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财产保全的时效范文1
朱某某（一审原告、二审被上诉人）、李某某（一审被告、二审上诉人）原系夫妻关系。1998年8月10日，朱某某向儋州市法院诉请离婚时，曾申请市法院保全以李某某的名义存入银行的定期存款229万元，市法院也作出民事裁定，依法保全以李某某的名义存入银行的18笔定期存款229万元；同时，朱某某、李某某在夫妻关系存续期间共同创造的财产还有不动产宅基地、楼房和动产货车、轿车、机械设备等，且双方对夫妻关系存续期间共同创造的上述财产均无异议［有儋州市人民法院于1998年10月10日作出的（1998）儋民一初字第429号民事调解书足以认定］。2001年12月3日，朱某某向市法院起诉，再次请求分割夫妻关系存续期间共同创造财产的一半归其所有；一审庭审中，朱某某提出变更诉讼请求，仅主张分割夫妻共同财产中的定期存款229万元中的100万元判归其所有，其余财产放弃主张权利。李某某在诉讼中辩称，1998年8月10日朱某某向市法院提起离婚诉讼时，并申请保全了定期存款229万元，后在双方沟通并满足朱某某的要求后，朱某某自愿撤诉；同年10月，朱某某又向市法院提起离婚诉讼，期间双方经协商分割夫妻关系存续期间的所有财产，双方自愿达成离婚协议。因此，诉讼时效期间应从双方的离婚行为成立之日起计算，现朱某某在二年后向法院起诉，根据《婚姻法》第47条的规定，此项请求已经超过两年诉讼时效，故请求判决驳回朱某某的诉讼请求。另外，朱某某在一审、二审诉讼中未举出证据证明其存在有法律规定的诉讼时效中断、中止及延长的法定事由。
［原判情况］
一、一审审理情况
案经儋州市人民法院作出（2002）儋州民初字第3号民事判决认为：原告朱某某、被告李某某曾存在夫妻关系是事实。对夫妻关系存续期间共同创造的财产经庭审举证、质证，可以认定在夫妻关系存续期间共同创造的财产有不动产宅基地、楼房和动产货车、轿车、机械设备以及定期存款18笔共人民币229万元。对上述财产，虽经本院1998年在为原、被告调解离婚时对其中一小部分分给原告，但仍有大部分财产尚未分割。就本院（1998）儋民一初字第429号民事调解书载明的事实来看，本院在为原、被告调解离婚时并未查明原、被告双方实际仍存在的其他共同财产，因此，被告以本院儋民一初字第420号民事调解书作为已分割财产的依据，证据不足，不予采信。对于被告提出时效抗辩的理由，因原、被告争议的是夫妻关系存续期间的共同财产，该财产尚未分割，不存在诉讼时效问题，因此，被告这项抗辩理由不能成立，不予支持。对于原告提出变更其诉讼请求，即仅主张分割夫妻共同财产的定期存款229万元中的100万元判归其所有，其余共同财产放弃主张权利，本院应予照准。依照《民法通则》第四条、《婚姻法》第十七条之规定，判决如下：被告李某某应从原被告夫妻关系存续期间创造的共同财产中分割100万元人民币给原告朱某某，限本判决生效之日起15日内给付。案件受理费14600元，由原、被告各负担7300元。
二、二审审理情况
上诉人李某某以一审适用法律不当为由提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人朱某某的诉讼请求。案经海南中级法院作出（2002）海南民终字第275号民事判决认为：上诉人李某某与被上诉人朱某某原系夫妻关系，1998年8月，被上诉人朱某某向一审法院诉请离婚，根据被上诉人的申请，一审法院依法保全18笔以上诉人李某某的名义存入银行的定期存款229万元，证明被上诉人已经知道此存款属于夫妻共同财产；1998年10月10日调解离婚时除调解书确认并已进行分割的财产外，被上诉人应该知道存款及其他夫妻共同财产的存在，也应该知道离婚时如不分割，其对共同财产所享有的所有权受到侵犯，即被上诉人提起再次分割夫妻共同财产之诉的权利行使的诉讼时效应从双方调解离婚生效之日起计算至2000年10月11日之前，被上诉人应向人民法院提起诉讼要求分割夫妻共同财产，以保护其权利，但被上诉人却于2001年12月3日才向法院提起诉讼，显然已超过法律规定的诉讼时效期间，且未有法律规定的诉讼时效中止、中断及延长的法定事由。因此，被上诉人已丧失请求人民法院保护其权利的胜诉权，人民法院应依法不予保护，其诉讼请求应依法驳回。原审认定事实清楚，但适用法律错误，判决不当，应予纠正。依照《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《民法通则》第一百三十五条、《婚姻法》第四十七条、最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题解释》（一）第三十一条之规定，判决如下：一、撤销海南省儋州市人民法院（2002）儋民初字第3号民事判决；二、驳回被上诉人朱某某的诉讼请求。一审诉讼费14600元、二审诉讼费15010元均由被上诉人朱某某负担。
［评析］
原告朱某某的重新起诉再次请求分割夫妻共同财产，是否超过诉讼时效期间，其诉讼请求是否受法律保护，是本案争议的焦点。
为了正确地适用法律对本案进行处理，首先掌握诉讼时效期间的起算问题。所谓诉讼时效期间起算，又称为诉讼时效期间开始，即法律规定的诉讼时效期间从什么时候开始计算。根据我国《民法通则》第137条 “诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定，由此确立了我国法律关于诉讼时效期间起算的一般标准，它包含两个要素：第一、在客观上存在着权利受到侵害的事实；第二、在主观上权利人知道或应当知道权利受到侵害。所谓“应当知道”，是一种法律上的推定，就是不管当事人实际上是否知道权利受到侵害，只要客观上存在着知道的条件和可能，由于当事人主观上的过错，应当知道而没有知道其权利受到侵害的，人民法院就应当开始计算诉讼时效期间。对于权利被侵害“应当知道”诉讼时效期间的起算点上，应当根据不同性质的案件来进行确认起算的时点，如：因侵权行为而产生的民事法律关系，其诉讼时效一般应从受损害人知道或应当知道损害发生时起计算，即一般从侵权行为发生之日起计算；如受害人知道自己受到损害，其诉讼时效应从受害人知道之日起计算；如受害人仅知道自己的权利被侵害，但不知道具体侵权行为人是谁，其诉讼时效从受害人知道具体侵权人时才能开始计算。另外，根据最高人民法院法释［2001］30号《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释》（一）第31条的规定，当事人依照婚姻法第47条向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效是两年，从当事人发现之次日起计算诉讼时效期间。
基于上述民法理论与法律规定，再来分析前文所述案例。即原告朱某某再次向人民法院起诉，请求分割夫妻共同财产的定期存款229万元中的100万元判归其所有，己超过法律规定的二年诉讼时效期间，其诉讼请求应依法予以驳回。其理由是：
1、关于原告朱某某再次请求分割夫妻共同财产是否适用诉讼时效的问题。
