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财产保全的效力规定范文1
关键词 预告登记 立法现状完善
一、我国预告登记制度的立法现状
2007实施的《物权法》第20条第一次以基本法律的形式正式规定了预告登记制度，对预告登记的适用范围、效力、行使程序和消灭作出了规定，但是只有一个条文。《土地登记办法》第62条和《房屋登记办法》第三章第四节专节规定了预告登记制度。《土地登记办法》的相关规定相对原则，基本与《物权法》第20条相同。可见我国预告登记制度在立法上存在的最大缺陷是规定粗略、简单，有诸多模糊、漏定之处，兹列举以下几点不足：
（一）适用范围模糊
物权法第20条规定了预告登记的适用范围，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。”对该条文的理解有歧义，是签订买卖“房屋或者其他不动产物权”还是签订“买卖房屋或者其他不动产物权”，如果按前者理解，则预告登记的适用范围太窄，仅适用于不动产物权买卖请求权，不适用于设定抵押权等。而如果按后者理解，则预告登记的适用范围较宽，可以适用于不动产物权的转让、设定抵押权等请求权。从上文提到的地方性法规以及房屋权属登记实践来看，预告登记主要适用范围包括：预购商品房及其转让；预购商品房抵押及其转让；在建工程抵押及其转让。因此，可以推定物权法20条关于预告登记适用范围的理解应该按后一种理解为妥。
（二）仅规定了预告登记的权利保全效力
物权法仅规定了权利保全效力，“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”根据该规定，经预告登记后的债权请求权，具有对抗债务人其他处分行为的排斥性效力，理论上称为保全效力，是预告登记最主要的效力。但根据我国法律规定，预告登记后的处分行为绝对无效，而德国、瑞士、日本以及我国台湾地区，为兼顾当事人利益，保持目的与手段的平衡，均奉行相对无效原则，即在预告登记后，就不动产权利，债务人仍可处分，只是在预告登记权利人与第三人之间，妨害预告登记权利人请求权的处分行为无效。物权法并没有规定预告登记的顺位保全、破产保护效力，效力规定的不完整将会影响预告登记制度发挥作用。
（三）预告登记发生条件的局限性
按照物权法规定，引起预告登记发生条件的依据仅为双方当事人的协议，必须获得登记义务人的同意。《房屋登记办法》第69条增加了一个补充规定，即“预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。”该规定表明，一旦债务人同意进行预告登记，就不得反悔，其有协助债权人进行预告登记的义务，如果登记义务人反悔的，登记权利人可自行到房屋登记机关进行登记。但是没有规定债务人不与债权人签订办理预告登记协议，不动产物权受让方的权益如何保护，而预告登记制度的本质在于限制登记义务人处分其权利，保障请求权利人实现其获得物权，可见，我国对预告登记发生条件的不利于对对方当事人利益的保护。
二、预告登记制度的比较法借鉴及完善
明确规定预告登记制度的适用范围
由于日本采取意思主义物权变动模式，假登记的适用范围比德国、瑞士的预告登记的范围要大，既保全物权又保全债权请求权。德国!瑞士及我国台湾地区规定的预告登记只适用于保全债权的请求权。德国法学界的通说认为，尚未成为物权的一切不动产物权变动请求权均是预告登记的保全对象。［1］我国物权法规定的预告登记仅适用于转移不动产物权的请求权这一种类的请求权，具有局限性，笔者认为，预告登记请求权适用范围应当具有广泛性，凡有关不动产物权变动，包括但不限于不动产物权的取得、设立、变更、消灭，所有权、担保物权、用益物权，均应当列入预告登记的适用范围。此外，我国物权法规定，预告登记的请求权仅限于依合同产生的请求权。法律并没有明确规定合同以外的事由产生的债权请求权能否适用预告登记制度，如因不当得利之债、无因管理之债而产生的债权请求权。笔者认为，法律应该明确合同以外产生的债权请求权也可以适用预告登记制度。
（二）效力补全
我国法学界普遍认为，预告登记具有权利保全、顺位保全以及破产保护效力。
1.权利保全效力
