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财产保全的担保形式范文1
文 赵玉梅
为全面做好诉讼保全工作，伊旗法院采取有效措施，进一步规范诉讼保全担保的程序，实现当事人申请财产保全的目的，切实保障当事人的合法权益。
一是规范诉前保全的适用。为了确保财产保全制度功能的充分发挥，依照法律的有关规定，适当放宽诉前保全的受理条件，增加诉前保全的适用，以保证法院对案件的审、执顺利进行。二是规范诉讼保全的程序。对于申请人提供现金、房屋、机器设备、土地使用权等作担保的，与银行商定，由房屋产权交易监理所、工商行政管理局、国土规划局等部门商定，由相应部门出具已停止过户、转让、抵押回函后，法院方才作出财产保全裁定。三是规范保全申请的审查。审查时要求判断申请人是否有可能胜诉，是否存在导致判决难以执行的情况，以此来确定是否需要采取保全措施及保全的范嗣，对提起的给付之诉，申请保全的金额在其诉请范围内，且提供了担保，应当及时受理。四是规范保全公示登记制度。对保全的财产采取一定形式向全社会公示，特别是对不动产、车辆、股权等财产进行保全时，在相应的主管部门办理保全登记手续，对其他无形财产或财产权益的保全，及时履行登记手续。五是规范担保登记备案制度。申请人以实物、资金进行担保的．对担保的财产进行审查后，向有关部门发出协助通知，禁止在担保物上办理过户手续、重复设定担保、办理租赁登记等以防止担保物在财产保全期间被处分。六是规范保全协助人的义务。进一步严格执行相关法律规定，确保财产保全协助人切实履行法定协助义务，切实解决“保全难”的问题，以保证财产保全能够顺利实施。
财产保全的担保形式范文2
【关键词】财产保全；法律保护
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）07-147-01
财产保全制度是民事诉讼法的重要制度，在我国目前市场经济体制还不完善、信用意识缺乏的情况下，该制度对防止诉争当事人恶意转移、藏匿、毁损或挥霍在其占有下的争议财产或有关财产，保护债权人的合法权益有着更为现实的意义，发挥着重要的作用。然而，我们也应看到，目前我国的财产保全程序在其制度设计上还不尽完善，有很多仍需改正之处。
一、财产保全之现状
根据我国《民事诉讼法》的规定，财产保全程序可分为诉讼财产保全与诉前财产保全。
（一）诉讼财产保全
诉讼财产保全是指在诉讼过程中，人民法院对于可能因一方当事人的行为或其他原因，而有可能致使将来判决不能执行或难以执行的案件，依另一方当事人申请或依职权而对诉争财产采取扣押等保护性措施的总称。适用诉讼财产保全制度须满足以下条件：第一，该案件须是具有财产给付内容的案件。不具有财产给付内容的案件，就不存在财产执行问题，因而也就没适用财产保全的必要。只有财产给付内容的案件，方有适用财产保全的可能。第二，须是由于当事人一方的行为或其他原因，使将来判决不能或难以执行的案件。这里所说的“当事人一方的行为”，一般是指案件中的某方当事人出于恶意而转移、变卖、挥霍、藏匿、毁损由其占有的诉争财产或与案件有关的财产。“其他原因”一般是指该财产由于其自身的特性等原因，而使争议的标的物毁坏或无法保存，如长期存放有可能变质、腐烂的食品等。第三，须由另一方当事人申请或由人民法院在必要时依职权主动启动诉讼保全程序。诉讼保全程序主要依另一方当事人的申请启动。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。财产保全的对象一般限于诉讼请求的范围，或者与案件有关的财物。诉讼财产保全中采取的措施，根据我国《民事诉讼法》的规定，包括查封、扣押、冻结或法律法规规定的其他方法。这里所说的“法律法规规定的其他方法”，主要包括变卖财产、保存价款等。
（二）诉前财产保全
诉讼前财产保全是指在诉讼程序开始之前，在紧急情况下，经利害关系人申请，并且提供了必要担保的情况下，由人民法院采取的财产保全措施。第一，必须情况紧急，如不立即采取保全措施将会使利害关系人的合法权益遭受难以弥补的损害。第二，申请人必须同时提供担保，且提供担保的数额应相当于请求保全的数额。第三，申请人必须在人民法院采取保全措施后巧日内，否则人民法院应当解除财产保全。与诉讼财产保全相比，诉前财产保全的操作过程大致是与之相同的，但在以下几方面有其特殊性：第一，人民法院只能应利害关系人的申请采取保全措施，而不能依职权采取保全措施。第二，应由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请。第三，人民法院接受诉前财产保全的申请后，均须在48小时内作出裁定：裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
二、完善财产保全制度的几点建议
通过以上对我国财产保全制度的分析，想就这些相关制度如何进一步完善，提出一些相关的意见：
（一）建立紧急情况下财产保全制度
根据《民事诉讼法》第140条的规定，财产保全可以是以书面形式作出裁定，也可以是以口头形式作出裁定，所以有些法院严禁以口头形式采取任何财产保全措施是错误的。在一般情况下，财产保全应以书面形式作出裁定，这样可使财产保全措施更加规范化。但在紧急情况下，因口头裁定具有不受时间、地点及任何条件限制的优点，应允许或提倡以口头形式作出裁定进行保全，使被保全财产得以及时保全。以口头形式作出裁定进行保全的，可先记入笔录，然后在规定的时间里送达有关财产保全的法律文书，建立一套以书面裁定为主，口头裁定为辅的互为补充的财产保全机制。
