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保全财产的标准范文1
工程竣工后，双方产生结算纠纷，承包人无奈向北仲申请仲裁，要求发包人支付拖欠工程款5千万元。
为了防止发包人将涉案的综合楼售罄，导致无财产可供执行的情形发生，承包人向北仲提出财产保全申请，要求查封价值5千万房产。
请问：
仲裁程序中如何申请财产保全
律师观点
1.仲裁程序中财产保全及申请
仲裁程序中的财产保全是指仲裁案件的一方当事人在认为另一方当事人的行为或者其他原因，可能使仲裁裁决不能执行或者难以执行的情况下，通过仲裁机构向人民法院申请财产保全。
本案中，承包人向北仲递交《财产保全申请书》，北仲审查后，将其出具的《仲裁保全函》连同《财产保全申请书》提交有管辖权的人民法院，由法院作出裁定并采取保全措施。
2.仲裁程序中财产保全由基层人民法院管辖
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释[1998]15号）第11条规定，在国内仲裁过程中，当事人申请财产保全，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的基层人民法院裁定并执行。
本案中，因申请保全的商品房位于呼和浩特市，故由呼和浩特市该工程所在地基层人民法院管辖。
3.财产保全的金额超过基层人民法院级别管辖的规定，法院能否受理？
当北京仲裁委员会将财产保全申请提交内蒙古某基层人民法院时，该基层法院却称：“财产保全金额5千万，超过我院级别管辖的规定，我院仅受理诉讼标的额300万以下的民事案件，故我院无管辖权”。律师认为，上述说法是错误的。
级别管辖是划分上下法院间受理第一审民事案件的分工标准。虽然本案的财产保全金额5千万，远超过了内蒙古地区基层法院级别管辖的规定，但是，财产保全作为民事诉讼程序中的一种强制措施，法律法规对其有特殊的规定，故其不适用级别管辖的规定，应适用法释[1998]15号第11条的规定，由基层人民法院管辖。
此外，《最高人民法院关于实施《中华人民共和国仲裁法》几个问题的通知》和《国务院办公厅关于贯彻实施需要明确的几个问题的通知》中都规定由基层法院管辖。
经交涉，该基层法院依法受理了财产保全申请，并及时查封了发包人价值5千万的商品房。
4.如果仲裁案件中的被申请人或保全的财产在北京，则由中级人民法院管辖
北京市高级人民法院于2006年作出规定：仲裁案件中财产保全，统一由中级人民法院管辖。此为特例。
作者单位：北京大成律师事务所
地址：北京市东直门南大街3号国华投
资大厦5层（100007）
保全财产的标准范文2
最高人民法院关于办理财产保全案件若干问题的规定
第一条 当事人、利害关系人申请财产保全，应当向人民法院递交申请书。申请书应当载明下列事项：
(一)申请保全人的身份证明、送达地址、联系方式;
(二)申请财产保全的事实与理由;
(三)争议标的或者请求事项;
(四)具体明确的被保全财产;
(五)保全担保财产证明或者资信证明，或者不需要提供保全担保的理由;
(六)其他需要记明的事项。
第二条 当事人在仲裁过程中申请财产保全的，申请书应当通过仲裁机构提出。仲裁机构收到申请书后，应当及时提交人民法院，并附仲裁案件受理通知书、委托保全函等相关材料。人民法院作出保全裁定或驳回申请的，应当及时通知仲裁机构。
第三条 人民法院依申请或依职权进行财产保全的，由人民法院审判部门作出裁定后，移送执行部门实施。
第四条人民法院接受财产保全申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。对非紧急情况的，应当在接受申请后5日内作出裁定;需要提供担保的，应当在提供担保后5日内作出裁定;裁定采取保全措施的，应当在5日内执行。
第五条 人民法院依照民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定责令当事人、利害关系人提供担保的，应当根据案件的具体情况，按照下列标准，确定担保数额：
(一)保全银行账户资金的，不超过被保全资金的30%;
(二)保全土地、房屋等不动产的，不超过被保全土地、房屋等不动产同期市场交易价格的30%;
(三)保全车辆、机器设备等动产的，不超过被保全车辆、机器设备等动产查封期间的折旧费用;
(四)保全非上市公司股权或投资权益的，不超过被保全股权或投资权益出资金额或者转让金额的30%;
(五)保全古玩、字画、知识产权等其他财产的，不超过被保全财产市值估价的30%。
财产保全期间，申请保全人提供的担保不足以赔偿可能给被保全人造成的损失的，人民法院应当责令其追加担保;拒不追加的，裁定解除保全。
第六条 保全上市公司股票、债券的，申请保全人应当提供与该股票、债券市场交易价格相当的财产担保。
被保全的上市公司股票、债券需要及时交易处置的，人民法院应当允许被保全人交易处置，并保全其变价款。但股权、债券作为争议标的的除外。
第七条 他人为申请保全人提供财产担保的，应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明担保人、担保方式、担保财产、担保范围、担保物的价值、担保责任的承担等内容，并附相关证明材料。
他人为申请保全人提供保证担保的，应当向人民法院提交公民的身份证明、法人或其他组织营业执照、法定代表人或主要负责人身份证明、组织机构代码、财产或财务状况等证明文件。公司法人作为第三人提供保证担保的，还应当提供公司章程及公司股东会或者董事会同意提供担保的决议文件。
保全担保应当符合物权法、担保法、公司法等有关法律的规定，不符合规定的，人民法院应当裁定驳回申请。
第八条 申请保全人可以与保险公司订立诉讼保全责任险合同，作为保全担保。
诉讼保全责任险合同的保险利益应当确保保险事故发生时被保全人所遭受的损失得到赔偿。
第九条 具有下列情形之一的，人民法院可以不要求申请保全人提供担保：
(一)在工伤赔偿、交通事故人身损害赔偿诉讼中申请财产保全的;
(二)商业银行、保险公司等金融机构申请财产保全的。
(三)案件事实清楚，权利义务关系明确，不及时采取保全措施可能造成严重后果的。
追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬的，可以直接申请人民法院先予执行。
第十条当事人、利害关系人申请财产保全，应当向人民法院提供明确、具体的被保全财产。当事人、利害关系人申请诉讼保全时，确因客观原因不能提供明确、具体被保全财产的，人民法院可以酌情裁定采取保全措施。
第十一条 诉讼保全裁定未指明具体的保全财产的，在该裁定执行过程中，申请保全人可以书面申请人民法院查询被保全人的财产。
申请保全人应当在申请书中写明被保全人的基本情况，以及请求查询的财产数额和范围等事项。
申请保全人提出查询申请的，已建立网络执行查控系统的人民法院可以在请求保全的数额范围内，查询被保全人的财产。
第十二条
人民法院查询发现可供保全财产的，应当立即采取查封、扣押、冻结措施。查询发现的财产有存款、动产、股权、不动产等多种类型的，应当优先保全存款等方便变现处置的财产。
第十三条人民法院对查询的被保全人财产情况，应当依法保密，除根据申请保全人的保全请求应当采取查封、扣押、冻结措施的财产外，不得向申请保全人泄露被保全人其他财产信息，也不得在诉讼保全、强制执行之外使用相关信息。
第十四条 申请保全人通过虚假诉讼等方式恶意获取信息，侵害被保全人合法权益的，应当承担赔偿责任。对有上述妨害民事诉讼行为的申请保全人，人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十一条的规定依法追究责任。
第十五条 人民法院在财产保全中采取查封、扣押、冻结措施时，需要有关单位协助办理登记手续的，有关单位应当在保全裁定书和协助通知书送达当日办理登记手续;有多个保全裁定书和协助通知书的应当按照送达的时间先后办理冻结手续，不能确定当日送达先后时间的，视为相同顺位的保全措施。
第十六条 财产保全裁定执行中，人民法院发现据以执行的裁定书内容与实际情况不符的，应当予以撤销或纠正。
第十七条 申请保全人申请续行保全的，应当在保全措施期限届满15日前向原作出财产保全裁定的人民法院提出申请。逾期申请或者不申请的，自行承担不能续行保全的法律后果。
第十八条 有下列情形之一的，首先采取保全措施的法院应当将保全财产移交已进入执行程序的另案轮候查封法院执行：
(一)首先采取保全措施法院消极执行，超过三个月未对保全财产采取变价处分措施的;
(二)债权人无正当理由，超过三个月未申请人民强制执行的。
