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财产保全与行为保全的区别范文1
关键词：行为保全；适用条件；担保要求
一、我国的行为保全制度
（一）我国行为保全的涵义
2013年，新的《中华人民共和国民事诉讼法》在第一百条第一款中规定了：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”的条款，首次在我国法制史提出行为保全的概念，构建起行为保全制度的雏形，对于完善我国保全制度，有效保护权利人合法权益乃至司法权威都有举足轻重的作用。根据新民诉法相应的法律规定，笔者认为，我国的行为保全，是指在民事诉讼中，为避免当事人的利益受到不应有的损害或为避免判决难以执行等问题，法院有权根据当事人的申请或是根据自身的职能要求，对相关当事人的行为采取保全措施的制度。
（二）行为保全制度的必要性
随着我国社会主义市场经济的深入发展，各类民商事案件数量大幅攀升，其中新类型的民商事案件更是不断增加，针对目前的新情况、新问题，人民法院须依法采取更加全面的保全措施，才能更好的预防、排除权利的损害且有利于将来判决的执行，行为保全制度应运而生。
一是行为具有保全的可行性。行为保全依据的法理是债的相对性和债的客体理论，针对的是债之诉，在民事诉讼中，就是给付之诉，而债具体又可分为金钱之债和行为之债。前者针对的对象是具体有形的财物，后者针对的对象是当事人行为（包括了消极不作为行为，也包括了积极作为的行为）。从理论上来说，凡给付之诉，无论给付内容为财产还是行为，都可能存在保全的原因和必要[1]。
二是行为具有保全的必要性。我国之前的保全制度以针对具体财产的财产保全制度为主，当事人合法权益有时难以得到有效保障，比如离婚案件中子女的抚养权问题，尽管法院在审判中对子女归父亲抑或是归母亲抚养进行了确定，但是，一方为了争夺对子女的监护权，在诉前甚至诉讼过程中采取转移子女或将子女藏匿起来的办法，导致法院的判决执行难以到位，损害监护人和被监护人的合法权益，也损害了法院判决的权威性。一些类别的案件也同样需要采取行为保全来对当事人的行为予以临时限制以保障另一方当事人的合法权益，比如劳动者在追索劳动报酬诉讼以及通行权纠纷、专利侵权纠纷、侵犯名誉权纠纷等案件。
因此新《中华人民共和国民事诉讼法》首次提出了行为保全的措施，改善民诉法保全制度过去仅限于对当事人有争议的财产或是责任财产采取保全措施的情况，有效弥补我国保全制度的不足。
二、行为保全制度目前的司法实践的几个问题
（一）行为保全的适用条件
一是行为保全适用的基本条件。新民诉法将财产保全与行为保全作捆绑式规定，给二者在适用条件、程序上同化的错觉，实际上，行为保全有自己独特的特点来同财产保全区别开来，比如保全目的、保全对象等，故行为保全具有如下特别的适用条件：（1）有初步证据表明申请人的合法权益正在或者将要受到被申请人的侵害；（2）如不采取行为保全将会给申请人造成损害或者使其损害扩大；（3）如不采取行为保全可能给申请人造成的损害大于如采取行为保全可能给被申请人造成的损害。但如采取行为保全会损害公共利益的，不得采取行为保全。[2]
二是行为保全适用的诉讼阶段。根据民事诉讼法的相关规定，以及司法实践的通常做法，行为保全同财产保全一样可以适用于诉前和诉讼阶段，这是明确的，但是对于一审和二审或者审判和执行程序的转换衔接过程中能否进行行为保全，法学界和司法实践中还是有存在不同意见的。笔者认为，行为保全与财产保全在性质、目的等方面是相同的，尽管我国目前还没有明确的规定，一些适用上的标准行为保全还是可以参照财产保全的规定，如《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百零三条规定的“当事人上诉后到二审法院接到报送的案件前的阶段，一审法院可以依申请或职权采取财产保全措施。”笔者认为一审裁判文书送达后到当事人上诉前阶段的案件，一审审理结果已经明确，案件事实也已经基本明朗，且败诉方采取积极作为或消极不作为以使判决不能执行的可能性比诉前以及一审审理阶段的可能性增大，这个时间段中如果出现需要保全的情形，由一审法院进行财产保全或是行为保全都是有其必要性和正当性。另，执行程序是为保障判决的执行，此阶段由执行法院进行财产、行为保全也是为了可以更好的防止“使判决难以执行或者造成当事人其他损失”。
三是行为保全的具体适用情节认定。新《民事诉讼法》对行为保全只是比较抽象的规定，对其的具体适用范围、审查程序及后续救济程序都没有进行具体规定，这些又不能直接适用财产保全的规定，因而对于行为保全适用的范围，目前在司法实践中主要形成两种观点，一种观点是认为，我国的行为保全适用的范围界定可以参照大陆法系国家的做法，即在民事诉讼中广泛适用行为保全，尽量减少限制，采取的是一种全面适用的做法。如美国的联邦诉讼实践中，初步禁止令之类的动议就是是行为保全的一种类型，在美国是很常见的诉讼手段，我国可以参考大陆法系对行为保全适用范围的规定和实践做法，对凡是涉及到需要通过保全行为来保护当事人利益的情节，都在适用之列。另一种观点认为，我国的法制还不够健全，行为保全在我国作为一中新生的法律制度，现阶段无论是理论基础还是实务操作经验积累，都不足以支持全面放开行为保全的适用。另外，保全程序对当事人的程序保障不足，行为保全请求与本案请求往往容易容易重叠，如法院准许行为保全，等于直接就实现了申请人的本案请求，不利于当事人的平衡保护，故在采取其他措施能保护当事人合法权益的情况下，应该慎用行为保全。
笔者认为，行为保全的适用范围可以参照大陆法系的经验，再结合我国司法实践，对行为保全制度的适用范围进行适当的规制。首先借鉴在我国在知识产权案件、海事案件审判的经验，确立行为保全的审查标准：一是申请人和被申请人之间存在民事争议，防止行为保全措施被滥用而损害第三人利益；二是被申请人正在或即将实施的侵犯或损害行为，导致将来的判决无法强制执行或难以执行，或造成难以弥补的损失；三是申请人提交初步证据，证明存在下列情形之一：不采取行为保全措施将导致将来的判决难以执行，不采取行为保全措施将造成难以弥补的损害；四是申请人提供合法有效的担保；五是适用比例原则，行为保全措施对被申请人的损害不致明显超过不采取行为保全措施给申请人带来的损害；六是行为保全措施不致损害社会公共利益。[3]再来就是对行为保全的适用具体范围明确，笔者认为，行为保全定位为民事诉讼的程序之一是确切无疑的，处于行为保全适用的目的，其适用范围不仅仅局限于某些特定领域。综上，笔者认为，行为保全案件的适用范围应该扩展至一切符合申请条件的民商事案件和经济案件。比如婚姻、家庭纠纷、侵权纠纷、合同纠纷、公司、证券等纠纷。
（二）行为保全方式
我国新民诉法前规定的保全制度主要是以财产保全为内容的，而财产保全针对的对象是具体的物，是当事人的财产，采取的主要是查封、冻结、扣押等方式，但行为保全作为一新型保全方式，针对的对象是当事人的行为，对当事人的行为进行保全，查封、冻结、扣押等方式难以达到行为保全所期望的效果，在司法实践中，哪些方式才能作为行为保全的方法呢？行为保全的方式是由当事人申请确定，还是由法院根据案件情况具体适用呢？司法实践目前也、尚未有一个统一的观点。笔者认为鉴于行为保全既可是不作为请求，也可是不作为请求，保全的内容、方式比较多样复杂，而且申请人往往不具备专业领域知识， 要求他们在申请时明确具体的行为保全方法过于严苛，故在行为保全中，法官对行为保全方法的确定享有一定的自由裁量权， 人民法院可根据案件案情的实际需求来酌定保全的具体措施，必要情形下依职权确定，大体包括指定监管、禁止被申请人一定行为、强制被申请人实施一定行为等，可避免申请人在申请时不能提出合理的行为保全方法，而遭到法官的驳回裁定的情况。当然，在确定行为保全保全方式的过程中，法院要尊重当事人主体地位，确定行为保全方法时有必要征求申请人的意见，避免给当事人造成突袭裁判。
（三）行为保全担保条件的认定
行为担保针对是当事人的行为，那么对行为保全尤其是诉前行为保全可能产生的风险，当事人应当提供怎样的担保，才能应对这种风险，保障被保全人的合法权益。笔者认为行为保全与财产保全等保全的具体情况不同，可能给被申请人造成的损失也不同，对行为担保的要求也不同，应根据保全的特点和风险大小来确定对保全担保的要求，但由于个案皆有不同，立法时难以在制定规范时细化各种情形，或者确定一个固定的比例，因而司法实践中，法官应被赋予较大的自由裁量权。但是法官在自由裁量时也应当遵循一定的标准和原则，防止权利滥用的制度功能。一方面是要区分不同保全请求，分别由法律规定或由法院决定。比如说涉及人身权纠纷的，以人身行为为保全内容的，不必要求申请人提供担保或是相应的少提供担保。涉及海事诉讼、知识产权诉讼的，申请人必须提供担保而且可能要多提供担保。其他行为保全措施，申请人是否应提供担保，由法院酌情决定。另一方面是要区别保全的具体对象，若保全标的涉及到商标权、专利权，将直接影响到企业声誉，保全错误可能造成的损失较大，对担保的要求就比较高。相对而言，保全涉及到房产等不动产等可能给被申请人造成不大损失的，担保额度可适当放宽。
（四）行为保全效果的强制执行力
由于行为保全的对象是被申请人的行为，法院在保全时往往采用监管令、禁止令、强制令等不同种类保全措施，这种行为的强制比对单纯财产的查封、冻结、扣划的措施施行起来困难得多，很多时候是需要被申请人自觉履行才能实现，因此在被申请人不予配合的情况下，为了能达到行为保全的效果，就只能依靠强制方法来保障。笔者认为，尽管我国目前还没有具体针对行为保全强制执行力的操作规定，但是考虑到我国《海事诉讼特别程序法》第59条已经规定了被申请人拒不执行海事强制令的三种处罚措施，借鉴其他国家的法律规定，比如英美法系将拒绝履行行为保全裁定的行为作为藐视法庭行为来处理，大陆法系相应的处罚措施包括罚款、拘留等，这是可行的。
（五） 行为保全的解除与救济
民诉法第104条明确规定 “财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”，财产保全针对财产进行保全，主要的目的在于避免当事人合法财产权益的损失，故若被申请人提供相应的担保即可达到与申请人采取财产保全措施相同的功能，法院应该在被申请人提供担保时裁定解除保全措施。但行为保全不同，行为保全针对的是当事人的行为进行保全，主要的目的是通过被申请人为一定行为或是不为一定行为，以达到某种效益或是避免损失，大多数情况下，涉及的效益还是损失往往无法确定，因此被申请人提供担保未必能够解决申请人权利保护问题，且新民诉将被申请人提供担保解除保全措施，严格限制在财产纠纷案件中，行为保全不适用被申请人提供担保而解除的规则。
注释：
[1]刘小庆：论诉讼行为保全制度的内涵，经济与法。
[2]肖建国：行为保全：弥补财产保全不足的创举，检察日报，2012年10月19日第三版。
财产保全与行为保全的区别范文2
依我国民法的传统理论，侵权行为产生侵权民事责任，而民事责任的承担以义务的确定为前提，故通常只能在判决确定了实体权利义务关系之后才能对侵害权利的行为采取措施。在此之前，权利人必须得忍受侵害的继续，即使是可能遭受难以弥补的损害也不能有所作为。这种无奈的情形不仅在道义上有失公正，在实际结果方面，也会使原告即使胜诉，诉讼所得也会因诉讼中持续扩大的损害而抵消，因为法院判决的数额只能限定在当事人于诉讼开始时提出的诉讼请求之内。又，损害结果是判断侵权成立的主要构成要件，因此受害者只能对已经完成的侵权或进行中的侵权申请救济，对于尚未发生但又极有可能发生的危害行为缺乏有效的预防措施。任由损害的发生，固守事后救济的模式，违背了对权利应有的保护之道，有违公平正义之理，还会造成社会资源的极大浪费。有必要设立一种在判决前甚至侵害行为发生之前阻止其发生或者继续发生的机制。
为了避免因债务人转移、隐匿、毁损或其它针对财产的侵害行为对权利造成的损害，我国设立财产保全制度来制止债务人在判决前对财产进行处分，以保障法院作出的给付金钱和物的判决能够顺利执行。禁止处分的财产范围包括债务人的一般财产和争执的标的物。尽管财产保全制度在实施多年以后，逐渐暴露出一些问题，也遭到理论界的不少诟病[1]，不过就对债权人金钱和标的物请求的保护而言，它仍然是有效的，也是充分的。但财产保全在直接针对侵害本身的制止或排除等方面则显得无能为力。也就是说，对财产的查封、扣押和冻结并不能够有效地制止侵害的发生或者继续。因为行为人在实施某种行为之前通常会进行权衡，权衡的结果是，总会有一些人并不在乎财产被查封或者被扣押，也不在乎账户被冻结，却仍然要实施侵害行为的状况存在。因此，为了避免债权人在诉讼中因侵害的发生或者继续而遭受难以弥补的损害，有必要针对判决前的侵害专门设立一种制度，其基本原理是：在作出实体判决之前，申请人可以请求法院命令相对人暂时停止某种争议中的行为或者状态，避免申请人的利益可能遭受难以弥补的损害，最终达到保护申请人权利的目的。
二、制度设立的必要性
1991年《中华人民共和国民事诉讼法》采用的“财产保全”概念在2007年法律修订时得以沿用，这表明保全措施的适用仍然被限定在对财产采取保护性措施的领域。但是，要求在诉前或者诉讼中暂时停止侵害的需求在社会生活中客观存在。为了弥补法之不足，实务部门通过“需要立即停止侵害、排除妨碍，立即制止某项行为”的案件可以先予执行的司法解释来尽可能及时的保护债权人的利益[2]，但囿于先予执行只能在诉讼中提出，权利人无法获得诉前的保护。而且，先予执行案件对“权利义务关系明确”要件的要求也与当事人希望采取紧急措施制止侵害发生或者继续发生的迫切需求不符合。
随着经济发展和对外开放，直接针对侵害行为作出禁止性规定的迫切需要首先出现在海事诉讼领域。海事案件的特点使得海事诉讼的审理迫切需要与国际社会的普遍做法相一致。因此，我国1999年颁布的《海事诉讼特别程序法》规定了强制令制度，强制被申请人实施或禁止实施某项行为。但事实上，除那些与海事案件有关的人和少数研究人员之外，普通的内地法院及民众很少有人会对海事诉讼发生兴趣。这样，强制令的规定必然难以引起国内的普遍关注[3]。