（二）保全对象应包括行为从国外的立法来看，保全的对象还包括了对行为的保全
即规定可以申请责令当事人为一定的行为或不为一定的行为来达到保全的目的。而在我国的民事诉讼实践中也已有当事人提出行为保全申请的情况，有的人民法院已经进行了一些尝试。从理论上讲，对于一些以作为或不作为构成债的内容的，若要对其保全，就必须以行为作为保全对象。因此，在保全对象上有必要增加行为保全的内容。
财产保全的担保形式范文3
“行为保全”这个概念在我国的产生有特定的历史背景。我国现行民事诉讼法中关于诉讼保全的规定仅限于财产保全一种类型，现行的诉讼保全制度对当事人权利的保护存在着漏洞与缺陷，不能适应司法实践的需要，所以理论界呼吁建立以行为为保全对象的诉讼保障制度，有学者就作为财产保全的对应概念提出了行为保全的概念。
笔者认为：所谓行为保全，是指在民事诉讼中，为了保障生效判决的内容切实得到实现，避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院得依他们的申请，命令相关当事人为一定行为或不为一定行为的民事特别程序。
二、我国现行行为保全制度的现状
（一）我国现行法律关于行为保全制度的规定在我国现行民事诉讼法中，民事诉讼保全制度仅指财产保全。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，财产保全制度的目的是防止一方当事人处分其财产后使将来的判决难以执行，其适用条件是一方当事人存在或可能存在处分其财产的事实并且该事实会影响到将来判决的执行。我国关于行为保全的内容最早体现在1950年《中国人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》中（以下简称“草案”）。该草案把诉讼保全称为“暂先处置”，既包括财产保全的内容也包括行为保全的内容。但后来的两部民事诉讼法对行为保全都没有作出规定。
（二）海事强制令与“诉前临时禁令”
1.《海事诉讼特别程序法》第四章关于海事强制令的法律规定共11条，涉及管辖、申请和担保、审查和裁定、复议和异议以及海事强制令的执行等各个方面的司法程序。海事强制令是指海事根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。从严格意义上理解，海事强制令的保全对象为行为，突破了《中华人民共和国民事诉讼法》的保全对象仅限于财产和证据的规定。从海事诉讼特别程序法的立法体例上看，海事强制令与海事请求保全、海事证据保全并列，形成行为、财产、证据三种海事保全制度。海事强制令为海事诉讼特别程序法的保全制度所独有，它对我国民事诉讼法的保全制度来说是一个突破。海事强制令的设置主要源于以下两个原因：第一，海事诉讼的涉外性强，迫切需要和国际民事诉讼规则接轨，许多法制比较健全的国家和地区均设有行为保全制度。
第二，长期海事审判实践存在大量的单凭采取财产保全无法对受害人实施救济的情形。虽然海事强制令解决了海事审判实践中的许多问题，但由于海事诉讼的专业性强，海事强制令的适用范围小、影响有限，因而并未引起社会各界对行为保全制度的广泛关注。
2.“诉前临时禁令”制度。“诉前临时禁令”是由《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国著作权法》所确立的一项程序制度。
2000年《中华人民共和国专利法》第61条规定：专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。2001年《中华人民共和国商标法》第57条和《中华人民共和国著作权法》第49条也做了相类似的规定。
海事强制令和“诉前临时禁令”的先后设立，其深刻原因在于中国的改革开放和社会发展及由此带来的人们法律观念的转变。我国在知识产权领域和海事诉讼领域中设立的有关行为保全的规定，是我国民事保全制度立法上的一大进步。然而，这些探索只是初步的，很不完善的。目前我国的行为保全仅仅存在于已有法律明文规定的知识产权领域和海事诉讼之中，其他案件还不能进行行为保全。保全规定太过简略，具体程序也不完善。
三、完善我国行为保全制度的构想
针对以上分析，笔者对我国的行为保全制度做出如下构想：
（一）法院对行为保全程序事项的审查1.申请主体。笔者认为根据当事人处分主义原则，对于不同法律关系引起纠纷中与申请人具有身份或者财产关系的人员都可以作为利害关系人向法院提出行为保全的申请，但法院不宜依职权对带有一定人身性的非金钱请求做出保全措施。
2.申请时间。考虑到侵权损害结果扩大或者侵权行为的重复性等因素，英美法系和大陆法系国家法律均允许申请人既可在诉前、也可在诉讼中提出行为保全的申请。
3.传唤程序。笔者建议承办法官应根据个案的具体情况传唤单方或双方当事人，为当事人提供听证的机会，以求获得一个更为完整的法律事实判断。
4.设置听证程序。通过听证程序设置来解决两个问题：一是听取被申请人对行为保全措施的异议；二是让申请人或被申请人对担保方式、担保范围、担保金额进行充分协商。
5.审查担保与反担保。司法实践中，当事人提供保证、抵押等形式的担保合合法有效的，人民法院应当准许。
（二）法院对行为保全实体内容的审查
1.现存证据应当能够证明申请人享有较大的胜诉可能性。要判断胜诉的可能性主要从涉案权利的有效性和被申请人侵权或可能侵权两方面来确定。申请人还须提供被申请人确实存在正在实施侵权行为或将要实施侵权行为的证明。行为保全并不是仅仅针对那些已经发生的侵权行为，对于那些即将发生的侵权行为同样可以适用。
