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财产保全若干规定范文1
众所周知，在民事诉讼活动中，人民法院强调的是当事人举证的重要性，即“谁主张，谁举证”当事人在举证不能时，则由此而承担败诉的法律后果。但这一规定，对于在强制执行程序中是否可适用举证责任问题，即对申请执行人（债权人）被执行人（债务人）及案外人来讲是否存在举证责任问题。在实践中各有不同的看法。笔者认为当事人在执行程序中不同阶段负有不同的举证责任。申请执行人（债权人）在强制执行程序开始前、法院执行不能而需中止终结执行阶段负有限的举证责任。被执行人（债务人）案外人在整个执行过程中在查明财产阶段负有主要的举证责任。当事人靠自已的力量仍无法获取证据的，这时的调查取证工作则由人民法院执行法官来完成。
关键词：财产证据 执行财产 申请执行 财产申报
一、申请执行人财产证据的举证
目前在债权债务关系这一层次上，我国法律是绝对为债权人的利益设计和服务的。在执行程序中，债权人债务人的地位不平等，债权人对此享有强制执行请求权，该权利与诉权有一定的相似之处，都是一种请求主张，适用有关举证责任的规定。但是随着人民法院改革，要求法官处于中立地位，强调执行各种程序公正、程序在先。这就越来越显示出申请执行人举证的重要性。体现了举证不能的法律后果，那就是承担执行不能的风险。申请执行人应在诉前、诉讼阶段或执行阶段举证。
第一，诉讼保全的举证。一般案件的当事人都能积极主动向法院提供被保全人的财产，要求法院保全。但是在实际操作上仍存在一些问题。民事诉讼法第92条、第93条谈到权利人发现债务人的财产，申请法院财产保全和诉前保全时均规定：“裁定采取保全措施的应立即开始执行。”但并未规定由哪个机构来执行。《若干规定》第三条规定财产保全和先予执行裁定由审理案件的审判庭负责执行。通过实践证明审判庭负责执行存在以下几点不足：（1）审判人员不积极主动要求权利人进行财产保全。由于实行审执分开，审判员与执行员各负其职，一些该保全的案件因审判员没有告知当事人保全，最后造成执行财产无处可查。（2）在诉讼前或诉讼过程中，一个债权人申请保全，待多个债权人取得多份生效法律文书均申请分配被执行人仅有的已被保全财产。根据《若干规定》第90条，申请保全人保全的财产就不能全部实现。这样就无形增加保全人的诉讼成本，产生对执行工作的误解。（3）保全债务人到期的债权与有关法律法规不符，最高人民法院法释（1998）第10号关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复中明确规定：对于债务人的财产，不能满足保全请求，但对案外人有到期债权人民法院可以依债权人的申请，裁定对该案外人不得对债务人清偿。该案外人对其到期债务没有异议并要求给付的，由人民法院提存财物和价款。但是人民法院不应对其财产采取保全措施。而目前实践中，只要当事人提出保全申请审判庭就裁定执行。造成财产保全裁定的结果于法无据与执行程序中的执行裁定书相互冲突。
鉴于保全的执行，笔者提出如下观点，申请执行人提出财产保全的执行，应由执行人员负责执行，也就是执行前置。执行人员提前介入 。凡是当事人提出财产保全的，审判员告知权利人到执行机构办理保全手续，由执行人员负责执行，内勤人员负责编号建档，以便案件进入执行程序后及时执行。这就避免了审执脱节的现象发生。
被执行人未在生效法律文书规定的期间履行义务，申请人在向法院申请强制执行时应负有举证责任。这一条在《若干规定》第28条及民诉法第64条、第2款都作出规定。这在英美法系中称为发现程序，即一方当事人请求法院命令对方当事人或第三人把占有、保全或在他控制范围之内的与诉讼有关的书证资料，向执行法院和其他诉讼当事人披露的程序。我国台湾地区执行法中关于债务人财产的查报方面，要求债权人申请执行机关强制执行时，除应提交执行名义的证明之外，必须提供债务人可供强制执行的财产。从 另一角度来看，申请人自行提供，这样符合申请人利益，申请人往往在诉讼前对被执行人的财产状况较为了解掌握。因此，在执行程序开始前申请人负有举证责任是非常有必要的。这一阶段，执行法院在立案时向申请人送达举证通知要求提供其所掌握的被执行人财产状态，包括财产名称、种类、性质、地点等情况。在举证通知书中载明若申请人在3个月内不能举证被执行人可供执行财产，人民法院依职权调查后也证实被执行人暂无财产可供执行时，同意法院裁定中止执行或向法院申请领取债权凭证。由于执行规定对执行期限作出了规定，某种程度上说更加重申请人的举证责任。特别是临近执行期限最后时间，申请人必须积极作好提供被执行人财产状况工作。否则将承担执行判决无法兑现的风险。
恢复执行启动工作的举证，若干规定第一百零四条规定，中止执行的情形消失后，执行法院可以根据当事人的申请或依职权恢复执行。依这一规定恢复执行有两种情况，一种是依职权，一种是依当事人申请。但实际操作中法院依职权恢复执行的案件只占有一小部分，一般是代表国家利益的案件，如刑事案件中的罚金、没收财产。而绝大部分案件的恢复执行是靠申请执行人发现被执行人的财产后才进行，这就要求在中止执行期间，申请人必须注意发现被执行人可供执行财产，然后法院才可以启动恢复执行程序。
值得注意的是执行程序中许多人过分强调申请执行人的举证责任，有一些申请执行人由于不能承担这样的所谓“举证责任”而被拒之法院的大门之外，有的案件也被轻易的裁定中止或终结，这种不负责任的做法与法律法规不符，一些案件申请人是无法靠自己的来举证的，如个人存款帐户帐号，单位开户银行帐号等。况且若干规定第28条也没有强制要求当事人承担不能举证的法律后果，只是规定申请执行人应当就其所了解的被执行人的财产状况或线索提供给法院。这是一条比较原则性的规定，在立法理论上被称之为倡导性条款，因此，应将执行中的举证责任同诉讼中的举证责任区别开来。
