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财产保全的定义范文1
一、诉前保全案外人的异议的界定。
诉前财产保全案外人的异议，法律法规没有明确的定义。不明确案外人异议的定义，就无法识别其性质和法律作用，就无法谈及怎样解决异议，就有可能使合法权益得不到法律的保护。因此，对案外人异议的界定是首要解决的问题。在司法实践中，利害关系人为了实现诉讼的目的，保护自己的合法权益，在起诉前，向有管辖权的法院申请对另一方利害关系人的财产等采取查封、扣押、冻结等强制措施，而案外人以法院采取强制措施执行的标的的权属并非被申请人所有，并提供相关的证据加以证明，以案外人的身份认为法院采取的强制措施所执行的标的违反法律的规定，侵害其合法权益，要求解除法院已采取的强制措施，将已执行的标的归还原主，这就是案外人提出异议的过程。从其过程来看，涉及到下列几方面的内容：（1）提出异议的主体不是申请人，也不是被申请人，而是与标的物有利害关系的案外人；（2）采取强制措施的机构是依法行使职权的人民法院；（3）强制措施已实施；（4）案外人提出异议主张权利并提供相关证据。因此，根据案外人提出异议过程所涉及的范围和内容，案外人在诉前财产保全过程中，提出异议的定义可归纳为：起诉前，法院依法根据利害关系人的申请，对被申请人的财产采取查封、扣押等强制措施，案外人对法院采取强制措施执行的标的主张自己权利，并提供相关证据的过程。
二、案外人异议的内容。
了解异议的内容，有助于审查异议时，有的放矢，目标明确。从案外人提出异议的定义来看，异议的内容是指对采取强制措施执行的标的主张权利。其包含两个层面即异议的标的和案外人主张的权利，要正确理解异议内容，必须理解“标的”和“权利”所指的范围。在诉前保全阶段，“标的”的范围比较狭窄，必须能够采取强制措施的对象，应指标的物，如房产、金钱、股票、债券等。人身关系等不能强制执行的对象不属于标的物的范围。“权利”是指案外人对标的物主张他一定的权利，一是所有权，如房屋、车辆所有权；二是担保权，如抵押权、质押权等权利；三是债权，如案外人对标的有租赁权或借用的使用权等。因此，案外人主张的权利应包括物权和债权。
三、案外人异议的法律依据。
有些人认为，诉前财产保全属于起诉前法院根据一方利害关系人的申请，依法对另一方利害关系人的财产等采取的强制措施，其过程不属于执行阶段，不能适用执行程序中处理案外人异议的有关法律规定，案外人提出异议主张权利没有法律依据，在诉前保全阶段不应受理案外人的异议。如果认为法院采取的诉前保全措施侵害了他人的权益，只能由被申请人向法院申请复议，适用复议程序处理。这种观点欠妥，不够全面。对诉前保全的标的主张权利，除了通过利害关系人提出复议外，还可通过案外人提出异议的途径来解决。首先，案外人认为法院采取的诉前保全措施侵害其合法权益，应当有权利提出自己的主张，通过法律来保护自己的合法权益。《民法通则》第五条明确规定“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”其次，诉前保全的裁定一经送达利害关系人即发生法律效力，法院采取诉前保全的措施是依据生效的裁定进行的，因此法院采取的诉前保全措施应属于法院的执行过程。《民事诉讼法》第二百零七条第一款的规定“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。”再者，在执行过程中，案外人认为法院采取强制措施执行的标的侵害其合法的权益，有权向法院提出异议并主张自己的权力。《规定》第70条第一款作了明确的规定“案外人对执行标的主张权利的，可以向执行法院提出异议。”综上所述，案外人在诉前保全阶段提出异议，对法院采取的诉前保全措施执行的标的物主张权利，适用执行程序中处理案外人异议的有关规定，是有法律依据的。
四、处理案外人提出异议的程序模式。
法院受理案外人提出的异议，应当按照法定程序作出处理。《民事诉讼法》第二百零八条规定“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行人员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”从该条文规定可知，对异议要“依法定程序”进行审查，但“法定程序”是什么？没有作明确的规定，实践中操作起来确有难度。为了便于实践操作，最高人民法院通过司法解释对案外人异议的具体操作程序进一步补充和完善，使“法定程序”更加具体化，更易于解决实际问题。《规定》第70条第二款规定“案外人异议一般应当以书面形式提出，并提供相应的证据。以书面形式提出确有困难的，可以允许以口头形式提出。”该条款确实对处理案外人异议的操作程序作明显的细化，进一步解释民诉法规定的“法定程序”，解决了处理案外人异议程序上的两个问题，即案外人提出异议必须以书面（或口头）提出并提供相应的证据。结合以上的两个规定，可得知处理案外人异议的程序模式，即案外人书面提出异议书（或口头提出异议）-案外人提供相应的证据-法院对异议的审查。