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一、关于财产保全申请错误的认定
错误申请财产保全造成他人损失的行为从本质上看是一种侵权行为，属于《民法通则》规定的行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应当承担民事责任的行为。2欲追究其侵权民事责任，亦需认定其具备侵权行为的构成必须具备的四项条件，即损害、损害与行为人行为间的因果关系、过错及行为的违法性。3行为的违法性是显而易见的，认定上并无困难，而行为人是否存在主观过错则需要根据实际情况加以分析。主观过错是否存在并没有一个客观的标准，而是通过申请人的财产保全申请的违法性来进行推论的，即根据财产保全申请的违法性来推论申请人是否存在主观过错。这里需要指出的是严格意义上讲，过错与错误是两个不同的法律概念，4但是针对错误申请财产保全，民事诉讼法及相关论著皆使用“错误”来表述主观过错，其实质内容仅限于主观范围，等同于“过错”。5基于对财产保全申请的违法性6的分类，财产保全申请错误可以划分如下三种类型：
1、前提错误
前提错误，即诉请错误，是指作为申请人提出财产保全申请的前提的诉请存在错误。根据《民事诉讼法》第九十二条的规定，7当事人申请财产保全的目的是为了保证将来生效的判决的执行。诉请的合法性和合理性是申请财产保全的前提和基础。只有基于合法、合理的诉请申请人才可能申请财产保全，而诉请的合法性和合理性需要通过法院最终生效的判决来予以确认。若申请人的诉讼请求没有获得判决的支持，无论是全部不予支持还是部分不予支持，那申请人保全他方财产就没有合法的理由，要么是违法的保全了不应承担实体责任的受害人的财产，要么就多保了被申请人的财产。由此可见，申请财产保全的人，应当是民事法律关系中享有权利的一方，当申请人不享有权利时，申请保全他方财产就是违法的。如果申请人对于诉请不能到法院支持是明知的或是应当明知的，其基于此诉请再申请财产保全存在就存在过错，给他方财产造成损失的，申请人应当赔偿被申请人由此而受到的损失。8
2、申请对象错误
申请对象错误指申请人错误的申请保全了不应保全的对象，即应申请保全甲的财产却错误的申请保全了乙的财产。从财产保全的目的来看，申请人申请财产保全的对象应为可能承担实体责任的当事人，只可能是诉讼中的被告或是承担实体责任的第三人。而申请人由于其主观的原因错误的申请保全了与本诉无关的，根本不可能承担实体责任的无辜的案外人的财产，从而侵犯了受害人的合法权利，应对所造成的损失承担赔偿责任。
3、申请金额错误
申请金额错误系申请人申请财产的金额超过了其诉请金额。我国的民事诉讼实行的是不告不理的诉讼制度，人民法院仅在原告的诉请范围内审理案件，被告或可能承担实体责任的第三人仅可能在原告诉请范围的内承担责任。申请人申请财产保全，是为了保证被申请人到时有足够的财产可供执行。因此，申请财产保全的范围不应当超出诉请范围，否则系权利过度行使，侵犯了被申请人应有之权利。
在存在违法申请财产保全的情况下，认定申请人申请财产保全主观上是否存在过错，法官应有自由裁量之权利，综合考虑相当之诸多因素予以确定。笔者认为：申请对象违法和申请金额违法属于明显错误，申请人应当注意到其财产保全申请已经超出其拥有的权利范围，并预见到此违法行为之法律后果，但出于故意或过失仍为之，应当认定为申请人申请财产保全存在过错。但是对于前提违法，认定申请人申请财产保全是否存在过错则复杂得多。笔者曾了一起错误申请财产保全引起的财产损害赔偿案件。华信公司与旭华公司因参建合同发生纠纷，华信公司遂旭华公司，要求其按协议支付利润900万元并申请保全了旭华公司价值700万元的财产。但是法院最终判决协议无效，旭华公司仅需向华信公司返还400万元。旭华公司认为华信公司申请财产保全错误，给其造成巨额财产损失，向法院要求华公司赔偿损失。华信公司在前案件中的诉讼请求没有得到全部支持，从而使财产保全金额低于其诉请金额但超出其判决实际支持的金额，这是不争的事实，但是这一事实是不是足以认定被华信诚公司申请财产保全存在过错呢？在提起民事诉讼时，当事人仅能根据其所掌握的知识提出诉讼请求，但并不足以知晓判决的结果，也无从知晓。因此诉讼请求与实际判决结果存在差异是相当普便的。而当事人进行财产保全是为了保证将来生效判决的执行，其金额的确定是以可能得到法院支持的诉请金额为限。这里就有一个"reasonable"的概念，对于基于现有证据并尽到合理谨慎的注意义务从而提出诉讼请求的原告来说，判决金额与诉讼请求金额不符是其不可预见的；以这样的诉讼请求为限提出财产保全也不存在任何主观过错。笔者认为：对于前提错误，如申请财产保全金额在诉讼请求范围以内但超出判决实际支持金额的，申请人只要尽到了合理谨慎的注意义务，则不能认定为其申请财产保全存在主观过错，只有在申请人其恶意保全被申请人的财产的情况下才能认定其存在过错。在上述案件中，华诚公司基于善意履行合同的原则根据双方一系列协议的约定的权利义务提出诉讼请求是合理的，已经尽到谨慎的理智。至于相关协议被确认无效，系法院对双方当事人争议事实进行审理后所做出的国家干预，并不能因此而认为，华信诚公司所提出的财产保全系错误的申请。华信诚公司没有权利，也不可能在时明知合同无效，只能善意的按合同约定来确定双方权利义务。因此判决金额与诉讼请求金额不符，对被告来说是不可预见的，也是不可避免的。因为从诉讼角度而言，华信诚公司所提出的财产保全是为了保障其在合同有效基础上能得到的权利的保障，因此华信诚公司在财产保全的申请上无主观过错，经过激烈的辨论后，法院深刻理解了我国相关法律的立法原意，最终采纳了笔者的意见。