第十九条对符合本规定第十八条规定的案件，首先采取保全措施法院未主动移送的，另案轮候查封法院可以要求其移送。两地法院就移送保全财产发生争议的，可以逐级报请共同的上级法院指定该财产的执行法院。
共同的上级法院可以根据保全财产的所在地、种类及各债权数额与保全财产价值之间的关系等案件具体情况，指定执行法院并限期处分保全财产。
第二十条申请保全人对驳回申请保全裁定不服的，可以自裁定送达之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议一次。人民法院应当自收到复议申请后十日内审查。理由成立的，裁定撤销或改正并采取保全措施;理由不成立的，裁定驳回复议申请。
第二十一条 利害关系人认为保全裁定实施过程中的执行行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理。
利害关系人对保全裁定不服，基于实体权利对保全财产提出足以排除查封、扣押、冻结异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查处理。
第二十二条 本规定自公布之日起施行。本规定施行前的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。
财产保全的执行程序
(一)人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
(二)利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。
(三)保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。
财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。
(四)财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。
财产保全的解除
(一)被申请人提供担保;
(二)诉前财产保全的申请人在采取保全措施后30日内未起诉的;
(三)申请人撤回保全申请的。
保全财产的标准范文3
诉讼的目的是解决纠纷，在许多情况下是为了使当事人的合法权益得到有效的维护，使当事人相关的实体权利在社会生活中得到实现。但诉讼有个过程，在这个过程中，由于一些主客观上的原因，有可能使法院将来的判决得不到或难以得到有效的实现，权利人的生活或生产就会遇到极大的困难，在这些情况下，为了确实保障当事人的合法权利，为了保障权利人的权利能得到有效的实现，民事诉讼法中设立了财产保全制度。下面我就对这一制度进行简要的论述。
一、保全的概念与分类
财产保全是指遇到有关财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能使人民法院难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关财产采取保护措施的制度。其意义在于保护利害关系人或当事人的合法权益，维护人民法院判决的权威性。我国民事诉讼法规定的财产保全包括诉前财产保全和诉讼财产保全。
（一）诉前财产保全
诉前财产保全，是指在提讼之前，人民法院根据利害关系人的申请，对被申请人的有关财产采取的强制性措施。
诉前财产保全是在前作出的，采取财产保全措施后申请人是否一定会，即使提讼，该诉讼是否符合条件事先尚无法确定。为了减少或避免诉前财产保全可能给被申请人造成损害，我国民事诉讼法对诉前财产保全规定了相应的条件：
1、必须有采取诉前财产保全的紧迫性，即情况紧急，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。这里所谓的情况紧急，是指利害关系人的相对人的恶意行为（如即将实施或正在实施转移、隐匿、毁损财产的行为），或者其他客观情况，使利害关系人的合法权益受到损害的危险迫在眉睫。一旦紧急情况发生将对其合法权益造成实际损害，若等到后或的同时再申请诉讼财产保全，已无实际意义。
2、必须由利害关系人向有管辖权的人民法院提出申请。诉前财产保全发生在之前，案件尚未进入诉讼程序，诉讼法律关系还未发生，法院不存在依职权采取财产保全措施的前提条件，所以只有在利害关系人提出申请后，法院才能够采取财产保全措施。
3、申请人必须提供担保。诉前财产保全，发生在诉讼程序开始之前，与诉讼财产保全相比，法院对是否存在保全的必要性和会不会因申请不当而给被申请人造成损失难以把握，为了防止诉前保全可能出现错误，法律把申请人提供担保规定为诉前保全的必要条件。如果申请人不愿或不能提供担保，人民法院就只能驳回其申请。
（二）诉讼财产保全
诉讼财产保全，是指人民法院在受理案件后，做出判决前这段时间内，为了保证将来生效判决的顺利执行，对当事人的财产或争议的标的物采取的强制措施。
尽管诉讼财产保全可以减少将来判决得不到执行的风险，但任何事物都有它的消极一面。财产保全的裁定毕竟是在判决生效前做出的，申请财产保全的一方当事人能否胜诉并不是十分确定的事，因此如果其败诉，将无法避免给对方当事人带来损害；从另一方面讲，即使申请财产保全的一方当事人胜诉，判决生效前就使另一方当事人的财产或争议标的物受到强制也会影响财物效用的发挥，造成损失。因此，对当事人申请财产保全以及法院依职权采取财产保全措施必须规定一定的条件或限制，以防止保全被滥用。采取诉讼财产保全一般应具备下列条件：
1、采取诉讼财产保全的案件必须是给付之诉。给付之诉具有给付财产的内容，只有给付之诉的判决，才有执行性，才存在诉讼保全的必要性。如果是确认之诉或变更之诉，因其无给付内容，不存在判决生效后执行的问题，所以不发生诉讼保全问题。
2、必须具有财产保全的必要性。不是所有的给付之诉都需要采取财产保全，只有出现《民事诉讼法》第92条规定的原因，即“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行”时，才能够采取财产保全措施。所谓当事人一方的行为，是指当事人一方擅自将争议的标的物出卖、转移、隐匿、毁损、挥霍等以逃避义务为目的的恶意行为。所谓其他原因，主要是指由于客观上的原因，使争议标的物无法保存。如诉讼标的物是容易腐烂变质的物品，若不及时采取措施，将会造成更大损失。
3、从时间上看，诉讼财产保全一般发生在民事案件受理后，人民法院作出判决前这一段时间内，否则，就失去了诉讼保全的意义。
当然在例外的情况下，诉讼财产保全也可以在判决后做出。适用民事诉讼法意见第103条规定：对当事人不服的一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报案之前，当事人有转移、隐匿、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全的，由第一审人民法院依当事人的申请或依职权采取。
（三）诉前财产保全和诉讼财产保全的区别
同为财产保全，诉前财产保全与诉讼财产保全有许多共同之处，如保全适用的诉讼的类别、保全的范围和措施、保全的程序等都是一致的。但二者之间也存在着显著的区别，主要有：
1、提起的主体不同。诉讼财产保全，一般由当事人提出申请，人民法院在必要时也可以依职权主动采取财产保全措施；诉前财产保全则只能由利害关系人提出申请，法院在任何情况下都不能依职权主动采取该措施。
2、保全的前提条件不同。诉讼财产保全的前提是因一方当事人的行为或其他原因，有可能是判决不能执行或者难以执行的情形；而诉前财产保全的前提是情况紧急，不立即申请财产保全将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害。
3、是否必须提供担保不同。诉讼财产保全，申请人不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供的时候，提供担保才成为必备条件；诉前财产保全，申请人必须提供担保。
4、裁定时间不同。对诉讼财产保全，人民法院在接受申请后对情况紧急的，必须在48小时内做出裁定，对于情况不紧急的，可以适当延长做出裁定的时间；而对于诉前财产保全，人民法院必须在接受申请后48小时内做出裁定，不能擅自延长时间。
5、保全措施解除原因不同。诉讼财产保全以被申请人提供担保为解除保全的法定原因，即被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全；而诉前财产保全则以申请人在人民法院采取保全措施后15日内不作为解除保全的法定原因。
二、财产保全范围的划分