五、法院对案外人异议的审查。
现有的法律和法规对案外人异议的审查没有规定具体的操作程序，实践中操作起来会造成不统一、不规范，影响司法的严肃性。因此，规范审查程序势在必行。从立法目的来理解，法院对异议的审查，应当对案外人的异议作出最终的结论，给提出异议的案外人一个明确的答复。案外人的异议是实体上的问题，其主张是否成立就要看提供的证据是否充分，这涉及到对证据的举证、质证和认证过程。目前，尚未对审查案外人提供的证据程序进行立法，实际操作中难免出现程序上的不统一，如何做到审查证据程序合乎法律要求？案外人的异议是实体上的问题，要正确审查证据是否充分，必须通过类似庭审程序来解决，这样审查证据才具有科学性、合乎法律的要求，才能保证审查结果的准确性。因此，笔者比较认同目前实践中普遍适用的审查证据的程序：一开听证会，案外人提出异议毕竟不属于诉讼审理阶段，审查证据过程应当与庭审过程有别，在司法实践中普遍把审查异议的举证、质证环节谓称“听证会”。其过程为，核对参加听证会当事人的身份，宣布合议庭组成人员，向当事人交待权力和义务，举证和质证。二认证，经过“听证会”，合议庭对提供的证据进行分析、采纳，对案外人提出异议主张的权利作出是否支持的结论。根据法律的有关规定，审查结论可分二种情形，其一理由不成立的，应当予以驳回，继续执行；其二理由成立的，由院长批准中止执行，并立即解除强制措施，将强制措施执行的标的物交回案外人。在司法实践中还存在对案外人提出的异议一时难以确定是否成立情形，这种情况是驳回还是中止，法律没有明确规定。但从《规定》第74条“对案外人提出的异议一时难以确定是否成立，案外人已提供确实有效的担保的，可以解除查封、扣押……”规定来理解，如案外人主张权利未能提供充分的证据，使法院一时难以确定其异议是否成立的，应按审查结论的第一种情形来处理。理由一是只有案外人已提供确实有效的担保的前提下，才可以解除强制措施，否则强制措施继续执行；二是根据举证分配规则，案外人对异议负有举证责任，其不能提供充分的证据，应负举证不能的不利后果。
六、处理异议的诉讼文书。
对审查结论适用何种法律文书为载体问题，《民事诉讼法》二百零八条没有明确的规定，为规范司法实践中的操作，确保司法的严肃性，便于司法实践的操作，最高人民法院对此作了进一步的补充、完善。《规定》第71条三款对异议理由不成立作明确规定“经审查认为案外人的异议理由不成立的，裁定驳回其异议，继续执行。”该条文规定对异议理由不成立的应当适用裁定驳回异议。但未涉及到异议理由成立的情形应当适用何种诉讼文书处理的问题，为进一步解决处理异议的载体问题，《规定》第72条作了规定“案外人提出异议的标的物是法律文书指定的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，裁定对生效文书中该项内容中止执行。”该条文只限于执行标的中的特定物，未涉及其他的执行标的物，笔者认为案外人的异议是实体上的异议，而处理实体问题最彻底的方法是用判决，不能用判决起码应用裁定，这样才确保司法的严肃性。因此，对案外人的异议的处理应当适用裁定。
七、提出异议的案外人应承担的法律责任。
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【关键词】网络 虚拟财产 法律保护
一、虚拟财产的概述
（1）虚拟财产的定义。虚拟财产是指存在于网络虚拟空间的一种虚拟的、不是实际存在但又如同真的权利和利益。虚拟财产不仅包括网络游戏中的网络虚拟财产还包括虚拟社区中的网络虚拟财产，以及其他存在于网络的符合前面所总结出的虚拟财产的定义的财产。
（2）虚拟财产的特征。网络虚拟财产具有空间虚拟性、技术限制性、可交易性以及价值性的特点。虚拟物品的交易，直接表现出了虚拟物品在现实世界中的价值，我们应该承认虚拟财产的价值并予以保护。
（3）虚拟财产的法律保护的必要性。一是虚拟财产的价值性特征决定了它是应当受法律保护的对象；二是虚拟财产的立法保护是完善我国法律体系的需要；三是司法实践表明保护虚拟财产的必要性。
二、虚拟财产法律保护的现状及不足
（1）立法现状及不足。目前我国仍然没有推出针对性的单独立法对虚拟财产予以保护，使得实践中无法可依。我国关于网络虚拟财产的法律滞后性相对严重，目前缺乏针对性的立法，只能从《宪法》和《民法通则》上有关于公民合法财产的条文中寻找对网络虚拟财产保护的法律依据。而络虚拟财产侵权类型中，我国《侵权责任法》第2条规定中吸收了社会发展中逐渐成熟的各种权利类型，但仍然没有包含网络虚拟财产这一部分的内容。而现行有关网络虚拟财产的多是关于网络安全的规章或是管理办法，缺乏比较成熟的网络法律体系，因而加快针对这一问题的专门性立法是实践的需要，也是解决纠纷，规范网络发展的需要。