二、关于错误申请财产保全造成损失的认定
认定错误申请财产保全造成损失的范围与数额，是正确认定责任的先决条件。若认定不当，要么就是不合理的加重申请人的责任，要么就会使被申请人或其他受害人的损失得不到合理弥补。确认错误申请财产保全造成的损失必须具备两个要件：一是确有实际损失的存在；二是损失的出现与错误的财产保全申请有因果关系。只有二者同时具备，方可认定为是申请人的过错造成的损失。9但在实践中可能涉及的种种问题值得我们深入研究：
1、错误申请财产保全的范围
申请人申请财产保全有错误可能是全部错误（如保全对象错误）或是部分错误（如保全金额错误）。对于全部错误的，被申请人或其他受害人可以就全部保全范围引起的损失要求申请人赔偿损失；对于部分错误的情况，情况就复杂得多。如甲对乙提讼，诉讼请求500万元，但申请保全了乙价值700万元的财产（包括200万待售房产、200万资金、200万股票和100万实物），保全金额高于诉请金额，对于高出部分，即价值200万元的财产，申请人存在明显的申请错误，应当承担赔偿责任。但是由于保全的财产的不同，给乙带来的损失也是不同的，究竟应以保全的哪一部分的财产带来的损失来赔偿呢？这里就存在错误申请财产保全范围的确定问题。笔者认为：申请人申请财产保全是处于主动的地位，应尽到谨慎的义务，否则应承担所带来的法律后果，而被申请人或其他受害人则处于被动的地位，只能承担保全的后果。根据公平、合理的原则，在申请人未尽到谨慎义务，错误申请财产保全并带来损失的情况下，无辜的被申请人或其他受害人有权选择错误申请财产保全的范围（往往是造成损失最大的部分），以保护其合法权利不受侵害，并敦促申请人谨慎行使财产保全之权力。
2、错误申请财产保全造成损失的类型及举证责任
在实践中，因错误申请财产保全造成损失的形式是多样的，笔者认为主要包括以下几种类型：1、申请人对被申请人的资金实物申请保全措施，影响被申请人的正常生产经营活动，使其在利润上遭受损失；2、由于财产保全，扣押、查封了被申请人的某项财物或产品，使得被申请人不能履行与他人的合法合同，而致其承担违约责任遭受损失；3、申请人申请对某项特定物进行财产保全，使被申请人无法从事某项特定活动而造成的损失；4、因错误的申请财产保全，致使被申请人在商业信誉、企业形象上遭受的损失；105、申请人对被申请人的股票债券实物等进行保全措施，使被申请人在市场价格波动的情况下无法出售，造成的跌价损失；6、申请人对被申请人的债权等采取保全措施，请法院予以划扣，造成被申请人的利息损失；117、申请人对被申请人的实物申请财产保全措施，造成的保管费用支出。除以上类型以外，还存在申请人对被申请人的实物进行保全，由于实物无法长期保存或自然损耗造成的损失等其他情况。
无论错误申请财产保全造成的损失属于何种类型，由于此种损失系侵权之债，按照“谁主张、谁举证”的举证责任负担原则以及《民事诉讼法》的相关规定，12被申请人或其他受害人应在诉讼中对自己所遭受的损失负举证责任。如果被申请人或其他受害人无法举出足够的证据来证明其所受到的损失，那么其就要承担对自己不利仍至败诉的后果。这种后果，可能是部分的败诉或是全部的败诉。13
3、错误申请财产保全与损害结果之间的因果关系
损害与行为之间存因果关系是行为人对该损害结果或不法事态负民事责任的必备条件之一。14对于错误申请财产保全造成的损害赔偿，仅存在错误申请财产保全以及损害结果并不足以使申请人承担赔偿责任，被申请人或其他受害人还应当证明错误申请财产保全与损害结果之间具有因果关系。因果关系，就是错误的申请行为与损失之间的内在联系，这种关联性是承担民事责任的普遍要求。15如果被申请人遭受的损失并非由于申请人错误申请财产保全，就不能归责于申请人。如何认定错误申请财产保全损害结果之间存在因果关系，笔者认为应结合错误申请财产保全与损害结果之间的必要性、充分性和关联性三个角度进行考察，并结合案件的具体情况予认定。
4、被申请人防止损失进一步扩大的义务
对于错误申请财产保全造成的损害赔偿，笔者认为被申请人或其他受害人有防止损失扩大的义务。与《合同法》规定的防止损失扩大义务16相类似这一义务实际上是一种不真正的义务，即如当事人违反这一义务，并不会因此承担法律上的否定性评价和不利后果，仅仅是丧失对扩大部分的损失应有的权利。也就是说当事人本来有权请求某事项，但其没有履行某义务，致使其丧失了这一权利。17这一原则这与《民法通则》的过错责任原则18也是一致的。对于扩大部分的损失被申请人本可采取措施避免，但是由于其自身的原因没有尽到防止损失扩大的义务，致使这部分不应发生的损失出现，被申请人自行承担。如申请人请求法院对被申请人的原材料进行保全，被申请人本有能力另行购进或借用却有意不予作为，造成停产，使得非必然出现的损失人为的出现了；又如申请人请求法院对被申请人的房产进行保全，致使被申请人无法履行与他人签订的房屋买卖合同，被申请人完全有能力提供其他等值财产以供保全或提供担保，但被申请人既不通知法院或申请人，又不采取相应措施，造成其承担了本不应承担的违约责任。
三、法院在财产保全中的义务及其责任
对于法院在财产保全中的法律地位及其义务，法律界存在不同的看法：有人认为法院在财产保全中没有审查义务，仅是根据申请人的申请进行保全，因此对于财产保全错误不承担任何责任；有人认为法院在财产保全中有实体审查义务，申请人的财产保全申请是经过法院实体审查并审批的，并最终由法院作出裁定后对被申请人采取保全措施，没有法院的认可，仅有申请人的错误财产保全申请不可能给被申请人造成损失，因此法院对财产保全错误有共同过错，应承担共同赔偿责任；还有人认为法院在财产保全中承担形式审查义务，对财产保全错误仅在法院未尽到形式审查义务的情况下承担相应的责任。笔者赞同第三种观点。