继海事领域之后，知识产权领域的类似需求逐渐显现。当“Made in China”的产品畅销国外的时候，我国政府感受到了加入世界贸易组织（WTO）的迫切需要。加入的前提是接受并履行它的规则（当然，申明保留的除外）。为了履行对WTO的承诺，在知识产权领域，按照WTO附件TRIPs （《与贸易有关的知识产权协议》）的要求，我国先后于2000年和2001年完成了对《专利法》、《商标法》、《著作权法》的修改，修改中一项很重要的制度就是增加了对知识产权的特殊司法保护：知识产权人或者与知识产权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施[4]。
以上述立法及各自的司法实践为考察对象，我们可以得出的结论为：我国关于侵害阻断制度的立法规定虽不能说是空白，但规定本身无法满足人们合理的权利保护需求。这主要表现为三个方面：
第一，适用范围极其狭窄，局限于海事诉讼和侵犯著作权、专利权和商标权的领域，而与普通民众生活联系紧密的传统侵权案件、劳动关系案件、环境污染案件等领域的诉求无法获得保护。即使是侵犯知识产权的案件，也仅限于停止侵犯专利权、商标权和诉前停止侵犯著作权的案件，其它种类的知识产权诉讼，仍然处于一边坐等法院对已经发生的损害作出判决，一边坐视损害继续发生却无可奈何的状态。而在英、美或者德国、日本，判决前阻断侵害的法律适用于广泛的领域，尤其是在继续性法律关系的案件中。例如，对子女监护权的争执、侵犯人身权、有关相邻关系、禁止公司董事长行使职务、劳动关系、演艺合同等不涉及财产占有侵害方面的纠纷，都存在法院禁止或强制某种非财产处分行为的判例。
第二，法律规定的内容零散、不成体系，缺乏基本制度方面的概括性规定以及操作程序的具体规定。已有的立法规定，在很大程度上是一种应急措施，对于制度设立的必要性缺乏充分的认识，程序设计缺乏合理性论证，制度本身以及与其它制度之间的协调、整合等未有综合的考虑，导致已有的规定难以达到充分保护权利人利益的目的。以海事强制令的规定为例，《海事诉讼特别程序法》第56条规定了作出海事强制令应当具备“具体的海事请求、侵害行为以及情况紧急、不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大”的条件，却并没有关于证据运用和证明程度的任何规定，也没有给予被申请人陈述意见的机会。而且，“将造成损害或者使损害扩大”的适用条件与国外相关制度中“将造成难以弥补的损害”相比较，恐怕会失之宽泛，造成申请人轻易就可以获得强制令，进而对被申请人的利益造成严重的影响，也增加了裁定错误的风险。对财产保全措施的准用无法契合对侵害行为本身发生作用的要求，因而在适用中也会出现尽管对被告的财产采取了一定保全措施，但损害仍然继续发生的情形。
第三，简单的规定在司法实践中被更加简单地加以运用，演变为“申请—申请人担保—法院裁定准许”的简单操作模式。由于海事诉讼和知识产权案件均涉及巨大的经济利益，这种仅凭单方申请甚至无需对申请进行任何审查的简单裁定方式，对被申请人的合法利益造成了损害[5]。
三、侵害阻断制度的界定
在认识到有必要设立一种制度来制止判决前发生或者继续发生的侵害之后，我国理论界有学者提出了“行为保全”的概念来概括这项制度：“保全的客体不限于财产，还包括行为，行为保全是各国立法的通例。”{1}21此后，“行为保全”开始在一定范围内为人们使用[6]，但如何定义却一直没有统一。除此概念之外，间或有“禁令”、{2}17-25 “临时禁令”、{3}7-11临时（性）救济措施”{4}427 -488等概念出现。
（一）对“行为保全”等概念的反思
之所以至今未能获得普遍的承认，是因为“行为保全”这个词语本身是不甚准确的。依照通常的认识，概念是思维的基本形式之一，反映客观事物的一般的、本质的特征，{5}438而“行为保全”这个概念则是一个在语义理解上让人产生困惑的用语。在我国的词典上，保全乃是“保护使之不受损失”之意。{6}217那么，套用此定义而从文意上解释我国立法中已有的诸保全概念，可以得出如下的表述：财产保全即为保护财产使之不受损失；而证据保全当然就是保护证据使之不受损失了。在这两个法律概念上，通俗、形象的词语解释淡化了法律术语的晦涩，方便了人们对专业词汇的理解。但是，如果我们用同样的方法来解释行为保全，那么就会得出“保护行为使之不受损失”的结论。而这样的结论，至少有两方面的不妥：第一，行为本身是无所谓损失的；第二，行为保全中的行为是一种侵害权利的行为，因此，行为保全的目的是要制止这种行为，而“保全”却是要将它“保护”起来。这实在是令人匪夷所思。
也许可以对诉讼保全相关的概念重新定义，而取得对“行为保全”这一词语的认可。财产保全是对一定的财产采取保护性措施，以使判决生效后得到顺利执行。判决是针对财产做出的，财产是当事人请求的内容，当事人对财产的请求是因为当事人对财产享有请求权，因此，财产保全就是“保护财产请求权使之不受损失”，而行为保全就被解释为“对行为请求权的保全”—“保护行为请求权使之不受损失”。这样的解释在语义上是没有问题的，但却无法找到相应的理论依据。因为无论是在民法还是民事诉讼法的领域，都不存在“财产请求权”和“行为请求权”的概念。民法理论中有的只是“不作为请求权”、“物的返还请求权”、“侵权损害赔偿请求权”、“债权请求权”等等。为什么没有一个与“不作为请求权”相对应的“作为请求权”？这是因为作为的范围比较广泛，既可以是以“给”为特征的作为，也可以是以“为”为特征的作为。“给”和“为”不仅仅在请求对象方面各有不同，更主要的是“给”或“为”的请求可以来自不同的权源，从而具有了不同的性质。例如，返还财产和交付合同标的物，二者均表现为“给”的行为，但前者源于物权请求权而后者源于债权请求权；排除妨害和加工承揽，二者均表现为“为”的行为，但同样一个是源于物权请求权而另一个源于债权请求权。这些具有不同性质和请求对象的“作为请求”既然源自不同的请求权，那么这些请求权就不能以“作为请求权”来概括。这样，既然不存在“作为请求权”，也就不存在“行为请求权”，当然也就无所谓“行为请求权的保全”了。除了概念本身在语义或者逻辑方面的问题之外，近几年出版的教科书对“行为保全”的定义有着明显的财产保全定义的影子：“对于非财产权的请求，因债务人的行为或者其它原因，可能使判决不能执行或者难以执行的，债权人可以向人民法院申请制止某种行为或者要求作出某种行为的保全”；{7}162“行为保全，是指为了临时救济当事者和利害关系人以及保证判决或裁决的执行，由法院在审理结束之前以一定的命令或禁令要求被申请人（执行义务人）为一定的作为或不作为的一项程序活动”；{8}“对于作为或不作为请求的案件，为了保证将来判决的执行或者避免损失的扩大，由利害关系人在诉讼前或者诉讼过程中向法院申请责令被申请人为一定行为或不为一定行为的强制性措施”；{9}“行为保全是对行为采取的保全措施，通过责令当事人为一定行为或不为一定行为来达到保全目的”。{10}205-206
上述定义至少有两个我们必须回答的问题。第一，所谓的“行为保全”，目的是否在于“为了保证判决的执行”？第二，是否诉讼中所有“向法院申请责令被申请人为一定行为或不为一定行为”的请求都是“行为保全”？第二个问题，涉及侵害阻断制度与财产保全的区别，笔者将在下文详加论述。在这里我先回答第一个问题。
可以说，“行为保全”存在的基础是为了避免在判决前因侵害的发生或者继续而给申请人造成难以弥补的损害。在判决前是否停止侵害行为与判决结果的执行之间并没有直接的关系。判决的执行是对金钱、物或者行为的执行，对金钱的执行以被执行人有充足的可供执行的财产为前提，对物的执行以标的物的客观、完整的存在为前提，对行为的执行只需行为是可以执行的即可。由于对金钱和物的判决可能会因为金钱或者物的被转移、灭失或者藏匿而无法获得执行，因此在遇有此种情形发生时就有必要对责任财产或标的物采取保护性措施，目的在于确保判决生效后可以顺利执行。但是，对行为的执行不同。行为义务是否能够通过强制执行顺利实现，与行为是作为还是不作为、是可替代的行为还是不可替代的行为有关，而与判决前是否制止侵害行为无关。即使判决前没有制止侵害行为，履行特定行为义务的判决也可以通过执行措施的运用获得实现。反过来，即使是判决前采取了措施暂时制止了侵害行为，也并不表明在判决的执行过程中被执行人不会阻挠判决的执行。由此可见，判决前暂时制止侵害行为只是为了避免因侵害的发生或继续而导致损害的扩大，而与将来的判决是否可以顺利执行没有必然的关系。
除行为保全之外，尚有“禁令”、“临时禁令”、“临时救济措施”以及“强制令”和“制止令”等概念“禁令”是英美法系一项重要的制度，有着非常广泛的适用领域，在国际上已经具有特定的含义，无法适应于我国的诉讼保全领域以及承认财产保全独立存在的立法体例。“临时救济措施”也是基于同样的原因。英美法的“临时性救济措施”包括“扣押、冻结、中间禁令”等等形式，并非只适用于对特定行为的制止。强制令和制止令本身是英美法系禁令的另一种分类方法，但在我国现有的适用中，有的是专门适用于知识产权领域制止侵害行为的命令，成为与行为保全相并列的概念，{7}165有的是根据法律的规定限定在海事诉讼的领域。{11}36-39笔者以为，强制令和制止令的适用范围并不局限于这两个领域，也不仅仅是在对侵害行为进行制止的场合才适用，在财产保全程序中也可以适用。强制令和制止令是在保全程序中由法院的具体命令，是关于保全措施的命令，是财产保全和笔者所定义的侵害阻断制度的下位概念。
基于以上认识，笔者认为“行为保全”等概念均不能准确地反映出判决前对侵害进行阻断这种制度的本质特征，故而提出了侵害阻断的概念。
（二）“侵害阻断”释义
需要阻断的，为什么是“侵害”？“侵害”是指侵害权利的行为，主要是指侵权行为。“所谓侵害者指不法的加以限制或剥夺之谓。但是，绝对权的侵害只需不法行为已足，加害人有否故意过失在所不问。”{12}41“从字面看，你只要进入了他人的圈，即只要有了侵入事实，侵害行为即可确定，这里绝不再以什么主观状态、实际损害等为前提。” {13}22与侵害相近的概念有妨害和损害。我国《民法通则》第134条规定的侵权责任方式中有“停止侵害、排除妨碍”的概念。在普通的汉语文意中，妨碍具有“使事情不能顺利进行；阻碍”{5}386的含义，因此，在法律语境下，当“行为人的行为虽然没有直接侵害他人的合法权益，但却妨碍了他人的合法权利的行使和合法利益的实现”{14}721时，权利人就可以请求排除妨碍。《物权法》第35条将“排除妨碍”修改为“排除妨害”。由于“妨害”一词在现代汉语中的含义为“有害于”，因此，与排除妨碍相比较，排除妨害强调了“妨碍并有害于”的含义。“妨碍并有害于”强调了存在着阻碍权利行使的一种状态，但权利并不一定实际遭受了损失。遭受了实际损失的通常称为“损害”，因此损害与结果不可分离。既然侵害强调的是“进入他人的圈”，那么侵害对权利所造成的影响必定就会随着距离权利中心的远近而大致分为威胁、阻碍、受损三种程度，由此而形成对权利行使的消除危险、排除妨害、赔偿损失、等保护方式。因此，只有“侵害”这个概念才能准确地表达笔者所研究的阻断对象。
“阻断”，意即阻止和中断，是相对于彻底地停止、消除而言的。在现代汉语中，阻止的含义是通过外力的作用使之不能前进或停止行动；{5}1820而中断则意在中途停止或者断绝。{5}1762因此，阻断强调的是正在发展中的事物因外力的作用而被迫中途停止，具有外力性、临时性以及不确定性的特点。它既不是事物的自动停止，也不是事物发展的终结。阻断发生之后，事物是否会继续发展以及怎样发展，取决于各种因素相互作用的结果。此外，阻断所具有的中途停止的含义，表明阻断所希望的仅仅是事物的不再继续发展，而并非将事物恢复到未发生的状态或者通过积极的行为将已经产生的状态彻底消除。因此，阻断强调的是一种静态的关系，强调了对现状的维护。
需要阻断的不仅是侵害行为本身，还可以是侵害的状态和结果。侵害行为有一次性、持续性和继续性行为的区分。持续性行为是在一定时期内重复发生的行为，继续性行为则是一段时间内不间断发生的行为。尽管这两种行为有时难以区分，但在相对意义上，大多还是比较容易判断的。正在发生的持续性和继续害行为会使权利人的权利遭受损害并因损害状态的持续或继续而导致损害结果扩大，因此有及时阻止的必要，对此无需作过多的讨论。问题在于一次害行为是否可以申请阻断？美国一个判决认为，如果是已经发生并结束的行为，就不可以申请阻断。既然损害已经形成，也就没有加以阻止的必要了[7]。
笔者以为美国判例的做法是不妥当的。因为对于一次害行为而言，尽管侵害行为本身已经结束，但它所造成的损害状态却可能在继续，对权利人利益的损害也可能是持续发生的。以倾倒废弃物为例。向土地上倾倒有毒废弃物可能是一次性的行为，但是有毒的废弃物会渗入到土壤、河流中，使周围居民的健康处于一种持续受损的状态。如果拒绝在实体判决前对此种现象进行救济，由于诉讼审理的时期难以预计，有时甚至是旷日持久，这样，权利人所可能遭受的损害无疑是巨大的。听任损害结果的扩大而不及时采取措施的做法显然是不利于权利人利益保护的。此外，权利人之所以主张权利是因为权利能够给他带来利益。同样，权利人对侵害权利的行为表示关注，也并非是对行为本身而是对行为会对他的权益所造成的影响的关注。损害结果的发生意味着权利人对利益的享有受到了不利的影响，而损害状态的持续造成了损害结果的扩大，这意味着权利人的收益将进一步减少。那么，为了实现对权利人利益的充分保护，当然就应当及时制止损害状态的延续以及损害结果的扩大。这样看来，无论是一次害行为，还是持续害行为，或者继续害行为，只要可能造成持续性或继续性的损害状态，就可以适用侵害阻断制度以阻止损害状态的继续或者制止损害结果的扩大。
上面所论述的是正在发生或者已经结束的侵害行为。那么，对于尚未发生的侵害是否可以申请侵害阻断？以物权为例，当行为人的行为确实存在可能发生侵害他人物权的后果时，权利人可以要求消除危险。这是大陆法系民法理论中关于物权请求权的重要内容。因此，如果侵害行为尚未发生但很有可能发生的，并且情况紧急的时候，当事人可以及时向法院申请侵害阻断，要求消除对权利行使的威胁。英美法系的“Quiet Time”禁令针对的也是这种“很有可能”发生的情形。