（2）司法现状及不足。网络虚拟财产纠纷主要发生在游戏运营商、游戏玩家、第三人（此处第三人指游戏运营商和游戏玩家以外的人）之间，按照纠纷主体主要可以分为以下两类： 第一类纠纷主要发生在运营商和玩家之间，这类纠纷主要分两种。第一种是因为游戏玩家的网络游戏数据丢失而导致虚拟财产毁损的纠纷。第二种纠纷主要基于运营商停止了网络游戏的运营。第二类纠纷主要集中发生在玩家与第三人之间。根据纠纷发生的原因主要分为：因第三人盗取玩家的虚拟财产而产生的纠纷以及因虚拟物品交易过程中存在欺诈行为而产生的纠纷。
近年来，我国因网络虚拟财产引起的案件层出不穷，然而由于缺乏统一的法律依据，最终的判决结果各不相同。因此，只有建立统一的法律保护体系，才能更加有效地处理好此类案件纠纷，保护好网络虚拟财产权利人的权益。
三、虚拟财产法律保护的完善建议
（一）立法保护完善建议
（1）民事法律保护。对虚拟财产进行保护的实体问题，可以在现行民法和合同法框架内，具体适用债权等相关方面的法律规定，同时通过出台有关规定，确定网络虚拟财产的法律地位及认定方法，做到有法可依。从立法角度， 解决与虚拟财产有关问题，先完成对虚拟财产在法律上明确规定其为一种私有财产， 而后利用现有的相关民事法律调整涉及虚拟财产权益关系的行为。
（2）刑法中盗窃罪的犯罪对象作扩大解释。盗窃罪作为一种财产犯罪， 法律对犯罪对象未作具体规定， 传统刑法理论一般把盗窃罪犯罪对象界定为公私财物。随着社会不断发展，刑事立法对公私财物所有权的司法保护范围也相应的由一般有形财物扩展至无形财物。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第1条第4款明确规定， 盗窃公私财物， 既指有形财物，也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物， 以及盗用他人长途电话账号、码号造成损失的等。建议通过司法解释的方式明确对盗窃虚拟财产行为的定罪处罚。
（3）网络虚拟财产的价值评估。建立网络虚拟财产价值评估机构，统一的网络虚拟财产评估标准，为各种虚拟财产提供对应于现实价值形式的评估，在纠纷发生时提供确定赔偿数额的依据。
（4）制定虚拟财产保护条例。从长远考虑， 当条件成熟时， 制定一部程序、实体合一的虚拟财产保护条例， 对虚拟财产的定义、虚拟财产的内容、侵犯虚拟财产应承担的刑事、民事、行政责任， 保护虚拟财产的行政执法和司法程序等主要内容进行规范。
（二）司法保护完善建议
由于网络虚拟财产的特殊性质，在司法保护中存在的问题体现在：首先，网络环境的虚拟性为网络用户隐匿或提供虚假材料提供了便利的条件；其次，在网络空间中，网络用户是在运营商预先设定的环境中从事活动的，因而，他们的自主程度是受限制的；再次，互联网具有全球性和实时性，而具体案件却具有时间确定性和地域性，这就使得法院在审理网络案件时遇到了管辖的难题。
针对上述问题，在司法层面可以通过以下几个方面加强对网络虚拟财产的保护： 首先，明确诉讼主体。网络游戏应当实行实名制，网络用户在注册账号时要如实填写自己的个人信息，并且要妥善保管好自己的账号和密码；而运营商要要尽到保障用户资料安全，保证用户资料不外泄的义务。这样才能明确网络用户的身份，使其在面临诉讼是处于一个合法有利的法律地位。其次，解决此类纠纷的取证、证据保全以及举证责任问题。当此类案件进入诉讼程序时，网络用户可以请求法院进行证据保全，要求运营商提供正确的网络虚拟财产以及其他电子记录并加以储存，以防止这些证据的灭失，更好的维护网络虚拟财产的权利人的合法利益，进一步提高诉讼效率。再次，在救济途径上可以引入仲裁机制。可以针对网络虚拟财产设置专门的仲裁机构，以有效应对当前各类网络虚拟财产纠纷案件并减小对司法机关的压力。最后，明确司法管辖权。第一，对于虚拟财产案件的管辖权问题，可以参照最高人民法院在2000年颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定。对于跨时空、跨国界的案件，要加强本国法院对案件的司法管辖权，同时必须通过国际合作，签订有关管辖权的国际公约，加强对公民合法权益的保护。
参考文献：
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(一)避险意图避险意图是紧急避险构成的主观条件,指行为人实行紧急避险的目的在于使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。因此,行为人实行紧急避险,必须是为了保护合法利益。为了保护非法利益,不允许实行紧急避险。例如,脱逃犯为了逃避公安人员的追捕而侵入他人的住宅,不能认为是紧急避险,仍应负非法侵入他人住宅罪的刑事责任。
(二)避险起因避险起因是指只有存在着对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的危险,才能实行紧急避险。不存在一定的危险,也就无所谓避险可言。一般来说,造成危险的原因是以下这些:首先是人的行为,而且必须是危害社会的违法行为。前面已经说过,对于合法行为,不能实行紧急避险。其次是自然界的力量,例如火灾、洪水、狂风、大浪、山崩、地震等等。三是来自动物的侵袭,例如牛马践踏、猛兽追扑等。在以上原因对国家、公共利益和其他合法权利造成危险的情况下,可以实行紧急避险。 如果实际并不存在着危险,由于对事实的认识错误,行为人善意地误认为存在这种危险,因而实行了所谓紧急避险,在刑法理论上称为假想避险。假想避险的责任,适用对事实认识错误的解决原则。