对预告登记的权利保全效力有绝对无效主义和相对无效主义两种观点。我国物权法采纳绝对无效主义观点，在不动产经预告登记后，禁止登记义务人对该不动产进行再处分，一旦未经登记权利人同意处分该不动产，不论是否妨害登记请求权的实现，一律无效。而德国、日本、我国台湾地区，均采取相对无效主义，不动产经预告登记后，不动产预告登记义务人仍可以对不动产进行处分，但该处分行为在妨害预告登记权利人请求权的范围内将视为无效。如果不允许登记义务人为任何处分行为，则不符合物权的性质，而且在某种程度上对登记义务人造成不公，在登记义务人与权利人签订的债权协议无效、撤销或者登记权利人毁约的情形下，登记义务人可能会丧失最佳交易时机、遭受损失。因此我国物权法应该借鉴国外成熟的立法，采取相对无效主义。我国台湾地区“土地法”第79条规定，“预告登记，对于因征收、法院判决或强制执行而为新登记，无排除之效力”。我国物权法对此没有明确，笔者认为，对于为了公共利益需要的征收，由于涉及到公共利益，可以适当牺牲登记权利人的利益，明确预告登记对于因征收而为的新登记无排除效力。但是对于法院强制执行，如果是民事方面的、涉及另一个平等的民事主体，由于影响的是私人利益，基于民事主体之间地位平等的原则，应该赋予预告登记以排除因民事强制执行而为新登记的效力。
2.顺位保全效力
顺位保全效力指通过预告登记，被保全的权利与其顺位同时登记，不动产权利的顺位不是以本登记日期而是以预告登记的日期作为依据。《德国民法典》第883条第3款规定：“以转让某项权利为请求权的标的时，该项权利的顺位按预告登记的日期加以确定”。日本《不动产登记法》第7条第2项规定：“已进行假登记时，本登记的顺位依假登记的顺位”。可见，如果预告登记的请求权得以实现，在日后推进为本登记，那么本登记便具有溯及力，溯及于预告登记作成之时。预告登记本身并无独立的效力，只有与本登记结合时，才具有实际价值。我国物权法在保全权利顺位效力问题上尚存在欠缺。笔者认为，赋予预告登记保全权利顺位的效力是至关重要的，能够最大限度地保障交易安全，如预告登记义务人在预告登记完成后再处分不动产时，充分保护预告登记权利人的合法权益。在设定抵押权的情形尤其重要，在一个不动产上可能设定多个抵押权，抵押权顺位对抵押权人实现抵押权极为重要。因此说，我国物权法应该对于预告登记的顺位保全效力加以明确规定。
3.破产保护的效力
破产保护效力指在预告登记义务人破产但请求权的履行期限尚未届至或者履行条件并未成就时，预告登记权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产，使请求权发生既定的效果。［2］《德国破产法》第24条规定明确规定了预告登记的破产保护效力。在日本民法上，在办理假登记后与办理本登记之间，如果作为假登记标的的不动产被列入破产财产，不妨碍预告登记义务人办理本登记。如本登记办理完毕后，现不动产所有权人有权以其已经取得的所有权对抗破产债人。预告登记破产保护的效力在于当破产管理人破产时，预告登记请求人基于预告登记而享有的对抗不动产物权人及排斥其他债权人的权利，进而保障预告登记请求人取得该不动产物权。我国物权法和破产法并未规定预告登记的破产保全效力，一旦预告登记义务人进入破产程序，包括已办理预告登记的不动产在内的所有财产被列为破产财产，预告登记权利人只能作为破产债权人参与破产财产的分配，与其他债权人没有任何区别，这样预告登记制度如同虚设，不能实现该制度保障不动产物权转移请求权顺利实现的目的。因此，在未来立法中，可以考虑做好法律之间的衔接，在破产法中对预告登记的破产保护效力加以规定。
（三）增加预告登记的启动条件
德国预告登记的发生条件包括法院的假处分指令和不动产物权人同意两种情形，日本有义务人的承诺和法院的假处分判决两种情形。笔者认为，上述国家关于预告登记条件的规定已经较为完备和成熟，我国的预告登记制度可以予以借鉴，物权法应当确认，当债务人无正当理由或者恶意不同意进行预告登记时，债权人有权向法院提出申请，法院依非诉程序作出裁定，然后权利人可依照裁定向登记机构申请预告登记。在我国，预告登记主要是为了防止商品房预售领域出现的“一房二卖”、“售后抵押”现象而引进的，与出售方房地产开发企业相比，购房者往往处于弱势地位，我国房价不稳定，一直处于上升的趋势，房地产开发企业往往不愿意进行预告登记，如果没有强制程序的制约，购房者的利益将很难通过预告登记制度获得保障，预告登记制度就很难得到实际运用、如同虚设。而预告登记制度的目的是为了限制登记义务人的处分权利，以保障经登记的请求权在将来得到实现。因此，通过法院公权力的介入，赋予债权人在某些特殊情形下，绕过债务人的同意进行预告登记，是符合预告登记制度的目的的。
参考文献：
［1］孙宪忠.论物权法［M］北京：法律出版社，2001.454.