首先，当事人毕竟没有权利对他人财产进行财产保全，仅能向法院提出财产保全申请，经法院作出裁定后，由法院对被申请财产进行保全。法院在财产保全中是一个不可或缺的角色，自然会承担一定的义务。从程序上来看，申请人向法院提出申请后，法院并不是当然照准，而是应当对该申请进行形式审查，经审查合格后，法院根据申请人的财产保全申请作出财产保全裁定，并由保全组以被申请人的财产进行财产保全。一般情况下，法院的形式审查包括以下几个方面：第一、保全主体审查，即审查申请人是否为诉讼中的原告或是反诉原告。第二、保全对象审查，即审查申请人申请财产保全的对象是否为诉讼中的被告或可能承担实体责任的第三人。第三、保全金额审查，即审查申请人申请财产保全的金额是否在其诉请范围以内。第四、保全担保审查，即审查申请人是否提供了合格的财产保全担保19。经过法院的形式审查后作出的财产保全，法院已经尽到了形式审查的义务，对可能出现的财产保全申请错误不承担任何责任。相反，如果由于法院没有尽到形式审查的义务，致使本不应当发生的财产保全错误出现，法院对于被申请人或其他受害人的损失应当承担相应的赔偿责任。除此以外，法院在进行财产保全时还应承担谨慎义务，合法的合理的进行财产保全。如果申请人申请财产保全并无过错，而法院在进行财产保全过程中或保全了非被申请人的财产、或超额保全了被申请人的财产、或对法院保管的保全财产未尽到谨慎管理义务造成他人损失的，应由法院承担赔偿责任。此类损失在法律属性上并不属于错误申请财产保全，而是与法院错误依职权采取保全措施同属于法院违法执行职务侵犯公民、法人的合法权益造成损失，通过国家赔偿程序予以救济。20
其次，法院的财产保全裁定毕竟不同于对案件的判决，审判程序是从实质上解决当事人之间的民事权利义务争议的程序，而财产保全程序则是一种中间性的暂时性的程序，其目的并不是要解决当事人之间的实体权利和义务之争，而是为了保全交来可能发生的强制执行。21财产保全裁定是在判决之前由立案庭或审判庭作出，不应也不可能对案件的实体结果作出判断和认定。因此，要求法院在案件尚未作出实体判决前对财产保全申请（包括诉请的合理性及合法性）进行实体审查明显对法院过于苛求，也不符合我国法律规定。法院仅能按照法律对于诉讼保全的形式要求进行审查，至于错误申请财产保全可能给被申请人造成的损失则可以通过财产损害赔偿之诉予以司法救济。
1王铁汉著：《关于财产保全若干法律思考》（《当代法学》，2001年第6期），第71页。
2《民法通则》第一百零六条第二款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”
3佟柔编：《中国民法》（法律出版社，1990年11月版），第564页。
4错误是包含主客观两方面的含义，而过错则属于主观范畴，两者是既密切相关但又不是完全一致。
5下文所使用之“错误”和“过错”皆具有同等法律含义。
6财产保全申请的违法性包括前提违法，即诉请违法、对象违法和金额违法三种类型。
7《民事诉讼法》第九十二条：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”
8柴发邦编：《民事诉讼法学新编》（法律出版社，1992年6月版），第263页。
9江西省高级人民法院研究室：《错误申请财产保全致人损害的处理》（《审判业务》），第17页。
10江西省高级人民法院研究室：《错误申请财产保全致人损害的处理》（《审判业务》），第17页。
11此处所指利息损失包括两种可能：一、在法院划扣款的情况下，一般不予计息，被申请人无法按同期同类存款利率享有利息；二、由于被申请人无法使用被划扣款，向金融机构贷款或是向民间借贷，由此所支出的合理贷借款利息。
12《民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。
13柴发邦编：《民事诉讼法学新编》（法律出版社，1992年6月版），第226页。
14佟柔编：《中国民法》（法律出版社，1990年11月版），第564页。
15江西省高级人民法院研究室：《错误申请财产保全致人损害的处理》（《审判业务》），第17页。
16《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”
17李国光编：《合同法释解与适用》（新华出版社，1999年4月版），496页。
18《民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”
19最高人民法院《关于适用[中华人民共和国民事诉讼法]若干问题的意见》第98条规定：“人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定，在诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”
财产保全的担保形式范文5
[争议]：本案在处理中，形成了两种意见。
一种意见认为，本案中，丁某的保全申请不能成立，应予以驳回。理由是，民事诉讼法中对于保全制度仅规定了财产保全与证据保全两种。诉讼中的财产保全是指在案件审理过程中，为了保证将来判决得到执行，法院对当事人的财产或诉讼标的物采取强制性保全措施。而证据保全则是指为防止证据将来会出现灭失或以后难以取得的情况，向人民法院对有关证据采取的强制性保全措施。现丁某认为公章由高某掌握，对其不利，并以此为由向法院提出保全申请，这既不是财产保全，亦非证据保全，故应驳回。