(三)避险客体紧急避险是采取损害一种合法权益的方法保全另一种合法权益。因此,紧急避险所损害的客体是第三者的合法权益。明确这一点,对于区分紧急避险和正当防卫具有重大的意义。在行为人的不法侵害造成对国家、公共利益和其他合法权利的危险的情况下,如果通过损害不法侵害人的利益的方法来保护合法权益,那就是正当防卫。如果通过损害第三者的合法权益的方法来保护合法权益,那就是紧急避险。损害的对象不同,是紧急避险与正当防卫的重要区别之一。
(四)避险时间紧急避险的时间条件,是指正在发生的危险必须是迫在眉睫,对国家、公共利益和其他合法权利已直接构成了威胁。对于尚未到来或已经过去的危险,都不能实行紧急避险。否则就是避险不适时。例如,海上大风已过,已经不存在对航行的威胁,船长这时还命令把货物扔下海去,这就是避险不适时。船长对由此而造成的重大损害,应负刑事责任。
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一、担保物权的定义
所谓担保物权，指为确保债务的清偿，在债务人或第三人的特定物或权利之上成立的一种他物权。对该定义，可以分解为以下几点来理解：
（一）、担保物权以确保债务的清偿为目的
在物权法结构体系中，他物权可划分为两种类型，即用益物权与担保物权。用益物权是以对物的使用、收益为目的的他物权；而担保物权成立之意旨在于确保债务的清偿。由此可自然推理出，在担保物权成立之时，应当又被担保的债权存在，而担保物权的命运由被担保的债权决定。这一点通常被称为担保物权的附随性。
（二）、担保物权成立于特定物或权利之上
担保物权之功能既然在于确保债务的清偿，它不可能在被担保的债权人的财产之上设定，一般是成立在债务人或第三人的财产之上，以此方式迫使债务人清偿债务或借助第三人的信用确保债权人利益的实现。
（三）、担保物权以取得担保物的交换价值为实质
担保物权因不以占有、使用、收益担保物为目的，而是为了确保债务的清偿，即实现债权的价值；因此，担保物权以取得担保物的交换价值为实质。
二、担保物权的立法价值
担保物权的立法价值就是指担保物权的功能，有的学者认为担保物权主要有两大功能：保障功能和促进功能 。有的学者认为担保物权具有确保债务的履行和促进资本融通的作用。笔者归纳起来，其功能有：
一是担保物权是最佳的担保制度。债的担保有多种方式，有人保、物保等。在各种担保方式中，物保具有特别重要的意义。保证担保完全赖于信用，易于浮动，如信用不佳，与无担保无异，债务不能完全履行的危险依旧存在。而物的担保由于债权人独占的取得了特定物或财产的支配价值，不仅具有债权人的地位，同时也为物权人，在债务不能清偿时，对担保标的物既有直接变价的权利，同时对于所得价金也有优先于其他债权人受清偿的权利，加之担保物权本身又具有追及效力，可追及担保标的物之所在而行使其权利，且不受人事浮动及信用影响，因而成为债权的最佳担保制度。
二是担保物权具有融资功能。现代企业融资，已成为企业发展的必要条件。在向金融机构进行融资时，提供物权担保，可顺利获取生产经营所需资金。这种功能也意味着担保制度正从保全型担保向融资型担保发展，是担保制度的一个非常重要的功能。“在现代市场经济条下，担保物权本身作为社会融资的基本手段，对经济的繁荣有着积极的作用，企业和个人在向金融机构融资时，提供物的担保是最有效的担保方式，因此，担保物权已经成为社会融资的重要手段”。
三是担保物权可以充分发挥财产的效用。因质押出现了“权利质押”，出质人可就代表设质商品的提单、仓单等交付质权人占有，而自己仍然继续占有设质商品，这就既可保证质权的公示效果，又克服了无法利用质物的弊端。就抵押而言，抵押权人并不实际占有抵押物，而是通过必要的公示，来支配标物的价值，抵押权的设定并不影响对财产实体的利用。因此，担保物权充分发挥了商品的使用价值和交换价值双重功能，结果是双赢，实现了物尽其用的目的。
比较各国的物权担保制度，不同的立法价值取向决定了担保物权的功能。在高度发达的市场经济条件下，如何使担保物权制度的立法取向符合现代经济发展的需要，而不致成为制约经济发展的“法律瓶颈”？研究各国担保物权的价值取向，并从中找出规律性的东西，对于完善我国的担保物权立法，无疑具有十分重要的意义。
三、如何完善我国担保物权的立法价值
担保物权制度作为民商法上一项重要的制度，对于促进一国经济的发展，活泼该国的金融，具有其他制度不容替代的作用。但该作用的发挥，必须以立法者在设计该制度时，正确确立的立法指导思想和价值取向为前提，否则，该制度的作用发挥将大打折扣。笔者认为，我国担保物权的立法价值取向，应当从以下几方面着手：