我国民事诉讼法第94条规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财产。”
民诉法对财产保全范围作以上两项限制性的规定，其适用情况和侧重点是不一致的。前者适用于两种情形：一是争议标的物为种类物的案件；二是争议标的物虽是特定物，但特定物已被毁损、转移的案件，其侧重点在于限制保全财物的价额。后者适用于争议标的物是特定物，而且特定物尚未被毁损、转移的案件。其侧重点在于限制保全财产与案件的关系。
如何理解“财产保全限于请求的范围”？这里所说的“请求”，对诉前保全申请人来说是权利请求，对诉讼保全申请人来说是诉讼请求。所谓“限于请求的范围”，就是指被保全的财物的价额应与权利请求或诉讼请求的价额大致相等，人民法院不能任意裁定财产保全的范围。这样规定，是因为若保全范围小于请求范围，则达不到保全目的，权利人的权利就不能全部实现；而保全范围大了，就可能损害被申请人的利益，造成其不应有的损失。当然，这种大致相等不能仅仅理解为只是当事人请求人民法院判令债务人履行的一定债务数额，还可以包括当事人因为诉讼而造成的其它损失。
实践中，有人机械地理解这一规定，认为保全的范围不能超过请求的范围，以致在这一思想指导下，常导致碰到可保全的财产价值超过请求价额而不敢采取保全措施的情况发生，使本来可以执行的案件变成难案。这种理解有失偏颇，因为客观事物很复杂，应保全的财产往往与其它财产在一起不可分开，或者被告可以保全的财产大于请求范围，如原告请求被告返还欠款1000万元，被告公有房市场价1200万元，实际价格法院无法计算，所以人民法院仍可对房产采取保全措施，这种措施不属于超标的保全，符合法律规定。
三、财产保全的措施
我国民事诉讼法中规定的财产保全的措施主要有：查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法：
1、查封。查封是指人民法院清点财产、粘贴封条、就地封存，以防止他人处理和移动的一种财产保全措施。这种措施主要适用于不动产。
2、扣押。扣押是指人民法院对需要采取财产保全措施的财物就地扣留或异地扣留保存，在一定期限内不得动用和处分。这种措施主要适用于动产。
3、冻结。冻结是指人民法院依法通知有关银行、信用合作社等单位，不准被申请人提取或转移其存款的一种财产保全措施。人民法院依法冻结的款项，任何人（包括银行和信用合作社）都不准动用。冻结期限为六个月。六个月的诉讼期限届满之后，人民法院没有重新办理冻结手续的，原冻结措施视为自动撤销，权利人有权自由处分冻结的款项。对股权、债券的保全措施也适用冻结。
4、法律准许的其他方法。这是指除上述三项措施以外的其他方法。这是一种弹性规定，实践中这些方法主要包括：①对季节性商品，鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，可以采用变卖后由人民法院保存价款的方法予以保全。②对不动产和特定动产（如车辆、船舶等），人民法院可以采取扣押有关财产证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产产权转移手续的方式予以保全。③人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。④人民法院对债务人到期应得的利益，可以限制其支配，通知有关单位协助执行。⑤债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以以债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求清偿的，由人民法院提存财物或价款。
人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押的财产。当事人、负责保全的有关单位和个人以及人民法院都不得动用该项财产。人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的，其他任何单位包括人民法院都不得重复查封、冻结。
四、财产保全的程序
（一）财产保全的申请及担保
诉前财产保全由利害关系人提出，申请人必须提供担保；诉讼财产保全由当事人提出或由法院依职权决定，法院可以责令申请人提供担保。要求申请人提供担保而申请人拒绝提供的，人民法院依法驳回申请。申请人提供担保可以是自己以财产作为担保，也可以由第三方作为保证人提供担保。提供担保的具体数额，司法实践中要求与申请人申请保全的财产的数额相当，比如，申请冻结被申请人银行存款2000万元，申请人就要向法院提交2000万元作为担保。此2000万元即可以是现金，也可以是与之相等值的固定资产。
（二）财产保全的裁定及措施的采取
人民法院接受申请人的申请后，对诉前保全，必须在48小时内做出裁定。对诉讼保全，情况紧急的，也须在48小时内做出裁定。人民法院裁定采取保全措施的，应当立即开始执行，有关单位有义务协助人民法院执行。
当事人不服人民法院保全裁定的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。
（三）财产保全措施解除
财产保全的解除是指人民法院采取保全措施后，发现不符合财产保全的条件情形或者已无必要继续进行保全的情形而撤销财产保全。根据法律规定及司法实践的经验，财产保全裁定的解除原因，有以下几种情形：
1、诉前保全的申请人未在法定期间内
我国民事诉讼法明文规定了诉前财产保全的期限，这样适合我国的国情和审判实际，减少了争议以及拉关系走后门造成的不公正现象。
实践中有这样的问题，利害关系人申请诉前保全并被裁定准许，在法定期限内，利害关系人向人民法院提出了支付令申请，过了法定期限时，人民法院应否解除财产保全？实践中有的法院选择了解除财产保全，严格地依照法律来说，这样做是合法的。但笔者认为，应对第92条第2款的“”作扩大解释，即将申请支付令也包括在内。因为财产保全相对于具体诉讼程序是一般原则性规定，既适用于普通程序和简单程序，也应适用于督促程序，生效后的支付令与生效后判决有同样的效力。由此观之，申请支付令应与该条款所定的有相同的效力。
同样的问题存在于诉前保全与仲裁协议之间，如果当事人受仲裁协议约束无法向法院，在期限届满后人民法院能否无视申请人已申请仲裁的事实而解除财产保全？这是我国法律的漏洞，外国判例多确认提交仲裁与有相同效力。笔者认为，我国民诉法应对此问题作明确的规定，即“人民法院受理诉前财产保全，不受当事人间关于该民事请求在管辖、仲裁或适用法律方面的约束。人民法院裁定准许诉前保全后，申请人应当在十五日内（涉外民事诉讼三十日内）提讼或仲裁，逾期不或提交仲裁，人民法院应当解除财产保全。”
2、被申请人提供担保
被申请人提供了担保，人民法院为了解决判决不能执行或难以执行的目的，实际已经达到，财产保全已无必要，人民法院应予以解除。
3、财产保全的原因发生变化或消灭
这是指原来可能使将来的判决不能执行或难于执行的情形发生变化或已不存在。如债务人已为债权人设置了抵押权，原来有可能导致在外国执行的现在有了在国内执行的保证等。
4、原告或利害关系人申请撤销
这是当事人处分原则的体现，主要因为当事人认为财产保全已无必要或当事人已达成和解的情况，人民法院经审查可以解除财产保全。
5、被申请人对财产保全裁定申请复议成立
法院财产保全裁定一经作出，立即开始执行，被申请人有申请复议的权利，如果申请复议有理，则应裁定解除保全措施。那种认为财产保全并不处分财产，申请错误由申请人赔偿，由对被申请人的复议请求不予重视的态度是不可取的。申请复议的理由很多，诸如：
①被申请人认为受理诉前保全法院无管辖权；
②认为自己对被保全的权益无责任；
③举证自己资信很好，勿需采取保全措施；
④举证证明保全财物的价值远远大于申请人请求的权益，法院如认为合理，裁定变更原裁定保全的数量。
⑤案外人对诉前保全提出异议。
在市场经济中，贸易形式很复杂，如有的运输关系中，有承运人还有实际承运人，有收货人还有实际收货人，甚至有很多中间环节，因此货物所有人不一定与运输合同有关联。对于这类案外的异议，一定要认真审查其提供的证据材料。如果异议人与被申请人之间不存在直接债权债务关系，其所有权是通过买卖合同取得的，且已付款，这样的异议便成立。法院不应对其财产保全，已保全的，应当立即解除。
6、被申请人依法履行了人民法院判决的义务，财产保全已没有存在的意义