对侵害权利的行为或状态进行制止、除去权利行使的妨害状态的和消除权利行使面临的危险状态这三种需求，是权利行使的必然要求。当权利受到侵害或者侵害威胁的时候，为了及时制止侵害的发生或者继续，避免权利人的利益遭受难以弥补的损害，权利人就可以在判决前向法院申请暂时命令被申请人实施或者不实施某种行为。由于是在实体权利义务关系尚未查清的前提下作出的命令，因此对被申请人行为的限制只能持续较短的一段时间，而且，这种限制是通过法院公权力的运用来实现的，充分体现了“阻断”所要求的暂时性和外力性的特点。
综上所述，只有侵害阻断的概念才能准确地表达对及时预防和制止侵害行为及其效果的强烈需求，同时也揭示出制度本身在事物发展过程中起作用的特点，因此，“侵害阻断”这一词语是恰当的。这样，所谓侵害阻断，就是申请人为了避免自身权利因受到侵害而遭受难以弥补的损失，申请法院在判决前责令被申请人采取一定的措施停止对权利的侵害以维持双方法律关系现状的制度。
（三）阻断侵害与财产保全的区别
我们现在回答上文提出的第二个问题：是否诉讼中“向法院申请责令被申请人为一定行为或不为一定行为”的请求就是“行为保全”？设例一：原告与被告共处一院，原告从外进入自己的家中需要经过被告的门前。后双方因琐事发生纠纷。被告为了报复原告，就在原告回家的必经路上修建一座围墙，禁止原告通行，致使原告一家只能通过攀爬临时的木梯并翻越后墙出入。原告向法院提起诉讼，要求法院判令被告拆除围墙以保护自己的通行权。但由于诉讼的审理需要一些时日，而原告一家所面临的侵害是现实并且急迫的。因此，原告可以在法院作出判决之前向法院申请责令被告拆除该围墙。
设例二：原告与被告签订工程承包合同，由原告承建某高速公路，合同就标的、工程款、给付方式、给付时间等内容进行了约定。工程完工后，双方对工程款进行了结算。结果被告在支付原告工程款的五分之三后，对于剩下的五分之二部分拒绝支付。原告向法院提起诉讼，要求被告支付拖欠原告的工程款。在案件审理过程中，原告申请法院冻结了被告的某银行账户[8]。
设例三：原告与被告签订一份《合作协议》，约定甲乙双方各投资10万元销售某品牌白酒。协议中就双方合作的方式、利润分配等条款作出了规定。合作期间，共进货3402件并由被告销售了部分白酒，所得款项并未交给原告。后来，被告自行组织人员从原告仓库运走白酒1538件。原告认为自己对其中的1394件白酒享有所有权，遂诉至法院要求被告归还。在诉讼中，为了防止被告处分这些白酒，原告申请法院将它们扣押[9]。
在上述三个案例中，原告在诉讼中向法院提出的保全请求，在外观上均表现为要求法庭命令被告为一定行为或不为一定行为：命令被告拆除围墙、命令被告不得转移账户资金、命令被告不得处分白酒。尽管如此，但实质上，这些行为在性质上是不同的。第一，拆除围墙的行为是“为”的行为：行为本身是民事法律关系中的民事义务以及被诉和本案审理的对象；转移资金、处分白酒的行为本身并非发生纠纷的民事法律关系中的民事义务，因此也并非被诉和本案审理的对象。真正的对象是它们所要保障实现的、原民事法律关系中“给”的行为。第二，在设例一中，原告在诉讼中要求被告实施的行为，正是本案诉讼请求中原告要求被告实施的行为，二者具有同一性，保全请求的实现就可以使本案诉讼请求提前实现或者在一定程度上提前实现；但是设例二和三中，原告在诉讼中要求被告实施的行为，并不是原告的本案诉讼请求，保全请求的实现并非意味着本案诉讼请求的实现。第三，命令被告拆除围墙是因为被告修建围墙的行为给原告的生活造成了严重的影响；命令冻结账户资金和禁止处分白酒，是因为被冻结的资金和被扣押的白酒是将来判决能否实现的关键，如果被告将资金转走或者将白酒处分，将导致原告要求给付货款或者特定标的物（白酒）的诉讼请求无法实现。这样看来，设例二和三的情形完全满足我国现有的财产保全的特点，而设例一中的请求，既然在性质与作用上不同于上述保全请求，适用情形又符合侵害阻断制度所具有的为了避免使权利人遭受重大的损失而申请法院停止侵害、排除妨害，因此，就是侵害阻断的请求。
财产保全和侵害阻断可以共存于同一个诉讼中。以著作权诉讼为例。原告向法院提起诉讼，称被告生产并销售盗版光盘侵犯了其著作权，因此请求法院：（1）判令被告停止生产和销售盗版光碟；（2）赔偿原告经济损失。在诉讼过程中，被告一方面继续生产该光碟，另一方面准备将财产转移并藏匿。遇有此种情形，原告可以向法院提出两项申请：第一，请求法院命令被告停止生产；第二，请求法院命令被告停止转移财产。在本案例中，停止生产和销售盗版光碟的请求是基于知识产权请求权直接提出的请求，诉讼中的请求与本案诉讼请求相同，目的是为了防止原告遭受难以弥补的损失，因此是侵害阻断的请求；而禁止被告转移财产的行为并非本案“给付金钱”的诉讼请求，本案审理的对象是“是否应该给付金钱”而不是“是否应该禁止转移”，同时，“禁止转移”的目的在于保障将来“给付金钱”请求的实现，因而是财产保全。
尽管财产保全在表面上也表现为禁止当事人实施某种行为—转移、隐匿、毁损、变卖等处分财产的行为，但这是为了保障物的返还占有或者保证金钱的支付而存在的。也就是说，禁止当事人实施行为的目的，在于对财产进行保护—保持金钱的充足或标的物的完整。禁止，只是达到这一目的所必需的手段而已。而侵害阻断所要求停止的行为，针对的是物权的非占有侵害或者对非物权的侵害，例如对相邻权和名誉权的侵害行为。这种行为不涉及财产的处分，行为本身就是当事人请求和法院裁判的目的。
区分侵害阻断和财产保全是必要的，因为它涉及到保全程序中的一系列问题。例如，被告是否可以通过提供担保的方式要求解除保全。一般的原则是，侵害阻断措施不会因为被告提供担保而解除，财产保全则不受此约束。根据我们前面所阐述的侵害阻断制度的基本运作原理，我们尝试着概括它与财产保全制度的区别：第一，二者的实体法基础不同。侵害阻断制度产生于停止侵害、排除妨害、消除危险请求权，财产保全产生于债权请求权和物权请求权中的返还财产请求权；第二，执行标的不同。侵害阻断的执行标的是行为，执行的过程表现为对侵害行为及其结果的预防和制止，财产保全的执行标的为本案讼争标的物或其它财产，执行的过程表现为对责任财产进行保护，即保持金钱的充足或标的物的完整；第三，执行措施不同。侵害阻断的执行措施采用终局执行中对行为的执行措施，具体需要法庭根据个案的不同情况加以确定，而财产保全的执行措施为查封、扣押、冻结以及法律规定的其它临时性措施；第四，二者的作用不同。侵害阻断的作用在于预防或制止损害的发生或者扩大，而财产保全的作用在于确保判决生效后可以顺利执行。正是因为没有对侵害阻断和财产保全制度中所阻止的行为性质进行准确地区分，而是简单地以“向法院申请责令被申请人为一定行为或不为一定行为”来定义“行为保全”，才造成了我国既有研究成果中误将本属财产保全的禁止当事人转让房屋所有权和就该房屋设置抵押权的内容视为“行为保全”。对财产保全和侵害阻断的混淆会影响保全措施的准确运用，以致于无法实现对当事人合法权益充分、有效地保护。
（四）侵害阻断制度与先予执行制度的区别
就侵害阻断制度和先予执行制度的关系（这里用“侵害阻断”取代了相关论述中的“行为保全”概念），理论界存在着争议。大致存在两种观点，一种观点认为二者是不同的，各有各的功能。这种观点认为：（1）二者设立的目的不同。前者是为了保全判决的执行而命令或禁止被申请人为一定行为，而后者是为了使权利人的权利在判决之前全部或部分地得到实现和满足；（2）二者适用的条件不同。前者用于被申请人的行为将会产生永久性的损害或发生其它危险而使判决无法执行的情况，而后者适用于当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将会给债权人的生产、生活造成严重损失的情况；（3）二者适用的时间不同。前者既可在诉讼前适用，也可以在诉讼中适用，而先予执行只能在诉讼过程中适用；（4）二者引起的后果不同。前者的着眼点在于保全，对于案件的实质不产生影响，而先予执行虽然不是对案件实质的最终解决，但往往预示着庭审的可能结局。{1}59
另一种观点则从先予执行在性质上属于保全程序为立论的依据，来阐明先予执行本来就蕴含着“行为保全”的内容，并且，在先予执行制度中同时包含财产保全和行为保全。{8}58该观点对“先予执行是保全程序”的判断从以下几方面进行：（1）从先予执行的历史考证看，先行给付就是保全程序的重要内容。1956年最高人民法院《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》、1957年《民事案件审判程序（草案）》和1959年最高人民法院《关于人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行）》规定的“保全措施”除了查封、扣押、冻结和必要时提供必要的财产保证四种之外，还包括先行给付；（2）从比较法的角度看，我国《民事诉讼法》第97条第（一）、（二）项以及最高人民法院《民事诉讼法适用意见》第107条第（三）项“追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用和劳动报酬的案件、需要立即返还用于购置生产资料和生产工具贷款的案件、追索恢复生产和经营所需的保险理赔费的案件可以裁定先予执行”的情形与大陆法系履行性假处分在提前满足判决的内容方面是相同的；而第97条第（三）项“因情况紧急需要先予执行的”中“需要立即停止侵害、排除妨碍的”、“需要立即制止某项行为的”案件可以裁定先予执行，则相当于大陆法系制止性假处分。最后得出结论认为，“由于我国对先予执行在具体适用的条件上并没有科学合理地进行设计，充分发挥其制度价值，以至于不少人都误认为我国民事保全程序缺少了行为保全”。
笔者认为，上述两种观点都有一定的道理，但各自也存在值得商榷的地方。就第一种观点而言，笔者同意其结论，即先予执行和侵害阻断是两种不同的制度。司法解释之所以将本属于侵害阻断制度的“‘需要立即停止侵害、排除妨碍的’、‘需要立即制止某项行为的”’等情形在先予执行制度中规定，是因为对那些具有紧迫现实需要而立法又未能及时调整的情形，司法受到只能解释立法而不能创造法律的原则的约束，不得已选择将已有的相近立法做扩大解释，从而确立一个统一适用的法律依据，使法官们做到有法可依。这种通过解释而获得适用的规定，无法完全按照其自身应有的特点和要求来运作，更加无法改变立法规定本身所具有的性质。但是，笔者不能完全赞同第一种观点对二者区分的理由。第一，该观点认为侵害阻断的目的在于保全判决的执行。对此种认识的质疑笔者在前文已作论述，在此不再赘述。第二，该观点认为侵害阻断“对于案件的实质不产生影响，而先予执行预示着庭审的可能结局”，这种认识也是不全面的。在判决前制止侵害行为可能导致诉讼结束的“本案化”现象在德、日及我国台湾地区的保全制度中是一个客观存在的现象。{15}192本案化的一个表现就是阻断请求的实现可能就是诉讼请求的实现。第三，“先予执行预示着庭审的可能结局”，这种表述容易让人产生先予执行的裁定对判决的结果有约束力的误识。事实上，尽管先予执行的裁定是建立在“当事人之间权利义务关系明确”的基础上，但是该裁定仍然具有假定性的效力，法院最后的实体判决不受先予执行裁定的影响，法官在作出判决时也无需考虑先予执行裁定的内容。
对于第二种观点，笔者同意其关于先予执行中蕴含着侵害阻断制度的分析，以及将侵害阻断从先予执行中分立出来的观点，但对先予执行是保全程序的看法存有异议。第一，先予执行是一种提前实现权利的做法，它的基础不仅仅在于原告所处的情况比较紧迫，更在于原被告双方权利义务关系明确，由此决定了先予执行制度在审理方式、证据方法以及证明度等问题上与本案诉讼的要求无异。但财产保全不同，财产保全是一种单方审理的速裁程序，这种程序在审理方式、证据材料以及证明度的要求方面均无法达到本案诉讼的要求。第二，由于先予执行建立在权利义务关系明确的基础之上，那么给被申请人造成损害的可能性就比较小，所以先予执行中申请人提供担保不是必须的做法。而财产保全通常是在紧急状态下为了避免给申请人造成损害而采取的一种应急措施，本案事实通常是不甚清晰的，这样给被申请人的利益造成损失的可能性就比较大，为了保证被申请人的损失能够得到切实的赔偿，要求申请人提供担保在财产保全的适用中是必须的。但是，如果让本应享有先予执行救济的原告按照财产保全的要求提供担保，很有可能因权利人无法提供担保而使这种救济落空。可是如果不让原告提供担保，又不符合财产保全制度的规定。第三，先予执行是实体权利的提前实现，而保全程序的功能是“维持现状”，根据个案的情况不同，所需要保持的“现状”的起点也不同。但是，无论是哪一种现状，都不是要提前实现权利人的权利。在德、日的立法中，存在履行性定暂时状态的假处分[10]（这是主张将先予执行是保全程序的主要依据），英美的中间禁令中也存在要求被告实施某种作为的履行性禁令[11]，但这些措施的目的并不是为了实现权利人的权利，而是暂时保全法律关系的现有状态。它们是基于紧迫性而做出的应急措施，并不一定要双方当事人权利义务关系明确，所以，采取这种措施需要原告提供相当的担保[12]。因此，笔者以为，先予执行与财产保全承载着各自不同的功能与立法目的，无法相互替代。
当侵害阻断制度从先予执行中分立出来之后，后者就纯化为对金钱和标的物进行先行给付的制度，适用于申请人有经济困难，不先予执行会严重影响申请人生活或者生产经营的情形。适用条件依现行法的规定，只能在诉讼中提起，对于权利义务关系的证明尽管无需达到本案诉讼证明的程度，但也需达到较高程度的证明。先予执行是申请人金钱给付请求权和标的物返还请求权的提前实现，而侵害阻断则是对现状的维持，申请人的利益通常不会因此而实现。
四、与域外制度的比较
在既有的以“行为保全”为研究对象的论述中，有部分研究成果将之与大陆法系的假处分制度、英美的中间禁令制度相等同：“两大法系关于行为保全的规定有些不同，中间禁令成为英国进而英美法系国家关于行为保全的完成形态，而大陆法则采用了假处分；”{1}56-57但是，笔者在对假处分和中间禁令制度进行考察之后，认为这两种制度均无法与侵害阻断制度完全对应。假处分和中间禁令不仅有着广泛的适用范围，而且，仅就民事诉讼领域的适用而言，既有侵害阻断的内容，也有财产保全的内容。