（一）担保物权立法应和我国经济发展相适应
担保物权附随性理论和立法的产生，有其特定的历史背景和经济条件。那就是在以农业经济为主的时期，商品经济的不发达，导致社会经济对不动产金融的需求也不那么迫切。同时，在经济交往中，人们对交易的静态安全的关注，也远重于对动态安全的关注。在此背景下，立法者将担保物权的功能定位在保全债权上，并以附随性理论为支撑，这有其合理性。但随着商品经济的不断发展，社会经济发展对投资产生巨大需求时，如果立法者仍然坚持固有的理论，拒绝承认不动产担保的独立性和流通性，拒绝赋予不动产担保以投资功能，那么势必对一国经济的发展现状和发展趋势，及时调整立法取向，并修改不合适宜的法律条款，由此制定的法律才能对经济的发展真正起到“助推器”的作用。
就我国而言，改革开放20年，我国经济获得了飞速发展。由此带来的问题是：一方面，飞速发展的经济对投资产生了巨大需求。努力扩大融资渠道，就称为我国经济发展不容回避的问题。另一方面，飞速发展的经济也使百姓非常希望国家能给他们提供更多的投资渠道。正如日本民法学家我妻容先生所言：“随着金钱经济的发展，一方面，所有的企业都无限地需要金钱资本；另一方面，就连社会上存在的零散金钱的使用权人也有向企业金钱投资的欲望。抵押权于是变成这种大量投资的中介者。（抵押权）制度的目的应逐渐表现为以投资为中心 。”德国学者赫德曼也指出：“随着金钱经济的发展，抵押权的作用由土地所有权人的信用取得过渡到了抵押权人的资本投入 。”立法者应当注意到经济发展对民商立法提出的要求，适时调整担保物权立法的价值取向，以便使立法能够适应经济发展的需求。如果我个的立法者在肯定抵押权的保全债权功能的同时，承认不动产抵押权的投资功能，并按照投资功能的要求，赋予抵押权以独立性和流通性，那么，企业势必又多了一条融资渠道，百姓又多了一条投资渠道，而这对缓解国家的投资压力、保持国民经济的快速增长也是大有好处的。
有人认为，德国的流通担保是建立在土地私有制基础上的，土地属于公民私人所有，因而，他们拿这些属于私人所有的不动产设定土地债务或流通抵押，完全可行。而我国是公有制国家，土地属于国家或农村集体组织所有，且我国《宪法》明文规定土地所有权不得转让。百姓手中的不动产只限于房屋。百姓以房屋不动产进行投资的可能性并不大，因而，在我国立法中规定不动产金融的意义并不大。笔者认为，这种观点值得商榷。在我国城市，百姓虽然不能取得土地的所有权，但通过合法出让或转让的方式，取得城市土地的所有权却为我个法律所允许；在我国农村，土地的承包经营权和“四荒”土地的所有权的合法取得和转让，也为我国法律所允许。虽然土地的所有权和使用权的性质不同，但其功能却大体相同，在民法上就一直认为不动产上的权利与不动产具有相同的属性。因而，在我国，只要法律允许，在不损害土地公有制的前提下，百姓以其享有的土地使用权和房屋所有权，以设定流通担保的方式进行投资，是完全可能的。而且这样实施的结果，必将改变人们对房屋的投资只是为了消费的观念，从而极大地刺激房地产市场的发展。
（二）担保物权立法要跟上时代的发展趋势
如前所述，在担保物权的立法价值取向问题上，各国立法确实不一致。以德国法为代表的部分大陆法系国家，在承认担保物权的保全功能同时，主张不动产担保的独立性和流通性，并赋予不动产担保以投资功能。而以法、日为代表的另一部分大陆法系国家和英美法系国家，则坚持担保物权的附随性原则，只承认担保物权具有保全债权和媒介投资的功能，否定不动产担保的独立性，不承认其投资功能。上述各国法律均伴随着本国经济的发展经历了数百年的历程。如果从纯理论的角度来评价，这两种立法例各有利弊。德国立法例的优点在于：反映了担保物权价值权的本质属性，满足了经济发展对投资的巨大需求，借助于物权行为无因性原则和物权公示与公信力原则，维护了在不动产担保流转过程中交易的动态安全。其最大不足在于：违反自罗马法以来，传统民法对担保物权的定性，割断主债权与担保物权之间的联系，包容不具有任何附随性的土地债务制度，使得各国立法在仿效德国法时感到难以接受。而法、日等国的立法例的优点和不足，正好与之相反：它忠实地继承了罗马法，强调担保物权对担保债权的依附关系，维护了传统民法理论的完整性，因而易于被人们接受。同时，它对不动产的设计，最大限度地发挥了担保物权的保全功能，维护了交易的静态安全。其最大不足在于：否定不动产担保的独立存在价值，否定不动产担保的投资功能，无法满足经济发展对不动产金融的巨大需求。
遗憾的是，我国立法者在制定《担保法》时，似乎只参考了产生于20世纪处的《日本民法典》和旧中国民法中有关担保物权的规定，却忽视了对各国在此之后立法、学说和判例的考察。由此出台的《担保法》在价值取向上的明显滞后也就不足为奇了。笔者认为，关注各国立法、学说和判例的动态变化，并结合我国的国情，以确定正确的立法价值取向，使我国的担保物权立法适应经济发展的需要，并在一定时期内保持相对的稳定性，是我国立法者在今后的立法中，应当重视的一个问题。
（三）要用缜密的制度来规范担保物权的立法价值