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1、身份证明;
2、证明债务存在的证明(合同、收据、借据、欠据、协议、信件、电报等);
3、债务人偿还欠款及利息的证据;
4、利息计算方法、起止时间、依据;
5、担保或者抵押的证明材料、债务转让的证明材料;
6、请求诉前财产保全或者财产保全的，提供可财产保全财物的存放地点、数量价值，银行存款开户行、账户;
7、债务人家庭成员情况;
8、能证明案件全部或者部分事实的证明材料;
9、申请证人出庭作证应当提交申请书。以上证据在法院开庭时必须出示原件。
10、因客观原因对证明与本案有关的证据无法自行收集，可申请法院调查取证。
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一、管辖异议条件下举证期限如何适用
按照普通程序审理的案件对举证期限确立了两种方式，一种是当事人协议并经法院同意，二是案情复杂法院指定。对于前一种情况没有期限要求，对于后一种情况则要求必须在30日以上。实践中大多数法院在受理案件之时就在举证通知中限定当事人的举证期限。遗憾的是《证据规则》对管辖异议情况下举证期限的适用没有作出明确规定。实践中，有的法院以当事人提出管辖异议的期限为接到应诉的答辩期15日而举证期限为30日还来得及为由，认为应当将管辖异议期限包含于举证期限。笔者认为以上做法不妥。其一、当事人管辖异议乃重要的诉讼权利，不容剥夺，《民事诉讼法》的原则是对于管辖异议优先裁定，而当事人答辩、证据的提交则说明对管辖的认可，在涉外的诉讼中尤其如此，这显得前后矛盾。其二、管辖异议的期限为15日，审理管辖异议的一审期限为15日，这就已经30日了，再加上不服一审上诉期限10日，二审期限为30日，解决管辖的问题就得70日。这还没算上在途时间就远超出举证期限不低于30日的规定，将管辖异议包含于举证期限事实上做不到也不符合常理。其三、如果说向法庭递交证据视为应诉答辩的话，那对当事人来说只能西瓜、玉米选其一了。要么提出管辖异议放弃举证权利，要么应诉答辩放弃管辖异议的权利。这明显是剥夺当事人的诉权，于法不合。其四，最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条第（七）项规定，审理当事人提出的管辖权异议和处理法院之间的管辖权争议的期间不计入办案期间。除第九条明确规定外其他期限按《最高人民法院案件审限管理规定》的要求都必须计入办案期限，也就是说举证期限计入办案期限。综上，笔者认为举证期限不应包括管辖异议期限。其他如公告送达、当事人申请法院组织鉴定期间同样也不应计算在举证期限之内。
二、简易程序转换为普通程序举证期限的变更问题
根据《证据规则》之规定，人民法院适用简易程序审理案件，不受指定的期限不得少于30日的限制。实务中，法院一般在适用简易程序审理案件时指定期限也往往少于30日。但根据《民事诉讼法》的规定，一定条件下简易程序可以转化为普通程序。这时就会出现要不要重新指定举证期限以补足普通程序案件举证期限不少于30日的差额。有人主张不必补足，理由是在简易程序中指定的举证时限，是法院依法进行的有效指定，不宜因程序的改变再作变更，而且这种变更也没有司法解释作依据。况且，《证据规则》中已经为在指定的举证期限内无法完成举证的当事人设立了补救措施，即给予了当事人申请延长举证期限的权利。如果当事人在原简易程序中指定的举证期限内无法完成举证的，可以向法院申请延长举证期限。对此，笔者持相反意见。理由有三，一是《证据规则》不少于30日的规定是对普通程序普遍适用的，既然变更后适用普通程序就至少应该补足当事人的举证期限，否则对当事人的举证权利是一种变相剥夺。其二，按照简易程序变更为普通程序的条件，既然在审理过程中，发现案情复杂可以转换为普通程序。也就是说从案件受理到判决宣告前，法院都可以认为案情复杂并决定转换为普通程序进行审理，相应地案情既然“复杂”，当事人的举证工作量就有可能增大，且举证期限早可能届满。如果还拘泥于简易程序的举证期限明显是不合理的；其三，如果认为转换后而可以不相应延长举证期限的话，则可能导致已经持有有利证据的一方当事人可能利用对方短期内无法举证而使法院将本该直接通过普通程序审理的案件来个“先简易，后转化”式诉讼程序，从而在实体上得利，浪费有效的司法资源，且造成不公。
三、关于申请证据保全和申请法院调查收集证据如何适用的问题
诉讼中所谓证据保全，也称保全证据，是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，法院依当事人的申请或主动依职权对诉讼有关的证据采取提取、保存或者封存等方法予以固定证据的强制措施。《证据规则》规定，当事人依据《民事诉讼法》的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。对于物证等自身具有财产内容的证据进行保全可能造成损失的，法院可以责令申请人提供担保。进行证据保全可以根据具体情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。除知识产权诉讼外。我国法律对于诉前证据保全没有作出规定。所谓申请法院调查收集证据，是指负有举证责任的一方当事人因客观情况无法自行调查收集与案件有关的证据从而提供线索申请法院调查收集证据的行为。某种意义上说一旦法院对当事人的申请决定支持进行调查的行为也是一种强制措施。