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关键词：善意取得 制度 执行 程序 应用
民事诉讼法对善意取得制度的适用及操作无明确规定，而善意取得制度在执行程序中因其与被执行的财产有着千丝万缕的联系而有着应用上的争议，而对于在执行程序中如何认定是否善意取得被执行的财产，各地法院在实践执行程序中因无具体的操作规程而适用不一，这样导致出现同案不同执行结果的现象。笔者对如何在执行程序中完善善意取得制度的应用提出了几点意见：
一、善意取得制度在执行程序中应用的几种情形
（一）对被执行的财产未采取强制措施的情形。对于已经进入执行程序的案件，如对被执行人的财产未采取相应的查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制措施的，那么被执行人在执行程序中将其所有的财产予以转移出售，而第三方购买的人对被执行人的财产以完全合理的市场价格购买，且并不知被执行人转移财产的行为侵害了其他债权人的合法权益，此时被执行人并未丧失对自有财产的处分权，因此，无权限制对其拥有处分权的财产进行自由地处分，第三方购买人此时购买的行为属于合法的交易行为，应受到法律的保护，只要是出于善，无恶意串通规避法院执行的现象，对此财产就不应再执行。而笔者也认为此种情形不应认定为第三方购买人系善意取得，其不符合善意取得的构成要件，被执行人始终对其所有的被执行的财产拥有所有权包括处分权，因此此种情形不应适用善意取得制度。
（二）对被执行的财产采取诉讼保全措施的情形。权利人在诉讼前和诉讼过程中均享有对另一方当事人的财产申请保全的权利，且依据相关法律规定，此保全措施的效力一直持续至案件执行完毕时止（法律及司法解释另有期限规定的除外）。如果权利人已经在诉讼前或诉讼过程中对被执行人的财产予以保全（查封或冻结），而被执行人在案件进入执行程序后将此保全的财产予以转移出售的，第三人购买符合合理的市场价格且为善意，此时应区分财产为动产和不动产的情况分析：1、保全财产系动产，被执行人因该财产被法院采取保全措施而丧失了对该财产的处分权，此时其转移出售该财产的行为仅为逃避法院的执行，在案件进入执行程序后，应由第三方购买人进行举证，提出符合善意取得的构成要件的证据，以证实其取得已保全动产确系善意取得，这样在实际操作中应通过执行听证程序来进行确认，如果证据确实充分，应认定第三方购买人为善意取得，财产的所有权归第三方购买人所有，而被执行人则应承担相应的法律责任。2、保全财产系不动产，传统民法认为善意取得仅仅适用于动产，实际上，善意取得中受让人的善意来自于对无权处分人占有动产或者在不动产产权证书上被登记为权利人这一类事实所产生的权利推定的信赖，也即对于物权公示的公信力的信赖，在这一点上，动产与不动产的公示所具有的公信力并无区别。因此，善意取得的标的物包括动产和不动产在内。在执行程序中，如若保全的财产系不动产，则区分为保全措施的法律文书是否已送达不动产变更登记机构，如已送达则被执行人在无权处分保全财产的情形下转移出售，其行为是违法法律规定，第三方购买人的行为虽符合善意取得的构成要件，但其不动产无法进行变更登记，因此不动产的所有权仍归属于被执行人，法院不应认定第三方购买人的善意取得效力，财产仍应继续执行，而第三方购买人可依相关法律规定要求被执行人承担相应的赔偿责任。
二、完善善意取得制度在执行程序中应用的对策
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关键词：民事诉讼法；公证；修改
中图分类号：D916 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）08-0132-02
《中华人民共和国民事诉讼法》（下称民事诉讼法）是公民、法人和其他组织进行民事活动及法院审理民事案件都应遵循的准则，对于及时解决民事纠纷，维护社会和谐都具有重要意义。自2013年元旦开始施行的民诉法主要涉及对60个法条的修改，包括文字上的修改、法条增减款项等，同时亦是多方博弈的结果，部分法条的修改对我国公证行业也产生重要影响。公证人也是法律人，公证机关最常用的就是民法理论，公证人有必要深入了解民事诉讼法主要修改内容，以便更好地做好公证服务。
一、民事诉讼法的修改内容