（一）“假处分”制度与侵害阻断制度
1.假处分制度的内容
在德、日两国的法律中，假处分实际上包括两种情形：对争执标的物的假处分和规定暂时状态的假处分。对争执标的物的假处分在德国也叫做保全假处分，{16}431而日本对于规定暂时状态的假处分有时也称为确定临时地位的假处分。{17}271在台湾地区的民事诉讼法中，假处分也有两种类型：对非金钱债权的假处分和定暂时状态的假处分。因此，我们需要分别了解这些不同的假处分的内容。
定暂时状态的假处分是三部法律都有规定的内容，相互之间的差异不大：“因避免重大损害、或防止急迫的行为，或因其它理由，对于有争执的法律关系，特别是继续的法律关系，有必要规定其暂时状态时，可以实施假处分”[13]；“确定临时地位的假处分命令，为避免所争执的权利关系给债权人造成显著的损失或紧迫的危险而必要时，可以发出”[14]；“于争执之法律关系，为防止发生重大之损害或避免急迫之危险或有其它相类之情形而有必要时，得申请为定暂时状态之处分”[15]。由此可知，定暂时状态的假处分的目的在于“为避免重大损害或急迫的危险”。由于可能的损害和危险是由被告的行为造成的，因此，只有及时制止这种行为才有可能避免重大损害或者危险的发生。之所以强调是“暂时”，是因为案件并未经过实体审理，双方的法律关系并没有最终确定，被告的行为是否构成加害行为，这种行为是否确实应当制止，尚没有一个确切的结论。对被告行为的制止只是在权衡了多种因素之后，基于一种假设而作出的应急选择，即暂时承认原告在争执的法律关系中处于权利人的法律地位，为了避免损失的扩大而责令被告实施一定的行为。
对争执标的物的假处分是相对于假扣押而设立的一种为了保障判决作出后能够得到顺利执行的诉讼保全制度。判决的执行涉及金钱、物或行为的给付。由于各种给付在执行方式、执行难度等方面的不问，对其所设立的保全方法也不宜采取单一的方法，否则就无法达到有效保障的目的。例如，对金钱和物的给付请求而言，债权人请求给付金钱的目的在于求得一定数量的金钱，因此，只要是债务人的金钱或者可以变价为金钱的其它财产均可以被查封、扣押，可以选择的被保全的财产范围扩大至债务人的一般财产。在设置了保全措施之后，被保全人可以通过提供担保的方式解除保全。而对物的请求，债权人诉讼的目的就是为了获得对物的持有，因此，法院在作出判决并且执行的时候，首先要考虑的是对物本身进行判决或者执行，只有在物已经灭失、受损或者其它继续对物的执行会损害债权人利益的情形下，才不得已选择其它替代方式的执行。因此，对物本身的判决和执行以物的载体的客观存在并且完好无缺为前提。这样，对物进行保全的重点就在于防止当事人在法院作出判决前对特定的标的物实施转移、隐匿、毁损、变卖等处分，以保障法院将来的生效判决可以得到执行。{18}218-219因此，《德国民事诉讼法》第935条规定：“如现状变更，当事人的权利即不能实现，或难于实现时，准许对于争执标的物实施假处分。”这个规定的内容与《日本民事保全法》第23条第1款的内容大致是一样的：“关于系争物的假处分，在因变更该系争物现状而有使债权人不能实行其权利或实行权利产生显著困难之虞时可以发出假处分命令。”
台湾地区“民事诉讼法”第532条的规定是“对非金钱债权的假处分”：“债权人就金钱请求以外之请求，欲保全强制执行者，得申请假处分。”由于“金钱之外的请求”尚包括债权人对物和行为的请求，因此，这一条规定是否适用于对行为的请求，也就是说“对非金钱债权的假处分”是否就是《德国民事诉讼法》第935条与《日本民事保全法》第23条第1款规定的“对争执标的物的假处分”？在台湾理论界存在着争议。持广义解释的学者认为第532条既包括对争执标的物的假处分又包括对行为的假处分：“所谓非金钱请求之请求，指其请求之标的为各物之给付或其它行为；” {19}770但也有学者持狭义的观点，认为该条仅指对争执标的物的假处分，对于行为只能适用定暂时状态的假处分。在此观点下，学者们的依据并不相同。有人认为即使适用一般假处分，后果也与利用定暂时状态的假处分相同；{20}902也有人从一般的假处分只适用于给付之诉，而定暂时状态的假处分适用于确认、给付和形成之诉的范围出发，认为对行为的请求适用定暂时状态的假处分更为妥当。{20}20除了这两种相互对立的观点之外，还有学者认为这只不过是学理上的争议，在实务上并不作严格区分。{21}902
2．对假处分的进一步阐述
通过对上述假处分内容的阐释，我们有了初步的认识：
第一，《德国民事诉讼法》和《日本民事保全法》中规定的“对争执标的物的假处分”，这种假处分不是“行为保全”。日本学者认为此种假处分“在对物的请求权提起诉讼而未判决之前，请求权人无法实现对物的占有和使用，从而无法确保在判决时还能现实地掌控该物。此时即有必要申请对系争物的假处分。” {18}219台湾学者对此也有同样的认识，“假扣押与关于系争物之假处分两者所相同者，均系为确保将来本案诉讼请求权能强制执行为其目的”。{20}900因此，对争执标的物的假处分无论是在行为的性质还是目的上与“行为保全”都不具有共性，却在目的和对象方面与我国以标的物为对象的财产保全相同，因此，“对争执标的物的假处分”和假扣押一起，属于我国财产保全制度的内容。
第二，台湾地区“民事诉讼法”中规定的“金钱请求以外之请求的假处分”是否是“行为保全”，取决于对该“金钱请求以外之请求”的解释。如果以狭义的观点来判断，那么该种假处分就与德国和日本的“对争执标的物的假处分”相同，因此不是行为保全而是财产保全的内容；如果以广义的观点来看，就有两种假处分：对争执标的物的假处分和对行为的假处分。其中对争执标的物的假处分不是行为保全的内容；对行为的假处分则可能与“行为保全”相同。对此，笔者以为应当以狭义说来解释第532条的内容。理由有三：首先，对争执标的物的假处分和对行为的假处分的立法目的并不相同，前者是为了保障判决的执行而后者是为了避免损害的发生或者扩大，因而不宜归为同一种制度；其次，需要制止的行为在客观上大多具有现实性或者急迫性，完全可以适用定暂时状态的假处分制度加以规制；最后，司法案例中对于行为的假处分裁定，虽然称为假处分，但均强调“为防止发生重大之损害或避免急迫之危险而处以定暂时状态的假处分”的理由，因此所谓的假处分其实并不是一般意义上的假处分，而是“定暂时状态假处分”这个称谓的简化。
第三，《德国民事诉讼法》、《日本民事保全法》和台湾地区“民事诉讼法”中规定的定暂时状态假处分的目的并不在于保全判决的执行，它是为了“避免损害、防止胁迫的暴力”而对加害行为予以制止的暂时处分。这个制度的立法目的与“行为保全”的目的相同，这样，定暂时状态的假处分可能就是我国部分学者所指称的“行为保全”。但是，二者的关系并不能因此而画上等号。因为定暂时状态的假处分，确定的是双方当事人之间争执的法律关系，而这种法律关系极有可能是涉及金钱给付的法律关系。例如，涉及赡养费或者医疗费用的案件。如果被告拒绝给付可能给原告造成巨大的损失或者面临急迫的危险，那么，法庭也可以作出定暂时状态的假处分裁定，暂时实现权利人的权利。就此，日本学者认为：“确定暂时地位的假处分制度中，被保全权利的范围很广，可以是金钱债权也可以是其它债权。” {20}24220世纪70年代，台湾地区的一个判例认为，“关于假处分之规定，于争执之法律关系，有定暂时状态之必要者，准用之，民事诉讼法第538条定有明文。所谓法律关系，指金钱请求以外凡适于为民事诉讼之标的，有继续性者，皆属之，”[16]但该判例经台湾地区最高法院（民国）91年度第7次民事庭会议决议已经废止，理由是：“关于假处分之规定，凡于争执之法律关系，有定暂时状态之必要者，即可准用之。所谓法律关系，无论财产上或身份上之法律关系均有定暂时状态假处分之适格，财产上之法律关系，亦不以金钱请求以外之法律关系为限。本则判例要旨，不合时宜。” {22}1652以金钱请求为定暂时状态给付的，与我国先予执行制度具有相同的功效，却并非“行为保全”的内容。
3．假处分与侵害阻断制度的关系
从上面的分析来看，假处分制度与“行为保全”二者之间并不能简单地等同，根本原因在于事实上存在着两种假处分制度：一般的假处分和定暂时状态的假处分。一般的假处分是为了保障判决的执行而设立的，因而也被称为确保性假处分。定暂时状态的假处分是为了停止侵害、防止损害的发生或者继续而存在的，可以进一步划分为制止性假处分和满足性假处分。定暂时状态的假处分本身不属于假处分的范畴，之所以称为假处分，在台湾学者看来，只不过是因“对当事人权利之范围加以暂时之保护，与假处分性质相同”而所为的一种便宜之举。{19}780作为假处分之一种的定暂时状态的假处分，也并不必然地等同于“行为保全”，因为它既可以适用于“行为”，也可以适用于“金钱和标的物”。只有当它适用于行为时，定暂时状态的假处分才等同于“行为保全”。因此，可以说，“行为保全”是假处分，但假处分不一定是行为保全。只有当定暂时状态的假处分适用于对行为的假处分时，才可以和目前以“行为保全”代称的侵害阻断制度相对应。既然这部分内容同样具有在判决前阻断侵害、防止损失发生或者扩大的作用，那么相关的立法和实践经验就可以为我国侵害阻断制度的研究提供可以借鉴的经验，因此成为笔者考察研究的对象。
（二）“中间禁令”与侵害阻断制度
英美法系“injunction”这个概念，在翻译为中文的时候，一般被译为“禁令”，{23}1但也有译为“禁止令”、{24}102“禁制令”{25}289的。《布莱克法律辞典》认为，“injunction”是“强制履行或者阻止一项行为的法院命令（order）。一般来说，每一个具有强迫或禁止一项行为的命令都可以被称作禁令。但是，在我们所能接受的法律的观念上，禁令通常是指法院在衡平司法权的范围之内，根据已经确立的衡平原则，通过一种强制性程序来命令或者阻止某人做某事的命令，以及根据这项命令所签署的令状。”{26}800学理上对于禁令的定义，与字典中的解释大致相同，只是更多地强调它是一种法院的命令，相互之间也没有实质意义上的差别：禁令是“法院作出的裁决，指示一人或数人不要做某项具体的事或者做某项具体的事”；{25}289f“禁令是法庭对当事人作出的一种命令，要求他们做或限制他们做某种具体的事情”。{27}3
美国法对禁令的一种最基本的划分是根据授予禁令的时间不同将禁令分为最后禁令和中间禁令。简单地说，最后禁令就是在对实体问题听审后，在诉讼的最后阶段作出的禁令，具有判决的性质，而中间禁令是在诉讼程序进行过程中，法庭对实体问题进行听审前作出的禁令。“中间禁令是在法庭就请求本身授予或否定永久性禁令之前，在诉讼进行中的任何阶段，为了避免给原告造成难以弥补的损失而作出的禁令”；{28}150“中间禁令是在法庭对案件的实体问题作出最后的判决之前所作出的快速的、短期的救济措施。这些命令适用于在等待案件实体判决时为了避免那些难以弥补的损失而需要法庭立刻采取措施的场合”；{29}152“中间禁令是一种效力仅持续到法庭对双方当事人之间的权利义务关系作出最后听审或者最后判决阶段的禁令”。{30}4370尽管上面的表述重点各不相同，但他们都指出了中间禁令的特点：在起诉后法庭尚未进行实体审理之前所做的一种临时性救济措施。因为毕竟是在实体权利尚未确定的情况下作出的应急措施，因此，中间禁令的申请并不是那么容易得到批准。除了必须具备法律所要求的条件之外，原告还得准备为因中间禁令的错误而给被告造成的损失进行赔偿，除非原告在诉讼的最后能够胜诉。这种赔偿的义务不会因为原告的善意而免除，最后赢得诉讼的被告能够获得任何一种可以证明的、由于错误的中间禁令而遭受的损害的补偿。
中间禁令由于具有维持现状的功能以及它的效力会在相对短的期间内中止而成为我国民事诉讼理论界在研究“行为保全”制度时关注的对象。但是，中间禁令有着其独特的历史形成及适用条件，其开放性的适用范围也无法适用于我国的成文法法律环境。在长期的历史发展中，衡平法形成了“衡平追随普通法”的原则。这样，作为衡平法上重要救济措施的禁令，只有在原告所遭受的损害不能通过赔偿金的方式获得充分救济的时候才能够被授予，这是英美法系授予禁令的传统规则[17]。尽管现在普通法和衡平法已经出现了很大程度的融合，但历史的烙印尚未消退，普通法的救济仍然保持着优势的地位。中间禁令，作为判决前对行为人的行为采取措施的制度，由于可能会对行为人的合法权益造成损害，因此，对申请条件的审查就更为严格。此外，由于普通法的保护范围非常有限，导致禁令能够被广泛地适用于社会生活的各个方面。禁令制度所保护的权利客体，有很大一部分是属于宪法领域的权利，例如言论自由、集会自由、罢工自由、宗教自由、反种族歧视、禁止堕胎等等。同时，禁令对人的行为发生作用（“衡平可以对人为一定行为”是衡平法的另一项基本原则），“衡平法院法官有权判令被告为一定行为，或不为一定行为以使判决生效。被告抗拒命令时，得以藐视法庭罪予以惩处，至其服从命令时止，实际衡平法院直接对人之处分也，”{31}158所涉及的行为种类繁多，性质庞杂，既有诉讼法上的行为，例如anti-suit禁令[18]以及AntonPiller禁令[19]，也有实体法上的行为（主要为此类行为）；既有因争议而处分财产（并不局限于标的物）的行为，如Mareva禁令[20]，也有行为本身就是争议对象的行为；既有宪法[21]上的行为，也有商法[22]、劳工法[23]、契约法[24]上的行为。各种行为统一适用成文法关于禁令的程序规定，遇有个案间的差别需要不同对待的，交由法官依先例或者自由裁量权做出裁决[25]。
由此，禁令是英美法系基于普通法救济的不足而于衡平法发展出来的一种专门针对人的行为而广泛适用的救济措施。在民事诉讼的领域，它不仅适用于侵害阻断制度所调整的“为”的行为，也适用于财产保全所规范的“给”的行为，因而无法与侵害阻断制度完全等同。不过，在二者共同的领域内，英美法系那些具有暂时性阻断侵害、维持现状效果的中间禁令仍然可以为我国侵害阻断制度的研究提供宝贵的经验。
【注释】