《证据规则》规定，在举证期限届满七日前符合下列条件之一的，当事人及其诉讼人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料。比较申请证据保全和申请法院调查收集证据，我们发现它们之间有很多异同之处。共同点：1、申请主体相同。有权申请证据保全的是诉讼参加人。有权申请人民法院调查收集证据的是当事人及其诉讼人。根据现行法律规定，实际上说的申请人都是具有举证责任的一方当事人及其人。2、目的相同。都是为了保存证据，便利诉讼，查明案件事实。3、证据归属相同。除依职权主动保全的证据外。都是作为申请人一方的证据予以提交。4、申请期限相同。除诉前保全外，都必须在举证期限届满7日前提出申请。不同点：1、适用条件不同。证据保全适用于证据可能灭失或以后难以取得的情况。而申请人民法院调查收集证据适用于当事人因客观原因不能自行收集证据的情况。2、证据范围不同。申请人民法院调查收集的证据主要是书证、物证和视听资料，而证据保全适用一切证据。3、使用文书不同。支持或驳回证据保全申请使用裁定书，而支持或驳回申请人民法院调查收集证据用通知书。4、附加要求不同。诉讼证据保全可要求担保，不提供担保的驳回申请。申请人民法院调查收集证据的由于证据本身价值的原因并不要求担保。5、适用诉讼阶段不同。诉讼证据保全在法律有依据的情况下可以在诉前进行，且不受一般民事诉讼证据规则确定期限的限制。而申请人民法院调查收集证据，只能在诉讼过程中进行，受一般民事诉讼证据规则的严格限制。6、申请人和被执行人及第三人的权利范围不同。诉讼保全的被执行人可以提出复议，第三人可以提出异议，申请人对于不予批准的裁定不能提出异议。申请人民法院调查收集证据的申请人对于不予批准的可以要求复议一次，被申请人则只有协助执行的义务。7、采取的方法不同。保全证据可以采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。而证据调查基于适用对象的不同主要是采取提取原件或者复制的办法进行。8、当事人义务不同。证据保全必要时可以要求当事人或者诉讼人到场。而申请调查证据却没有必要要求当事人及其人到场。尽管这两项措施有以上诸多区别，但实务中有时也会难以明确区分适用。混乱适用主要有以下的原因：1、适用对象相互包含。证据保全适用于可能灭失或以后难以取得的证据，申请人民法院调查收集证据适用于当事人因客观原因不能自行收集的证据。事实上很大一部分证据兼有以后难以取得或可能灭失和当事人因客观原因不能自行收集的双重性质。应该说，当事人因客观原因不能自行收集的证据包含可能灭失或以后难以取得的证据。2、无论是证据保全还是申请人民法院调查收集证据都是基于当事人的申请，都是作为申请人一方的证据，都是利用法院职权进行。3、都必须在举证期限届满7日前提出申请。针对适用的混乱状况，建议立法上废除证据保全和申请人民法院调查收集证据的区别规定，将这两项措施合并，统一为证据保全措施，这样不但加大了对原申请人民法院调查收集证据措施的力度，而且由于证据保全有较为规范的权利救济制度，对当事人的诉讼权利也有充分的保护。
四、关于经当事人申请后延长的举证期限是否适用于同案其他当事人的问题。
实务中的做法也不一样，从公平的角度出发，有的法院将延长的期限适用于未申请的一方；从对权利自由处分的角度出发，有的法院并不将延长期限当然适用于未申请一方。笔者认为，根据《证据规则》的举证期限内不能完成举证的可以申请延期举证是个授权性规定。该规定赋予了不能完成举证的当事人的申请延期举证权。既然其他当事人没有要求延期举证，表明其认为自己的举证已经完成，对此其应承担相应的举证责任，这样也保持了程序的稳定性。从另外角度出发，如果将延长期限适用于未申请一方则有点法院不基于当事人的申请而“主动”延长的意思。综上，不应当将延长期限当然适用于未申请的其他当事人。但在追加当事人的场合，举证期限延长则就对抗新增加当事人的证据部分应该适用。
五、关于为另外生效裁决所确认的事实免除当事人举证责任的问题。
《证据规则》第九条对于已为法院生效裁判所确认的事实当事人无需举证的规定。这里的法院应该指中华人民共和国境内的人民法院这好像并无争议，问题是对裁判性质和范围的争议。专指民事裁判还是包括刑事、行政裁判？是专指判决还是包括裁定？按照文义解释应是指所有中国境内法院的所有生效判决或裁定中认定的事实。笔者认为，这样的规定是不尽合理的，在实务中应区别对待。对于与本案有关的生效民事判决所确认的且当事人无相反证据足以的事实应当认可；对于生效裁定因很大一部分裁定并不允许当事人上诉，且裁定一般只解决程序性问题，故其对事实的认定不管当事人有无相反证据则不应认可；对于其他性质的生效判决中所确认的事实则不应免除当事人的举证责任，不过应允许这些判决作为证据材料使用。最近，有学者在《民事诉讼证据法》（建议稿）中，提出对已为人民法院终审刑事裁判所肯定的事实，或其他对本案当事人有拘束的民事判决所认定的事实免除当事人的举证责任，较目前规定有一定的完善，但仍有斟酌余地。
六、关于证据的证明对象在庭审中是否可以变更的问题。
随着保证公平诉讼理念各种规定的不断完善，当事人会在现有规定下找出各种让对方措手不及的方法。我们知道，诉求是靠证据来支撑的，而双方证据是必须限期提交的，为了让对方开庭被动，形成“知已不知彼”的局面，在庭审中改变证据的证明对象就是一个很好的方法。《证据规则》第十四条关于证据形式的要求不够具体，对于在开庭时是否允许改变证据的证明对象未作规定，实务中质证时很多法院是允许当事人改变证明对象的。对于证明对象可否改变的问题，笔者认为应分别视之。如果开庭时只对证明对象作文字性修改未改变其实质内容的应当允许，因为《证据规则》只要求提交证据一方作简要说明，庭上当然有进一步阐述的权利。如果是对证明对象作相反或其他实质性变更的应将先前证据对象的表述视为当事人陈述，参照七十四条规定则不应允许。