（一）诚实信用原则首次列入民事诉讼法
诚实信用原则是民法的基本原则，其实不用直接规定，诚实信用原则也应该贯穿民诉始终。但这次在民诉第13条特增加一款，明确规定了诚实信用原则，主要是基于现在司法程序我国很多不诚信的现象。同时民诉法第112条规定了恶意诉讼的惩戒。
（二）加强对当事人诉讼权利的保障
1.完善案件的管辖。对“上交下”进行了限制。修改前的诉讼法规定，上级法院可以把本院管辖的案件交下级人民法院管辖。修改后变为上级院认为确有必要将本院管辖的案件交下级法院审理应当报请上级人民法院批准。增加了应诉管辖规定。当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖除外。扩大了协议管辖的规定。以前的民诉法协议管辖仅限于合同规定，约定的管辖地只限于五个地点，但是新修订的民诉法规定了协议管辖不限于合同，除了合同还包括其他财产权益纠纷，约定地点还包括等与争议有实际联系的地点的人民法院。
2.严格回避制度。在关系回避中增加了审判人员与人有利害关系，应当回避，修改以前关系回避中只是规定了“与当事人有其他利害关系，可能影响案件公正审理的”应该回避。增加了违反回避规定人员应承担相应的法律责任的规定。
3.增加了公益诉讼制度。修改后的民诉法第55条规定，环境污染等损害社会公共利益的行为，法定机关和有关组织可以向人民法院提讼。公证机构可以通过证据保全的形式对公益诉讼标的物进行证据保全，例如依据有关单位申请对马家沟河污染状况进行保全公证。
4.完善保全制度。增加了行为保全的规定。民诉法修改前只规定了财产保全，根据民诉法第100条的规定，根据当事人的申请，可以裁定对其保全、责令其作出一定行为或者禁止作出一定行为，人民法院在必要时可以裁定采取保全措施。规定行为保全的意义在于，通过行为保全可以在诉前和诉中期间损害扩大化，将对方行为可能给自己造成的损害降到最低。延长了采取保全措施后，当事人期限，原来财产保全15日不不申请仲裁解除财产保全，现在修改为30日。
5.完善和受理规定。修改后的民诉法严格规定，符合条件的法院必须受理。不符合条件的，7日内作出裁决书（以前规定不符合条件的，7日内裁定不予受理，裁定可以是口头的）。
6.完善裁判制度。新民诉第156规定，公众可以查阅发生法律效力的判决书裁定书，但涉私除外，据有关部门透漏未来发展方向是除涉私外全国裁判文书都是网上可查。针对发回重审的次数做了限制规定，发回从审只能一次。
（三）完善证据制度
1.增加了电子证据一项。民事诉讼原来法定七项证据，现在八项证据，增加了电子证据一项。这是适应科技发展的表现，实践中有些电子证据作为关键证据可以左右案件的发展和最终裁判，对我们公证业来说或许是件好事，2012年3月中公协出台了《办理互联网电子证据保全指导意见》，为我们办理电子证据保全公证做了程序上的保障，这次民诉法又从法律层面上进行了确认。从一定程度上讲保全QQ聊天记录、微博、微信等电子证据纳入了法定证据形式。
2.鉴定结论改为鉴定意见。将原来鉴定结论改为鉴定意见，而且增加了当事人对鉴定意见有异议，或法院认为有必要鉴定人出庭的，鉴定人无正当理由不出庭，鉴定意见不被采纳。
3.对送达诉讼文书有了新规定。原来诉讼法规定受送达人及其亲属拒收诉讼文书的，送达人应当邀请当地基层组织或所在单位代表到场，并在送达回证上签名。现在留置送达除了上述规定外，还规定了可以把诉讼文书留在受送达人住所，并采用拍照录像等方式记录送达过程，即视为送达。（如果法院担心当事人提出异议，不妨由公证处办理公证）
（四）完善调解制度
民诉法第122条规定了立案前调解，但针对现很多法院久调不决的现象，规定了“当事人拒绝调解的除外”
（五）完善简易程序
1.扩大了建议程序适用范围。民诉法第157条第2款规定，当事人双方可以约定是否适用简易程序。
2.增加小额诉讼制度。修改前的民诉只是规定了简便方式传唤方当事人、证人，修改后的民诉法第159条规定了，可以简便方式传唤方当事人、证人、送达诉讼文书、审理案件，但应保障当事人诉讼的权利。这次民诉修改明确规定了小额标的标准，以省自直上年度就业人员平均工资30%以下来确定。
（六）完善审判监督程序
1.完善审监管辖法院。原诉讼法规定当事人只能向原审法院上级提出再审，此次修改后的民诉法针对一方当事人众多或者双方当事人均为公民的案件，也可以向原审法院申请再审，这也在一定程度上减少了当事人诉讼成本。