根据《民法通则》第135条、第137条的规定，即对于一般民事权利保护的诉讼时效期间为二年，对于诉讼时效期间计算，一般是从权利人知道或者应当知道自己的权利被侵害时开始计算。就本案而言，双方争议229万元的定期存款，是夫妻关系存续期间的共同财产，夫妻任何一方对争议229万元的定期存款所享有的所有权认为受到侵害而提起诉讼，应属于一般民事侵权之诉。虽然原告朱某某对争议229万元的定期存款所享有的所有权受到侵害为由，向人民法院请求再次分割夫妻共同财产，符合《婚姻法》第47条“离婚后，另一方发现被私自处分夫妻共同财产，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产”的规定，但根据最高人民法院法释［2001］30号《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释》（一）第31条“当事人依照婚姻法第47条向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效是两年，从当事人发现之次日起计算”之规定，作为权利人的原告朱某某向人民法院请求再次分割夫妻共同财产，同样适用上述法律及司法解释关于诉讼时效的规定。
2、关于本案中诉讼时效期间从何时计算的问题。
对于诉讼时效期间计算，应当根据《民法通则》第137条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定，即一般是从权利人知道或者应当知道自己的权利被侵害时开始计算。就本案而言，原告朱某某于1998年8月10日向市法院提起离婚诉讼时，曾申请保全了定期存款229万元，市法院已作出保全裁定，证明原告朱某某已经知道或者发现这229万元是属于夫妻共同财产，且原告朱某某从1998年10月10日调解离婚时起就应该知道或发现这229万元定期存款尚未分割，也应当知道或发现对这229万元定期存款所享有的所有权在1998年10月10日调解离婚时尚未分割而受到侵害，根据最高人民法院法释［2001］30号《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释》（一）第31条“当事人依照婚姻法第47条向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效是两年，从当事人发现之次日起计算”的规定，原告朱某某向人民法院主张“分割夫妻共同财产即229万元定期存款”的权利的诉讼时效期间，应当从双方调解离婚生效之次日起，即从1998年10月11日开始计算。
3、关于原告朱某某向法院主张权利是否超过诉讼时效期间的问题。
由于夫妻共同财产，在夫妻关系存续期间，双方享有平等的使用权、处分权。夫妻离婚时，一方对共同财产所享有的所有权受到侵害，应当属于一般民事权利受到侵害；对于权利人请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效问题，应当与一般民事权利采取的保护措施相同，即应当适用一般民事侵权之诉关于两年的诉讼时效的规定。就本案而言，权利人朱某某从1998年10月10日调解离婚时起就应该知道或者发现这229万元定期存款尚未分割，也知道或者发现对这229万元定期存款所享有的所有权在1998年10月10日调解离婚时尚未分割而受到侵害，其主张权利的诉讼时效期间应从双方调解离婚生效之次日起，即从1998年10月11日开始计算至2000年10月10日之前，向人民法院提起诉讼请求再次分割夫妻共同财产，以保护其民事权利，而权利人朱某某却于2001年12月3日才向人民法院提起诉讼请求再次分割夫妻共同财产，显然已超过最高人民法院法释［2001］30号《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释》（一）第31条“当事人依婚姻法第47条的规定向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年，从当事人发现之次日计算”规定的两年诉讼时效期间，且朱某某在一、二审诉讼中未举出证据证明其存在有法律规定的诉讼时效中断、中止及延长的法定事由。因此，本院二审依据上述事实与法律及司法解释的规定，认定原告朱某某向人民法院主张权利已超过法律规定的两年诉讼时效期间是正确。
4、对于原告朱某某的诉讼请求是否受法律保护的问题。
财产保全的时效范文2
保险代位求偿权为贯彻所有保险的核心原则-损害补偿原则的一种方式，即意味着损失补偿为适用保险代位求偿权之保险的基本原则，而财产保险是贯彻损失补偿原则最典型最完备的领域，“无损害即无保险”是财产保险的基本准则。这项原则对防止或避免被保险人利用财产保险获得超出其保险财产实际价值的额外利益，具有至关重要的意义。保险人只对被保险人所受的实际损失负赔偿责任，其赔偿金额以保险标的在发生保险事故时的实际价值为限，即使投保人善意重复保险或超额保险，被保险人也不能获得超出其实际财产价值的保险赔偿金。因第三种不法行为致保险事故发生，被保险人因此所受的损害，已向第三人追索并获得赔偿的，对保险人而言，此时被保险人的损失已被弥补，被保险人等于无损害发生，保险人不再负保险金给付责任。故保险代位求偿权适用于财产保险领域，已为保险理论界和实务界所普遍认同，在各类专著、教材中，也往往将对保险代位求偿权的论述置于财产保险之章节中，以表明保险代位求偿权乃财产保险领域所普遍适用的一项制度。
但由此产生的问题是，对一些具有补偿性质的人身保险，如健康保险（疾病保险）或意外伤害保险，可否适用保险代位求偿权？理论界对此存在着激烈争议。以英国学者JefferyW.Stempel为代表的“赞同说”认为，健康、意外伤害保险的性质与特点介于人身和财产保险之间，保险金的给付同样具有补偿损失的性质。既然保险代位求偿权的本意在于填补损失，那么亦可适用于健康和意外伤害保险。尤其是在第三人过错行为伤害了被保险人并伴有医疗费支出的情况下，保险人行使代位求偿权更具有现实意义。因为以医疗费等费用的既定数额即可推断出被保险人的损失程度，亦可以此确定第三人的赔偿金额。以美国学者KennethH.York为代表的另一派学者则持相反的观点。他们认为，虽然疾病和伤害领域的保险具有一定的补偿性，但此种补偿与纯粹财产性质的补偿是不同的。医疗费用虽有固定标准，但它不能涵盖事故所引发的全部后果，也不能据此判断受害者得到的补偿是否足够或过多。因此他们不赞成在健康和伤害保险方面适用代位求偿权。
除上述两种迥异的观点外，台湾学者江朝国的观点也颇具特色。他认为健康保险和伤害保险从其承保内容来看，均非纯粹的定额保险，因此能否适用代位求偿权应作具体分析：如果因第三者的责任致保险事故发生，造成被保险人死亡或残废，则保险人或保险受益人有权兼收保险金与第三人的赔偿金额，因为生命或身体的损害，无法以金钱计算其损害程度，无从比较所得利益是否大于受损利益，因此没有所谓不当得利的问题；反之，如果被保险人所受损失为医疗费或其它费用之支出，则其所受损害，除非保险合同另有约定，应仅局限于该医疗费用之范围，保险人超出该范围的得利可构成不当得利，因此在此情况下存在着适用保险代位求偿权的可能。从以上论述我们可以看出，江朝国的论述并无新颖之处，仅是以上英国学者Stempel和美国学者York等人两派观点的简单折衷。其实保险事故在造成被保险人伤残或死亡的同时，亦可能伴随着医疗费用的支出，而即便是在一般伤患的情况下，被保险人亦存在无法以金钱利益衡量的损失（如精神痛苦），江朝国所列的两种情况难以全然界分。显然，江朝国对两种情况的界分过于绝对，难免有“和稀泥”的嫌疑。当实践中出现两种情况混同的实例时，究竟以哪一种处理方法为准，江说无法自圆其说，实践中亦难以操作，故笔者认为此说殊不足取。