[1]有关这些问题的论述详见以下著述：江伟、王国征：《完善我国财产保全制度的设想》，载《中国法学》1993年第5期；李汉昌、桥：《适用财产保全制度应注意的几个问题》，载《法学评论》1996年第4期；史飇：《完善我国财产保全制度初探》，载《法治与社会发展》2002年第1期等。此外，登陆中国期刊网博士学位论文库和优秀硕士学位论文库，以“财产保全”为关键词，在1999年-2008年间进行搜索，于2008年4月12日收集到的数据为：直接以“财产保全”为标题的硕士论文2篇，以“诉讼保全”为题目但主要论述财产保全制度的硕士论文10篇，博士论文2篇。
[2]《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第107条。
[3]一个明显的例证就是，笔者查阅了法律出版社、高等教育出版社、中国政法大学出版社和中国人民大学出版社等几家大型法律类图书出版社在1999年后出版的17个版本的民事诉讼法教科书，只有五本包含了海事诉讼程序的内容。在具体授课过程中，真正讲授的比例可能更小。
[4]分别见《中华人民共和国专利法》第61条、《中华人民共和国著作权法》第49条和《中华人民共和国商标法》第58条。
[5]笔者通过对贵阳市中院、西安市中院所审理的知识产权案件、青岛海事法院所审理的海事案件的调查以及与主审法官的交谈中了解到，在我国财产保全的适用中存在的滥用情况在制止诉前侵害行为、强制令或禁制令的适用中同样存在。通常原告方提供担保之后，法官就会发出禁止或强制相对人实施行为的裁定，法院无需对申请进行进一步的审查，这种裁定甚至在卷宗中可以不做体现。这与英美法系法官在审查禁令申请时的慎重形成鲜明的对比。德、日及台湾地区的法官在审理对行为的假处分时，尽管不如英美法系般严格，但也会传唤被申请人陈述意见，被申请人与申请人甚至可以展开辩论。
[6]其中的一个表现是，“行为保全”作为一个学理上的概念出现在部分教科书中。例如，江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版；杨荣馨著：《民事诉讼原理》，法律出版社2003年版；田平安主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2007年版。
[7]A-G v. Guardian Newspapers Ltd.，（1987）1W．L. R.1248
[8]江西省赣州市中级人民法院民事判决书，（2007）赣中民一终字第596号。
[9]广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院民事判决书，（2005）青民二初字第99号。
[10]例如，台湾地区民国93年台抗498号裁定认为：系争房屋为搭乘铁路或捷运民众来往之公共场所，声请人有维护建筑物合法使用与其构造及设备安全义务，并应定期委托中央主管建筑机关认可之专业机构或人员就公共安全与公共卫生之构造与设备检查与签证，且攸关列车调度及行车安全之“松山—“台北”—“万华”间隧道及台北车站内无线电设备及空调机房亦位于系争房屋内，声请人为消防设备、火车无线电通讯设备及空调系统之检查、修理、测试与更新，多次要求相对人配合就系争房屋开门，遭到拒绝，致声请人无法进人系争房屋进行公共安全卫生之检查、修理、测试与更新设备，为车辆行车及旅客之安全，避免重大损害与确保公共安全，以维护公共利益，自有定暂时状态假处分之必要。这种命令相对人应允许声请人进入房屋的假处分即为履行性假处分。
[11]例如，EEOC v. Pennsylvania， 596 F. Supp. 1333（D. Pa.1984）案中，原告要求被告停止继续执行六十岁强制退休的规定。由于该规定已经开始执行，为了保护那些在诉讼审理中已经达到六十岁的职员不因该规定的执行而遭受严重的损害，法庭签署了临时性强制履行令，要求被告至少在法庭审理终结之前必须让这些职员继续工作。
[12]例如，台湾地区“民国”91年抗第195号裁定主文：按假处分为保全程序，而非确定私权之诉讼程序，请求及假处分之原因，虽应释明或由债权人就债务人所受之损害供法院所定担保，以代释明；但债权本案请求，是否确实存在，则非保全程序所应审究之事项，此观民事诉讼法第533条准用第526条之规定自明；复观前开规定，本件应表明者系“假处分之请求”，而非“本案诉讼之请求权”。经查抗告人与相对人间所争执者为寺庙管理权，系就继续性法律关系所为之争执，且此争执之法律关系有定暂时状态之必要。而抗告人就假处分之请求及原因，经核己尽其释明之责，本院认有定暂时状态之必要，是抗告人之声请为有理由。
[13]《德意志联邦共和国民事诉讼法》第940条。
[14]《日本民事保全法》第23条第2款。
[15]台湾地区“民事诉讼法”第538条。
[16]台湾地区民国61台抗506判例。
[17]London＆Blackwall By. Co. v. Cross（ 1886） ， 31 Ch. D. 354（C. A.）， at p. 369， per Lindley， L. J.：‘The very first principle of in-junction law is that prima facie you do not obtain injunctions to restrain ac-tionable wrongs， for which damages are the proper remedy’
[18]anti-suit禁令是限制当事人向其它法院起诉或请求仲裁机关解决纠纷的命令。这种禁令在区分普通法法院和衡平法法院的时代比较常见。两种法院混合后，适用日渐减少。目前主要用于禁止在国外提起诉讼。详见杨良宜、杨大明：《禁令》，中国政法大学出版社2000年版，第六章；Robert J. Sharpe， Injunctions and Specific Perform-ance， Canada Law Book Limited 1983， Chapter 5.8.
[19]Anton Piller禁令在是法院命令被告允许原告或他代表进入被告的地方进行搜查，并拿走物件或资料，以作为起诉被告的证据的禁令。因此，根据该禁令而实施的行为，实质上是一种收集证据的行为。在英国法院1999年的司法改革后，正式改名为“Search Order”（搜查令）。详见杨良宜、杨大明：《禁令》，中国政法大学出版社2000年版，第五章；Robert J. Sharpe， Injunctions and Specific Performance，Canada Law Book Limited 1983，Chapter 2.5.
[20]Mareva禁令在“马瑞瓦诉国际散装或船公司”（1975）案中创立，是法院禁止被告处分他的资产以保障原告将来胜诉时判决可以得到执行的禁令。在英国法院1999年的司法改革后，正式改名为“Freezing Order”冻结令）。详见杨良宜、杨大明：《禁令》，中国政法大学出版社2000年版，第四章；Robert J. Sharpe， Injunctions and Spe-cific Performance， Canada Law Book Limited 1983，Chapter 2.4. （4）
[21]Carroll v. President＆Comm‘rs of Princess Anne， 390 U. S.941（U.S. 1968）．
[22]Carabetta Enterprises， Inc. v. Schena， 25 Mass. App. Ct. 389（Mass. App. Ct. 1988）. etc
[23]Indiana State Employees Asso. v. Negley， 357 F. Supp. 38（D. Ind. 1973）．etc.
[24]Paramount Pictures Corp. v. Davis， 228 Cal. App. 2d 827， 39Cal. Pptr. 791（1964）．etc.
[25]例如，《英国民事诉讼规则》第25章“临时性救济”第1节“临时性救济”以及“诉讼指引”第25A章“临时性禁令”的规定，完全是对处分财产行为的规定。但是，限制被告将财产移出法院的辖区和限制被告本人离开法院辖区的禁令同时存在于英国的司法实务中。审理后一种情况所依据的程序规则，仍然是前述第25章及25A章的规定。
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财产保全与行为保全的区别范文3
民事诉讼法对善意取得制度的适用及操作无明确规定,而善意取得制度在执行程序中因其与被执行的财产有着千丝万缕的联系而有着应用上的争议,而对于在执行程序中如何认定是否善意取得被执行的财产,各地法院在实践执行程序中因无具体的操作规程而适用不一,这样导致出现同案不同执行结果的现象。笔者对如何在执行程序中完善善意取得制度的应用提出了几点意见:
一、善意取得制度在执行程序中应用的几种情形
(一)对被执行的财产未采取强制措施的情形。对于已经进入执行程序的案件,如对被执行人的财产未采取相应的查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制措施的,那么被执行人在执行程序中将其所有的财产予以转移出售,而第三方购买的人对被执行人的财产以完全合理的市场价格购买,且并不知被执行人转移财产的行为侵害了其他债权人的合法权益,此时被执行人并未丧失对自有财产的处分权,因此,无权限制对其拥有处分权的财产进行自由地处分,第三方购买人此时购买的行为属于合法的交易行为,应受到法律的保护,只要是出于善,无恶意串通规避法院执行的现象,对此财产就不应再执行。而笔者也认为此种情形不应认定为第三方购买人系善意取得,其不符合善意取得的构成要件,被执行人始终对其所有的被执行的财产拥有所有权包括处分权,因此此种情形不应适用善意取得制度。
(二)对被执行的财产采取诉讼保全措施的情形。权利人在诉讼前和诉讼过程中均享有对另一方当事人的财产申请保全的权利,且依据相关法律规定,此保全措施的效力一直持续至案件执行完毕时止(法律及司法解释另有期限规定的除外)。如果权利人已经在诉讼前或诉讼过程中对被执行人的财产予以保全(查封或冻结),而被执行人在案件进入执行程序后将此保全的财产予以转移出售的,第三人购买符合合理的市场价格且为善意,此时应区分财产为动产和不动产的情况分析:1、保全财产系动产,被执行人因该财产被法院采取保全措施而丧失了对该财产的处分权,此时其转移出售该财产的行为仅为逃避法院的执行,在案件进入执行程序后,应由第三方购买人进行举证,提出符合善意取得的构成要件的证据,以证实其取得已保全动产确系善意取得,这样在实际操作中应通过执行听证程序来进行确认,如果证据确实充分,应认定第三方购买人为善意取得,财产的所有权归第三方购买人所有,而被执行人则应承担相应的法律责任。2、保全财产系不动产,传统民法认为善意取得仅仅适用于动产,实际上,善意取得中受让人的善意来自于对无权处分人占有动产或者在不动产产权证书上被登记为权利人这一类事实所产生的权利推定的信赖,也即对于物权公示的公信力的信赖,在这一点上,动产与不动产的公示所具有的公信力并无区别。因此,善意取得的标的物包括动产和不动产在内。在执行程序中,如若保全的财产系不动产,则区分为保全措施的法律文书是否已送达不动产变更登记机构,如已送达则被执行人在无权处分保全财产的情形下转移出售,其行为是违法法律规定,第三方购买人的行为虽符合善意取得的构成要件,但其不动产无法进行变更登记,因此不动产的所有权仍归属于被执行人,法院不应认定第三方购买人的善意取得效力,财产仍应继续执行,而第三方购买人可依相关法律规定要求被执行人承担相应的赔偿责任。
二、完善善意取得制度在执行程序中应用的对策
财产保全与行为保全的区别范文4
关键词：民事诉讼；限制出境；执行
一、民事诉讼视角下限制出境的制度定位
民事诉讼中的限制出境是指在民事诉讼中，为保证民事案件的顺利审理和将来生效裁判的顺利执行，人民法院应当事人的申请，对有未了结民事案件的当事人或其他利害关系人，依法决定限制其在一定期限内不得限制出境的一种措施。我国民事诉讼法并没有明确限制出境措施的性质。
（一）民事诉讼视角下的限制出境制度适用于整个诉讼阶段
从现行民事诉讼法第255条的规定看，限制出境制度是针对被执行人而采取的，即相关民事诉讼已结束，或判决或调解，案件已进入执行阶段。根据该条规定，法院不能据此在诉前或诉中采取限制出境。但是，根据《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第二十三条第二款以“有为了结民事案件”为由限制外国人出境的规定，“未了结民事案件”显然是以案件正在进行为前提的。结合最高院及其他部门联合的《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干问题规定》来看，在案件立案后，人民法院也有权决定限制出境。在实践中，对于法院是否可以允许诉前申请限制出境的做法，实践中理解不一，显然，在法律的规定中找不到依据，笔者认为，从实践需要出发，参照诉前财产保全、海事强制令的做法，如果利害关系人因情况紧急，不立即采取限制出境措施，其权利将会遭受难以弥补的损害的，应当允许其在诉前申请限制出境。由此可见，民事诉讼视角下的限制出境不限于执行阶段，应适用于整个民事诉讼中。
（二）民事诉讼视角下的限制出境措施是执行措施
民事诉讼视角下的限制出境措施是执行措施，而不是执行依据或妨碍民事诉讼的强制措施。首先，现行民事诉讼法将限制出境规定在执行措施一章，很明显执行阶段的限制出境措施属于执行措施的范畴；其次，妨碍民事诉讼的强制措施是指人民法院在民事诉讼过程中为保障民事审判和执行活动的顺利进行，对实施妨碍民事诉讼的行为所采取的强制手段。从目的来看，两者都是为了保障民事审判和执行活动的顺利进行。但两者的区别也很明显：妨碍民事诉讼的强制措施是法院依职权而采取的，而限制出境措施的采取一般是以当事人的申请为原则；妨碍民事诉讼的强制措施可针对任何妨碍民事诉讼的人，限制出境措施一般只针对当事人或利害关系人；民事诉讼明确列举了妨碍民事诉讼的强制措施，并没有提到限制出境，而是在执行中单独将限制出境列为一条，可见，限制出境与妨碍民事诉讼的强制措施也有所区别。