2.缩短了再审期限。再审期限由原来的两年，变更到6个月，而且这6个月为除斥期间。
3.解决法院拒绝再审问题。民诉法第209条规定，针对三种情形当事人对于人民法院拒绝再审的，可以向人民检察院申请检查建议或者抗诉。
（七）强化法律监督制度
1.扩大了检察院对法院的监督范围。这体现在民诉法第14条，检察院有权对民事诉讼实行法律监督，包括一审、二审、再审、执行、调解等一系列程序。
2.增加了监督方式。检察机关以前没有权利向同级法院提出法律建议，但是新修订的民诉法赋予了同级检察院可以向同级法院提出检察建议，并赋予检察院向当事人或者案外人调查核实有关情况的权利。
（八）完善执行程序
1.扩大执行范围。原诉讼法规定人民法院有权向有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况，但是现民诉修改将有储蓄业务的单位改为有关单位。修改原因主要是法院向非金融机构查询被执行人相关财产状况时，个别机构虽然掌握业主信息，但以不是办理储蓄业务的单位理由拒绝配合。
2.完善拍卖变卖程序。民诉法第247条规定，人民法院享有拍卖、变卖的权利，修改以前人民法院不能自己拍卖、变卖被执行人财产，只能委托有关单位。
3.删去整个第26章。原民诉法第26章为财产保全。修改后的民诉法将第9章名称由原来的财产保全与先予执行改为保全与先予执行。所以财产保全不再单立一章。
二、民诉修改对公证实务的影响
上述为这次民诉法主要修改内容，笔者针对此次民诉修改，简要谈及一下此次民诉修改对公证的影响，除了上述说过的电子证据、公益诉讼有助于公证机关办理保全证据公证之外，还有以下三方面影响。
（一）涉及公证的第67条变更为第69条，删除了“法律行为”的规定
原民诉法第67条规定：经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以公证证明的除外。修改后的民诉法将第67条改为第69条，修改为：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以公证证明的除外。”或许很多公证人对上诉修改表示很失望，痛呼“删除了法律行为公证机关还能办理什么呢？”其实公证人冷静下来仔细想想就会发现，从法理学角度分析，法律事实是引起法律关系产生、变更、消灭的现象。以是否与当事人意志有关将法律事实分为事件和行为。法律事实中包含行为，行为包括事实行为和法律行为，所以法律行为当然的包含于法律事实之中。这次修改本法条是规范了法条词句，使此法条在立法技术上更有科学性，并没有减少公证机构受案范围。
（二）公证证据保全公证仍未能登入民诉法证据保全之“堂”
虽然民诉法此次修改过程中增加了电子证据、公益诉讼等内容，在一定程度上会增加公证机关办理证据保全的业务，但是民诉法修改以前，一些学者建议在民诉法中规定公证机关所做的证据保全与法院同等效力，很遗憾这一点最终没有实现，还需我们公证人继续努力。
（三）民诉修改对公证机关出具强制执行证书的影响
公证机关出具强制执行的依据条款由原来的第214条变更为现行的第238条，法条内容没有变化。特别程序增加第六节和第七节，分别为确认调解协议案件和实现担保物权案件。根据修改后民诉法的规定，可以申请司法确认的，不仅仅是人民调解协议，其他法律规定可以申请司法确认的，也可以适用这一程序，这就为拓展诉讼外调解协议司法确认的范围预留了空间，使诉讼与非诉讼纠纷解决机制可以更好地衔接。调解协议经过司法确认后，具有了强制执行的效力，在义务人不履行调解协议时权利人可以申请法院强制执行，增强了通过诉讼外调解实现权利的实效性。申请实现担保物权的案件在性质上为非诉讼案件，法院受理这类案件后，主要是根据物权法、担保法、合同法的规定审查申请人与被申请人之间关于抵押、质押的约定是否符合法律的规定，申请人行使留置权是否符合法律的规定。符合法律规定的，法院可直接作出拍卖、变卖的裁定，申请人可依据裁定申请法院强制执行，担保物权人便可以迅速地实现其权利。这些条款赋予当事人可以向人民法院申请强制执行的规定，无疑对公证机构出具强制执行证书产生影响，可能造成公证机构办理赋予债权文书强制效力公证案件数量的减少。
参考文献：
[1]杨晶.民事诉讼模式下的释明权适用问题研究[J].重庆科技学院学报：社会科学版，2008，（4）.