另一种意见则认为，本案丁某的保全申请成立。理由是丁某所提出的保全申请实际上是对行为的一种保全，即为防止高某利用公章作出对其不利的行为，而要求法院责令高某不为一定行为的强制措施或强制命令。本案中高某曾利用公章擅自为他人担保，从保护丁某合法权益的角度出发，应采取保全措施，即命令高某不得擅自利用公章。
[评析]：笔者认为第二种观点可以采纳。
本案中涉及到行为保全问题。行为保全是指人民法院根据请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，而责令被请求人作为或者不作为的民事强制措施。国外许多国家都建立了行为保全制度。尽管英美法系的中间禁令制度和大陆法系的假处分制度关于行为保全的形式不同，但是其内容和法律效果大同小异。德国和日本以及我国台湾地区的假处分制度包含了行为保全的内容。总体上说我国还没有建立较为系统和完善的行为保全制度，我国《民事诉讼法》中对行为保全未作规定，行为保全的规定分散在不同的法律和司法解释中，如《专利法》、《商标法》中均对行为保全作了相应规定，在《海事诉讼法》中更是用专章规定了海事强制令（也就是我们所说的海事行为保全）。
我国民事诉讼法虽未规定行为保全，那么在实践能否采用行为保全呢？从我国的司法实践来看，我国《民事诉讼法》中诉前保全的规定就是吸取了《1986年扣船规定》所确立的诉讼前保全制度，因此笔者认为在民事诉讼中完全可以参照《海事诉讼法》中的先进规定。且在海事诉讼中，直到1999年出台的《海事诉讼法》中才正式确立了行为保全制度，但在此前海事法院就在审判中运用行为保全，可以说海事行为保全就是吸收了实践在的经验而确立起来的。由此看来审判实践早于立法在我国也是有先例的。
财产保全的担保形式范文6
下面，笔者就起草和制定本司法解释涉及的几个问题加以阐述：
一、哪些人有权向人民法院提出诉前停止侵犯专利权行为的申请
专利法第六十一条第一款规定，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院提出申请。
通常情况下，对专利权人有权申请诉前停止侵犯专利权行为和提起专利侵权诉讼的主体资格问题不会产生歧义，审判实践中的分歧意见在于如何理解利害关系人，特别是专利实施许可合同被许可人中，哪些人有权向人民法院申请这项措施。从申请诉前停止侵犯专利权行为和专利侵权案件的性质看，这两类案件的申请人和原告的范围应当是相同的。关于知识产权侵权诉讼原告主体资格问题，属于人民法院依照民事诉讼法第一百零八条的规定，审查“原告是否是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的范畴。鉴于以往的司法解释没有明确规定“利害关系人”的范围，而这又是审判实践中需要予以明确和统一执法标准的问题，最高人民法院1997年在江苏召开全国部分法院知识产权审判工作座谈会时，对这一问题达成一致意见，并由最高人民法院下发了《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（1998年7月20日），作为人民法院审理知识产权案件的指导性文件。会议纪要指出，知识产权民事纠纷案件的起诉人，可以是合同当事人、权利人和利害关系人。利害关系人包括独占、排他许可合同的被许可人、依照法律规定已经继承或者正在发生继承的知识产权财产权利的继承人等。
参照上述会议纪要的意见，本司法解释第一次明确规定了专利法中所称的“利害关系人”的范围，即包括专利实施许可合同中的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。通常来讲，专利实施许可合同可以分为三类，即独占实施许可合同、排他实施许可合同和普通实施许可合同。独占实施许可合同的被许可人依据合同，享有在一定的期间和地域范围内独家实施该专利技术的权利，包括专利权人在内的任何人不得实施该专利技术，因此，发生侵犯专利权的行为，直接受到侵害的是独占实施许可合同被许可人的民事权益。这类合同的被许可人可以以自己的名义单独向人民法院提起侵权诉讼，也可以单独向人民法院提出诉前停止侵犯专利权行为的申请。排他实施许可合同的被许可人依据与专利权人的合同，取得的实施许可权并不排除专利权人的实施权，发生侵犯专利权的情况时，其可以和专利权人共同提起专利侵权诉讼。因此，在本司法解释第一条第二款中规定，排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。至于普通实施许可合同被许可人是否有权提出申请的问题，情况比较复杂，需要人民法院根据个案的具体情况作出决定。如果普通实施许可合同的被许可人与专利权人就发生侵犯专利权行为的诉权问题在合同别约定，并且这一约定真实有效且不损害其他许可合同的被许可人的利益，经过法院的审查符合法律规定的条件的，也可以予以准许。
二、当事人向人民法院提出申请应当符合哪些条件
鉴于诉前停止侵犯专利权行为的措施，涉及双方当事人的重大民事权益，因此，人民法院采取这项措施应当非常慎重。本司法解释对申请人的申请规定了较为详细而严格的条件，同时也规定，执行这项措施不能妨碍、拖延权利人行使权利。