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一、从公证的证明效力看公证在民事诉讼中的作用
民诉法第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以公证证明的除外”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定；人民法院就数个证据对同一事实的证明力上，公证文书的证明效力优于其他的证据形式。无论是《民诉法》还是《若干规定》以及《公证法》，都明确了公证的证明效力，这是其他书证所不具备的。公证的证据力对于视证据为诉讼灵魂的民事审判来说具有无法忽略的作用。公证证明不需要当事人的举证、质证，除非对方当事人提出足以公证证明的相反证据，否则人民法院就可直接将其予以认定，并作为判决的依据，这在一定程度上免除了当事人的举证责任，同时也有利于缩短证据的质证时间、审判时间，提高了审判效率。比如说证据保全类公证，有很多侵权案件，诸如房屋漏水、树木毁坏等案件，证据容易灭失，公证的方式可以将证据在距离事实最近的时间内予以固定，确保证据的真实性，弥补了法律制度在诉前无法保障当事人利益的缺陷。
二、从公证的法律行为成立或生效要件效力看公证在民事诉讼中的作用
公证的法律行为成立或生效要件效力，使得有些事项、重大法律行为必须按照法律法规的明确要求进行公证才具有法律效力。例如，《城市房屋拆迁管理条例》第14条规定：“房屋拆迁管理部门代管的房屋需要拆迁的，拆迁补偿安置协议必须经公证机关公证，并办理证据保全”。目前无论是房产管理部门、银行还是证券公司，仍然将继承类公证书作为遗产分割的重要依据，对于存在已久的继承类公证，有效地缓解了法院的审判压力，减少了各部门因遗产继承而发生诉讼的风险，也为当事人减少了诉讼所需的时间、人力、财产成本。虽然公证处也因继承类案件产生了很多的负面影响，但是绝不能因此而否认继承类公证的积极作用。
三、从公证的强制执行效力看公证在民事诉讼中的作用
公证文书的强制执行效力，赋予债权人在债务人不履行经公证的债权文书规定的义务时有权不经诉讼程序向有管辖权的人民法院申请强制执行，使得债权人的权益能够实现。公证处依法出具的执行证书等同于法院的判决书，同样具有执行效力。对于单务的债权债务合同纠纷，采用公证的形式，既可以快速地将案件进入到执行程序，又省去了法院的审判环节，大大提高了执行效率，减少了诉讼所需的人力成本，在民事诉讼领域发挥了重要作用。
四、对公证深度参与民事诉讼活动的设想
在民事领域解决问题过程中，作为两种平行意义上的程序性制度，公证更多代表了私力自愿下的法律规范体系，民事诉讼则体现了国家强制力下的公权力法律调控模式，两者在相互作用过程中因缺乏统一的调控体系，限制了公证作用的发挥。故在探讨公证在民事诉讼中发挥的作用时，针对其在当中产生的一些问题进行分析，也为公证作用的更好发挥减少路障，实现公证与民事诉讼的优化组合。立法层面的统一，公证文书的改革是宏观解决此问题的关键，但是我想从微观的现行可操作的视角，来探讨我们可以做到的几点。
一是建立法院与公证机构的良好沟通渠道，确保公证文书的有效使用
目前，发挥公证证据效力参与诉讼的典型公证事项是保全证据公证，保全证据公证本身也具有了参与民事诉讼活动的先天优势，但是在近几年的管科处理争议投诉案件过程中发现，我们公证处所出具的保全证据公证书被采用的情况并不十分乐观，这里既有公证员素质、能力问题，但同时也有法院对于公证处公证程序、公证书出具过程不够了解的因素，因此，建立与法院系统的良好沟通渠道，就变得十分必要。我们可以与法院系统定期的交流业务，使得法官更加了解和明确公证书出具的流程，公证处核实取证的方式和深度，公证员也可以了解法官审判案件更多侧重的证据要点，以便公证书可以更好的使用，发挥其应有的作用。
二是扩大保全证据公证的适用范围，减轻审判压力
针对目前法院系统民事类审判普遍存在的压力，建议扩大保全证据类公证的适用范围，从之前的诉前保全，扩展到诉中的保全，从容易灭失的各种物证、书证的证据保全，扩展到证人证言的保全，从而让保全证据公证渗透到民事诉讼的各个环节。在当前网络时代，效率时代，我们可以通过保全证人证言的方式，让证人或者诉讼当事人以更便捷的方式参与到民事诉讼中。
三是推广赋予强制执行效力公证债权文书的应用，提高执行证书的执行比例
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关键词：民事诉讼；限制出境；执行
一、民事诉讼视角下限制出境的制度定位
民事诉讼中的限制出境是指在民事诉讼中，为保证民事案件的顺利审理和将来生效裁判的顺利执行，人民法院应当事人的申请，对有未了结民事案件的当事人或其他利害关系人，依法决定限制其在一定期限内不得限制出境的一种措施。我国民事诉讼法并没有明确限制出境措施的性质。
（一）民事诉讼视角下的限制出境制度适用于整个诉讼阶段