财产保全的效力规定范文4
在张某办理房产过户手续期间，因开发公司拖欠某工厂的债务2万元被工厂诉至法院，并向法院提出了财产保全的申请，请求法院冻结开发公司银行帐户存款2万元，或查封起同等价值的财物。根据工厂的申请，法院裁定查封了张某已占有、使用的房屋的一部分并向房产管理部门出具了协助通知书，要求房产管理部门协助不予办理被查封部分的产权过户手续。
张某得知这一情况后，即以案外人的身份，向法院提出了执行异议，认为法院执行财产保全的裁定，不应查封正在办理产权手续中的财产，要求法院解除所查封的房屋。
点评：张某的请求是否合法，法院以其所查封的房屋是否应该予以解除，有两种意见。
一种意见认为，张某的要求不成立。如果工厂的债权得到法院确认后，应将所查封的房产进行拍卖，所卖价款将用于偿还开发公司所欠工厂欠款。至于张某由此所遭受的损失，应由张某向开发公司要求赔偿。理由是，房屋的买卖，必须以产权的过户为标志，在该房屋过户给张某之前，张某还尚未取得该房屋的财产所有权，人民法院依法查封该房屋是正确的。
另一种意见认为，法院应对张某的执行异议进行全面审查，如果开发公司不存在故意转移财产，逃避债务的情形，且张某的异议属实的情况下，应根据《民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项的规定，裁定解除查封。
理由有以下二点。第一，《合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”所谓合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。张某与开发公司签订的商品房预售合同是否具有法律效力。能否得到法律的保护，关键是要看合同是否已经生效。最高人民法院在《关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第9条中规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理的批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。目前，我国有关商品房预售法律、法规及规章当中，除了建设部指定的《城市商品房预售管理办法》第十二条规定了：“预售的商品房交付使用后，承购人应及时持有关凭证到县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理权属登记手续”外，均没有“合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效”的规定。由此可以认为，张某与开发公司所签订商品房预售合同已生效了的合同。已发生法律效力的合同，当然要受到法律的保护，法律保护的实质就是确保合同的完全履行。而法院将合法、有效的合同所涉及的标的物，在合同正常履行过程中，对该标的物查封并转移给合同之外的第三人的做法直接侵犯了合同当事人的合法取得财产的权利。
财产保全的效力规定范文5
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称：《担保法若干问题解释》）第八十条第二款的规定“抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。”实践中产生这样的问题：如果主合同期满，那么抵押权人在申请财产保全之后，可以依据民事诉讼法第九十三条之规定，在15日内提起诉讼。而如果主合同期未满或者离主合同期满还有很长时间，那么抵押权人就无法起诉。因为抵押权人同时是债权人，债权人在主合同期满前依法不能要求兑现担保责任。抵押权人在人民法院采取财产保全措施后，因为没有起诉的权利，不能在15日内提起诉讼，按照民事诉讼法第九十三条的规定，人民法院将会解除财产保全。这样的话，《担保法若干问题解释》第八十条第二款之规定就无法实现其立法目的。其实，《担保法若干问题解释》是融实体法和程序法为一体的司法解释，应该将其理解为特别规定而优先适用。笔者认为这种情形下的财产保全案件必须成为一个独立的案件。