本司法解释第三条、第四条主要从提出申请的形式要件角度出发，规定当事人应当提交的文件和证据。第三条规定：专利权人或者利害关系人向人民法院提出申请，应当递交书面申请状；申请状应当载明当事人及其基本情况、申请的具体内容、范围和理由等事项。申请的理由包括有关行为如不及时制止会使申请人合法权益受到难以弥补的损害的具体说明。之所以要求当事人提交书面申请状，是因为这项措施是在当事人提起专利侵权诉讼之前，是否准予这项措施所依据的证据也仅仅是单方证据，而且这项措施一旦作出，将对双方当事人的民事权益产生重大影响。为保证人民法院正确执行这项措施，参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百零六条对先予执行条件的规定，将人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的范围，严格限定在当事人请求的范围内。关于要求申请人提交“有关行为如不及时制止会使申请人合法权益受到难以弥补的损害的具体说明”，一方面源于专利法第六十一条中对此的明确规定，另一方面，也是要求受理申请的人民法院要对是否会产生“难以弥补的损害”作出判断。
本司法解释第四条规定了申请人应当提交的证据。专利权人应当提交证明其专利权真实有效的文件，包括专利证书、权利要求书、说明书、专利年费交纳凭证。提出的申请涉及实用新型专利的，申请人应当提交国务院专利行政部门出具的检索报告。专利权人或者利害关系人在诉前提出停止侵犯专利权行为的申请，其前提条件是专利权应当是真实有效的。由于我国的专利法律制度规定，国务院专利行政部门对实用新型专利和外观设计专利的申请不进行实质审查，而且人民法院在受理专利侵权诉讼中，不能对涉诉专利是否有效作出决定，因此，人民法院在受理这两类专利权人或者利害关系人提出的申请时，更应当慎重审查。专利法第五十七条第二款中，新增了关于提交检索报告的规定，即专利侵权纠纷涉及实用新型专利的，人民法院可以要求当事人出具国务院专利行政部门出具的检索报告。本司法解释参照了上述规定，将“可以要求”规定为“提出的申请涉及实用新型专利的，申请人应当提交检索报告”。这样规定，可以在一定程度上限制部分专利权人依据不具备专利性的实用新型专利滥用诉讼权利，同时，也起到鼓励发明人将符合法律规定条件的发明创造申请发明专利、提高我国专利的整体水平的作用。
本司法解释第四条第二项规定，利害关系人除提供证明专利权真实有效的文件以外，还应当提供其有权提出申请的证据，包括有关专利实施许可合同在国务院专利行政部门备案的证明材料，未经备案的应当提交专利权人的证明，或者证明其享有权利的其他证据。另外，本司法解释第四条第三项要求申请人提供被控侵权产品以及专利技术与被控侵权产品技术特征对比，这些证据材料将对判断是否构成侵犯专利权起到重要作用。
三、人民法院对诉前停止侵犯专利权行为申请的审查
本司法解释第十条、第十一条从人民法院对申请进行审查的角度，规定了对停止侵权行为裁定的复议程序。
在讨论本司法解释的过程中，有同志提出：人民法院作出是否准予临时措施的裁定和当事人不服这一裁定进行复议，其审查的标准应当是一致的，不能作出裁定时一个标准，而对复议程序规定另一个审查标准。从本司法解释第三条、第四条的文字内容看，与第十一条规定的复议审查标准稍有不同，但是，从司法解释的整体内容看，人民法院作出是否准予临时措施的裁定和对裁定的复议程序，所审查的基本要点应当是一致的，即申请人的申请应当符合专利法第六十一条第一款规定的情形，包括被停止的行为应当是侵犯专利权的行为、如不停止侵权行为将给申请人造成难以弥补的损害等。但是，由于该项措施大部分情况下是依据单方申请和提供的证据材料作出，重在体现及时、快捷、有效地制止侵权行为的特点，体现加大对知识产权司法保护的力度，同时也要结合我国国情，防止专利权人滥用诉讼权利，在人民法院对已经作出的裁定进行复议程序中，规定更加详细的审查内容，特别是考虑被申请人的抗辩理由和社会公共利益因素，也符合TRIPS协议的要求，并且与其他国家对该项临时措施的执行标准是一致的。
本司法解释第十一条规定了人民法院对当事人提出的复议申请应当从以下方面进行审查：（一）被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯专利权；（二）不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；（三）申请人提供担保的情况；（四）责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。
关于审查被申请人正在实施的或者即将实施的行为是否构成侵犯专利权，并不是在实体审理前就对在此之后提起的专利侵权案件的最终结果作出判断，而是要求人民法院依据双方当事人提供的指控侵权和提出抗辩的证据进行审查，作出专利侵权胜诉可能性的初步判断。在德国、美国等专利制度发达的国家，法院在作出是否准予临时禁令措施时，都要考虑原告胜诉可能性。美国联邦巡回上诉法院的判例中，法官在审理原告提出的临时禁令的申请过程中，在判断原告胜诉的可能性时，不仅要考虑是否构成字面侵权，而且考虑是否构成等同替换。由于我国专利法规定对实用新型专利和外观设计专利不进行实质审查，人民法院在受理这两类专利权人提出的申请时，更应当特别慎重，不仅要求实用新型专利权人提交检索报告，而且法院要对专利技术与被控侵权产品的技术特征对比文件和被申请人使用公知技术抗辩的理由予以审查。
四、如何确定申请诉前停止侵权行为措施的担保