关于财产保全错误的处理问题，民事诉讼法第96条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。财产保全是一种强制性措施，适用的结果总有可能造成被申请人的财产损失，这些损失如果是因为申请人申请错误造成的，当然应由申请人赔偿。问题在于法条中“有错误的”一词过于原则和抽象，在实践中很难把握。一般认为申请人不享有权利时，申请保全被申请人的财产就是错误的，由此造成的损失，申请人应予赔偿。然而，透视“错误”的各种原因和表现，就会发现财产保全错误错综复杂，既有违背程序性条件引起的，也有违背实质性条件引起的，既有申请人不享有权利引起的，也有享有权利引起的，甚至错误造成的损失超过权利。那种以“不享有权利”界定“错误”是不客观、不全面的，必须根据财产保全的条件、范围、措施，从实体和程序上综合认定。总之，违反法定条件和程序采取财产保全就是错误，是否享有权利，都应赔偿造成的损失。
保全财产的标准范文4
论文关键词 行为保全 假处分 救济
一、 民事行为保全制度的内涵及立法背景
“行为保全”这一概念在1994年由江伟教授提出，是我国本土化的民事法律术语。学界对行为保全的研究较早，但对其涵义一直没有统一的定论，具有代表性的观点是 “强制措施说”、“执行程序说”、及“临时救济说”。基于学界观点结合现行立法，笔者认为民事行为保全制度是指在民事诉讼或仲裁前或在民事诉讼过程中，为避免对利害关系人造成难以弥补的损害或者生效判决的难以执行，人民法院责令对方当事人作出或者禁止其作出一定行为的临时性救济制度。这一制度的确立既是我国民事诉讼司法实践的客观需要，也是完善民事立法体系科学性的内在要求。因司法实践中常出现对申请人利益损害的是行为，这是财产保全和先予执行根本无法解决的难题。如：离婚案件中原、被告争夺孩子的抚养权，一方存在过错怕因此败诉失去对孩子的抚养权，有当事人在法院判决尚未作出前安排子女出国，这样即使孩子被判给了另一方，执行也是个难题；在侵犯肖像权和名誉权等侵权案件中，在诉讼过程中一般需要责令一方立即停止侵害，还有在农村常有因建房子占用土地引发的相邻权案件，一方争吵无效诉至法院维权，而另一方已经在筹备施工或者正在施工，于是法院立案后，可能就需要强制一方当事人立即停止施工或者立即拆除某危险建筑。这些案件在司法实践中若等到判决生效后进入执行，一是无法保障权利被及时救济，二是还会造成判决的公信力大大降低，而这绝不是立法的本意。
很多国家均确立了类似的制度，英美法系国家一般将行为保全制度称为“中间禁令”，大陆法系国家则一般称之为“假处分”。此外，在世界贸易组织的TRIPS协议中也规定了类似的临时措施，允许当事人在提供了相应的证明和适当的担保后向司法机关提供申请，符合条件的，法院采取临时措施，维护其利益，防止损害的扩大。临时措施的目的就是通过行为保全的方式阻止商品侵权，保护知识产权。可见，行为保全制度已经是世界司法潮流之大势。可惜的是，我国民事诉讼法中一直未能将其纳入其中，仅在几部单行法中略有提及，且多为原则性的规定，缺乏具体的程序构建。在海事诉讼领域最初开创了行为保全制度先河，在2000年实施的《海事诉讼特别程序法》中确立了海事强制令制度。据此，海事法院可以在诉前或者诉中根据海事请求人的申请，责令被请求人实施特定的作为或者不作为。修订后的《专利法》、《商标法》、《著作权法》以及最高人民法院关于专利权和著作权的两个司法解释，都规定了在前向人民法院申请采取责令停止有关行为，学界将其称为“诉前临时禁令”。可见，起初我国的行为保全制度仅存在于海商法和知识产权法领域，缺乏体系化的民事保全制度，所以将民事保全制度引入《民事诉讼法》，对完善民事立法体系，与国际接轨以及保护当事人的合法权益意义重大。
二、我国民事诉讼行为保全制度的法律规定与不足
新的《民事诉讼法》将原来的涉及“财产保全”字眼的全部更改为“保全”。其原因在于除了财产保全规定外，还授予法院作出行为保全的权利，法院可以根据申请或者职权责令当事人作出或者禁止作出一定行为的权力。立法分别从行为保全的启动方式、适用阶段、实施方式、适用条件、管辖法院、担保与否、行为保全错误的救济等多方面对该制度进行了具体的规定。法院依其规定适用这一制度保护当事人的权利。
在我国引入行为保全制度，对于完善民事保全制度、解决司法实践难题、保护当事人的合法权益意义重大。但该项新制度尚存在一些不足：1.统一规定未区分。2013年《民事诉讼法》中行为保全制度的笼统的依照财产保全制度来设计，并未体现出二者的差异。仅在行为保全裁定的解除上稍有差别。但笔者认为这两种制度的区别的不应该仅体现在裁定的解除上，而需要进行明确的区分，便于司法实践中的操作，让其发挥其应有的作用。2.先予执行与行为保全有部分重合。按照我国2013年《民事诉讼法》第 106条及《最高院的民诉意见》第107 条规定，其中说到一种紧急情况下可以先予执行即：需要立即消除影响、停止侵害或者需要禁止某种行为的。这其实就是用先予执行制度发挥行为保全的作用。故需要梳理二者关系，防止司法实践中适用的混淆。3.行为保全的审查。当申请人向法院申请行为保全的，法院到底从哪些方面进行审查，以何种方式进行审查，这些立法中均未有规定。这一方面会让申请人不知在申请行为保全中需要递交哪些材料，另一方面审查程序不透明，完全由法院的单方裁决。这样作出的裁定很难让当事人信服。4.行为保全的救济措施单一且不合理。立法规定若当事人对行为保全的裁定不服的，可以和财产保全一样，向法院申请复议一次，但是复议期间不停止执行。笔者认为将这种“复议”作为对当事人唯一的救济手段并不合理，因为复议依旧是原审法院进行，司法实践中甚至直接就是作出行为保全裁定的法官进行，这样自我监督的方式可能演化成对初次审查的简单重复，很难发挥其应有的纠错功能。5.错误行为保全裁定的赔偿。法律仅规定若行为保全裁定的作出是因申请人的错误申请造成的，对方当事人可以要求申请人赔偿其因行为保全所遭受的损失，但没有规定具体如何操作，是另案处理还是直接赔偿并未具体规定。此外，对若法院自己的行为造成行为保全裁定错误的，被申请人将如何索赔问题并未规定。
三、我国民事诉讼行为保全制度的细化与完善
（一）甄别财产保全、行为保全及先予执行
财产保全可以金钱衡量，但行为不能通过财产来衡量；财产保全一般请求秘密性，在申请人申请后，法院审查后裁定财产保全，一般都是都是在被申请人收到法院裁定前进行财产保全，防止被申请人知道后采取应对措施，但是行为保全就不应该这样秘密进行，因行为保全若错误作出可能造成结果无法修复，所以笔者认为行为保全裁定的作出前，一般应当给予被申请人陈述和举证的机会。一是履行告知义务，避免造成难以弥补的损害，另一方面可起到威慑作用，若被申请人经过该程序后依旧从事对申请人的损害行为，法院就可以依此做出行为保全裁定。笔者认为确立了行为保全制度，赋予了法院在紧急情况下作出行为保全裁定的权力，而且行为保全适用的范围比先予执行的适用范围更广，适用更方便、容易，法院在司法实践中遇到紧急情况需要对行为进行处理的，应当直接适用行为保全制度，不再适用先予执行中的部分行为保全措施，防止实践操作中的混乱。
（二）细化行为保全的审查程序
管辖法院在收到申请人的行为保全申请后：1.审查申请人主体是否适格，必须是当事人或者利害关系人，除此之外，案件之外的其他公民、法人或者组织不得申请行为保全。2.其次审查申请人提交的申请书的内容，是否将当事人的基本情况、具体请求的内容、范围说明清楚，是否有相关的证据材料证明被申请人的行为将给申请人的权益造成难以修复的伤害，法院确有采取行为保全的必要。3.在审查书面材料的基础上，法院应当派遣专人对实际情况进行调查与分析，在此基础上要通知被申请人，给予其进行申辩和发表意见的机乎。行为保全针对的是行为，做出后无法回转，所以需要给予被申请人机会。4.法院在了解基本事实后，再依照以下标准作出行为保全的裁定：申请人与被申请人之间的确存在纠纷，申请人的合法权益正在或将要受到被申请人一定行为的侵害，申请人因此存在保全请求权，行为保全确有必要且现有证据能够证明申请人有较大的胜诉可能性；法院作出行为保全的裁定不会损害公共利益或第三人的合法权益。
（三）完善行为保全错误的救济与赔偿
为保障申请人与被申请人的程序权利，笔者主张，对我国的保全复议制度应当进行修缮并给以相关的细化充实。此外加上有条件的保全裁定上诉制度。在行为保全裁定作出之后，允许当事人在15日内提出复议申请，复议审查应当更换审判人员，同时要采取辩论听审程序，保证复议申请人有提出证据和说明主张的机会。经过复议，当事人对复议裁定依旧不服的，应赋予当事人在复议制度之外，可以在我国行为保全裁定的救济制度中融入一种有条件的行为保全裁定上诉制度，为被申请人和因错误保全而遭受损失的案外人提供较为全面有力的救济途径。对那些将会对被申请人的社会、名誉和经济情况产生重大影响的案件，允许其对“驳回行为保全请求的裁定、行为保全异议的裁定和撤销行为保全的裁定” 提起上诉。
保全财产的标准范文5