笔者对此持否定观点，其理由有四：第一，人身损失的补偿与物质损失的补偿不可同日而语。物质财产的补偿有一既定的衡量标准，即补偿至事故发生前的状态即可，并可以金钱价值度量，但人身的补偿是不确定也不可能确定的，因为被保险人也许因疾病、伤害而造成精神损害和预期收益的减损等，不能仅因为二者兼具补偿性质便将保险代位求偿权肆意套用。第二，上文论述过，代位求偿权的一个基本要求是禁止不当得利，但对人身损害的受偿者而言，并不存在不当得利的问题。他既可以从保险人处获得保险金，又可向侵害人索赔，这是因为人身损害是难以度量的，即使受害者获得双重赔偿，也无从判明其是否“得利”，更无法探究这种受偿是否“不当”。第三，在代位求偿权中，保险人所代位取得的是“被保险人基于保险标的物之一切权利和赔偿请求权”。但保险人给付给被保险人的保险金一般仅补偿医疗费，但“被保险人基于保险标的物之一切权利及赔偿请求权”则不仅包括医疗费请求权，还包括误工收入、精神损害、伤残救济金等请求权。如此，保险人代位求偿所取得的赔偿额势必大于其补偿给被保险人的保险金，反倒构成了“不当得利”。第四，在由第三人造成人身侵权保险事故时，由此而生的侵权损害赔偿请求权，其行使具有人身上的专属性，不宜移转由保险人行使。因此，笔者不赞成在健康保险和伤害保险方面适用代位求偿权，保险人在支付医疗费用保险金后也无权分享被保险人从侵权行为人处获得的赔偿金。我国保险法在健康保险和伤害保险方面也采取不适用代位求偿权的立法例。《保险法》第67条规定：“人身保险的被保险人因第三者的行为发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利”。
二、保险代位求偿权追偿对象的限制
保险人的代位求偿权，应当对于保险标的物的损失负有民事赔偿责任的第三人行使，第三人既可以是自然人，也可以是法人，因而对保险标的的损失不负民事赔偿责任的第三人就不应成为保险代位求偿权行使的对象。实践中，保险代位求偿权的存在与行使，均以确定对保险标的损失负有民事赔偿责任的第三人为前提。但对第三者与第三者责任的确定是较为复杂和困难的，例如因交通事故造成保险标的损失的责任方逃逸或尚未确定，在责任方尚未找到或尚未确定的情况下，保险人必须先予给付保险金，却无法有效地向第三人追偿。一般而言，凡是对被保险人保险标的负有以下民事赔偿责任的当事方均可成为保险人代位追偿的对象：侵权行为损害赔偿、债务不履行的损害赔偿、返还不当得利、返还所有物、返还占有物等。只要保险人对被保险人应承担的保险赔偿责任与上述对保险标的受损应承担民事赔偿责任的原因、事实相同，即第三人对保险标的物的致害原因、事实未超出保险合同的约定，并且保险人基于上述事实、原因赔付了保险金，保险人即可向上述致害第三人行使代位求偿权。
我国《保险法》第46条规定：“除被保险人的家庭成员或者其组成成员故意造成本法第44条第1款规定的保险事故以外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成成员行使代位请求赔偿的权利。”如何理解这一法律条文呢？笔者认为应从以下两个方面加以分析：
1、保险人原则上不能对被保险人的家庭成员或其组成成员行使代位求偿权。
被保险人的家庭成员虽然对被保险人投保的财产未必具有完全意义上的所有权，但他们对保险标的物确有保险利益关系。根据《民法通则》的规定，家庭财产为全体家庭成员所共有。也就是说，家庭成员对保险财产同样具有保险利益，实质上他们与被保险人在保险合同关系中处于同一阵营。若保险标的物受损，他们的权益必然遭受损失；保险人偿付保险金后，他们的共同利益必定受到补偿。例如，某被保险人投保家庭财产保险，而被保险人妻子在作饭时不慎引起火灾，将房屋内家具、电器等财产尽数烧毁。虽然从法律上看，被保险人与其妻子是两个各自独立的民事权利义务主体，且保险单上注明的只有被保险人一人的姓名，但是保险标的-家庭财产实际属于被保险人与其妻所拥有的共同财产。故如果保险人先行给付保险金后，仍要求以被保险人的名义行被保险人的家庭成员追偿损失，实际效果无异于“左手给付，右手索还”，与财产保险“损失补偿”的目的背道而驰。因此，世界各国《保险法》均有规定，禁止保险人向无过错的被保险人家庭成员行使保险代位求偿权。
但法律条文中“被保险人的家庭成员或者其组成成员”应作何解？我国《保险法》语焉不清，亦无相关解释加以明确，故理论界对此众说纷纭，莫衷一是，已经严重影响了保险理赔的实际操作。概括起来，理论界目前有三种较具代表性的观点：
第一种观点认为，法条中所说的“组成成员”系指家庭组成成员，是对前述“家庭成员”的补充和扩张。具体说来，家庭成员一般是指夫妻、父母、子女，家庭组成成员则一般指上述成员之外的与上述成员具有共同生活关系的人员，如祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹，还有抚养人和被抚养人。
第二种观点认为“被保险人的家庭成员”与“被保险人家庭组成成员”应作分别阐释。为了保护被保险人的利益，对家庭成员的范围应作广义解释。此说认为家庭成员应包括配偶和亲属等较近的血亲或者姻亲而共同生活的人，以及虽非共同生活但负有法定义务的人，具体包括夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹等。而对被保险人的家庭组成成员，为避免此权利的滥用，应作狭义解释，是指为被保险人的利益或者受被保险人委托或者与被保险人有某种特殊法律关系而进行活动的人，包括被保险人的雇佣人员、合伙人、人、信托人等。此说主要为台湾学者所采纳。
第三种观点则独辟蹊径，将“组成人员”解释为“被保险人的组成人员”，而非仅为“被保险人家庭的组成人员”，如此，便将该法条的适用由自然人领域扩大到法人及其它组织领域，是对传统解释的重大突破。该观点认为，上述规定中所称“家庭成员”，应是指被保险人是自然人时被保险人的家庭成员。被保险人的家庭成员范围，应指与被保险人共同生活，与被保险人拥有共同财产，在法律上对被保险人没有损害赔偿义务的家庭组成成员。而“被保险人的组成成员”则是另一范畴的概念，系指被保险人为机关、企事业单位等法人及其他非法人组织时，被保险人的员工或雇员。
笔者较为倾向于第三种观点。首先，从该条文语义上理解，“被保险人的家庭成员或者其组成成员”中的“其”字指代的是家庭，还是被保险人？毫无疑问，从中文语法习惯来看，这里的“其”字有“他的”意思，指代的应是与其同处主格位置的“被保险人”，而非从“家庭成员”中拆出的“家庭”，故“其组成成员”指的是“被保险人的组成成员”，而不是“被保险人家庭的组成成员”。在这一点上，显然第一种与第二种观点均犯了理解上的错误，只有第三种观点作了正确的理解。其次，“家庭成员”这一概念无论从法律角度或从日常生活角度理解，均难以作出准确界定。在现今世界人口流动性如此高的情况下，即便是父母、子女等近亲属，也未必与家人共同生活在一起，拥有共同财产，而一些被保险人的朋友、远亲却可能与被保险人共同生活，拥有共同财产，对保险标的物拥有共同的保险利益。故以人为解释绝对地划定“家庭成员”的范围，不仅无助于问题的解决，反而会增加问题的复杂性。笔者同意第三种观点的说法，法律规定“家庭成员”的意义并不在于明晰出它的范围，而在于凸现“家庭成员”的自然人性，以示与“被保险人组成成员”的法人性和组织性相区别。再次，“被保险人家庭成员”与“被保险人组成成员”的有意区分，反映了保险代位求偿权在自然人领域与法人、组织领域的不同限制，这也符合先进国家保险立法的趋势。英、美、日等国的相关保险立法或判例，均确定保险代位求偿权不仅不得向被保险人的家庭成员行使，当被保险人为法人或其他组织时，亦不得向其雇员或者员工行使。这是因为企业、事业等组织与其员工存在着类似于家庭成员间的共同利益，尤其是在大多数国家均实行“员工持股制”的情况下，员工或雇员本身既是受雇于单位的劳动者，又是单位的所有者（股东）。在因员工或者雇员过失造成单位损失的情况下，若保险公司先赔付予单位保险金后，在转而向其员工或雇员追偿，那么由员工所造成的赔偿责任仍由其所在单位承担，不仅有悖于“损失补偿”的财产保险基本原则，而且有损于单位与员工的合作关系，殊不足取。所以，笔者认同第三种观点，只须对“被保险人的家庭成员”作一抽象性解释，付诸实践中个案处理，关键是须将代位求偿权行使在法人及其它组织领域的行使限制予以点明，如此方能遵循立法原意，避免作出不当的阐释。