（三）民事诉讼视角下的限制出境措施不同于诉讼保全措施
最高人民法院《关于审理涉港澳台经济纠纷案件若干问题的解答》第6条在“关于诉讼保全和其他强制措施”中对限制港澳当事人出境作出了相应规定，但该条并没有将限制出境归类为诉讼保全措施，而是将其作为诉讼保全之外的其他强制措施。可见，其与诉讼保全措施不同。
1.限制出境与财产保全不同。两者存在指向对象的区别，限制出境是针对被申请人的出境行为作出的，而财产保全是针对被申请人的财产作出的，显而易见，限制出境不属于财产保全的范畴。
2.限制出境与行为保全不同。（1）行为保全是指法院根据利害关系人的申请，或依职权，强制被申请人为或不为一定行为的强制措施，被申请人为或不为一定行为的义务来源于法律或当事人约定，我国现行民事诉讼法并没有关于行为保全的规定。而限制出境的目的是为了保障案件的顺利审理或将来有效裁判的执行，对被申请人限制出境只是达到此目的的一种手段，不以被申请人负有不得出境的法定或约定义务为前提。（2）行为保全措施的采取将使当事人双方争议的法律关系处于暂时确定的状态，而限制出境措施却不能产生当事人之间争议的法律关系暂时确定的效果。（3）对于行为保全措施，即使当事人拒绝履行，申请人仍可以通过法院的强制行为来达到目的；而对于限制出境措施，如果没有被申请人的主动配合，其目的就难以实现。
笔者认为，民事诉讼视角下的限制出境是一种间接地保障案件顺利审理和裁判有效执行的措施，其形式具有裁判性，目的具有保障性，应将其定位为兼具保全措施和制裁措施特征的一种特殊的强制措施。
二、民事诉讼中限制出境制度的立法缺失
（一）对限制出境措施法律依据现状的评价
现行民事诉讼法第255条的规定确立了我国民事诉讼执行程序中的限制出境制度。但是该条只规定了在执行程序中，当事人可以申请采取限制出境措施，对在民事诉讼的其他程序中是否也可以限制出境没有规定。且该条只是原则性的规定，过于简单，缺乏可操作性。
此外，《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》、《关于审理港澳经济纠纷案件若干问题的解答》及《关于转发公安部的通知》等法规，从司法解释的角度对限制出境制度的程序作出了相关规定，部分解决了限制出境适用的程序问题，但其法律效力层次相对较低。且《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》等规定不能算是严格意义上的司法解释，不能作为限制出境措施适用的主要依据，只能作为程序上的参考。
可见，我国法律、法规和相关司法解释对限制出境的规定比较零散，且过于原则和笼统，对限制出境的法律性质和必要的程序没有作出明确具体的规定，实践中做法比较混乱，存在着一些突出问题，不仅严重影响了法律的统一性与严肃性，并且容易造成外交争端。
（二）我国法律关于限制出境的规定存在的问题
1.被限制出境的人员范围不明确
《中华人民共和国外国人入境出境管理法》和《中华人民共和国公民入境出境管理法》没有具体规定被限制出境的人员范围，司法实践中，公安、边防机关只是根据法院的通知对有关人员限制出境。在案件当事人是自然人的情况下，对其限制出境没有争议。但是，当案件当事人是法人或其他组织时，就会产生分歧。
2.限制出境的文书形式混乱
由于对限制出境没有明确具体的法律规定，各地法院适用的文书形式多种多样，有的法院认为限制出境属于保全措施，采取限制出境措施必须经过合议庭评议并适用裁定书的形式；还有的法院使用通知书、决定书的形式，甚至还有法院使用强制令来限制出境。
3.缺乏对被申请人的救济
限制出境涉及到被限制出境人的人身权利，如错误适用可能对其合法权益产生损害，而现有法律并未设立相应的救济制度来保障被限制出境人的合法权益。
三、民事限制出境制度的完善
（一）把握好限制出境的适用原则
由于限制出境，特别是限制外国人出境涉及到国家之间的关系问题，被限制出境人多数会寻求本国驻华使领馆的干涉，导致限制出境掺杂了政治因素，因此对限制出境的采取应当慎重，从严把握。应坚持两项原则：（1）严格依法原则。限制出境是限制人身自由的一种强制措施，应严格适用，依法采取，从严掌握。要依法审查申请人的申请是否符合限制出境的适用条件。（2）及时有效原则。实践中，很多外国当事人在境内停留的时间很短暂，因此法院应及时采取限制出境，以免贻误时间。
（二）明确限制出境的适用条件
限制出境措施的适用应具备以下条件：首先，申请人对案件有胜诉的可能性；其次，被申请人在大陆境内没有其他可供执行的财产，对在我国境内设立的外商投资企业，如果资不抵债，应按照我国公司法及有关外商投资企业的法律规定处理，不应对其采取限制出境。再次，必须情况紧急，如不采取措施，将导致案件无法继续审理或判决无法执行。最后，当事人申请的，应提供有效担保。担保数额，应以被申请人可能遭受的损失为限。
（三）明确限制出境的人员范围
广东省高级人民法院的《关于涉外经济审理若干问题的意见》（粤高法[1999]56号）规定限制出境人员的范围是当事人（含第三人）或者当事人的法定代表人、业务主管人员或非法人组织的业主、负责人。该意见规定的范围相对来说是比较宽泛的。笔者认为：由于限制出境涉及人身自由，如果适用不当，可能引发外事纠纷，宜从严把握。应当尽可能缩小其范围。但也要考虑法院采取限制出境的目的，即为了保障案件顺利进行审理和判决的有效执行，所以，可限制出境人员的范围应不限于单位的法定代表人或者是负责人。对于在我国境内无可供执行的的财产，又不能提供担保，且法定代表人又不在我国境内的单位或者其他组织当事人，可以对该单位或者其他组织的其他成员，如股东、董事、主要业务经办人员及承包经营人采取限制出境措施。
（四）完善限制出境措施的救济
若适用限制出境出现错误时，可能会导致被申请人遭受损失，因此，应完善救济制度，保障被申请人的合法权益。首先，申请人在向法院提出限制出境的申请时，应当提供必要的担保，担保数额应当以被申请人可能因错误的限制出境而遭受的经济损失为限。申请人拒绝提供担保的，法院有权以口头或者书面形式驳回申请人的申请。以口头形式作出的，应当记入笔录。但是，如果情况紧急，申请人确有证据证明被申请人抽逃出资，转移公司财产或者其他足以影响案件审理执行的，申请人可以申请缓缴保证金。其次，在法院决定采取限制出境措施后，被申请人履行法律文书确定的全部债务的，人民法院应当及时解除限制出境措施；被申请人提供充分、有效的担保或者经申请人同意的，人民法院可根据案件具体情况决定是否解除限制出境措施。最后，财产保全、海事强制令等均允许当事人复议，而限制出境在一定程度上限制了人身自由，更应当赋予被申请人申请复议的权利。笔者认为；被申请人可以在收到限制出境决定书起三日内向作出决定的法院申请复议一次，法院复议期间不停止决定的执行。
参考文献：
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财产保全与行为保全的区别范文5
关键词：不动产；预告登记；异议登记；必要性；效率
建国以来，我国的物权法长期不发达，不动产登记制度更是失之阙如。1998年我国立法机关正式将物权法的制定提上议事日程，到2002年为止已有三个主要的物权法草案（包括专家建议稿）。这三个草案都明确规定了不动产登记制度。但即便如此，学界对是否要同时规定预告登记制度和异议登记制度仍有不少争论。有人担心同时规定会造成重复，甚至对本登记的公信力产生消极影响；也有人认为预告登记和异议登记制度虽有许多相似之处，但也有不少区别，它们都应被规定而服务于本登记。学界争论的关键在于：预告登记与异议登记制度究竟有无创设的必要？二者到底有无区别？我国立法应两者择其一？还是应兼收并蓄使之同存共荣？在我国着手制定民法典的情况下，研究上述问题无疑十分重要。为此，笔者不揣浅薄，欲对其做一比较研究，并提出相应的立法构想，以求澄清理论、完善制度，并能就教于学界。
一、讨论范畴的说明
根据登记所要达到的具体目的的不同，我们可以把不动产登记分为本登记和预备登记。其中，本登记本登记，又称终局登记，是指将不动产物权的转移、设定、分割、合并、增减、消灭等记入登记簿中并使其有确定、终局效力的登记。在建立登记制度的国家，可能没有物权变动发生之前的预告登记制度，如我国；也可能没有物权变动发生之后的异议登记制度如我国台湾地区[1]，但都不可能没有物权变动发生过程之中的本登记制度，所以，本登记是登记序列中最重要的并且是不可或缺一种。预备登记是与本登记相对应的一种制度，是对不动产的非终局性的登记，其目的是在登记所要求的实质要件和程序要件尚不充分时，保全当事人的登记请求权。[2]具体而言，预备登记又可以分为预告登记和异议登记。本文仅就预备登记制度中的预告登记制度和异议登记制度予以研究，而对本登记不予详论。
从单个的不动产交易过程看，一般来说总是先有手段性的债权的发生，然后有债的履行，即负有债务的一方为了使对方的债权得到满足而将不动产物权移转给对方（在物权形式主义下，此时有一个物权契约的存在），并进行登记（本登记）以使物权最终发生变动。此时，一个完整的不动产交易过程才真正完结。[3]然而，就在此一过程的第一阶段即仅有债权发生的阶段，却有可能发生一项先于本登记的登记，这就是所谓的预告登记。预告登记（Vormerkung）本是德国法上的概念，它是指为了保全以不动产物权之得丧变更为标的之债权请求权而进行的一项登记，经由此种登记，使债权请求权也获得了公示的效力，从而得以对抗第三人。因此，可以认为预告登记是对不动产权利人处分权的一种限制，它具有阻断登记公信力的作用。《德国民法典》第883－888条专门规定了预告登记制度。根据该法第883条第1款的规定，得依预告登记保全的请求权包括：以不动产物权的得丧变更为目的的请求权和附期限、附条件的请求权。预告登记或因登记名义人的同意或因假处分而作成，[4]而此处所谓假处分，为德国《民事诉讼法》上所规定的保全程序（第935条以下），与我国《民事诉讼法》上规定的财产保全制度有类似之处，只是为预告登记而作出的假处分命令无需证明被保全的权利有不能实现之虞罢了。需要说明的是，在日本法上也有“预告登记”的概念，依日本《不动产登记法》第2条之规定：“假登记于下列各项情形进行：1、未具备登记申请程序上需要的条件时；2欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时。”“上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时，亦同。” 日本民法中物权变动采意思主义，仅有当事人的意思表示即可发生物权变动的效力。故不动产物权的变动，在实体上已经发生效力，但登记手续上的要件欠缺时，可进行假登记以对抗第三人。可见，日本法上的假登记保全的客体还包括物权请求权，与德国预告登记制度在保全范围上有所不同。因此可以这样讲，从内涵上看，其 “预告登记”制度更接近德国法中的“异议登记”制度，而其“假登记”制度则恰好接近于德国的“预告登记”制度。[5]
异议登记制度在德国法中又称异议抗辩登记制度，是因登记原因的无效或撤销之物的请求权（或因登记人员的过失而为错误登记的场合）而提起登记、涂销或回复之诉时，对于既有物权所为之异议登记，有阻止公信力之效力。[6]亦即德国学者沃尔夫认为的，对不动产亦可善意取得，但若异议登记在权利取得之前已经进行，即使该权利已经取得了登记申请，异议也可阻却权利的善意取得。[7]如前所述，在传统大陆法系民法理论中，一般将异议登记制度和预告登记制度统称为预备登记制度而与本登记制度相并列。因此，当谈到本登记时，与其相对应的便只能是预备登记。然而，考察单个的交易过程可以发现：预告登记是在未有物权但即将发生物权时才有的——此时物权变动尚未发生；本登记是在物权的得丧变更的过程中出现的——此时物权正在发生变动；而异议登记则是在已经取得物权但有人提出异议的情况下发生的—— 此时物权变动早已完结。所以，从其发生时间上看，将其与预告登记归并到一起是有失妥当的；而从制度价值上看，预告登记在于保全债权之登记请求权（日本除外），而异议登记在于保全经登记不动产物权的登记请求权，二者也大异其趣。鉴于此，本文认为在运用预备登记的概念时应该厘清其内部预告登记制度与异议登记制度的差异，而不应只知其然而不知其所以然。异议登记虽然有阻止登记公信力的效力，但其本身并无公信力，故甲为异议登记，乙信甲为真所有人，其不受公信力的保护。[8]在历史上我国曾存在过异议登记制度，[9]但目前已不存在异议登记的全国性法律。[10]
二、预告登记与异议登记之制度溯源
包含预告登记和异议登记的预备登记制度发端于早期普鲁士法规定的异议登记。普鲁士法上的异议登记，其发展过程以1872年5月5日的《所有权取得法》和《土地登记法》为中心，可分为前、后两期予以说明。前期的普鲁士法，有两种预备登记，即固有异议登记和其他种类的异议登记。
所谓固有异议登记，又称“为保全权利和顺位的异议登记”，其目的在于保全物的请求权。它首先具有保全权利的消极效力。如1783年12月10日的抵押法第二部第289条规定：“任何人在主张无过失，妨害即时行使不动产上物之请求权时，得申请异议登记。”其中，所谓“物之请求权”，除了已经成立的物权外，尚包括物权设定的请求权。依据同法同部第298条规定，此异议登记一经记入土地登记簿内，其后所为的全部处分和以该处分为内容的登记，被认为不得侵害异议申请人的权利。其次，它还具有保全顺位的积极效力。比如，依据前引抵押法第二部第299条规定，异议申请人以法院判决或其他方法，有效主张该物的权利时，该物的权利于异议登记记入之顺位，法律上当然发生优先于其后记入的全部权利。
其他种类的异议登记与固有异议登记不同，仅有保全权利的消极效力，并无保全顺位的积极效力。此类异议登记又可以分为：第一，为保全抗辩的异议登记。该登记是基于抵押诉讼，债务人为保全其抗辩所使用的登记。例如，在债务清偿后，债权人不同意抵押权登记的涂销时，债务人作为对债权人侵害处分的保全手段，得在抵押登记簿上记入异议。第二，禁止处分的异议登记或禁止事后记入的异议登记。此项异议登记与前述的异议登记不同，是普鲁士在实务上的创造，被称为“处分的限制”。主要包括假扣押登记、破产宣告登记、强制拍卖登记、禁治产宣告登记以及对于领主的农民规制登记等。