关键词：民事诉讼 诉前停止侵权行为 财产保全 先予执行
一、问题的提出
诉前停止侵权行为，是由《专利法》、《商标法》和《著作权法》所确立的一项程序制度，系指专利权人或者利害关系人在起诉前先行申请法院采取措施，责令被申请人停止实施有关侵权专利权、商标权或著作权的行为，以维护申请人的合法权益。
2000年8月修订的《专利法》第61条规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三至九十六条和第九十九条的规定。”最高人民法院据此于2001年6月1日颁布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，凡18条，就诉前停止侵犯专利权行为的申请人、申请的条件、申请和审查的程序、采取的措施等事项均详细定有明文。
无独有偶，2001年10月27日修正的《商标法》和《著作权法》也有关于诉前停止侵权行为的规定。《商标法》第五十七条指出：“商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。”
《著作权法》第四十九条指出：“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。”
由诉前停止侵犯专利权行为开始，到诉前停止侵犯注册商标权行为、诉前停止侵犯著作权行为，立法机关在不到两年时间里，针对我国知识产权法律中的侵权行为，相继确立了诉前停止侵权行为的制度，受害人可以在起诉前由人民法院采取责令停止侵权的的先行措施。加之此前我国有关法律和司法解释中确立的责令加害人诉讼中停止侵权行为的措施，以及权利人申请法院对专利权、商标权、著作权采取的财产保全措施，这些规定和制度共同形成了保护知识产权权利人合法权益的比较完善的救济制度体系。
然而，人民法院于诉前采取的责令行为人停止侵犯知识产权行为的措施，在法律性质上如何界定，理论界尚未来得及从正面回答这个问题，实务部门往往把它视为当事人的一项实体权利，较少从诉讼制度的角度考虑其性质。有鉴于此，为了回应立法与司法实践，阐明诉前停止侵权行为的法律性质及其在现行民事诉讼制度中的地位和深远影响，本文着重探讨以下两个问题：
第一，在两大法系诉讼理论中，诉前停止侵权行为究竟系实体法制度抑或诉讼法制度？它在我国现行法律体系中如何定位？
第二，诉前停止侵权行为与财产保全、先予执行制度的关系：从属抑或并列？
二、诉前停止侵权行为在两大法系诉讼理论中的不同定位
在侵权之诉中，受害人有权请求法院责令加害人停止侵权行为，本系保护权利人的绝对权（如财产权、人身权、知识产权）而生的一项救济性措施。这一救济方式针对加害人的行为，其内容是禁止加害人继续实施某种行为；只要加害人停止作为，权利人的请求即可得到满足。至于受害人是在诉讼前、诉讼中还是在执行过程中提出停止侵权行为的请求，则不影响该救济方式的内容和本质。由下面的研究我们可以看出，两大法系国家尽管均认可诉前停止侵权行为这一救济方式，但他们基于不同的法律传统，而对这种救济措施作出了不同的定位。
㈠诉前停止侵权行为在英美司法救济法中的地位
由于英美法实行判例法主义，以及法是由法官发现、宣布的法律观和具体、实际的法意识，因此，英美法在法律系统化方面远不及大陆法。但是对当事人进行司法保护的要求又迫使英美法学理不得不对诸如诉权、诉讼类型等理论问题作出回答或解释，英美民事实体法和诉讼法无力单独解决这类问题，这一任务就必然落到实体法与诉讼法的“中间法”-司法救济法的身上。英美司法救济法所要解决的是实体法与诉讼法交叉领域的事项。例如国家司法权与个人诉讼权利的关系、司法权对私权保护的方式、启动诉讼程序的必要条件以及要求义务人承担责任的方式等。司法救济法并非一项单独设立的法律制度，其内容既包含实体法，也包含诉讼法，因而具有混合性质。
依据不同的标准，英美民事司法救济可分为预防性救济与处罚性救济、替代性救济与具体救济、中间救济与终局救济等类型。其中，诉前停止侵权行为相应地归属于预防性救济（preventive remedies）、具体救济（specific remedies）和中间救济（interlocutory remedies）之列。预防性救济有确认之诉与申请禁令之诉两种。在面临将来发生的损害的风险时，原告可以提起确认之诉（即宣告判决之诉）以阻止被告因错误估计其法律地位而去做损害原告利益的行为；若被告的非法行为构成立刻的威胁时，原告可以申请禁令之诉，以迅速获得预防性判决，从而使原告的法律权利得以保全。具体救济是指衡平法法院按照法律关系的要求，命令被告履行特定的行为。由于具体救济往往需要被告方面的某些行动，即为或不为某种行为，因此，按照衡平法的原则，具体救济必须是在普通法的救济不充分、不足够且执行具体救济必须有相当把握或不太困难时才能援用。中间救济是在主程序之前或主程序进行过程中，法官依当事人的申请或依职权采取的保证顺利进行判决的临时性措施或中间程序，与法院判决给与的实质上的诉讼救济即终局救济（final remedies）不同。
如上所述，诉前停止侵权行为在英美司法救济法中定位于具体的、临时性的禁令救济，此即英美学者所言的“临时禁令”或“中间禁令”（temporary， interim injunction）。
中间禁令是15世纪英国衡平法院为弥补普通法院的救济不足而发展起来的现代救济方式，美国将其称为“非正常的法律救济”（extraordinary law re1ief）。中间禁令通常适用于侵权行为领域，其目的在于禁止某方采取或继续采取某些行为，以阻遏骚扰和防止受害者损失加大。它的法律意义在于：原告向法院申请签发中间禁令后，被告不得继续实施不法行为或停止实施威胁性的行为，从而使判决利益在案件审理终结前得以保全，其作用类似于大陆法的假处分制度。由于中间禁令是在法院没有机会对诉讼中的争议问题进行充分调查的情况下作出的，被告的活动往往因禁令而受到极大的限制，因此英美国家对中间禁令的适用规定了严格的限定条件：第一，有表面证据证明被告的不是；第二，损害赔偿救济不足以给原告提供合理和足够的补偿；第三，衡量原告现时所受的损害或面临的危险，和被告被法庭命令所造成的不便，二者以何者为最大。是否给予禁令救济，完全属于法院的自由裁量权。到作出终局判决时、若认为金钱不足以弥补损失，法庭可颁发永久性或法定时期内有效的强制令。 凡不遵从强制令者，可以援用藐视法庭、程序处以监禁或罚款。
关于申请中间禁令的时间，一般而言，法庭在未最后判决谁人胜诉前，可随时颁布临时或中间禁令以保障一方权益或阻止损害继续。临时或中间禁令通常有时限，逾时无效，且随时可以撤销。在英国和我国香港，中间禁令一般是在诉讼开始至审理时作出的，但是在紧急情形下，可以在签发起诉状之前凭一方的申请作出。在美国，法院使用中间禁令一般是在被告提出所有的证据和论证之前。美国《联邦民事诉讼规则》依据法院发出中间禁令时是否通知被申请人或其律师，而将中间禁令分为两种，即“暂时制止裁定”（temporary restraining order）和“初步禁令”（preliminary injunction）。 前者允许法院于开庭前的准备阶段发出中间禁令时无需通知对方或其律师，后者则要求法院通知对方，以决定是否发出临时禁止令，阻止对方继续某些行动直至案件审结为止。英国和我国香港，也承认这两种划分，不过把“初步禁令”称为中途聆讯（interlocutory hearings） .他们认为中途聆讯不是最后的开庭审判，法庭据此作出的中间裁决，只解决诉讼程序问题，不涉及案件的实体处理。
㈡ 诉前停止侵权行为在大陆法中的地位
由于大陆法系采法典法主义，以及法是立法者制定的法律观和抽象、思辩性的法意识，因此，大陆法的实体法和诉讼法自近代分离以后，至今已达到了高度系统化的程度，以至于司法救济法的内容被精确地分解为实体法和诉讼法的各自组成部分。在大陆法系，申请人于法院作出本案判决之前为保证将来判决的执行或者保证债权人权利的实现，而申请法院查封、扣押争议标的物或债务人的财产，或者命令债务人为一定行为或禁止为一定行为的制度，均以“民事保全”来概括。其中，针对有关财产的保全处分称为“假扣押”，针对债务人行为或争议法律关系暂时状态的保全处分则属于“假处分”。 诉前停止侵权行为既然以加害人的侵权行为为作用对象，自应归入假处分的范畴。