现代意义上的不动产担保，应当具有保全债权和满足投资的双重功能，这种功能不仅应在担保物权的立法指导思想或立法宗旨中体现出来，而且应当通过相关的制度、原则和一系列规范的缜密设计来加以体现，否则就是毫无意义的空洞说教。比如就抵押权而言，只有确立保全抵押和流通抵押制度，不动产担保的保全功能和投资功能才能得以落实。而流通抵押的付诸实施，又必须借助与立法对流通抵押的无因性原则、公示与公信原则、特定原则、次序固定原则和证券化原则的明确规定，抵押权作为投资课题，在不同交易主体间的自由流通才有可能。由此看来，我国的担保物权制度必须在立法上作重大修正。
（四）担保物权的功能设计必须进行充分的学术论证
《物权法》颁布后，虽然就担保物权制度进行了改善，但大多局限于具体规则和适用问题，很少设计对立法价值取向问题的修改。在学说方面，也很少有文章或著作对附随性理论产生的背景及其利弊进行深入地剖析。以致在我国民法学界形成了附随性是担保物权的本质属性的观点。笔者认为，要使我国的担保物权立法达到“现代化”的水平，首先必须在立法价值取向上，顺应担保物权独立化、证券化的发展趋势，以完整的投资抵押制度满足我国经济发展对投资的巨大需求。要让国人接受这一立法主张，充分的学说争鸣是不可或缺的。而学说争鸣的前提，就要求争鸣者必须对各国担保物权立法的现状、学说和判例有比较充分的了解。没有争鸣或者以过时的立法例进行争鸣，在此基础上的立法，其先进性必然难以令人信服。
主要参考文献
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财产保全的定义范文5
2002年5月20日，我国A公司向英国B公司发出要约：愿意购买空调设备3500台，每台400美元的价格，按照CIF广州价格条件，总价值2300万美元，不可撤销信用证支付。同年5月22日，英国B公司接到我国A公司发出的要约。5月26日，英国B公司将3500台空调设备交给英国C货运公司装船运输，但英国C货运公司当时发现其中有500台空调设备包装破损，准备签发不清洁提单。但英国B公司为了结汇方便，需要从英国C货运公司处拿到清洁提单，故在英国C货运公司签发提单前，向该公司出具了承担赔偿责任的保函。于是，承运人英国C货运公司给卖方英国B公司签发了清洁提单。英国B公司持清洁提单向银行顺利结汇。同年6月26日，买方中国A公司收到货物，发现其中500台空调设备有严重质量问题，于是向承运人英国C货运公司索赔，要求承运人承担责任。
诉讼策略
本案中，买方中国A公司受到的损失应当向谁追偿，如何才能充分地维护自己的合法权利，挽回经济损失呢？
由于A公司和B公司的关系依双方的买卖合同确定。A公司向B公司索赔，必须证明B公司没有适当履行合同义务，存在违约行为。但是根据承运人C公司出具的清洁提单，可以从法律上推定包装破损造成的货损不是B公司造成的，而是承运人造成的。因此买方A公司不能直接向卖方B公司索赔，而只能要求承运人C公司承担赔偿责任。
在国际货物买卖法律关系中，承运人和收货人的关系依提单确定。清洁提单表明，卖方向承运人提交的是表面包装完好无损的货物。本案中卖方英国B公司取得的是承运人签发的清洁提单，这表明货物包装破损造成的货物损害，原因不在卖方B公司，责任应归于承运人C公司。也就是说损失是承运人没有尽到良好的保管货物的义务造成的，承运人没有尽到运输合同项下的最低责任，因此承运人应当承担赔偿责任。
责任人确定后就是如何索赔的问题了。本案中，买方中国A公司应当立即向广州海事法院申请诉前财产保全，对承运人C公司的船舶予以扣押。如果受理申请的海事法院认为A公司的请求符合我国《民事诉讼法》及《海事诉讼特别程序法》的规定，就可以裁定对承运人C公司的船舶予以扣押，并责令其提供与赔偿数额相当的财产担保。如承运人C公司或其所属的船东互保协会向海事法院提供相应担保，海事法院即可裁定解除对承运人船舶的扣押。
根据我国《海商法》第四十八条的规定，承运人在装货港收受货物时，其应当妥善地和谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载货物。因此，如果承运人未能妥善和谨慎地装载货物，不适时适当进行批注，其亦可能因管货过失而承担赔偿责任。
提单批注的内容为提单记载的货物品名、标志、包数或者件数、重量或者体积以及外表状况。“外表状况”对于包装货物主要是指货物的外包装是否完好，对于散货则指对货物的可以通过合理的外观检验能够发现的表面状况。“外表状况”完好，可批注清洁提单，反之则批注不清洁提单。
清洁提单是指提单上没有任何有关货物外表状况不良的批注。货物外表状况，是指承运人接收到货物时，凭借目力所能观察到货物表面的状况。货物的表面状况良好，并不意味着货物内在质量或者数量的完好无损。依国际商会《跟单信用证统一惯例》1993年修订本的规定，凡是未附有明示货物或包装有缺陷的附加条文或批注的提单，都属于清洁提单。
不清洁提单是指承运人在提单上对货物包装的外表状况受损或者缺陷加以批注的提单。比如，提单上注有“包装破损”、“渗漏”等就构成不清洁提单。