后期普鲁士法，即1872年5月5日的《所有权取得法》以及《土地登记法》，并未将早期普鲁士法上的异议登记全面废止，而是将其成为预告登记，并承认两种类型的预告登记：
第一，为保全已经成立的物权的预告登记。例如为保全物权登记的请求权，或权利不成立、消灭的涂销登记请求权。这种预告登记又被称为物权保全的预告登记，即登记簿存在有误载，其登记的内容与真实的权利状态不符时，对于真实权利人有丧失权利的危险，所采取的保护手段。在普鲁士法上，尽管没有完全承认登记簿的公信原则，但对于有偿取得登记簿上权利的取得人而言，只要相关事项未记入登记簿，且未为取得人知悉，就不得向取得人主张。所以真实的权利人为了排出取得人的善意取得，仍有进行预告登记的必要。另依《所有权取得法》第12条的规定，对于登记簿第二区的权利，因登记始得对抗第三人，所以即使第三人知悉这项权利，如果不进行登记，就不能取得相应的效力。由此可见，物权保全的预告登记，在于打破登记簿的公信原则，除此之外，并不因预告登记而改变权利的性质。
第二，为保全物权转移、消灭的债权请求权的预告登记。就普鲁士法而言，一般情况下，物权因记入登记簿而成立，或取得对于第三人的效力。但进行本登记需要取得登记义务人的承诺。如果登记义务人不为承诺时，权利人必须对义务人提出请求为承诺意思表示的诉讼。但因诉讼的各种成本都不低，如果登记义务人在此期间对于第三人为权利处分，即使登记权利人此后获得胜诉判决，也没有实际意义。债权请求权保全的预告登记制度就是针对这种情况而设置的保护手段。
由于历史源渊关系，德国法上的预备登记制度与普鲁士法之间存在承继关系。德国民法典物权编的起草人最初就是以普鲁士法为蓝本，做成草案第37条，其内容是： “预告登记，为保全本登记或为保全本登记承诺为目的的请求权，得记入登记簿。”“有预告登记目的权利者，处分其权利不得侵害预告登记的请求权。该财产于破产宣告场合，其预告登记不失其效力。”但这一草案在议会第一读时遭到反对意见，反对者认为，只需规定为保全任何既存物权的预告登记，无需规定为保全债权请求权的预告登记。因此，德国民法典第一草案第844条就没有承认保全债权请求权的预告登记。但在议会二读时，情况有所变化，预备登记制度被区分为异议登记和预告登记。其理由是：一，物权是对人客观地发生效力，因此保全物权的预备登记完成后，与之相悖的处分行为就绝对无效；但保全债权请求权的预备登记仅为所保护的权利人产生相对效力，因此，在侵害预备登记权利人权利的限度内，相悖的处分行为无效。二，保全物权的预备登记，依其登记所保全已存在的物权，并决定该物权的顺位。保全债权请求权的预备登记，记入预备登记的日期，决定被保全请求权的顺位。三，在破产场合，破产管理人对于保全物权的预备登记，只承认已存在的物权。但保全债权请求权的预备登记，则等于使破产管理人不得不设定新的权利。正是基于上述理由，德国民法典第二草案用异议登记制度代替以前的保全物权的预告登记制度，保全债权请求权的预告登记制度则最终得以承认。[11]
日本不动产登记法的起草人，很早就确信有引入德国预备登记制度的必要性和实用性。因此，尽管日本民法并不严格区分物权契约和债权契约，并且不动产登记是物权变动的对抗要件而非成立要件，日本民法仍然规定了预备登记制度。日本民法上的预备登记制度 包括假登记制度和预告登记制度，分别对应于德国法上的预告登记制度和异议登记制度。
通过对上述预告登记和异议登记制度的历史溯源，我们至少可以得出如下结论：第一，不动产预告登记制度和异议登记制度是同源的，即在国别上，同源于普鲁士以及后来统一以后的德国；在制度上，同源于普鲁士法上的预备登记制度。因此，二者在很大程度上是可以甚至是应该共生共荣的。第二，大陆法系主要国家如日本和德国都将二者结合起来加以规定可能并非出自日本法对德国法的简单继受，其中很可能是有这两个制度本身的优异素质在起作用。
三、预告登记制度与异议登记制度之求同比较
就预告登记和异议登记而言，由于二者同出一源，故而存在着较多的相同点。以下将着重予以分析。
（一）二者均属预备登记，具有暂时性
就预告登记和异议登记而言，二者的区分是债权和物权二分法观念的产物，在这种区分格局之下，物权可以说是目的，而债权则可以被视为手段，但从重要性上说，二者都非常重要，都应予以充分的保护。但从单个交易的时间顺序上看，当物权要发生变动时，首先产生的是以该物权的设定（设定也可以视为广义上的物权的变动形式之一）、转移、变更或消灭为内容的债权性质的请求权；在某些情况下，还可能有附有始期、停止条件或其他可于将来确定的有关物权变动的债权请求权。由于它们在性质上属于债权，只具有相对的效力，因此即使权利人有此权利也不能对抗原权利人就上述即将发生物权变动的物为处分行为，为了防止这一弊端的发生，德国法规定了预告登记制度以保全其债权请求权，但它的效力是暂时的，当物权变动实际发生时，被保全的权利便会由预告登记推进为本登记，此时预告登记的效力自然终止。与此相似，就异议登记而言，它是事实上的权利人或利害关系人对现实登记的权利人的异议的登记。在不动产登记实务中，出现错误登记是常有的事，错误登记发生后至更正前，由于登记的权利推动效力与公信力，纵使登记有错误，如果第三人受让，也受到登记公信力的保护。因此，错误登记的出现，受损者主要是事实上的权利人。为防止这种情况发生，权利人得为异议登记，以及时防止第三人的介入而借登记的公信力取得受让利益。但是，在此过程中的异议登记制度说到底仍然是暂时的，当更正登记做成之后，以前的异议登记也就自然失其效力。
（二） 二者均属保全登记
由上述分析可以看出，不论是预告登记制度还是异议登记制度，其目的都在于确保登记权利人的权利得以实现：前者保全了权利人的债权请求权，后者如果作成了更正登记则保全了成立在先的物权。
（三）二者均属限制登记
预告登记制度和异议登记制度在保全债权请求权和物权时，都是通过对登记名义人处分权之限制而达到保全登记权利人权利的目的的，在这一过程中，对登记名义人处分权的限制实际上通过阻止公信力来完成。在预告登记，通过登记的权利人在一定程度上取得了对抗原所有人的权利，因为，经过预告登记后，原权利人的本登记的公信力被消减，在预告登记权利人与第三人之间，在妨害预告登记权利人请求权的范围内，义务人（原权利人）的处分行为无效，从中足见预告登记的排他效力。也正因为如此，才有学者说：“预告登记系介于债权与物权之间，兼具二者之性质，在现行法上为其定性，实有困难，可认为系于土地登记簿上公示，以保全对不动产物权请求权为目的，具有若干物权效力之制度。”[12]而在德国法上，异议登记的效力之一就在于阻断登记的公信力（《德国民法典》第892条），是对不动产登记的权利正确性推定效力的中止。在异议登记后，登记名义人仍得处分其权利，得申请权利移转登记，地政机关应予受理。若异议为正当，异议标的之权利处分成为无效，处分之相对人（受让人）纵属善意，亦不受登记公信力的保护，异议人反可请求涂销在后的与其异议登记相抵触的登记，反之，若异议为不正当，其后之处分仍属有效，因登记的公信力不受阻断。[13]这里需要指出的是，虽然异议登记具有阻断登记公信力的作用，但异议登记自身并无公信力，被学者所津津乐道的例子是：甲进行了异议登记，乙虽然相信甲为真正的权利人，但却并不能受公信力的保护。[14]
（四）登记之发生上具有相同性
在德国法上，二者均可依共同申请或假处分命令而为登记。《德国民法典》第885条规定：“预告登记，根据假处分的指令，或者根据预告登记所涉及的各项土地物权的权利人同意，而纳入登记。法院的假处分指令，无须证实应保全的请求权已受到危害。”“在登记时，为了详细说明应保全的请求权，可以引用假处分或者登记许可证”。同样，异议登记也得依假处分原因或因土地登记簿中的更正所涉及的权利人的同意（Bewilligung）而为之。前面已经提到，上述提到的所谓假处分，为德国《民事诉讼法》上所规定的保全程序（第935条以下），与我国《民事诉讼法》上规定的财产保全制度有类似之处，只是其标的不包括金钱债权。同时，《德国民法典》第899条规定，为异议登记而作出的假处分命令无需证明异议人之权利已受到危害，而仅需释明其登记原因即可，因为基于《德国民法典》第892条规定的登记公信力，异议人的真实权利可被认为已受到实际的威胁，故而本条所规定的假处分与德国《民事诉讼法》上规定的假处分略有区别，不过，法院仍得命异议人提供担保。
四、预告登记制度与异议登记制度之求异比较
笔者认为，预告登记与异议登记虽有诸多相似之处，但二者在登记所保全的权利内容、登记的效力以及在推进到本登记的程序上等诸多方面均存在明显区别。因而其具有不同的制度价值和制度安排。从法律上探讨两者的区别，具有更为重要的理论和现实意义。
（一）二者保全的权利内容不同
关于预告登记制度所保全的请求权的范围，设有该制度的国家和地区的法律均有明确规定。如《德国民法典》第883条第一款规定：为保全目的在于转让或废止一项土地上的物权的请求权，或土地上负担的物权请求权，或变更这些物权的内容或其顺位的请求权，得在土地登记簿中为预告登记。被保全的请求权附条件或者附期限时，也准许为预告登记。我国台湾地区“土地登记规则”第96条规定：“有下列情形之一者，得申请为预告登记：（1）为保全关于土地权利转移、或使其消灭之请求权；（2）为保全土地权利内容或次序之变更之请求权，预告登记于附有条件或将来之请求权，亦得为之。”由此可见，一般而言，可被预告登记保全的请求权包括：以物权的设定、转移、变更或消灭为内容的（债权）请求权；附有始期、停止条件或者其他可于将来确定的有关物权变动的债权请求权。当然在日本民法上，其假登记所保全的范围还包括物权。
而异议登记在于保全经登记不动产物权的登记请求权，德国民法称之为登记订正请求权。查《德国民法典》第 899条可知异议登记为更正登记之辅助，二者所保全的均为登记订正请求权。一般而言，其发生之情形有二：（1）登记之涂销，指物权之合意不存在、无效或被撤销的情形；（2）登记之更正，指登记人员错误为登记或涂销的情形。[15]
（二）二者的效力不同
财产保全与行为保全的区别范文6
以债的保全形式而存在的债权人撤销权，为一项重要的债法制度。但是，因为我国欠缺民法典对债的保全予以规定，仅能借助于合同法的颁布而又有合同债权保全的需要之契机，在合同法上规定债权人撤销权。合同法对债权人撤销权的规定，并不表明债权人撤销权仅仅为合同法上的一项制度，亦不影响债权人撤销权在债法上的地位。实际上，合同法规定债权人撤销权仅仅是立法技术上的一个变通。
一、债的保全与债权人撤销权
（一）债的保全之意义及存在价值
债权债务关系成立后，债务人的不特定的全部财产成为债权受偿的一般担保。作为担保放权受偿的债务人的不特定的全部财产，包括有形财产和无形财产，称之为“责任财产”。责任财产价值的任何变动，对债权受偿的机会均有影响。特别是，责任财产的价值不当减少时，债权不能得到全额受偿的危险就会增加，从而危及债权人的正当利益。为防止债务人的责任财产不当减少，确保债权人的正当利益，民法才规定有相应的债的保全制度。
债权为请求权，债务人以其全部财产作为债权实现的担保。债权人实现其权利时，必须借助债务人的行为，债权人不能直接支配债务人所有的财产以及债务人所享有的利益，这是由债权的非支配权性质所决定的。因为债权对债务人的财产不具有支配力，当债务人让与其财产或者放弃权利时，债权人的权利不能随财产的让与或权利的放弃而有效于财产的受让人（受益人）。债权所具有的这一属性，使得债务人有机会处分财产而诈害债权人，以达到规避债权实现目的。即使债务人拥有充分的财产足以清偿债权，但因为存在债务人让与财产或者放弃权利的机会偶然性，债权人的债权仍然存在实现不能的危险。为防止债务人不当处分其财产或权利，而损害债权人的利益，民法以债权人撤销权对债权人予以救济。
债权人撤销权使得债权人得以通过法院撤销债务人与他人之间所为交易（不当处分财产）的效力，其结果是使与债务人为交易的第三人所取得之财产或利益失去法律效力，发生第三人返还其不当取得之利益的效果，在相当程度上弥补了债权的非支配性（相对性）的固有缺陷。在这个意义上，债权人撤销权的存在价值，是有效地扩张了债的效力。
（二）立法例上的债权人撤销权
债的保全制度起源于古罗马法。古罗马法上曾有撤销之诉（actio pauliana）制度，但该制度仅仅为债务人破产时救济债权人免受债务人的诈害行为损害的制度，即债务人处分财产致使自己不能偿债或者扩大不能偿债的范围，债权人可以请求撤销之诉。这项制度对于后世各国在破产法上规定破产撤销权提供了参考模式。古罗马法发展到查士丁尼时代，撤销之诉不再区分债务人是否破产而普遍承认债权人撤销权，以债务人的行为之无偿和有偿为标准而适用无偿撤销和有偿撤销：若债务人的行为为有偿时，债权人行使撤销权则以溃务人具有诈害债权人的意思以及相对人知有诈害事实为要件。古罗马法上的债权人撤销权，强调债权人行使权利的主观要件，即债务人有诈害债权人的意思和相对人知其诈害事实，对后世各国民法所规定的债权人撤销权产生了相当的影响。
德国、奥地利、瑞士等国的传统民法，因为其固有的较为完备的强制执行制度可供保障债权人的利益，没有规定债权撤销权。但这些国家的近代民法，吸收古罗马法的撤销之诉的合理成分，规定有债权人撤销权。例如，德国破产法规定有破产撤销权，另以单行法规定有破产事件以外的法律行为之撤销，奥地利与瑞士也以单行法规定有债权人撤销权制度。
法国民法近代以来继承古罗马法上的撤销之诉，规定有债权人撤销权。法国民法典第1167条规定，债权人得以自己的名义对债务人用欺诈手段侵害其权利的行为提出控告。受法国民法影响的西班牙、意大利、日本等诸多国家的民法，均规定有债权人撤销权制度。诸如，意大利民法典第2901条规定，债务人知道其行为损害债权人的利益或者其预先安排具有诈害债权人的目的，债权人可以请求宣布债务人损害其利益的处分财产的行为无效；债务人的行为是偿行为的，第三人知道债权人的损害并参与了债务人的预先安排的诈害行为的，亦同；债务人提供掐保者，亦同。日本民法典第424条规定，债权人可以请求法院，撤销债务人知有害于其债权人而实施的以财产权为标的的法律行为。但是，因该行为而受利益或转得利益者，于行为或转得当时不知侵害债权人的事实者，不在此限。