从现行民事诉讼法第255条的规定看，限制出境制度是针对被执行人而采取的，即相关民事诉讼已结束，或判决或调解，案件已进入执行阶段。根据该条规定，法院不能据此在诉前或诉中采取限制出境。但是，根据《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第二十三条第二款以“有为了结民事案件”为由限制外国人出境的规定，“未了结民事案件”显然是以案件正在进行为前提的。结合最高院及其他部门联合的《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干问题规定》来看，在案件立案后，人民法院也有权决定限制出境。在实践中，对于法院是否可以允许诉前申请限制出境的做法，实践中理解不一，显然，在法律的规定中找不到依据，笔者认为，从实践需要出发，参照诉前财产保全、海事强制令的做法，如果利害关系人因情况紧急，不立即采取限制出境措施，其权利将会遭受难以弥补的损害的，应当允许其在诉前申请限制出境。由此可见，民事诉讼视角下的限制出境不限于执行阶段，应适用于整个民事诉讼中。
（二）民事诉讼视角下的限制出境措施是执行措施
民事诉讼视角下的限制出境措施是执行措施，而不是执行依据或妨碍民事诉讼的强制措施。首先，现行民事诉讼法将限制出境规定在执行措施一章，很明显执行阶段的限制出境措施属于执行措施的范畴；其次，妨碍民事诉讼的强制措施是指人民法院在民事诉讼过程中为保障民事审判和执行活动的顺利进行，对实施妨碍民事诉讼的行为所采取的强制手段。从目的来看，两者都是为了保障民事审判和执行活动的顺利进行。但两者的区别也很明显：妨碍民事诉讼的强制措施是法院依职权而采取的，而限制出境措施的采取一般是以当事人的申请为原则；妨碍民事诉讼的强制措施可针对任何妨碍民事诉讼的人，限制出境措施一般只针对当事人或利害关系人；民事诉讼明确列举了妨碍民事诉讼的强制措施，并没有提到限制出境，而是在执行中单独将限制出境列为一条，可见，限制出境与妨碍民事诉讼的强制措施也有所区别。
（三）民事诉讼视角下的限制出境措施不同于诉讼保全措施
最高人民法院《关于审理涉港澳台经济纠纷案件若干问题的解答》第6条在“关于诉讼保全和其他强制措施”中对限制港澳当事人出境作出了相应规定，但该条并没有将限制出境归类为诉讼保全措施，而是将其作为诉讼保全之外的其他强制措施。可见，其与诉讼保全措施不同。
1.限制出境与财产保全不同。两者存在指向对象的区别，限制出境是针对被申请人的出境行为作出的，而财产保全是针对被申请人的财产作出的，显而易见，限制出境不属于财产保全的范畴。
2.限制出境与行为保全不同。（1）行为保全是指法院根据利害关系人的申请，或依职权，强制被申请人为或不为一定行为的强制措施，被申请人为或不为一定行为的义务来源于法律或当事人约定，我国现行民事诉讼法并没有关于行为保全的规定。而限制出境的目的是为了保障案件的顺利审理或将来有效裁判的执行，对被申请人限制出境只是达到此目的的一种手段，不以被申请人负有不得出境的法定或约定义务为前提。（2）行为保全措施的采取将使当事人双方争议的法律关系处于暂时确定的状态，而限制出境措施却不能产生当事人之间争议的法律关系暂时确定的效果。（3）对于行为保全措施，即使当事人拒绝履行，申请人仍可以通过法院的强制行为来达到目的；而对于限制出境措施，如果没有被申请人的主动配合，其目的就难以实现。
笔者认为，民事诉讼视角下的限制出境是一种间接地保障案件顺利审理和裁判有效执行的措施，其形式具有裁判性，目的具有保障性，应将其定位为兼具保全措施和制裁措施特征的一种特殊的强制措施。
二、民事诉讼中限制出境制度的立法缺失
（一）对限制出境措施法律依据现状的评价
现行民事诉讼法第255条的规定确立了我国民事诉讼执行程序中的限制出境制度。但是该条只规定了在执行程序中，当事人可以申请采取限制出境措施，对在民事诉讼的其他程序中是否也可以限制出境没有规定。且该条只是原则性的规定，过于简单，缺乏可操作性。
此外，《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》、《关于审理港澳经济纠纷案件若干问题的解答》及《关于转发公安部的通知》等法规，从司法解释的角度对限制出境制度的程序作出了相关规定，部分解决了限制出境适用的程序问题，但其法律效力层次相对较低。且《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》等规定不能算是严格意义上的司法解释，不能作为限制出境措施适用的主要依据，只能作为程序上的参考。
可见，我国法律、法规和相关司法解释对限制出境的规定比较零散，且过于原则和笼统，对限制出境的法律性质和必要的程序没有作出明确具体的规定，实践中做法比较混乱，存在着一些突出问题，不仅严重影响了法律的统一性与严肃性，并且容易造成外交争端。
（二）我国法律关于限制出境的规定存在的问题
1.被限制出境的人员范围不明确
《中华人民共和国外国人入境出境管理法》和《中华人民共和国公民入境出境管理法》没有具体规定被限制出境的人员范围，司法实践中，公安、边防机关只是根据法院的通知对有关人员限制出境。在案件当事人是自然人的情况下，对其限制出境没有争议。但是，当案件当事人是法人或其他组织时，就会产生分歧。
2.限制出境的文书形式混乱
由于对限制出境没有明确具体的法律规定，各地法院适用的文书形式多种多样，有的法院认为限制出境属于保全措施，采取限制出境措施必须经过合议庭评议并适用裁定书的形式；还有的法院使用通知书、决定书的形式，甚至还有法院使用强制令来限制出境。
3.缺乏对被申请人的救济
限制出境涉及到被限制出境人的人身权利，如错误适用可能对其合法权益产生损害，而现有法律并未设立相应的救济制度来保障被限制出境人的合法权益。
三、民事限制出境制度的完善
（一）把握好限制出境的适用原则
由于限制出境，特别是限制外国人出境涉及到国家之间的关系问题，被限制出境人多数会寻求本国驻华使领馆的干涉，导致限制出境掺杂了政治因素，因此对限制出境的采取应当慎重，从严把握。应坚持两项原则：（1）严格依法原则。限制出境是限制人身自由的一种强制措施，应严格适用，依法采取，从严掌握。要依法审查申请人的申请是否符合限制出境的适用条件。（2）及时有效原则。实践中，很多外国当事人在境内停留的时间很短暂，因此法院应及时采取限制出境，以免贻误时间。