2、被保险人的家庭成员和组成人员等故意造成保险事故的，保险人仍可向其行使代位求偿权。
这是因为被保险人的家庭成员或其组成成员，故意造成保险事故的发生，依民法一般原则，本应承担民事赔偿责任。保险人对故意造成保险事故的被保险人的家庭成员或其组成成员行使代位求偿权，一方面有助于防止道德风险的发生，另一方面也是对被保险人家庭成员或组成成员故意不法行为的一种惩戒。值得注意的是，我国《保险法》第46条并未将重大过失作为保险人对被保险人家庭成员或组成成员行使代位求偿权的情由，这反映了我国《保险法》就保险人不得向被保险人家庭成员或组成成员行使代位求偿权的原则态度，并对例外情由作了严格限制，仅将被保险人家庭成员或组成成员的故意行为作为上述原则的例外。因此，除被保险人家庭成员或组成成员的故意行为外，无论是因为轻微过失还是重大过失造成保险标的的保险事故，保险人均不得以任何理由向被保险人家庭成员或其组成成员行使代位求偿权。且在实践操作中，保险人以被保险人家庭成员或组成成员故意为由，向其行使代位求偿权的，应就其故意负举证责任。
关于保险代位求偿权行使对象限制的另一棘手问题是，保险人可否对公法人（如机关单位）行使代位求偿权？因为实践中财产保险的被保险人或投保人常常因政府公务员执行职务不当或因公共设施的设置或管理有问题而致其生命、身体或财产受到损害。在这种情形下，若被保险人没有向政府机关提出侵权损害赔偿，而是向保险人申领保险赔偿金，那么保险人在给付保险赔偿金之后，能否向政府机关提出代位求偿诉讼？理论界历来对此存在激烈争议，有肯定说和否定说两派观点：
持肯定说的学者支持对公法人行使代位求偿权的理由主要有：第一，保险人对公法人行使代位求偿权，与保险人对其余一般民事主体行使代位求偿权并无本质区别。国家作为民事主体介入民事法律关系，其地位与一般侵权第三人并无二致，因此根据民商事主体平等的原则，保险人完全可以代位向公法人行使代位求偿权。第二，从保险机能上分析，被保险人应遵从“禁止不当得利”原则，若规定保险人不得向公法人行使代位求偿权，则被保险人可能既从保险人处获得保险赔偿金，又可向国家索得国家赔偿款，将导致不当得利的结果。第三，保险人代位请求国家赔偿，足以使国家公务员或公有设施设置或管理机关，对其职务行为加以注意，从而减少危险及侵权行为的发生。第四，由被保险人对国家机关直接索偿，被保险人由于势单力孤，在调查取证方面，完全处于弱势地位，若由保险人提起代位求偿诉讼，被保险人加以辅助配合，加上保险人在调查取证上的诸般优势（人员、技术、设备、经验），可使诉讼双方在法律及事实上的悬殊地位得以扶正或缓解。
持否定说的学者则提出以下理由加以反驳：第一，关于公民权利受公法人侵害的赔偿问题，我国早有《国家赔偿法》加以规范。《国家赔偿法》隶属公法范畴，而保险代位求偿权问题乃保险合同法亦即私法范畴的问题，二者不可混同。第二，保险人代位求偿权的产生系基于保险合同的规定，而国家对公民的国家赔偿乃属法律强行法之规定，保险合同的当事人约定不得对抗国家的强行法规定。第三，保险公司给付保险金的义务，其义务范围由当事人在保险合同中自行约定，对事故损失负有损害赔偿责任的国家机关根本无从知悉其义务范围。且保险事故发生之后，被保险人损害的估算等事宜，国家机关均未能参与，以致在事故原因、损害范围、补救余地等证据材料上，难免受保险公司所左右，甚至会发生被保险人与保险人相互勾结欺诈国家赔偿义务机关的情事。第四，各级国家机关之经费来源均是向全体社会大众征税所得，而被保险人亦是一名纳税人，如果允许保险人向国家及其公法人代位索偿，无异于将被保险人的钱由右手拿出，左手偿还，丧失保险代位求偿权应有的补偿功能。况且，保险合同中保险费与保险金之间存在着对价关系，保险人一方面承担危险向危险共同团体加入者收取保险费，另一方面，又向侵权行为人行使追偿权，如此势必导致不当得利。因此，保险人在赔付保险金之后，不得向国家或公法人行使代位求偿权。
笔者赞同肯定说，具体理由如下：1、究其实质，《国家赔偿法》并非以纵向管理为主要内容的公法，有些国家和地区（如日本、韩国、奥地利、台湾等）将其作为民商法的补充法，我国则将其视为程序法，非但与保险代位求偿权不冲突，而且是《保险法》等民商法的必要、有益的补充。因此，以公法、私法不可混同为由主张保险人不能向公法人行使代位求偿权的观点难以成立。2、我国保险法第44条第1款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”。此处的“第三者”，应泛指除保险人与被保险人以外的负有民事赔偿责任的主体，包括自然人与法人，法律并未明确将公法人排除于“第三者”的范围外，故从此条文理解，代位求偿权对象的法律规定已涵盖了公法人。3、至于保险公司在调查取证方面的优势地位，也不足以论证应将公法人排除于代位求偿对象之外。若由被保险人径行向国家或公法人求偿，则被保险人须孤军作战，处于绝对的弱势地位，与强大的公权力相较量，难免凶多吉少，由保险人代位向公法人求偿，借助保险人在人员、设备、技术、信息、经验上的诸般优势，达到法律上“抑强扶弱”的效果，这完全符合
“公平正义”原则的要求，并无不合理之处。4、国家及公法人所负担之赔付责任，不仅包括对受害者的物质补偿，而且还是公法人滥用公权力或履行管理职责失当的制裁。若不允许保险人在赔付保险金后代位向公法人求偿，则一方面将本应由国家及公法人承担的责任转嫁到了保险人身上，加重了保险人的经济负担；另一方面，使本应承担赔偿责任的公务员或公法人逃避了制裁，如此，难以促使公务人员在执行职务中恪尽职守，奉公守法，达不到“依法行政”的目的。
三、保险代位求偿权的时效限制
保险代位求偿权为保险人依法所享有的权利，性质上应当从属于被保险人对第三人的赔偿请求权。保险人以自己名义代位行使的权利，是被保险人对第三人享有的民事赔偿权利，所以保险人能否行使代位求偿权，须以被保险人仍能行使其民事赔偿权利为前提。如果被保险人怠于行使其对第三者的索赔权利致使实体权利超过诉讼时效而覆灭，相应地保险人亦将丧失行使代位求偿权的余地。所以，由以上分析可知，保险人的代位求偿权与被保险人对第三人的请求赔偿权盖属同一性质，保险代位求偿权的行使，须受被保险人对第三人索赔权时效的约制。