具体而言，“假处分”是为了保全债权人非金钱请求的强制执行而禁止就争执物为某种强制处分或就争执的法律关系规定暂时状态的临时性法律保护程序。德日法中，假处分分为一般假处分和定暂时状态的假处分。 前者旨在保全争议标的物的给付请求权，起着对非金钱债权的担保作用，德国学理称之为“保全处分”；后者旨在维持有争执的法律关系的现状，起着临时性调整法律关系的作用，德国学理称之为 “调节处分”。 保全处分和调节处分都可适用于对行为的保全。比如，在返还财产的诉讼中，保全处分是法院命令被申请人向保全人返还；在合意转让房屋产权的诉讼中，保全处分是预先登记以作为债的担保。调节处分广泛应用于对共同财产处分的争议、共同租赁关系的争议、社团以及公司法上的争议，比如禁止违背其他共有有的意愿使用或处分共有物、禁止承租人擅自改造房屋的结构、立即停止挖掘地基以免邻屋倒塌、立即停止在某块土地上采矿、暂停使用商标或专利、暂禁载重汽车通过某地界、自某日起停止执行公司总经理职务、褫夺股东的公司领导权或代表权、禁止进入营业场所、禁止审阅营业报表、禁止举行股东大会或实施业已作出的决定，等等。 在保全处分和调节处分之外，德国判例和学理又发展出了第三种假处分的类型：“给付处分” ，允许在紧迫情形通过假处分进行部分履行。给付处分肇始于支付生活费、工资、劳动报酬义务下的金钱债权，贫穷的当事人在通常的实体诉讼判决之前即迫切地依赖于该债权的至少部分的实现。此外，在紧急返还财产、诉讼期间继续雇佣被解雇的雇员、命令不作为（如停止不正当竞争和禁止传播毁坏名誉的消息）等情形中也可适用给付处分。
尽管诉前停止侵权行为的适用条件、程序及其实施均由民诉法规范，属于程序法上的措施；但是，诉前停止侵权行为的申请权却必须以实体法为依据。比如，受害人能否申请此种禁令救济，以及禁令救济中申请人主张的内容如何等，取决于实体法的规定。可以说，实体法划定了申请禁令的权利的范围。在联邦德国，有学者认为禁令救济仅系申请人要求被申请人“不作为”的实体法上的请求权；也有学者否认实体请求权说，认为这仅仅是“诉讼法上的手段”；然而更多学者承认禁令救济的程序法性质，同时又坚持申请禁令的权利由实体法给予的观点。 从实际情况来看，对于可用禁令救济予以保护的实体权利，相关的实体法并未作出完整的规定，一般的标准是看绝对权是否有受到侵权行为重复干扰或开始侵犯的危险。比如《德国民法典》第1004条规定：“所有权被侵夺、占有或因扣留以外的方法受侵害时，所有权人可以对侵害人请求除去其侵害。仍有继续侵害之虞时，可以提起停止侵害之诉。”按照该规定，所有权人享有除去侵害请求权和不作为请求权，自然可以对侵害所有权的侵权行为申请禁令救济。申请人诉前申请禁令救济时，应于一定期间内（一般为两周）向有管辖权的法院提起本案诉讼。事实上，德国的判例逐步扩大了给予禁令救济的范围。不仅发生实际损害之前，权利人受损害的威胁时可以申请禁令救济，而且在成文法规定的范围外，只要侵犯侵权行为法所保护的权利，如对于有组织的、进行中的商业活动，或对于个人名誉的非法干扰，都能申请禁令救济。在案件类型上，除侵犯物权的案件外，禁令救济还广泛适用于环境保护、消费者权益保护、人身权保护、债权法、公司法、婚姻家庭法、继承法和反不正当竞争纠纷中。
三、诉前停止侵权行为在我国“实体法—程序法”体系中的定位
在我国，诉前停止侵权行为最先规定于修正的知识产权法之中，这种立法体例使人很容易对这一制度的性质产生误解，即简单地把诉前停止侵权行为视为受害人的一项实体请求权，而忽视其程序法的特性。在德国学理上，也曾经有学者坚持这种见解。笔者认为，在实体法与诉讼法两分的背景下，诉前停止侵权行为是一项诉讼程序制度，是由实体法表达的程序制度。
民事诉讼法与民事实体法自近代分离以后，二者之间并未丧失理论和价值目标的一致性。在调整社会关系时，实体法制度与诉讼法制度尽管设计、安排不同，但由于法律的性质、历史传统、立法政策和便宜实用等因素的影响而往往出现两法交叉调整或相互渗透的现象。民事诉讼法与民事实体法分别从不同角度规制社会生活，实体法分配实体性权利和义务，诉讼法分配诉讼权利和义务，以保护民事权益，追究民事责任。有学者正确地指出，“民事责任同民事权益的保护是一个问题的两个方面。没有民事责任，民事权益就不可能有保障。但仅仅有民事责任却不合理，民事权益就只能有形式的保障，而不可能有真正和现实的保障。换句话说，在不同类型的民事责任法律关系下，适用何种归责原则、免责事由以及举证责任分配等，直接关系到当事人实现其民事权益的难易和现实性，甚至关系到既定民事权益的归属。可见，责任关系的合理设计与否决定着民法条文及其旨意精神的能否实现。没有好的民事责任制度，再好的民法也保护不了当事人的合法民事权益。而诉讼是追究民事责任的主战场，要建立好的民事责任制度，民法学必须充分研究和考虑民法条文在诉讼运作时所可能遇到的种种有利、不利情况并保证充分实现，从而保障当事人客观上既定的民事权益。”
民事诉讼法与民事实体法的交错对于民事立法技术提出了更高的要求，民事实体法的制定必须兼顾其程序功能，民事诉讼法的制定也要兼顾其实体效果。正如崔建远教授所说的，在立法技术上，“万不可因民法及其合同法与民事诉讼法分别为独立的法律部门而切断它们之间固有的内在联系，改变在民法及其合同法中不得规定民事诉讼程序的内容，在民事诉讼中看不到实体权利的规范的现状，而应采取适当渗透的立法技术。” 在实体法中就诉权、诉讼当事人、证据形式以及举证责任分配等作出一定的规范 ，在诉讼法中对实体权利进行某种修正、补充甚至创设，已是现代社会立法的基本技巧了。因此，立法时有必要拆除阻隔在民法与民事诉讼法之间的高墙，不再使实体与程序在任何情况下都泾渭分明。
在这样的理论背景下考察诉前停止侵权行为措施的出台，无疑为我们理解诉前停止侵权行为提供更广阔的理论视角。诉前停止侵权行为尽管规定于知识产权法中，将来还有可能在反不正当竞争法、公司法等法律中有所反映，但是这种现象恰恰说明，实体法与诉讼法的分离并不意味着绝对的对立，也不意味二者之间存在巨大的鸿沟；相反，实体法与诉讼法的交错和融合在许多情况下是不可抗拒的、难以避免的。实体法中的规范未必都是实体法性质的规范，正如诉讼法上的规范未必就是诉讼程序规范一样。因此，知识产权法上的规定，如诉前停止侵权行为的规定、证据保全的规定在性质上仍然是程序法规范，是由知识产权法所表达出来的诉讼程序规范，或者说是由知识产权法所确立的一项诉讼救济措施。其意义不仅体现在赋予专利权（商标权、著作权）人或者利害关系人一项新的制止侵权行为的权利或救济手段上，更重要的是它大大发展了现行知识产权诉讼制度，具有制度创新的示范效应，它对于完善我国的财产保全和先予执行制度，将产生积极的、深远的影响。
四、诉前停止侵权行为与财产保全、先予执行的界限
前已述及，在德日法中，诉前停止侵权行为被归入民事诉讼保全程序的假处分范畴，而假处分包括针对行为的保全和先予执行，假扣押则近似于我国的财产保全。因此，如果按照德日民事诉讼的划分，诉前停止侵权行为理当归为保全程序之中。但是，我国长期以来将财产保全与先予执行制度分开规定，并且立法上把保全制度限定为财产保全，先予执行不属于保全之列，由此形成了我国财产保全与先予执行分足鼎立的现状。财产保全虽可于诉前进行，但只作用于财产；先予执行虽可作用于行为， 但只能在诉讼过程中实施。因此，这里就存在一个诉讼法律调整的空白地带，这正是诉前停止侵权行为制度。
本文在现行诉讼制度框架下探讨诉前停止侵权行为与财产保全和先予执行的关系。为论述集中起见，这里专以诉前停止侵犯专利权行为为代表进行阐述。
㈠诉前停止侵权行为不同于财产保全
关于诉前停止侵犯专利权行为与财产保全之间的界限，《专利法》立法者和最高法院并未表现出明朗的态度。在《专利法》中，立法者一方面将“责令停止有关行为”和“财产保全”等量齐观、相提并论（第61条前半段），另一方面又规定“责令停止有关行为”准用财产保全的规定（第61条后半段），似乎“责令停止有关行为”与财产保全具有相似的法律属性。最高法院的立场也先后发生过变化：在1992年12月29日《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》三㈠中，最高法院将诉讼中“责令被告停止侵权行为”视为财产保全的范畴，并且从2001年最高法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》来看，诉前停止侵犯专利权行为无论在提出申请的时间、条件和程序上都与诉前财产保全具有极大的相似性，如果忽略财产保全的对象方面的考虑，诉前停止侵犯专利权行为几乎可以看作诉前财产保全的一部分；而在2001年6月22日《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第13条中，最高法院又将诉讼中“责令被告停止有关行为”与财产保全明确区分开来。
上述情形自然给法律适用者带来困惑，人们有理由追问：诉前停止侵犯利权行为是否属于财产保全的范畴？