（二）明确限制出境的适用条件
限制出境措施的适用应具备以下条件：首先，申请人对案件有胜诉的可能性；其次，被申请人在大陆境内没有其他可供执行的财产，对在我国境内设立的外商投资企业，如果资不抵债，应按照我国公司法及有关外商投资企业的法律规定处理，不应对其采取限制出境。再次，必须情况紧急，如不采取措施，将导致案件无法继续审理或判决无法执行。最后，当事人申请的，应提供有效担保。担保数额，应以被申请人可能遭受的损失为限。
（三）明确限制出境的人员范围
广东省高级人民法院的《关于涉外经济审理若干问题的意见》（粤高法[1999]56号）规定限制出境人员的范围是当事人（含第三人）或者当事人的法定代表人、业务主管人员或非法人组织的业主、负责人。该意见规定的范围相对来说是比较宽泛的。笔者认为：由于限制出境涉及人身自由，如果适用不当，可能引发外事纠纷，宜从严把握。应当尽可能缩小其范围。但也要考虑法院采取限制出境的目的，即为了保障案件顺利进行审理和判决的有效执行，所以，可限制出境人员的范围应不限于单位的法定代表人或者是负责人。对于在我国境内无可供执行的的财产，又不能提供担保，且法定代表人又不在我国境内的单位或者其他组织当事人，可以对该单位或者其他组织的其他成员，如股东、董事、主要业务经办人员及承包经营人采取限制出境措施。
（四）完善限制出境措施的救济
若适用限制出境出现错误时，可能会导致被申请人遭受损失，因此，应完善救济制度，保障被申请人的合法权益。首先，申请人在向法院提出限制出境的申请时，应当提供必要的担保，担保数额应当以被申请人可能因错误的限制出境而遭受的经济损失为限。申请人拒绝提供担保的，法院有权以口头或者书面形式驳回申请人的申请。以口头形式作出的，应当记入笔录。但是，如果情况紧急，申请人确有证据证明被申请人抽逃出资，转移公司财产或者其他足以影响案件审理执行的，申请人可以申请缓缴保证金。其次，在法院决定采取限制出境措施后，被申请人履行法律文书确定的全部债务的，人民法院应当及时解除限制出境措施；被申请人提供充分、有效的担保或者经申请人同意的，人民法院可根据案件具体情况决定是否解除限制出境措施。最后，财产保全、海事强制令等均允许当事人复议，而限制出境在一定程度上限制了人身自由，更应当赋予被申请人申请复议的权利。笔者认为；被申请人可以在收到限制出境决定书起三日内向作出决定的法院申请复议一次，法院复议期间不停止决定的执行。
参考文献：
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[2]杜以星：《关于限制出境的调研报告》，顾问律师网。
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[5]胡晓东，熊燕：《对当事人提出限制出境申请应如何审查》，人民法院报，2010-2-10。
[6]杜利军：《民事执行限制出境制度探析》，郑州法院网，2010-8-26。
财产保全若干规定范文6
积极、慎重采取诉前停止侵犯知识产权行为的措施
新修改的专利法第六十一条规定，专利权人可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为。新修改的著作权法第四十九条、商标法的第五十八条都明确规定，著作权人或者著作权有关的权利人，商标注册人或者利害关系人，可以在诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。新修改的著作权法第五十条和商标法第五十七条比专利法更进一步规定了诉前的证据保全。专利法通过司法解释也完善了证据保全的措施。为正确适用修改后专利法第六十一条之规定，最高人民法院颁布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，对申请人资格、案件管辖、适用条件、担保、因错误申请而导致的损害赔偿等问题，均作了详细规定。最高人民法院对著作权法和商标法也将作出类似具体解释。各级法院在具体执行时，一定要严格把握适用条件。凡符合条件的申请，要在48小时内作出书面裁定，立即执行，并及时通知被申请人；不符合条件的申请，应当驳回。对侵犯实用新型和外观设计专利权的，在采取这一措施时，应当特别慎重。必须强调的是，在适用停止有关行为的措施时，要注意专利侵权行为与假冒、盗版等侵犯商标权、著作权行为表现形式上的区别。假冒、盗版的行为一般比较明显，易于辨别认定。而专利侵权行为常常不易判断，需要以专利技术与被控侵权产品所使用的技术进行对比。同时在侵权情节与行为人主观方面也有区别。在审判实践上就很难一律在48小时内作出执行某项措施的裁定。为了严肃、准确地实行这一措施，对在48小时内不能决定立即采取停止有关行为的措施时，可在48小时内传唤单方或双方当事人在确定的时间接受询问，然后再作出裁定。在对付盗版假冒等侵犯商标权、版权的案件中，就要更加强调迅速快捷，做到严格遵守法律规定的措施实行期间，不得拖延。对被申请人提出的有关复议申请，应当认真及时审查，不得延误。