谈及此问题时，应注意将保险代位求偿权的时效与保险金给付请求权的时效区别开来。我国《保险法》与《海商法》对保险金给付请求权的时效作出了专门规定。我国《保险法》第26条规定：“人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利，自其知道保险事故发生之日起二年内不行使而消灭”。我国《海商法》第264条规定：“根据海上保险合同向保险人要求保险赔偿的请求权，时效期间为二年，自保险事故发生之日起计算”。有些学者将此二时效规定，视为保险代位求偿权的时效限制，这是错误的。这两个时效规定，目的在于敦促被保险人在保险事故发生后积极向保险人报告并索赔，以利于保险人及时理赔，从而避免不必要的拖延和纷争，与保险人代位行使被保险人对第三者索赔权利的代位求偿权时效完全风马牛不相及。上文已述，保险代位求偿权时效应从属于被保险人对第三人的索赔时效，上述规定仅适用于被保险人对保险人的保险金给付请求问题，并不适用于保险代位求偿权的时效。保险代位求偿权的时效限制，尽管我国《保险法》未作明确规定，但鉴于《保险法》乃民商法之特别法，亦应适用民事基本法《民法通则》关于诉讼时效的规定，此外，《合同法》、《海商法》、《专利法》等民商事特别法亦对损害赔偿权请求时效有特别规定。至于保险代位求偿权的时效类别、期间长短及起算，应当依据被保险人对第三人请求权的实体性质加以判定。如此例：1997年10月1日被保险人寄存于火车站行李寄存处的行包因保管人的疏忽而丢失，被保险人于1997年10月19日向保险公司索赔，并于次日获得保险金赔付。则保险人代位求偿权的行使时效应等同于被保险人对火车站行李寄存处之索赔请求权的诉讼时效，其起算既非1997年10月19日，亦非1997年10月20日，而与被保险人对第三人所享有的索赔请求权一道，从1997年10月1日起算。又因我国《民法通则》第136条第4项规定，寄存财物被丢失或者毁损的，其诉讼时效期间为1年，故此案保险人代位求偿权的诉讼时效届满日为1998年10月1日。
基于上述认识，保险人代位求偿权的时效限制，依据我国现行的法律规范，主要有以下两类：
1、《民法通则》所规定的诉讼时效
保险事故因第三人的侵权行为或者违约行为而发生的，除其他法律对被保险人对第三人的赔偿请求权时效期间另有规定外，应适用《民法通则》有关诉讼时效的规定。《民法通则》根据不同的民事法律关系及当事人的认知程度，分别规定了1年、2年、20年三类诉讼时效。保险人代位求偿权的行使，应依照被保险人应当适用的诉讼时效确定其适用的时效。
2、民商事特别法所规定的诉讼时效
保险事故因第三人的侵权行为或违约行为发生，被保险人对第三人的索赔时效，《民法通则》以外的其他法律有特别规定或者专门规定的，应当适用其他法律的规定。《民法通则》以外的民商事特别法，依据“特别法优于普通法”的法理原则，应优先适用。在此情形下，保险人代位求偿权的行使，须依照被保险人对第三人损害赔偿请求权应当适用的特别法的时效规定予以确定。目前，规定有诉讼时效的特别法主要有《合同法》、《海商法|》、《专利法》等。例如，依我国《海商法》的规定，被保险人对于第三人因海上货物运输、海上旅客运输、船舶租用合同、海上拖航合同、船舶碰撞、海难救助、船舶发生油污损害而享有的赔偿请求权，应适用《海商法》的相关规定；同理，保险人对第三人的代位求偿权，也应依照《海商法》规定的时效确定。
保险人于何时取得代位求偿权关系到保险人利益的保护，因为若保险人过迟取得代位求偿权，而被保险人对第三人的损害赔偿时效已近届满，则对保险人行使其代位求偿权不利。关于保险人何时取得代位求偿权，有两种立法例。第一种立法例为保险人给付保险金后取得代位求偿权，这是目前世界上绝大多数国家所采用的立法例，我国《保险法》亦作了类似规定。在这种立法例下，保险人给付保险赔偿金，成为其取得代位求偿权的前提条件。另一种立法例为保险人自保险事故发生时起，自动取得代位求偿权，目前采取这一立法例的国家较少，最为典型的是英国的非海上保险法。
采用第一种立法例，可以明确代位求偿权的范围，防止保险人先行使代位求偿权，向第三人索赔后，又拒不赔付被保险人的弊端。但从时间上看，从保险事故发生，到被保险人提出索赔请求，再到保险人实际给付保险赔偿金取得代位求偿权，存在着时间差。而上文已述，保险人代位求偿权的消灭时效，与被保险人对第三人的损害赔偿权的时效相同，而非从保险人赔付保险金时计算。该种立法例显然从时效上对保险人代位求偿权的保护不利。保险法作为民商法的重要组成部分，自然也应贯彻“意思自治”的原则，因此保险法并未强制被保险人一俟发生保险事故，必须及时向保险人索取保险赔偿金，而是赋予了被保险人选择权，即被保险人即可选择向第三人进行民事损害赔偿请求，亦可向保险人请求给付保险赔偿金。那么，当被保险人怠于行使自己对第三人的损害赔偿请求权，又未及时向保险人请求给付保险赔偿金时，则保险人代位求偿权的行使时效实际上已大大减缩，变得极为有限。如何保护保险人于给付保险赔偿金后的代位求偿权，已成为传统保险法亟待解决的问题。
在英国，历史最为悠久的保险法-1906年《海上保险法》（适用于海上货物运输保险）采取了第一种立法例，在实践中亦出现了上述困惑。为克服保险人于赔付保险金后方可取得代位求偿权的弊端，英国非海上保险法（NonmarineInsuranceLaw）规定，保险人于保险事故发生当时，即可径行取得保险代位求偿权。同时，为保全保险人的代位求偿权，英国还在货物保险保险单中规定有“红线条款”（TheRedLineClause），在船舶保险保险单中规定有“周密保全条款”（TheTenderClause）。“红线条款”之所以得名，盖因保险人在保险单上加印套红色条款，以提醒被保险人注意保全其对第三人的损害赔偿请求权，要求被保险人（包括收货人）注意履行下列事项：（1）货物整批遗失或数件遗失时，须立即向承运人请求并向港务机关请求出具有效证明；（2）货物有明显毁损，须立即请求港口承运人代表会同检查；（3）若货物是否毁损、灭失情形不甚清楚时，被保险人不得签发清洁收据或无保留收据（cleanreceipt），如果承运人或船舶所有人拒绝收受不清洁收据或有保留收据（dirtyreceipt）时，则被保险人为取得货物，可先按承运人或船舶所有人要求签发清洁收据，但必须同时寄发抗议信，以示异议；（4）若交货时，货物之毁损并不明显，亦应自交付之日起三日内，以书面通知其运送人或其人。以上是保险人未雨绸缪，为保全其将来对承运人或其雇佣的船长、海员等责任人员行使代位求偿权，而在保险单中订立约款，要求被保险人履行的义务。
财产保全的时效范文3
关键词：工程欠款 追讨过程 诉讼技巧 策略
一、合理利用诉讼时效中断规定，保证承包人诉讼权
诉讼时效指的是在现行民法的立法上对规定时间内不使用权利的权利人，那么诉讼权将会无效的法律制度。我国民法方面有着明确规定，向法院申请维护自身权益的诉讼有效期限是两年。而在这两年之内，如果有一方要求或者同意履行义务中断，在中断之日起，则诉讼的有效期限重新开始计算。在日常生活中，工程欠款的拖欠时间一般来说都比较长，实际的施工方在这段时间之内肯定会去催收款项，但是因为对法律知识方面没有足够的了解，再催款过程中没有将相关的证据保存下来，因此在诉讼过程中由于超过法定期限而导致诉讼请求被法院驳回。因此，保证承包人自身的合法权益，需要承包人将每次催收欠款的证据保存下来，然后在诉讼中将其提交给法院，能够有效起到中断诉讼时效的作用，最终维护承包人的法定权利。
二、诉讼前与发包方进行协商尽量签订还款协议