TRIPS协议第三节第五十条中规定：司法当局应有权要求临时措施之请求的申请人提供任何可以合法获得的证据，以使该当局自己即足以确认给申请人系权利持有人，确认其权利正在被侵犯或侵权活动发生在即，该当局还应有权责令申请人提供足以保护被告和防止申请人滥用权利的诉讼保证金，或提供与之相当的担保。其他国家在执行临时禁令措施时，也要求申请人提供符合条件的担保。可见，申请人申请临时措施，提供担保是必须的。
专利法第六十一条第二款规定，处理该项申请，适用民事诉讼法第九十三条至九十六条规定。但是上述条款都是针对财产保全措施，没有对停止有关行为如何确定担保数额和方式作出规定。与财产保全不同，法院责令被申请人停止有关行为，没有可以直接援引的担保数额计算标准。申请人针对制造、使用、许诺销售、销售、进口等不同性质的侵犯专利权行为提出申请，人民法院也应当从不同角度考虑责令申请人提供担保的数额计算方法。如果申请人要求停止许诺销售、销售或者进口行为，则应当考虑所涉及产品的销售收入，以及合理的仓储、保管费用；如果申请人要求停止使用、制造行为，则应当考虑一旦申请错误可能给被申请人造成的损失，以及人员工资等合理费用支出。
考虑到审判实践中采取停止侵犯专利权的措施会发生造成被申请人更大损失的情形，因此，本司法解释第七条规定了追加相应担保的内容，即在执行停止有关行为裁定过程中，被申请人可能因采取该项措施造成更大损失的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人不追加担保的，解除有关停止措施。此外，对担保的方式和金额的具体数额的确定，赋予受理该项申请的法院适当的裁量权。
由于停止侵权行为临时措施与财产保全措施在内容和适用条件上都不同，不采取停止侵权的措施所造成的难以弥补的损害是不能简单用金钱赔偿就能够解决的，所以，该项措施的解除不能因被申请人的反担保而作出。否则，这项措施就失去了意义。这是这项措施在适用中，就担保而言，与财产保全措施的重大区别点。
五、如何实施责令停止侵犯专利权行为的措施
参照民事诉讼法第九十三条第二款的规定，本司法解释第九条规定了人民法院接受专利权人或者利害关系人提出责令停止侵犯专利权行为的申请后，经审查符合本规定第四条的，即符合形式要件的情况下，应当在四十八小时内作出书面裁定。由于专利侵权案件在涉及是否构成侵权的判断时，与盗版、假冒等侵犯知识产权案件有所不同，后两者的侵权行为一般比较明显，易于判断，因此，在需要将专利技术与被控侵权产品技术特征作进一步对比的情况下，如果在很短的时间内难以判断，人民法院可以传唤单方或者双方当事人进行询问，并针对双方提供的指控侵权和抗辩的证据作出初步判断，然后再及时作出裁定。本司法解释第九条的规定，既保证了这项措施的快捷、及时、有效，又为人民法院慎重行使裁量权留有一定的余地，防止申请人滥用申请权损害公共利益。
诉前裁定被申请人停止侵犯专利权行为，毕竟是一项诉讼程序中的临时措施，目的是为了给权利人提供一项临时救济，使其在以后的专利侵权诉讼中处于有利的地位。根据TRIPS协议的规定并参考其他国家的相关规定，申请人在申请临时措施后一定期间内不起诉或者起诉失当的，所采取的临时措施应当解除，因不起诉或者申请错误造成被申请人实际损失的，申请人应当适当赔偿。因此，本司法解释第十二条规定，专利权人或者利害关系人在人民法院采取停止有关行为的措施后十五日内不起诉的，人民法院解除裁定采取的措施。本司法解释第十三条规定，申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或者利害关系人提起的专利侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。
本司法解释第十四条规定，停止侵犯专利权行为裁定的效力，一般应维持到终审法律文书生效时止。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百零九条的规定，诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。与财产保全裁定不同，如果专利侵权诉讼终审判决认定被告行为构成侵权，则首先应当判决其承担停止侵权的民事责任，也就是说，诉前临时措施的效力最长维持到终审法律文书生效时止，即具有了判决法律效力的连贯性。另外，人民法院根据申请人的申请作出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的裁定，涉及停止该行为的期间，期间的长短要结合申请人提供担保和案件的具体情况确定，因此，本司法解释第十四条规定，人民法院也可以根据案情，确定具体期限；期限届满时，根据当事人的请求仍可作出继续停止有关行为的裁定。这样规定给予了法官一定的自由裁量权，决定被申请人停止侵权行为的期限。
六、专利侵权诉讼中的证据保全和先予执行
民事诉讼法第七十四条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全。人民法院也可以主动采取保全措施。证据保全对于知识产权案件的审理至关重要，人民法院及时保全到证明被告侵权的证据或者侵权获利的真实的财务账册，将促使专利侵权案件顺利解决。
专利法第六十一条仅规定了诉前停止侵犯专利权行为的措施和财产保全，没有规定诉前证据保全的内容。民事诉讼法中也没有对诉前证据保全的规定，原因之一是人民法院不能完全替代当事人在起诉前收集证据。鉴于证据保全在知识产权侵权诉讼中的主要作用，本司法解释第十六条对此问题有了明确规定，即人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，参照民事诉讼法第七十四条的规定，同时进行证据保全。