关于当事人和法院依法受理立案时，以及在以后的诉讼中，人民法院能否适用临时性停止侵犯专利权等知识产权行为的措施问题，必须明确的是，有的同志认为过去我国法律对此没有规定，其实这是一种误解。今后，对于当事人在时和以后的诉讼期间申请停止侵犯知识产权行为，可以适用《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》的有关规定；对申请停止其他侵犯知识产权行为的，可以依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百六十二条的规定，根据当事人的申请先行作出停止侵害、排除妨碍和消除危险的裁定，并予以执行，以依法保护知识产权人的合法权益。有新司法解释的依照新的规定执行。
人民法院无论采取诉前停止侵犯专利权行为或者诉讼期间停止侵犯知识产权行为的措施，都可以根据当事人的申请，同时进行证据保全，以防证据灭失或者被藏匿等。由于侵犯专利权及其他知识产权案件本身所具有的复杂性和专业性，人民法院在对侵犯专利权及其他知识产权案件进行证据保全时，要注意保证有熟悉知识产权审判业务的审判人员参加，以确保能把证明案件事实的关键证据保全下来，为案件的顺利审理打下坚实的证据基础。
考虑到专利纠纷案件的专业性和复杂性，对于诉前责令停止侵犯专利权行为的案件，应当依法一律由对专利纠纷案件享有管辖权的法院受理，著作权和商标权纠纷一般也由各地中级法院以上有管辖权的人民法院受理，并且由具有较丰富的知识产权审判经验的审判人员办理，以保障各项知识产权法中的该项制度得以准确地贯彻实施。
正确确定举证责任
人民法院审理知识产权民事纠纷案件，应当遵循“谁主张，谁举证”的举证责任原则，提出主张的一方当事人应首先举证，然后由另一方当事人举证。在举证过程中，应特别注意举证责任的分担应当围绕着案件的诉讼请求展开，并正确掌握举证责任转移问题。当事人一方举证证明了自己的主张时，对方当事人对该项主张进行反驳提出了新的主张的，举证责任就应当转移到该方当事人。如该方当事人不能提出相应的证据证明，其反驳主张不能成立；该方当事人提出足以前一事实的证据的，再转由原提出主张的当事人继续举证。当事人举证责任的分担和举证责任的转移等一系列的举证、认证活动，是一个十分复杂的过程，不能简单从事。要正确适用专利法等知识产权法律规定的“举证责任倒置”、“过错推定”等原则，当事人提出他人侵犯其方法专利权的主张的，也要首先举证证明其享有专利权和被控侵权产品与使用专利方法生产的产品相同，然后才能将举证责任倒置于被告，由被告证明其生产的产品使用的是什么方法。要注意对法律规定的出版者、发行者等的注意义务与过错推定原则的运用。根据著作权法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。著作权法明确规定了复制品的出版者、制作者、发行者以及某些作品的出租者在经营中负有对其经营的复制品有合法授权以及应当从合法渠道获得负有注意义务。这也就是说，在权利人与前述民事主体发生著作权、邻接权纠纷，证明涉及争议的复制品的合法授权、合法来源获得的举证责任在涉嫌侵权的行为人。如果他们不能证明法律规定的证明事项、未尽到法律规定的注意义务，就应当承担法律责任。著作权法的该条规定所确立的过错推定原则，对著作权法的实施，对完善著作权纠纷民事诉讼制度具有重大意义。它将成为法官们手中的有力武器，高效率的追究那些未经合法授权或者从不正当渠道获得并经营侵权复制品行为人的法律责任。在商标法中也有类似规定，商品销售者对自己商品应当为合法取得和提供商品提供者情况负有注意义务，否则应当承担赔偿等法律责任。
在日益规范的社会主义市场经济中，从事经营活动的民事主体应当建立准确、完整的会计账册。对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的，人民法院除了可以查封其账册等资料，依法组织审计外，也可以综合全案的证据情况，推定原告的合理主张成立，不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。
正确审理涉及高新技术等新类型知识产权纠纷案件
在审理计算机网络著作权纠纷案件时，要严格遵照著作权法保护网络传播权的规定执行。在没有具体行政法规前审判中仍应严格执行最高人民法院去年的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。需要特别注意的是，对于侵犯网络著作权纠纷案件，要坚持由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖的规定，一般情况下应将实施被控侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地作为侵权行为地，只有在难以确定侵权行为地和被告住所地时，才能将发现侵权内容的计算机终端等设备所在地认定为侵权行为地，不能随意扩大侵权行为地的范围。对于网络服务提供者的行为是否构成侵权和承担侵权的民事责任，应依据我国民法通则、著作权法规定的过错责任原则和司法解释的具体规定判断。网络服务提供者对涉及其网络服务的他人侵权行为，在其有过错又造成权利人实际损失的情况下，才承担民事赔偿责任。故意教唆、帮助他人利用其网络服务实施侵权活动的网络服务提供者，应当承担民事法律责任。