法院受理工程欠款类案件的主要理由是工程合同方面发生纠纷，而在此类案件的审判过程中，而工程的发包方有可能会以寻找工程各方面的小问题作为理由进行争辩。对于承包人而言，要对发包方所提出的抗辩理由进行反驳而承担比较大的举证责任。在向法院之前，双方在进行协商时的对立情绪比家小，发包人经常会承诺不会欠账不还，有些时候会主动表示愿意签订还款协议。如果出现这种状况，承包人一定要借助这个时机，尽量在双方达成一致的基础之上签订明确的还款协议。通过这样的做法不仅可以实现中断诉讼有效期限的目的，而且发包人在工程完工后出现欠款不还时，承包人可以向法院提交之前所签订的协议申请支付令，如果发包人在接到支付令的一定时间之内没有作出回复，则可以申请强制执行。如果发包人有别的意见，则承包人可以将还款协议作为证据，将工程合同纠纷转变为债务纠纷，使得诉讼的难度方面有所减低。
三、重视优先受偿权的行使期限
工程项目的优先受偿权是法律所规定的一项法定权利。指的是发包人在工程完工之后欠款不还的情况下，除过根据工程项目的性质不适合折价或者拍卖的之外，承包人可以和发包人进行有效的沟通之后将工程项目进行折价，也可以申请法院将工程按照相关的程序进行拍卖，项目拍卖或者折价所得到的款项，承包人具有优先获得偿还欠款的权利。为了保证承包人的优先受偿权，最高人民法院于2002年6月公布相关的法规，认定建筑工程承包人的优先受偿权要由于其他权利。同时对该权利的使用期限做出明确规定，一般为6个月，在工程竣工之日或实际竣工之日算起。在这6个月之内，承包人的优先受偿权优于其他一切的抵押权和其他债权，这在很大程度上提升承包人追回欠款的几率。而在6个月期限过后，承包人的这项权利会丧失而导致欠款追回难度增加。在实际中，有许多承包人由于没有注意到优先受偿权的期限而受到惨重的教训。因此，承包人要高度重视优先受偿权的使用期限。
四、在时应该申请财产保全
财产保全具体是指法院对于由于当事人一方的一些原因使得判决无法执行的案件，根据诉讼申请人的要求或者法院的主动判决，对被告方的的财产进行冻结、扣押或者其他的处理措施。财产保全是确保法院的判决结果可以有效执行的措施。在以往许多工程欠款案件判决结果无法得到执行的原因都是被告方已经提前将名下的财产进行了转移。为了保证承包人胜诉之后，判决结果可以得到执行，承包人必须在之前利用各种手段途径弄清楚发包方的财产状况，在时申请财产保全。
五、在工程量大小方面存在争议时，以及申请相关部门进行鉴定
大部分的承包人在签订施工合同时，由于处在弱势地位，在合同条款的签订方面不敢去讨价还价，有的甚至是先干活，等施工之后再协商其他情况，当遇到这种状况时，如果发生了合同方面的纠纷，就会使得承包人的举证难度急剧的增加。有相当一部分分包人在收到发包人的工程款之后，也以并无实际的合同条款为理由，压低对承包人支付的价款。面对这种状况，实际的承包人要尽可能在施工过程中签订书面文件，用以证明实际施工中的工程量。如果发生这方面纠纷时，要及时申请相关部门进行鉴定。
六、针对实际情况，适时申请强制执行
依据民事诉讼法规定，申请法院进行强制执行的期限，一般情况下强制执行的期限为两年。所有的期限都是在法定履行期间的最后一天算起。因此，在法院判决生效后，承包人要在规定的期限之内进行强制执行申请。即使在无法掌握发包人具体的财产方面的情况，也要在有效的执行期限内进行强制执行申请，避免因出现由于申请强制执行的有效期限已过而法院不受理。在申请执行中，要足以申请财产保全的延续问题由于相关司法规定，对于被执行人的财产冻结期限不得银行账户为一年，动产为两年，不动产为三年。因此，要根据具体的情况进行及时的续保。
参考文献：
[1]曲朝晖.建设工程优先受偿权法律适用探讨[J].资源环境与工程，2014，（1）：108-110
财产保全的时效范文4
工程欠款不还的首先协商，协商不成可准备相关证据及诉讼材料向法院提起诉讼，要求判令按照约定支付工程款；起诉可以向工程所在地法院也可以向被告所在地法院起诉，起诉的同时最好申请财产保全，查封账户和其他财产；胜诉之后，如果对方在履行期未履行法院判决，可以申请法院强制执行。
《民法总则》第一百八十八条，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。
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财产保全的时效范文5
一、我国民事财产保全制度的现状
在我国，调整司法程序中财产保全的法律主要是《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，纵观其中关于财产保全的规定不难发现，财产保全从申请、实施，到争议解决，在审理程序，实体标准，程序性权利等诸多方面规定粗疏，甚至没有规定。实践中主要集中体现在以下几个方面。
（一）财产保全申请人的担保方式不具体。《民事诉讼法》第九十二条第二款规定，“人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请”。但对担保的方式无明确规定，以财产担保的，担保财产的评估、数额及是否就担保人提供的担保财产采取保全措施等问题法律无明确规定，对此，司法实践的做法也各不相同。〔1〕
（二）财产保全当事人、案外人的程序性救济权利缺失。《民事诉讼法》第九十九条规定，“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”但对于当事人提出复议申请的方式、期间、是否采取听证，法院作出答复的期间和答复的文书形式均无具体规定。特别对于诉讼保全中案外人异议如何处理完全没有规定。法院往往将其搁置到执行阶段通过执行中的案外人异议程序处理。〔2〕
（三）财产保全的解除及担保财产的解除规定不详。《民事诉讼法》第九十五条“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全”、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百零九条“……在诉讼过程中，需要解除保全措施的，人民法院应及时作出裁定，解除保全措施。”上述规定对于解除保全的条件、解除时限等规定过于笼统，实践中难以操作。对于财产保全申请人提供的担保财产、被申请人的被保全财产在案件审结后的解封程序如何启动，由谁启动也无明确规定。〔3〕
（四）财产保全错误的认定过于宽泛。《国家赔偿法》第三十一条规定“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”，在立法上虽然肯定了法院因违法采取保全措施对当事人造成的损失应当承担国家赔偿责任。但因前面提及的法律规定存在的诸多局限，对什么是违法采取的保全措施难以判断。当事人一旦出现财产损失就向法院提国家赔偿。〔4〕
上述问题是当前民事财产保全中的常见问题，而面对法律的缺失、含糊，当事人难以充分行使自己的权利和保护自身的合法权益，法官难以掌握自由裁量权的限度，国家赔偿风险增大。针对上述问题，笔者将逐一分析并提出完善建议。
二、关于民事财产保全申请人的担保问题
根据我国《民事诉讼法》规定人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保。由此可知法律并未要求申请人必须提供担保，但司法实践中，法院几乎都要求申请人提供担保，并以此取代法院必要的审查和对申请人的释明责任。〔5〕由于我国财产保全的启动一般基于当事人的申请，法院不做实体审查，故要求申请人提供担保的做法有其合理性和必要性，因为提供担保的目的是为了保障可能因申请人错误申请而给被申请人造成的损失得到赔偿。如果该损失存在而申请人未提供担保的话，被申请人的损失可能不能得以弥补。但在要求申请人提供担保的情况下还应完善以下问题：