实践中，一般将承运人未作任何批注的提单称作“清洁提单”。承运人若签发了清洁提单，就表示承运人已按提单上载明的内容收到货物，而当收货人接收货物时发现货物实际情况与提单记载不符，则可推断该不符是在承运人管理货物的期间所发生的。管理货物是承运人的基本义务之一，承运人应当妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和装卸所运货物，那么由于承运人的疏忽或过失，致使货物受到损坏的，承运人应负赔偿责任。根据《中华人民共和国海商法》第七十五条、第七十六条和第七十七条的规定，清洁提单是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已装船的初步证据;对于承运人向收货人提出的与提单所载状况不符的证据，不予承认。货物和提单不符，承运人应当负责。
“善意”的保函
保函是由托运人出具的、用以担保承运人签发清洁提单而产生的一切法律后果的担保文件。在货物外表状态不良时，卖方（或托运人）为了能够顺利结汇，往往向承运人出具保函，以换取承运人签发清洁提单，这已成为航运业的习惯做法。
传统观点认为保函是承运人和托运人对收货人的一种欺诈行为，从而绝对地否定保函的效力，实践证明这并未能使保函问题得到实质解决。目前各国法律对保函效力规定各不相同，其中《1978年联合国海上货物运输公约》（即1978年《汉堡规则》）承认保函的效力，我国也倾向于承认保函在承运人和托运人之间的效力。
《汉堡规则》承认保函在承运人和托运人之间原则上有效，是否“有意欺诈”第三方是保函有无效力的依据，即在承运人不批注提单的行为具有明显欺诈善意第三人意图时，保函无效。这种欺诈是托运人在为诈骗行为时主观上的“有意”的意思表示。但是，不论是承运人签发清洁提单欺诈收货人还是托运人欺诈承运人，当收货人或提单持有人要求承运人按提单交付货物时，都是承运人先承担赔偿责任，承运人再依据连带责任关系或有效保函向托运人索赔。在承运人构成保函欺诈场合，承运人不享有赔偿责任限制。
我国最高人民法院1988年10月4日《关于保函是否具有法律效力问题的批复》中指出：“海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函，对收货人不具有约束力。不论保函如何约定，都不影响收货人向承运人或托运人索赔；对托运人和承运人出于善意而由一方出具另一方接受的保函，双方均有履行之义务。”该批复原则上承认保函效力，但对保函有无效力采用的判断标准与《汉堡规则》不同，批复采用“善意”作为保函有效的标准。
诉前申请扣押责任方船舶的问题
诉讼前扣押船舶是指海事法院根据海事请求人在提讼之前的扣押船舶申请。依照法律程序，对船舶实施扣押的诉讼前财产保全措施，既是海事请求保全的主要形式之一，也是海事法院特有的一种保全形式。对诉讼前扣押船舶申请，海事法院要依法律对申请人提出的申请和提供的证据进行审查，确定其申请是否符合我国《民事诉讼法》关于诉前财产保全的规定，及2000年7月1日开始施行的《海事诉讼特别程序法》第三章海事请求保全及船舶扣押的相关规定。
概括而言，海事法院审查的形式要件主要包括:1、申请人应当向海事法院提交书面申请。申请书载明海事请求事项、申请理由、保全的标的物（这里主要指船舶）等，并提交有关证据，本案主要包括提单、买卖合同、货损证据、船舶登记证明等。2、提供担保。3、交纳申请费。实质要件主要包括：1、申请人具有海事请求权。海事请求权是指涉及或发生与船舶所有、建造、占有、营运、买卖、求助和抵押以及船舶优先权有关的海事争议所发生的索赔请求权。海事请求权是扣押船舶的唯一依据。《海事诉讼特别程序法》第二十一条对此作了规定。本案申请人是提单持有人，与承运人之间存在运输合同关系，提单项下货物发生损坏，申请人依法享有对承运人的赔偿请求权。2、被申请人对海事请求负有责任。《海事诉讼特别程序法》第二十三条对此作了规定。3、被扣押的船舶属于可扣押的范围。
申请扣押船舶是为了切实保护卖方的合法利益，尽量挽回经济损失。但扣船并不是万能的，有些船舶非常破旧，或已经被抵押给第三人，这种情况下扣船并没有什么实际意义。实践中必须要根据案件的具体情况制定切实可行的解决方案，才能最大限度地维护当事人的合法利益。（作者单位：北京嘉佑律师事务所）
延伸阅读
关于提单
提单是国际贸易中最常见的单证之一。我国《海商法》第七十一条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。”故提单是承运人或其人签发的，用来证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。