（三）我国民法上的债权人撤销权
在合同法颁布前，我国民法没有规定债的保全制度，故不存在债权人撤销权。在欠缺债权人撤销权的情形下，我国司法实务对债权人撤销权制度的建立，确实提供了一些素材。例如，最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意。见（试行）（1988年）第130条规定：“赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系入主张权利的，应当认定赠与无效。”上述司法解释仅适用于债务人逃避法定义务的情形，并以无偿转让财产为限，与债权人撤销权自然有别。但不能否认的是，最高法院的上述司法解释“已经有了债的保全制度的雏形”。此外，我国企业破产法（试行）第35条规定有类似干债权人撤销权的制度，然而该条的规定实际上并没有为我国的破产撤销权制度的建立提供依据。
我国民法上的债权人撤销权始自合同法的规定。合同法第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权入也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”
二、债权人撤销权及其性质
（一）债权人撤销权的意义
债权人撤销权，是指债权人在债务人为处分财产（包括财产权利）的行为危害债权的实现时，可以申请法院予以撤销的权利。例如。甲欠乙15万元债务，在其向乙清偿债务前，将自己所有的价值20万元的财产赠与给丙，丙表示接受赠与，乙请求甲清偿所欠的15万元的债务，但甲已经没有其他财产可供清偿。于此情形下，乙向法院起诉请求撤销甲的赠与行为。并可同时请求丙向乙返还其接受赠与的价值20万元的财产。在本事例中，乙向法院提起诉讼的请求权基础，为债权人撤销权。
债权人撤销权是债权人依法所享有的实体法上的权利。不论当事人之间对撤销权的存在有否约定，只要符合法定的条件，债权人均取得并可行使撤销权。但是，撤销权依赖于债权人的债权而存在，不得脱离债权而单独存在，债权转让时，撤销权随之移转于债权的受让人；债权不存在、无效、被`撤销，债权因清偿、免除、提存、抵销等终止或者因时效完成而消灭的，撤销权失其存在的基础。在这个意义上，撤销权具有附随性。
（二）关于债权人撤销权的性质的学说
债权入撤销权为实体法所规定的权利，并非诉讼法上的权利，已为共识，只不过撤销权仅能通过诉讼方得行使，与其他不限于诉讼而得以行使的其他实体法上的权利稍有不同。但是，撤销权在实体法上究竟具有何种性质，历来存在争议。关于撤销权的性质，有不同的观点，基本上可以分为请求权（债权）说、形成权说、折衷说和责任说。
1.请求权说。请求权说又被称之为债权说，是将撤销权归结为实体法上的请求权的一种学说。这种观点认为，债权人的撤销权，是对因债务人的行为而受利益的第三人直接请求返还的权利，因撤销权的行使而提起的诉讼，为给付之诉。德国民法以此学说为通说，奥地利、瑞士等国关于撤销权的特别法的解释，受此影响较大。请求权说因其立论的依据不同，可以将债权人撤销权分成基于法律规定的返还请求权、基于侵权行为的返还请求权以及依照类似于不当得利制度的返还请求权。
但是，请求权说有其固有的缺陷：首先，该学说不能合理地解释债权人请求第三人返还财产或者利益的基础。撤销权的客体为债务人所为财产上的法律行为，与债务人所为无效行为有区别，第三人因债务人的行为而取得之利益，具有法律上的原因，债权人何以能够直接请求第三人返还财产或者利益呢？其次，撤销权的标的为债务人的行为，并非因为债务人的行为而让渡的财产或者利益，惟有撤销债务人的行为而使得第三人取得之财产或者利益失去受法律保护的基础，才谈得上请求返还财产。在这个意义上，债权人向第三入请求返还财产，实为撤销权发生作用的结果（如同德国等民法理论而将之归结为撤销权的效力），可见，撤销权并非单纯的利益返还请求权。
2.形成权说。这种观点认为，撤销权的行使具有消灭债务人与第三人之间的法律行为之效力。依照一方的行为而使得某种权利发生变更或者消灭的权利。为形成权。依照民法规定的债权入撤销权制度，若债权人以意思表示主张撤销债务人的行为的，债务人与第三入之间的法律行为应当溯及地归于消灭，故撤销权在性质上为形成权。因撤销权而提起的诉讼，为形成之诉。
在理论上，因为撤销权具有消灭债务人与第三人间的法律关系的效力，且其效力的发生源自干债权人的意思，撤销权为形成权，自应成立。但是在实务上，若债权人行使撤销权而消灭债务人与第三人之间的法律行为后，债务人怠于请求第三人返还其所取得之利益，债权人若想救济自己的权利，只能借助于债权人代位权，有所不便。因此，有学者认为，债权人撤销权为形成权，则非有债权人代位权的介入，债权人行使撤销权不能达其保全债权的目的。以形成权定位债权人撤销权，与民法规定债权人撤销权以恢复债务人的责任财产而保全债权人的权利的目的不完全吻合。
3，折衷说。这种观点认为，撤销权具有请求权和形成权的双重性。撤销权的行使，可以消灭债务人与第三人之间的法律行为；在此前提下，因为撤销权的行使，债务人的责任财产又恢复到债务人行为前的状态。因此，债权人撤销权具有否认债务人与第三人间的法律行为以及取回债务人的财产之效力。债权人行使撤销权，发生请求权和形成权所具有的双重效果。法国民法以此学说为通说。日本民法通说以及判例，亦采此说。我国台湾民法理论也多采纳这种观点。但是，折衷说因其立足点不同又分成若干观点：撤销权与请求权同等说、以请求权为主撤销权为从说，以及以撤销权为主请求权为从说。
折衷说不仅兼顾撤销权所具有的形成权属性，而且特别注重因为撤销债务人的行为而请求返还财产的内容，的确可以满足恢复债务人的责任财产而保全债权人的权利的目的。这是诸多理论和实务采纳此说的主要原因。但是，也必需注意列，折衷说也有其不能合理解释的缺陷。首先在理论上，债权撤销权的客体为债务人处分财产的行为，并非债务人处分之财产之返还，撤销债务人的行为和请求财产的返还为不同之法律关系（事实），应当分别对待之。而折衷说将它们合为一体，混淆了两类不同性质的法律关系。其次，在实务上，债权人仅请求撤销债务人的行为而提起形成之诉的，有之；债权人请求撤销债务人的行为及财产的返还而结合形成之诉与与给付之诉的，有之。折衷说的核心内容是形成之诉与给付诉的结合，不能涵盖债权人仅请求撤销债务人的行为这样的案型。
4.责任说。债权人行使撤销权，只要发生债务人与第三人之间的法律行为归于消灭的效果，第三人所受的利益应当返还。在此情形下，不论债务人是否怠于请求第三人返还利益、债权人是否代位债务人请求受益人返还利益，第三人取得之利益均视为债务人的责任财产，债权人可以申请法院径行对之强制执行。这种观点是对形成权说的发展。
（三）对我国民法上的债权撤销权的性质之评价
我国有学者认为，撤销权的目的在于通过撤销债务人与第三人之间的行为，使得因其行为而转移的财产或利益回复于债务人的责任财产；撤销权行使的结果，使得债务人与第三人之间的行为归于无效，债务人在其移转的财产或利益上的地位得以回复，撤销权具有形成权的性质。同时，撤销权行使时，债权人以债务人和第三人为共同被告，其请求自然含有返还财产或利益的内容，故撤销权又具有请求权的性质。
债权人行使撤销权，目的在于回复因为债务人的诈害行为而移转的财产或利益，撤销权的行使具有消灭债务人与第三人间的的法律行为之效力，撤销权为形成权，甚具合理性。但因债权人请求撤销债务人的行为而请求第三人返还财产的，即得出债权人撤销权具有形成权和请求权双重性的结论，是否妥当，就值得研究了。
债权人撤销权以回复债务人的责任财产之原状为目的。但权利的目的并非决定一项民事权利的性质的绝对标准，权利的性质应当取决于权利的内容。债权人撤销权的内容，依照我国合同法的规定仅以“请求人民法院撤销债务人的行为”为限，并不包括请求与债务人为行为的第三人返还财产的内容。在这一点上，撤销权的行使仅具有消灭债务人所为处分财产的行为之效力，为形成权。撤销权的行使应否发生被撤销之行为的相对人（第三人）返还财产之效果，只能依照被撤销之债务人的行为的内容为断，即撤销债务人的行为是否可以达到回复债务人的财产原状之目的。可见，请求债务人的行为之相对人返还财产，并非债权人撤销权的固有内容。债务人不含给付内容的行为被撤销，自无返还给付的问题；况且，债权人在撤销权诉讼中，完全可以仅仅主张撤销债务人的行为。债权人以诉讼撤销债务人的行为后，可以诉讼或以诉讼外的方式，请求因债务人的无效行为而产生的财产或利益的返还。这就是说，在撤销权诉讼中，形成之诉和给付之诉并不总是结合在一起的，它们实际为不同的诉讼，惟有债权人提出的形成之诉胜诉，且非以诉讼不能达其目的，给付之诉始有意义。
再者，债权人撤销权的行使，若附带请求第三人返还财产的内容，在实务上确有便利。但此项便利并非因为仅认为撤销权为形成权而有所影响。撤销权为形成权，不具有请求债务人的行为之相对人（第三人）返还财产的内容，但因为民法为救济债权人的利益另为提供可资利用的债权人代位权，而债权人代位权的请求权基础甚为广泛，实为债权人行使撤销权而请求第三人返还财产提供了更多的便利。债权人行使代位权的请求权基础与撤销权有所不同，但并不妨碍债权人在行使撤销权时同时主张代位权。若债权人行使撤销权不能达其回复债务人的财产原状之目的，则在请求撤销债务人的行为时，可径行请求第三人返还财产；若债权人在行使撤销权时，认为没有必要径行请求第三人返还财产的，则在撤销权诉讼胜诉后，直接对第三人请求返还财产，是否以诉讼为之，则以诉讼是否必要为考量的因素。在这个意义上，将债权人撤销权定性为形成权，不仅为债权人行使权利提供了更多的选择和自由，而且理顺了债权人行使权利的请求权基础。
综上，我国合同法所规定之债权人撤销权为形成权。
三、债权人撤销权在破产程序上的扩张适用
我国现行破产法并没有利用债权人撤销权制度，而是以破产无效行为制度，对债权人的一般利益提供救济。破产无效行为制度以破产宣告的溯及效力（doctrine of relation back）为基础，似乎对债权人的一般利益提供了较为强有力的支持。但是，破产宣告的溯及效力原则在其创始国英国以及主要适用国澳大利亚、爱尔兰等已经被废除，而国际趋势正朝着更具灵活性的撤销权方向发展；特别是，破产无效行为制度所发生的作用，并不比破产撤销权有利，而且对交易的安全造成极大危害。因此，我国破产法有必要放弃破产无效行为制度，以破产法专门规定破产撤销权，作为民法所规定的债权人撤销权的有力补充。
破产人（债务人）在破产程序开始前的临界期间内，实施有害于债权入团体利益的行为，破产管理人（包括在破产程序中负责管理破产事务的临时财产接管人、重整执行人、清算人等，下同）请求法院撤销该行为、并使因该行为转让的财产或者利益回归破产财团的权利，称之为破产撤销权。破产撤销权，是否认破产宣告有溯及效力的立法例普遍适用的制度，为民法所定债权人撤销权在破产法上的扩张适用。破产法应当为破产撤销权建立以下的规则：
（一）破产撤销权的适用范围依照破产法的规定确定
就债务人的可以撤销的行为而言，破产法的规定为特别法，特别法优先于普通法予以适用，故债务人的行为是否得以由破产管理人予以撤销，仅能依照破产法的规定。例如，日本破产法第72条规定：破产人在停止支付或者破产申请后所提供的担保、消灭债务、以及其他侵害破产债权人利益的行为，破产人在停止支付或者破产申请日前三十日内所为提供担保、消灭债务的行为，破产管理人为破产财团的利益可以否认其效力；但是，行为相对人在行为时不知破产人有停止支付或者破产申请的事实，或者不知破产人的行为可能侵害破产债权人的利益，不在此限。破产人在停止支付后、或者破产申请后、或者破产申请前六个月内所为无偿行为、以及可视为无偿行为的有偿行为，破产管理人为破产财团的利益可以否认其效力。
我国台湾地区破产法第78条、第？9条和第80条的规定，较为原则和灵活：债务人在破产宣告前所为的无偿行为和有偿行为，对债权人的权利有损害的，依民法的规定可以撤销时，破产管理人应申请法院撤销之；债务人在破产宣告前六个月内，对现有债务提供担保和清偿未到期的债务，破产管理人得撤销之。
一般而言，依照破产法得以撤销的破产人的行为，在类别上可以划分为：（1）一般诈害行为。破产人在停止支付后、或者有破产申请后、或者在破产申请前的法定期间内，所为提供担保、消灭债务等侵害债权人一般的利益的行为。 （2）故意诈害行为。破产人在破产宣告程序开始前的：临界期间内，明知其行为有害于债权人的利益而故意为之，且行为相对人已知该事实。（3）无偿诈害行为。破产人在停止支付或者有破产申请后，或者在破产申请前的法定期间内，无偿转让财产或者放弃利益的行为，诸如赠与、免除债务、放弃权利、放弃时效利益、承诺使用借贷、无偿设定用益物权、不为中断时效、撤回诉讼、承认诉讼请求、放弃诉讼请求等行为。需要特别注意的是，无偿诈害行为，不以破产人主观上的恶意为要件。
（二）破产撤销权的客体仅以破产人在临界期间内所为行为为限
若允许撤销破产人所为有害于债权人的行为，而对之不加以任何限制，对财产流转关系的稳定、尤其是对商业交易的安全会产生极危险的负面影响。所以，承认有异于民法上的债权人撤销权的破产撤销权，必须设定临界期间制度，以防止破产撤销权的不当利用。
破产程序的临界期间，是指限制破产管理人主张破产人在破产程序开始前的行为无效之法定期间。诸如我国现行破产法所规定之临界期间，为“人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间”。破产程序的临界期间对破产撤销权的行使具有绝对的限制意义，任何人均不得对破产人在临界期间之外的行为，主张破产撤销权，纵使破产人的行为对债权人的团体利益有所损害亦如此。因此，破产管理人为债权人的共同利益主张破产撤销权的，首先必须查明破产人之行为发生在破产程序开始前的临界期间内。
（三）破产撤销权仅得由破产管理人行使
破产撤销权只能由破产管理人以诉讼的方式向法院为之，破产人的债权人不得自行主张破产撤销权，这是破产程序的需求，成为破产撤销权同债权人撤销权的主要区别。再者，破产管理人行使撤销权时，对其主张撤销的行为应当负举证责任。