（一）应对申请人提供的担保进行审查。即在明确担保的方式、数额、价值的前提下，法院有权审查申请人的担保是否符合法律的规定，否则应要求申请人补充或驳回申请。目前申请人提供担保的种类一般有：现金担保、信誉担保、实物担保、权利质押。因许多申请人自身经济实力所限，由担保公司提供信誉担保的情况较为普遍，而担保公司鱼龙混杂，担保能力差别很大。有的法院出于对被申请人的保护和降低自身风险的考量，将担保公司的出资人及公司的注册资本金数额作为考量担保公司经济实力的主要指标，以此作为审查申请人担保是否合格的重要依据。如《江苏省高级人民法院关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定》第六条规定“申请财产保全申请人为银行、金融资产管理公司、经中国人民银行批准设立的非银行系统的金融组织，国有资产管理公司可以以自己的资信提供担保。上述单位为其他申请人提供资信担保，符合法律规定的，可以允许。担保公司为申请人提供资信担保的，财产保全标的不得超过担保公司注册资金的百分之十。其他企业、公司为申请人提供的资信担保，由人民法院审查决定”。关于担保财产的数额，从比较法的角度看，大多数国家都要求申请人所提供的担保相当于被申请人有可能因为被错误采取保全措施而遭受的损失。〔6〕我国《民事诉讼法》虽没有对担保数额作出规定，但《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第九十八条规定，“人民法院依照民事诉讼法第92条、第93条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额”。因担保财产除现金外，实物担保、权利质押的方式在实践中占有较大比例，故对担保物的价值如何确定也是实践中普遍存在的问题。司法实践中，许多法院要求申请人提供有权评估机构作出的评估报告或者审计结论作为实物价值、权利价值的依据，此做法能较好的解决该问题，但评估报告具有时效性，有效期一般为一年，而一年以后如果案件仍在审理中是否应当重新评估，特别是有的担保财产为股权时，其价值波动较快、较大。对此，笔者认为，申请人、被申请人未对担保物价值提出异议，可视为双方对原评估价值仍予以认可，法院一般无需要求申请人再重新评估。但如果有异议，认为原评估价值已与现价值不符，异议一方应提出重新评估的申请并说明理由。如仅有异议，但不提出重新评估申请且无证据证明时，对其异议可依法驳回。如果其提供了有效证据，即使无需评估也能基本客观的证明担保物价值，法院也可依证据认定。这样既防止当事人滥用权利又能保证保全程序的客观公正。
（二）应对担保财产采取保全措施。由于担保的目的在于防止被申请人因其财产被错误保全而遭受损失，如果不同时对申请人的担保财产采取保全措施，保全发生错误时，被申请人获得赔偿的权利就无法保障。司法实践中，法院普遍采取对担保财产保全的做法，但该点在现行法律、司法解释中并无规定，造成实践中行为依据不足，应予完善。
（三）当申请人提供的担保不合规定时，应书面通知限时补充。超过期限仍未提供合格担保的，应裁定驳回申请。实践中，申请保全而不提供担保财产的情形很少，大多是提供的担保法院认为不合要求。此种情形下法院既不能采取保全措施，也无依据驳回保全申请，法官一般只好采取口头答复并记入笔录的方式，告知申请人其提供担保不符合要求，申请保全的财产权属不清，或同时告知其可重新提供担保财产和保全财产。申请人一般不再提出异议，并按法院要求办理。但这种做法很不规范，存在变相剥夺申请人申请复议权利的嫌疑。法官的自由度过大。笔者认为，对不符合要求的申请，法院应当以通知的形式限期补足，到期仍未提供合格担保的，法院应有权以裁定驳回保全申请。
三、关于对财产保全当事人和案外人的救济问题
财产保全对案件当事人、案外人权利影响重大，故完善的救济程序不可或缺。而我国《民事诉讼法》只在第九十九条规定了当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。对于当事人提出复议申请的期间、法院对复议的审查形式、作出答复的期间和方式均无具体的规定，更没有考虑到案外人权益受影响的问题。因此应进一步细化救济程序。在设计上，对申请人设置的救济程序通常应比被申请人对民事保全裁定的异议要简单，对被申请人、案外人的实体权利救济以及救济程序应予以格外的保护，毕竟在作出民事保全裁定时，被申请人或没有参加到制作决定的过程中来或者其申辩是非常有限的，案外人更是如此。
具体而言，关于提出复议的时限，法律应有明确规定，避免保全行为的效力长时间出于不确定状态。建议参考日本相关法律的规定，当事人对财产保全或先予执行裁定不服的，应于接到裁定之日起十五日内提出复议。〔7〕
关于申请人的救济。司法实践中，申请人是否提供合格的担保往往是法官作出是否保全裁定的依据。前已述及，对申请人不符合保全要求的申请，法院应当先以通知补充再以裁定驳回以便申请人行使法律赋予的复议权。至于复议审查时间，因申请人提供的担保法院已在作出驳回保全申请裁定时进行了审查，而复议中申请人不会以提供新的担保为由申请复议，故复议的审查十日为宜，审查方式可书面审。
关于对被申请人的救济。实践中，最常见的是由被申请人对保全裁定申请复议，通常有以下理由：①举证自己资信良好，勿需采取保全措施；②举证证明保全财物的价值远远大于申请人请求的权益；③申请人的担保财产存在价值不足或其他权利瑕疵等问题。在这类复议中，被申请人的反映更为强烈。由于保全裁定并非经过严格的对审辩论程序作出，一般在作出之初双方当事人并未同时介入，故复议阶段双方当事人应当介入，在对抗中体现公平。此时仅书面审显然不能实现该目的。现阶段许多法院已采取听证的方式对该类复议进行审查。笔者建议可由法院组织听证，传唤双方当事人进行言词辩论，并可提供相应的证据，之后作出终局裁定。在时限上，建议法院在当事人提出复议后十日内听证。而审查过程的长短与案件本身的难易程度和当事人所举证据等密切相关，因此审查时间不能一刀切，建议可在听证结束后十日内作出裁定。
关于对案外人的救济。我国民事诉讼法对于诉讼保全中案外人异议如何处理没有规定。实践中，法院通常以法律无明确规定为由告知案外人不在审判阶段处理，其异议可在执行程序中解决。但保全一般都是在一审中进行，如果审判阶段持续时间较长或者当事人未尽快申请执行，而案外人的异议又实际成立的话，案外人的合法权益就会较长时间处于被侵害的状态，因此，建议在民事诉讼保全制度中增加案外人异议的处置，由作出保全裁定的法院对案外人异议进行审查，如果案外人的异议全部成立或部分成立，应当作出对案外人相应财产解除保全的裁定。
四、关于被申请人提供担保要求解除保全问题