笔者认为，在目前的民事诉讼制度架构下，诉前停止侵犯专利权行为不能归入财产保全的范畴。诉前停止侵犯专利权行为有两个鲜明的特点：一是该措施针对被控侵权人的行为，要求行为人停止有关行为（即不作为）；二是该措施发生于当事人提起诉讼之前。这两个特点使其既不同于财产保全，也与先予执行有别。
尽管诉前停止侵犯专利权行为与财产保全都可以发生于当事人起诉之前，但按照民诉法的规定，财产保全的对象须为被申请人的财产或争议的标的物，或者被申请人的到期债权、到期收益，其范围也须以本案请求的数额或实际需要为限 ；而诉前停止侵权行为的对象不是行为人的财产或者争议的标的物，而是行为（不作为）。由此决定了诉前停止侵犯专利权行为的措施与财产保全措施之间存在着调整对象上的差异，调整对象不同，又衍生出二者调整方法的变化。这是因为，对于被申请人的财产或争议标的物，法院尽可采取查封、扣押、冻结等积极的方式，但法院责令被申请人停止实施某一行为，其措施能否奏效，则还取决于被申请人对法院所发命令抱持的态度。最高法院之所以在1992年关于专利纠纷的司法解释中将责令停止侵权行为当作财产保全看待，而在2001年另一关于专利纠纷的司法解释中纠正了以前的看法，把诉前停止侵犯专利权行为与财产保全明确区分开来，正是考虑到了二者调整对象和调整方法的差异。由于诉前停止侵犯专利权行为与诉前财产保全针对不同对象而发挥着相似的功能，因此决定了二者在申请的时间、条件、程序上也有诸多相似之处。
这里还有必要进一步探讨对专利权的财产保全与诉前停止侵犯专利权行为的关系。2001年6月22日最高法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》允许法院对专利权采取财产保全措施，其中第13条第1款规定：“人民法院对专利权进行财产保全，应当向国务院专利行政部门发出协助执行通知书，载明要求协助执行的事项，以及对专利权保全的期限，并附人民法院作出的裁定书。”至于国务院专利行政部门协助执行保全的内容，该司法解释未予明确。参酌2001年1月最高法院《关于法院对注册商标权进行财产保全的解释》的精神， 法院对专利权进行财产保全的内容，亦应包括禁止转让、撤消专利权或者宣告专利权无效和禁止办理专利权质押登记等事项。但是，依高法司法解释，禁止宣告专利权无效的保全内容只能适用于发明专利侵权诉讼中，对于法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，则允许被告提起宣告无效的请求， 因此专利侵权诉讼中，申请人的保全请求不包括禁止宣告实用新型、外观设计专利权无效的内容。
㈡诉前停止侵权行为不同于先予执行
保全财产的标准范文6
下面，笔者就起草和制定本司法解释涉及的几个问题加以阐述：
一、哪些人有权向人民法院提出诉前停止侵犯专利权行为的申请
专利法第六十一条第一款规定，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院提出申请。
通常情况下，对专利权人有权申请诉前停止侵犯专利权行为和提起专利侵权诉讼的主体资格问题不会产生歧义，审判实践中的分歧意见在于如何理解利害关系人，特别是专利实施许可合同被许可人中，哪些人有权向人民法院申请这项措施。从申请诉前停止侵犯专利权行为和专利侵权案件的性质看，这两类案件的申请人和原告的范围应当是相同的。关于知识产权侵权诉讼原告主体资格问题，属于人民法院依照民事诉讼法第一百零八条的规定，审查“原告是否是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的范畴。鉴于以往的司法解释没有明确规定“利害关系人”的范围，而这又是审判实践中需要予以明确和统一执法标准的问题，最高人民法院1997年在江苏召开全国部分法院知识产权审判工作座谈会时，对这一问题达成一致意见，并由最高人民法院下发了《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（1998年7月20日），作为人民法院审理知识产权案件的指导性文件。会议纪要指出，知识产权民事纠纷案件的起诉人，可以是合同当事人、权利人和利害关系人。利害关系人包括独占、排他许可合同的被许可人、依照法律规定已经继承或者正在发生继承的知识产权财产权利的继承人等。
参照上述会议纪要的意见，本司法解释第一次明确规定了专利法中所称的“利害关系人”的范围，即包括专利实施许可合同中的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。通常来讲，专利实施许可合同可以分为三类，即独占实施许可合同、排他实施许可合同和普通实施许可合同。独占实施许可合同的被许可人依据合同，享有在一定的期间和地域范围内独家实施该专利技术的权利，包括专利权人在内的任何人不得实施该专利技术，因此，发生侵犯专利权的行为，直接受到侵害的是独占实施许可合同被许可人的民事权益。这类合同的被许可人可以以自己的名义单独向人民法院提起侵权诉讼，也可以单独向人民法院提出诉前停止侵犯专利权行为的申请。排他实施许可合同的被许可人依据与专利权人的合同，取得的实施许可权并不排除专利权人的实施权，发生侵犯专利权的情况时，其可以和专利权人共同提起专利侵权诉讼。因此，在本司法解释第一条第二款中规定，排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。至于普通实施许可合同被许可人是否有权提出申请的问题，情况比较复杂，需要人民法院根据个案的具体情况作出决定。如果普通实施许可合同的被许可人与专利权人就发生侵犯专利权行为的诉权问题在合同别约定，并且这一约定真实有效且不损害其他许可合同的被许可人的利益，经过法院的审查符合法律规定的条件的，也可以予以准许。
二、当事人向人民法院提出申请应当符合哪些条件
鉴于诉前停止侵犯专利权行为的措施，涉及双方当事人的重大民事权益，因此，人民法院采取这项措施应当非常慎重。本司法解释对申请人的申请规定了较为详细而严格的条件，同时也规定，执行这项措施不能妨碍、拖延权利人行使权利。
本司法解释第三条、第四条主要从提出申请的形式要件角度出发，规定当事人应当提交的文件和证据。第三条规定：专利权人或者利害关系人向人民法院提出申请，应当递交书面申请状；申请状应当载明当事人及其基本情况、申请的具体内容、范围和理由等事项。申请的理由包括有关行为如不及时制止会使申请人合法权益受到难以弥补的损害的具体说明。之所以要求当事人提交书面申请状，是因为这项措施是在当事人提起专利侵权诉讼之前，是否准予这项措施所依据的证据也仅仅是单方证据，而且这项措施一旦作出，将对双方当事人的民事权益产生重大影响。为保证人民法院正确执行这项措施，参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百零六条对先予执行条件的规定，将人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的范围，严格限定在当事人请求的范围内。关于要求申请人提交“有关行为如不及时制止会使申请人合法权益受到难以弥补的损害的具体说明”，一方面源于专利法第六十一条中对此的明确规定，另一方面，也是要求受理申请的人民法院要对是否会产生“难以弥补的损害”作出判断。
本司法解释第四条规定了申请人应当提交的证据。专利权人应当提交证明其专利权真实有效的文件，包括专利证书、权利要求书、说明书、专利年费交纳凭证。提出的申请涉及实用新型专利的，申请人应当提交国务院专利行政部门出具的检索报告。专利权人或者利害关系人在诉前提出停止侵犯专利权行为的申请，其前提条件是专利权应当是真实有效的。由于我国的专利法律制度规定，国务院专利行政部门对实用新型专利和外观设计专利的申请不进行实质审查，而且人民法院在受理专利侵权诉讼中，不能对涉诉专利是否有效作出决定，因此，人民法院在受理这两类专利权人或者利害关系人提出的申请时，更应当慎重审查。专利法第五十七条第二款中，新增了关于提交检索报告的规定，即专利侵权纠纷涉及实用新型专利的，人民法院可以要求当事人出具国务院专利行政部门出具的检索报告。本司法解释参照了上述规定，将“可以要求”规定为“提出的申请涉及实用新型专利的，申请人应当提交检索报告”。这样规定，可以在一定程度上限制部分专利权人依据不具备专利性的实用新型专利滥用诉讼权利，同时，也起到鼓励发明人将符合法律规定条件的发明创造申请发明专利、提高我国专利的整体水平的作用。
本司法解释第四条第二项规定，利害关系人除提供证明专利权真实有效的文件以外，还应当提供其有权提出申请的证据，包括有关专利实施许可合同在国务院专利行政部门备案的证明材料，未经备案的应当提交专利权人的证明，或者证明其享有权利的其他证据。另外，本司法解释第四条第三项要求申请人提供被控侵权产品以及专利技术与被控侵权产品技术特征对比，这些证据材料将对判断是否构成侵犯专利权起到重要作用。
