构经营模式
目前我国信用担保机构从组建形式上可分为三类，即政策性担保机构、商业性担保机构和互助式担保机构，这也是构建我国信用担保体系所提倡的“一体两翼”的运作模式。从经营模式的角度来看，这三类区分无法概括现有担保机构运作过程中呈现出的特点。因此，结合担保机构实际经营的特点，可以把现有担保机构经营模式归纳为以下几种。
一、担保+投资
深圳高新技术投资担保公司于2000年开始推出融资新模式——“担保换期权”业务，引起了不少创业企业的关注。“担保换期权”，即在为企业提供信用担保的同时，签订一定比例的期权协议，于未来若干年的行权期内，选择适当的时机投资于企业，将担保转变为投资，从而分享企业未来的高速成长；反之则选择退出。企业向担保公司提供一种在一定期限内按照某一既定价格购买一定数量其股权的权利，作为担保公司担保行为的一种补偿，而担保公司则将担保资源优势和风险投资最优地结合起来，实现双方共赢的业务模式。在实际运作中，期权有效期一般为5年，期权的价格一般以同意担保时企业的净资产为基础来制定，期权的数量则根据担保额、担保期限、企业成长性和抗风险能力等因素来确定，一般占企业总股本的1%到10%之间，在期权有效期内，担保机构可以根据企业的发展情况决定是否行权、何时行权。
“担保换期权”模式的主要特点有以下几点。一是不同于一般投资的特点是担保公司有选择的主动权，可以通过放弃行权规避投资风险。二是以相对低廉的价格进行投资，节省了项目调研、评审等前期费用。三是多用于成长前景看好的小型科技企业，有可能享受到较高投资受益。四是期权比例小，企业容易接受，同时投资额较小，不影响担保机构的正常经营，同时分散了项目风险。
二、商业担保模式
随着民营资本在担保行业中比例的不断扩大，商业担保模式将会被越来越多的担保机构所采纳，并在不同的市场条件下衍生出不同的表现形式，很好的满足了市场的需求，是担保机构市场化运作的重要标志。目前所出现的形式主要有以下几类。
1、融资担保+商业担保模式
将融资担保和商业担保相结合，有效地分散担保机构的经营风险，提高经营收入，同时满足了市场经济发展过程中企业对担保的需求。融资担保一般包括流动资金贷款担保、固定资产投资贷款担保、综合授信额度担保和银行承兑汇票担保。商业担保业务一般包括工程保函，如投标保函、履约保函、预付款保函和履约保证证明保函，另外还开展了财产保全业务，如诉前财产保全担保和诉讼财产保全担保。目前国内还有一些担保公司在从事商业担保业务的同时进行创新，开展了诸如维修担保、配套设施担保、分包商担保、供货担保等多种形式的商业担保业务。随着信用担保机构管理的不断成熟，其从事的业务必将从单一的融资担保业务向多元化转型，更好地将融资担保与商业担保相结合。
2、本地经营+外地经营模式
该模式较为典型的是深圳中科智投资担保公司（现成立中科智控股集团），采取本地经营和外地经营相结合的模式，发挥了资金、管理等方面的优势，实现了风险的地域性转移，避免了由于自然灾害等不可抗拒因素给某一地区经济、企业带来的重大打击而造成担保机构的损失。因考虑到担保行业的特殊性，需要有强大的资金资源、人才资源以及有效的风险管理控制体系，因此该模式仅适合一些实力强、管理效率高的企业进行尝试，毕竟实现信用担保的跨区域经营在我国目前尚未成熟的信用环境下，需要克服地区性经济差异带来的各方面的问题。从长远来看，信用担保机构实现跨区域经营是必经之路，发挥优秀担保企业各方面的优势，对于推动国家信用担保体系的进程有着重要的意义，尤其是对欠发达地区信用担保的发展，不失为一条有效的途径。3、担保+供应链模式
随着供应链理论和实践的不断发展，银行以及担保机构在进行中小企业征信工作时，从原来的单一企业征信发展到从供应链的角度对企业进行综合授信。如深圳发展银行开展的“1+N”模式，即在供应链中寻找出一个大的核心企业为出发点，为整个供应链提供金融支持。从担保机构的角度来看，在进行融资担保业务时，考虑从供应链的角度开发出满足供应链企业需求的新的担保业务品种，或者与银行合作为供应链企业提供全方位的金融服务，实现风险共担、多方共赢。
4、担保+园区封闭模式
该模式较具代表的是“青岛模式”。由青岛市经济贸易委员会、中国人民银行青岛市支行、青岛银监会发起倡议，联合全市各重点银行、投资、担保、典当、拍卖、民间借贷、信用评估、法律事务等机构及部分中小企业共同组建。以一种全方位服务、多方共同参与、政府及相关机构组织与监督的新型“园区模式”来进行担保业务，为联盟内部的中小企业解决融资难问题。该模式具有以下特点：一是将银行、担保、典当、拍卖、民间借贷、法律及资信评价的中介机构联合起来，共同为中小企业融资服务，拓宽了融资渠道，推动了金融服务产品的创新，很好地解决了中小企业融资难问题；二是创建了自愿加入、相互服务、诚信共赢、失信退出的服务机制；三是由政府部门无偿服务，降低了企业的融资成本。
5、混合模式
混合模式是目前商业担保机构和政策性担保机构运用较为广泛的一种，尤其对中小规模的信用担保机构由于自身条件限制，在业务开展过程中难以有目的地进行规划和选择。由于我国目前信用担保机构的相关监管机制并不成熟，对信用担保机构的经营范围监管不严，导致部分担保机构特别是民营资本出资的信用担保机构从事的担保业务较为繁杂，或者超出信用担保机构的业务范围等。另外一种情况则存在于规模较大型的信用担保机构，成立专门的部门从事相关的业务，如各种经营模式的综合，也可以归为混合模式。
三、金融模式
前面两种经营模式反映了目前国内大部分信用担保机构的经营内容，而金融模式则是少数大型担保机构正在尝试或者准备尝试的业务内容，包括担保+金融租赁、担保+信托、担保+债券发行、担保+票据贴现等方面的业务。从西方信用担保的发展经验来看，随着信用担保机构资金实力的不断加强，完全有能力涉足金融衍生品领域，将担保产品的开发渗入到金融领域的各个环节，在满足市场经济不断发展过程中担保需求的同时，担保机构也将实现自身的不断完善和发展壮大。
综上所述，信用担保机构的经营模式选择必须结合自身实力以及所在市场的需求，在不同的成长阶段选择不同的经营模式，不能盲目扩充而忽视企业自身管理能力的不足以及潜在的市场风险。
【参考文献】
[1]刘新来：信用担保概论与事务[M].经济科学出版社，2006.