依据公约及《海商法》提单定义分析，其具有以下三个方面的法律特征：（1）提单是承运人和托运人之间国际海上货物运输合同的证明。（2）提单是承运人从托运人处接管货物或者货物装船的凭证。提单具有收据作用，对于承运人而言，签发提单，表示承运人已经收了提单上载明的货物或者货物已经装船。此时，承运人有义务将货物运到单上指明的目的港，并按提单向收货人交付货物。对于托运人而言，提单上记载的货物内容是一个初步证据，但当提单被转让给了善意的第三人，提单就成为了承运人和提单持有人之间绝对证据了，此时即使承运人对提单所记载的货物有疑问，并能够提出有效的证据，也不能提单的记载。（3）提单是承运人保证向收货人交付货物的物权凭证。提单持有人对提单上记载的货物享有所有权，并且有权向承运人提货。
财产保全的定义范文6
关键词 证据 效力 采信 保全
中图分类号：D925 文献标识码：A
随着科技发展，手机短信作为一种新型通讯方式对传统的证据形式提出了挑战，法律实践中手机短信证据的认定还存在于利用手机短信侵犯财产权等诉讼案件中，作用不容小觑。
来看一个手机短信能否作为证据被采信的典型案例：2011年8月10日，被告魏某立据向原告林某借款15000元，未约定还款期限。同年8月13日和21日，被告魏某手机上先后两次出现林某发来的短信，内容分别为：“一万五千元已还清，欠条放在我妈家，欠条过两天还给你”和“欠条被我家人弄丢了，你放心钱已还清我不会向你要了”。同年9月26日，林某以魏某向其借款15000元，口头约定期三个月，到期后多次催要未果为由向人民法院提讼，并提供借条一份为证。魏某辩称，借款已还，由于原告说欠条丢了，就用手机发短信给我，并出示手机短信为证。那么究竟能否作为证据？并且作为证据使用后其效力和证明力又如何？
一、对手机短信作为证据的界定
（一）手机短信的定义。
手机短信是指经由通信业务承载平台传输的，能在手机上以文本、数字、图画、声音或多媒体等形式展现出来的电子信息。
（二）对手机短信证据的定性。
手机短信应属于书证的范畴。因为书证是以其内容来证明与待证事实有关情况的文字材料。它具有三个特征：一是形式上其所载现实体具有明确的思想内容；二是书证所表达的思想内容必须以一定的物质材料作为客观载体，作为这种载体，随着科技的发展出现了纸张以外的许多其他不同形式的载体；三是书证应反映案件事实的客观性和真实性。
手机短信正符合书证所必备的上述所有特性。因此，前述案例中的手机短信作为证据而言应属书证，而且是一类特殊的书证。
二、手机短信证据效力及实践中需要注意的问题
（一）手机短信的可采信性。
手机短信作为诉讼证据的一种，只要符合证据的三性，即“关联性、合法性、真实性”，就应该有资格进入诉讼流程从而更好地维护当事人的合法权益。
首先，针对手机短信也可通过高科技轻易地修改或删除，从而其客观性被质疑，但是易删改的特性并不能否定手机短信的客观性。在网络信号正常的情况下，手机短信一旦由发出方发出，即在接收方的手机有直观显示并在移动通讯营运商的服务器上有相应的记录，是不以人的意志为转移的客观存在。其次，每一个手机号码均对应唯一的用户，这种对应关系可以由移动通讯营运商与用户的服务协议来证明。在没有其他相反证据的情况下，只要举证一方能够证明手机短信的内容是与案件相关，并且是从对方的手机号码发出的，就可以证明具备关联性。最后，对合法性而言，如果一方提供的证据是自己手机上储存的信息并在庭审时当庭展示，同时在法官的指导下将手机信息内容作书面摘录，作为庭审笔录的一部分。而相对方当场没有表示异议在庭审笔录上签名的就可以认定手机短信是正当合法并具证明力的。
（二）手机短信作为证据使用在法律实践中应注意的问题。
1、手机短信证据的审查。
实践中要注重审查证据以下内容：短信来源是否客观合法，短信的形成时间、发送人、服务商是否存在伪造的可能，是否出现错误发送或接收现象、证据形式是否存在瑕疵、取证环节是否完整等。鉴于手机短信被伪造、篡改后不留痕迹，同时受环境、技术的影响容易出错的特点，应结合全案的其它证据来综合判断其证据效力。
2、手机短信证据的保全。
为最大程度避免数据被改的风险，固定和保全证据就变得尤为重要。这就需要法院聘请专门技术人才完善短信证据修改权限的加密工作和电子签名的识别等工作。
此外，像短信公证和"网络公证"这种以公证机关直接将短信内容从服务平台传送到公证机关直接获取的方式更能增加其真实性，实在不失为一种保全短信证据的好方法，对提高短信证据的证明力大有裨益。
三、结语
我国对新型证据的法律规定还不够完善，有的虽已作规定，但由于过于粗疏，实践中难以操作或不能满足司法实践中不断出现的新情况、新问题，就需要立法者在总结实践经验的基础上，对手机短信证据的证据类型、证明效力等问题作出明确、细化的规定，从程序上保障该类证据的收集、保全程序并加大法律适用时的监督审查力度为今后审理类似案件提供统一标准，以便正确认定案件事实、对案件作出公正裁判。
参考文献：
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[2]戴吉明.手机取证及其电子证据获取研究.计算机与现代化.2007.
[3]易君.手机短信证据问题研究.金卡工程？经济与法.2010.
[4]沈金锋，徐敏.议手机短信的证据效力及其法律保障.法制与社会.2009.