我国《民事诉讼法》第九十五条规定，“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”实践中该条被被申请人广泛引用，被申请人往往以提供信誉担保等方式要求法院解除原保全措施。此时法院往往陷入进退两难境地。如果不解，则被申请人称法律规定是“应当”解除；如果解，申请人则要求法院保护其权利的实现。该问题的最终解决有待对九十五条进行修改。该条把“被申请人提供担保”作为解除财产保全的唯一条件非常不妥。被申请人提供担保只应是解除保全的条件之一，是否应当解除还需经满足其他要件并经法院审查决定。江苏省高院对此也进行了有宜尝试，其在《江苏省高级人民法院关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定》中明确规定“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条规定，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。被申请人提供的担保除申请人同意接受的外，必须符合下列条件：1.必须与原保全财产价值相当；2.必须优于原保全物变现。”此限制较好解决了九十五条适用中的困惑，以等值原则和变现优先原则作为对被申请人担保的要求，类似观点早在1995年最高人民法院《司法信箱》第7期中已有谈及：“如果被申请人提供了担保，要求予以解除财产保全，人民法院应依法解除财产保全的措施。但这种担保必须是真实可靠的，人民法院应严格予以审查。如果保证人出具的是书面担保，人民法院对保证人的资信情况进行审查，如其不符合法律规定的保证人资格或没有一定的资产信用基础，人民法院可以决定不予解除财产保全或解除部分财产保全。如果是以提供实物担保的，要审查其提供的担保物是否归其所有，以及是否与保全的财产价值相当，如提供担保的财物是其无权处分的财产。或其价值不足以担保的，可以决定不予解除保全或解除部分财产保全。”不管是最高院刊物的意见还是相关法院自己的规定，在适用上都不具刚性，故建议适时修改九十五条或进行司法解释，明确被申请人的担保要求，赋予法院实体审查权。
五、关于案件审结后担保财产和被保全财产的解封问题
现行法律对于财产保全申请人提供的担保财产、被申请人的被保全财产在案件审结后需解除保全的缺乏相应的程序规定，加之法院总担心不当的解除行为会导致国家赔偿，因此，“保全易，解除难”也成为实践中的普遍问题。根据财产保全的目的和当事人主义，笔者建议，解封程序均由当事人申请启动，分四种情况予以处理：其一，生效判决支持申请人（原告）的全部诉讼请求，申请人提出解除对其担保财产保全的，法院应予支持。因此时已无错误保全之虞，担保财产的功能已发挥完毕，需应申请人之申请尽快解除其担保财产控制措施。其二，如果判决仅支持申请人（原告）的部分诉讼请求，法院可根据被申请人的解封申请解除其应为承担履行数额之外的部分财产保全。与之对应的是，法院可根据申请人的申请解除同等数额的担保财产的保全。其三，生效判决驳回申请人（原告）的全部诉讼请求，法院可根据被申请人的申请解除对全部被保全财产的保全。由于生效判决驳回申请人（原告）的全部诉讼请求在理论上存在申请人因保全申请错误而以担保财产承担相应责任的可能，故法院不能直接依其申请解除对担保财产的保全，而是应先行向被申请人释明，是否主张损害赔偿。如果被申请人另案起诉的，则在另案中被申请人作为原告可提起财产保全，对原案申请人的担保财产申请保全。当新的保全完成后，原审法院可以解除对原担保财产的保全。如果被申请人未提起另案诉讼，法院对担保财产不主动解除保全，待期限届满自动解除，以避免主动的行为增加国家赔偿的风险。其四，如果双方当事人对是否解除保全达成一致，法院应以双方的一致意思表示处理。
六、关于保全错误涉及国家赔偿的问题
从现有法律规定看，法院保全错误涉及赔偿的主要法律依据有1994年颁布的《国家赔偿法》。此前，最高人民法院于1991年9月27日的《最高人民法院经济审判庭关于严格依法正确适用财产保全措施的通知》（法经〔1991〕122号）第六条明确指出“因保管不善或处理不当给当事人或案外人造成损失的，法院依职权保全不当造成损失的，有关单位、法院和直接责任人员应当承担行政责任和酌情赔偿”。最高人民法院2000年9月21日《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第三条明确规定“违法采取保全措施，是指人民法院依职权采取的下列行为：（一）依法不应当采取保全措施而采取保全措施或者依法不应当解除保全措施而解除保全措施的；（二）保全案外人财产的，但案外人对案件当事人负有到期债务的情形除外；（三）明显超过申请人申请保全数额或者保全范围的；（四）对查封、扣押的财物不履行监管职责，严重不负责任，造成毁损、灭失的，但依法交由有关单位、个人负责保管的情形除外；（五）变卖财产未由合法评估机构估价，或者应当拍卖而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人的；（六）违反法律规定的其他情形。”而上述规定将国家赔偿的范围规定得过于宽泛，特别是在对是否保全或解除保全、对案外人财产的查封及超标的查封方面目前我国民事保全制度又不完善的情况下，违法保全与依法保全的界限本身就较为模糊。另外保全行为要求迅速及时，法院决定是否保全时仅作书面审查，根据表面证据判断被保全财产的归属，是否采取和如何采取措施上有一定的自由裁量度，此情形下，即使保全行为存在一定瑕疵，也非法院违法，只是不当。正因如此，法院赋予了当事人申请复议的权利，如当事人有此救济权利而弃之不用，或已通过该救济渠道维护了自身权益，则均不应请求国家赔偿。因国家赔偿是对当事人权利保护的最后救济手段，故在制度涉及上应有前置的救济程序，避免法院的正常裁量行为直接与国家赔偿接轨，损害司法的公信权威。
[注释]
［1］甲公司向法院申请查封被告价值2000万的房产，并提供某担保公司的信誉担保。法院以担保公司的担保不符合要求为由，要求甲公司提供财产担保，否则不予保全。但甲公司提出只有在申请人不提供担保的情况下法院才能驳回申请，法院怠于保全的行为如造成其损失，其有权提出国家赔偿。
［2］甲公司与乙公司进出口合同纠纷一案，法院根据原告甲公司的申请对乙公司的房产采取保全措施，案外人丙公司提出异议认为被保全财产属其所有因其在查封前购买并支付全款，已实际占有，正在房管部门产权手续期间被法院查封。因《民事诉讼法》仅对执行中的案外人异议作出相关规定，在审理中如何解决无法律依据。
［3］在甲公司与乙公司借款合同纠纷一案中，法院根据甲公司的财产保全申请对乙公司位于当地的一土地国土使用权进行了保全，后乙公司提出以外地另一处土地国土使用权提供担保请求解除保全，但甲公司以该土地变现能力弱为由不予同意，而乙公司则认为根据《民事诉讼法》第九十五条“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全”的规定，人民法院应当解除查封，否则造成损失应承担国家赔偿责任。
［4］在甲公司与乙公司房屋房屋优先权纠纷案中，甲公司申请保全了乙公司的房产，该案经过审理后最终确定甲公司主张的优先购买权不成立。案结后，甲公司用于申请保全的担保财产因期限超过自动解封。乙公司以保全导致房产无法销售为由起诉要求甲公司赔偿因保全造成的损失，并称如甲公司履行不能将提起国家赔偿。
［5］唐德华著：《民事诉讼法立法与适用》。中国法制出版社2002年版，第379页。
财产保全的时效范文6
要判断该债务是否已届期，如果届期，到管辖地人民法院提起诉讼，注意诉讼时效和财产保全，尽量避免赢了官司拿不到钱的情况。如果胜诉，人民法院会判决欠款人及时还钱，不还的话，你还可以申请强制执行。
《合同法》第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
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