三、人民法院对诉前停止侵犯专利权行为申请的审查
本司法解释第十条、第十一条从人民法院对申请进行审查的角度，规定了对停止侵权行为裁定的复议程序。
在讨论本司法解释的过程中，有同志提出：人民法院作出是否准予临时措施的裁定和当事人不服这一裁定进行复议，其审查的标准应当是一致的，不能作出裁定时一个标准，而对复议程序规定另一个审查标准。从本司法解释第三条、第四条的文字内容看，与第十一条规定的复议审查标准稍有不同，但是，从司法解释的整体内容看，人民法院作出是否准予临时措施的裁定和对裁定的复议程序，所审查的基本要点应当是一致的，即申请人的申请应当符合专利法第六十一条第一款规定的情形，包括被停止的行为应当是侵犯专利权的行为、如不停止侵权行为将给申请人造成难以弥补的损害等。但是，由于该项措施大部分情况下是依据单方申请和提供的证据材料作出，重在体现及时、快捷、有效地制止侵权行为的特点，体现加大对知识产权司法保护的力度，同时也要结合我国国情，防止专利权人滥用诉讼权利，在人民法院对已经作出的裁定进行复议程序中，规定更加详细的审查内容，特别是考虑被申请人的抗辩理由和社会公共利益因素，也符合TRIPS协议的要求，并且与其他国家对该项临时措施的执行标准是一致的。
本司法解释第十一条规定了人民法院对当事人提出的复议申请应当从以下方面进行审查：（一）被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯专利权；（二）不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；（三）申请人提供担保的情况；（四）责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。
关于审查被申请人正在实施的或者即将实施的行为是否构成侵犯专利权，并不是在实体审理前就对在此之后提起的专利侵权案件的最终结果作出判断，而是要求人民法院依据双方当事人提供的指控侵权和提出抗辩的证据进行审查，作出专利侵权胜诉可能性的初步判断。在德国、美国等专利制度发达的国家，法院在作出是否准予临时禁令措施时，都要考虑原告胜诉可能性。美国联邦巡回上诉法院的判例中，法官在审理原告提出的临时禁令的申请过程中，在判断原告胜诉的可能性时，不仅要考虑是否构成字面侵权，而且考虑是否构成等同替换。由于我国专利法规定对实用新型专利和外观设计专利不进行实质审查，人民法院在受理这两类专利权人提出的申请时，更应当特别慎重，不仅要求实用新型专利权人提交检索报告，而且法院要对专利技术与被控侵权产品的技术特征对比文件和被申请人使用公知技术抗辩的理由予以审查。
四、如何确定申请诉前停止侵权行为措施的担保
TRIPS协议第三节第五十条中规定：司法当局应有权要求临时措施之请求的申请人提供任何可以合法获得的证据，以使该当局自己即足以确认给申请人系权利持有人，确认其权利正在被侵犯或侵权活动发生在即，该当局还应有权责令申请人提供足以保护被告和防止申请人滥用权利的诉讼保证金，或提供与之相当的担保。其他国家在执行临时禁令措施时，也要求申请人提供符合条件的担保。可见，申请人申请临时措施，提供担保是必须的。
专利法第六十一条第二款规定，处理该项申请，适用民事诉讼法第九十三条至九十六条规定。但是上述条款都是针对财产保全措施，没有对停止有关行为如何确定担保数额和方式作出规定。与财产保全不同，法院责令被申请人停止有关行为，没有可以直接援引的担保数额计算标准。申请人针对制造、使用、许诺销售、销售、进口等不同性质的侵犯专利权行为提出申请，人民法院也应当从不同角度考虑责令申请人提供担保的数额计算方法。如果申请人要求停止许诺销售、销售或者进口行为，则应当考虑所涉及产品的销售收入，以及合理的仓储、保管费用；如果申请人要求停止使用、制造行为，则应当考虑一旦申请错误可能给被申请人造成的损失，以及人员工资等合理费用支出。
考虑到审判实践中采取停止侵犯专利权的措施会发生造成被申请人更大损失的情形，因此，本司法解释第七条规定了追加相应担保的内容，即在执行停止有关行为裁定过程中，被申请人可能因采取该项措施造成更大损失的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人不追加担保的，解除有关停止措施。此外，对担保的方式和金额的具体数额的确定，赋予受理该项申请的法院适当的裁量权。
由于停止侵权行为临时措施与财产保全措施在内容和适用条件上都不同，不采取停止侵权的措施所造成的难以弥补的损害是不能简单用金钱赔偿就能够解决的，所以，该项措施的解除不能因被申请人的反担保而作出。否则，这项措施就失去了意义。这是这项措施在适用中，就担保而言，与财产保全措施的重大区别点。
五、如何实施责令停止侵犯专利权行为的措施
参照民事诉讼法第九十三条第二款的规定，本司法解释第九条规定了人民法院接受专利权人或者利害关系人提出责令停止侵犯专利权行为的申请后，经审查符合本规定第四条的，即符合形式要件的情况下，应当在四十八小时内作出书面裁定。由于专利侵权案件在涉及是否构成侵权的判断时，与盗版、假冒等侵犯知识产权案件有所不同，后两者的侵权行为一般比较明显，易于判断，因此，在需要将专利技术与被控侵权产品技术特征作进一步对比的情况下，如果在很短的时间内难以判断，人民法院可以传唤单方或者双方当事人进行询问，并针对双方提供的指控侵权和抗辩的证据作出初步判断，然后再及时作出裁定。本司法解释第九条的规定，既保证了这项措施的快捷、及时、有效，又为人民法院慎重行使裁量权留有一定的余地，防止申请人滥用申请权损害公共利益。
诉前裁定被申请人停止侵犯专利权行为，毕竟是一项诉讼程序中的临时措施，目的是为了给权利人提供一项临时救济，使其在以后的专利侵权诉讼中处于有利的地位。根据TRIPS协议的规定并参考其他国家的相关规定，申请人在申请临时措施后一定期间内不起诉或者起诉失当的，所采取的临时措施应当解除，因不起诉或者申请错误造成被申请人实际损失的，申请人应当适当赔偿。因此，本司法解释第十二条规定，专利权人或者利害关系人在人民法院采取停止有关行为的措施后十五日内不起诉的，人民法院解除裁定采取的措施。本司法解释第十三条规定，申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或者利害关系人提起的专利侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。
本司法解释第十四条规定，停止侵犯专利权行为裁定的效力，一般应维持到终审法律文书生效时止。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百零九条的规定，诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。与财产保全裁定不同，如果专利侵权诉讼终审判决认定被告行为构成侵权，则首先应当判决其承担停止侵权的民事责任，也就是说，诉前临时措施的效力最长维持到终审法律文书生效时止，即具有了判决法律效力的连贯性。另外，人民法院根据申请人的申请作出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的裁定，涉及停止该行为的期间，期间的长短要结合申请人提供担保和案件的具体情况确定，因此，本司法解释第十四条规定，人民法院也可以根据案情，确定具体期限；期限届满时，根据当事人的请求仍可作出继续停止有关行为的裁定。这样规定给予了法官一定的自由裁量权，决定被申请人停止侵权行为的期限。
六、专利侵权诉讼中的证据保全和先予执行
民事诉讼法第七十四条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全。人民法院也可以主动采取保全措施。证据保全对于知识产权案件的审理至关重要，人民法院及时保全到证明被告侵权的证据或者侵权获利的真实的财务账册，将促使专利侵权案件顺利解决。
专利法第六十一条仅规定了诉前停止侵犯专利权行为的措施和财产保全，没有规定诉前证据保全的内容。民事诉讼法中也没有对诉前证据保全的规定，原因之一是人民法院不能完全替代当事人在起诉前收集证据。鉴于证据保全在知识产权侵权诉讼中的主要作用，本司法解释第十六条对此问题有了明确规定，即人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，参照民事诉讼法第七十四条的规定，同时进行证据保全。