关于审理计算机网络域名纠纷案件，最高人民法院已经制定公布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。当前审理这类案件应注意的问题，一是对涉及计算机网络域名注册、使用的民事纠纷案件，当事人到人民法院的，只要符合民事诉讼法规定的受理条件的，人民法院应当依法予以受理。二是要正确适用相关的实体法律。对于被告恶意注册、使用与他人驰名商标或者其他注册商标、域名等相混淆的域名，依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定；构成不正当竞争的，人民法院可以根据民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定作出认定。人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者根据原告的请求判令由原告注册使用该域名；给权利人造成损害的，还可以判令被告赔偿损失。三是要注意对恶意的认定。一般来说，被告为了商业目的将他人驰名商标注册为域名的；以高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；故意注册、使用与权利人的注册商标等相同或者近似的域名，造成与权利人提供的商品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或者其他在线站点的，应当认定被告主观上具有恶意。关于植物新品种案件的审理问题，目前我们还缺乏这方面的审判经验。需要注意的是：植物新品种纠纷案件属于知识产权纠纷案件范畴，要根据最高人民法院《关于开展植物新品种纠纷案件审判工作的通知》和《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》，依法予以受理。人民法院审理植物新品种纠纷案件时，要根据该解释的规定，正确确定案件的管辖地法院。由于授予植物新品种权都是经过实质审查的，权利稳定性较高，因此在侵权诉讼中，被告在答辩期间内向植物新品种复审委员会提出宣告该植物新品种权无效请求的，人民法院一般不中止诉讼。审理有关植物新品种的合同纠纷案件，应当适用合同法有关技术合同部分的相应规定。
贯彻全面赔偿原则，依法公平合理确定侵权损害赔偿数额
损害赔偿额计算问题，一直是审理侵犯知识产权纠纷案件中的一个重要问题，也是知识产权审判工作的一个难点。当前主要应注意以下几个问题：
一是贯彻全面赔偿原则问题。所谓全面赔偿原则，是指对侵权人的侵权行为，不论其在主观上是出于故意还是过失，也不论行为人是否受刑事、行政制裁，均应根据因其行为造成财产损失的多少和精神损害大小，来确定民事赔偿范围。贯彻全面赔偿原则的目的是在最大范围内尽可能地保护受害人的权利，使受害人的利益得以恢复或充分地得以满足。这一原则与TRIPS协议关于侵权人向权利人“支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成的损失的损害赔偿费”的规定是相一致的。人民法院在审理侵犯知识产权纠纷案件时，要按照全面赔偿原则确定损害赔偿额，确保知识产权权利人因侵权行为所受到的所有损失能够赔足、赔够，在经济上不受损失。同时还要注意根据案件的具体情况适用其他民事责任形式和民事制裁措施。对因证据问题影响确实存在的侵权损害赔偿计算的，应当根据当事人的请求选择有利于受害人的其他计算方法确定赔偿数额。在审理知识产权纠纷案件中，注意不要适用尚无法律依据的“惩罚性赔偿”，承担高于TRIPS协议规定的国际义务。
二是要正确适用新修改的专利法第六十条规定的按专利许可使用费的倍数计算赔偿额的方法。对此，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中规定的是为使用费的1至3倍，由人民法院根据侵权情节、专利的类别、专利许可使用费数额的大小、性质、使用范围、时间等因素予以确定。
一般来说，以不低于专利许可使用费的合理数额（即使用费的1倍）仍然适用较多的专利侵权案件的情况。对故意侵权、侵权情节恶劣、多次侵权等情况，应当按照1倍以上3倍以下的使用费的标准计算赔偿额。对许可使用费本身显失公平的，不宜再按倍数计算，要特别注意防止有的当事人采用倒签合同等办法骗取高额赔偿。
三是法定赔偿问题。根据著作权法第四十八条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。商标法第五十六条规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。著作权法和商标法针对作为知识财产的著作权、商标权的特殊属性，借鉴发达国家的做法、在总结司法实践经验的基础上，明确规定了法定赔偿制度：即在法律的条文中具体规定侵权损害的赔偿数额，赋予人民法院在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定时，根据侵权情节，依法判决50万元以下的赔偿额。著作权法、商标法确立的损害赔偿制度丰富完善了我国民事损害赔偿制度，该项制度与其他著作权、商标权民事责任形式制度相互结合，必将对权利人合法权益的司法保护提高到一个新水平。要注意的是最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中也作了类似的规定，即对那些按法律规定的计算方法仍无法计算损害赔偿额，而权利人又确实因侵权受到损失或者侵权人因侵权获利的，由人民法院根据侵权情节，在5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过50万元。当前要防止侵权人为了逃避应赔偿的数额，想方设法隐匿、销毁、转移证据，造成赔偿数额难以确定的局面出现，达到不实际赔偿的企图。人民法院应当精心审判慎重对待，不能让少数不法行为人的企图得逞。
四是权利人因调查、制止侵权行为支付的合理费用是否计算在损害赔偿额之内的问题。人民法院可以根据权利人的请求，依法将因调查、制止侵权支付的合理费用计算在损害赔偿数额范围之内，这是贯彻全面赔偿原则的重要体现。这在著作权法和商标法中都作了明确规定，最高人民法院在专利诉讼的司法解释中也确定了这一原则。