值得探讨的是关于这类案件作为独立案件存在的合法性及技术性问题。这个问题涉及到此类案件能否作结案处理，案卷能否装订归档和此类裁定效力期间等问题。笔者认为，财产保全裁定可以作为一个独立的案件装订归档，并可以作为结案案件处理。
传统观念认为，财产保全是一种诉讼的措施，不能成为独立的诉讼行为。如果将来的合同履行期届满，债务人主动清偿了债务，申请人也丧失了要求抵押人承担责任的权利，不产生诉讼案件，那么财产保全裁定应装订在哪里，是不是自然失效，能不能归档，如果不能归档，将这类案卷放在哪里才能既反映法院的一个司法活动，又符合案卷的管理要求呢？笔者认为：只有让它作为一个独立的案件存在，才是最好的解释。如果将来申请人提出诉讼，那么附一份裁定在诉讼案卷中即可。
依据《担保法若干问题解释》第八十条第二款的规定适用财产保全裁定的条件应包括以下几个方面：1.存在可能发生的诉因。抵押权人申请财产保全之后，就债权无法提出诉讼，因为在主合同期届满时，债务人存在主动清偿债务的可能性，但也存在主合同债务人不清偿债务时，债权人就债权提起诉讼并要求行使抵押权的情形。这是一种不确定状态，但是申请人享有潜在的诉讼权利。2.发生在给付之诉中，非给付之诉，不能申请财产保全。3.存在胜诉的可能性，即债权债务关系十分明确。4.必须由申请人提出申请。5.必须提供担保。
财产保全的效力规定范文6
一、 保全的概念与分类
财产保全是指遇到有关财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能使人民法院难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关财产采取保护措施的制度。其意义在于保护利害关系人或当事人的合法权益，维护人民法院判决的权威性。我国民事诉讼法规定的财产保全包括诉前财产保全和诉讼财产保全。
（一）诉前财产保全
诉前财产保全，是指在提起诉讼之前，人民法院根据利害关系人的申请，对被申请人的有关财产采取的强制性措施。
诉前财产保全是在起诉前作出的，采取财产保全措施后申请人是否一定会起诉，即使提起诉讼，该诉讼是否符合起诉条件事先尚无法确定。为了减少或避免诉前财产保全可能给被申请人造成损害，我国民事诉讼法对诉前财产保全规定了相应的条件：
1、必须有采取诉前财产保全的紧迫性，即情况紧急，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。这里所谓的情况紧急，是指利害关系人的相对人的恶意行为（如即将实施或正在实施转移、隐匿、毁损财产的行为），或者其他客观情况，使利害关系人的合法权益受到损害的危险迫在眉睫。一旦紧急情况发生将对其合法权益造成实际损害，若等到起诉后或起诉的同时再申请诉讼财产保全，已无实际意义。
2、必须由利害关系人向有管辖权的人民法院提出申请。诉前财产保全发生在起诉之前，案件尚未进入诉讼程序，诉讼法律关系还未发生，法院不存在依职权采取财产保全措施的前提条件，所以只有在利害关系人提出申请后，法院才能够采取财产保全措施。
3、申请人必须提供担保。诉前财产保全，发生在诉讼程序开始之前，与诉讼财产保全相比，法院对是否存在保全的必要性和会不会因申请不当而给被申请人造成损失难以把握，为了防止诉前保全可能出现错误，法律把申请人提供担保规定为诉前保全的必要条件。如果申请人不愿或不能提供担保，人民法院就只能驳回其申请。
（二）诉讼财产保全
诉讼财产保全，是指人民法院在受理案件后，做出判决前这段时间内，为了保证将来生效判决的顺利执行，对当事人的财产或争议的标的物采取的强制措施。
尽管诉讼财产保全可以减少将来判决得不到执行的风险，但任何事物都有它的消极一面。财产保全的裁定毕竟是在判决生效前做出的，申请财产保全的一方当事人能否胜诉并不是十分确定的事，因此如果其败诉，将无法避免给对方当事人带来损害；从另一方面讲，即使申请财产保全的一方当事人胜诉，判决生效前就使另一方当事人的财产或争议标的物受到强制也会影响财物效用的发挥，造成损失。因此，对当事人申请财产保全以及法院依职权采取财产保全措施必须规定一定的条件或限制，以防止保全被滥用。采取诉讼财产保全一般应具备下列条件：
1、采取诉讼财产保全的案件必须是给付之诉。给付之诉具有给付财产的内容，只有给付之诉的判决，才有执行性，才存在诉讼保全的必要性。如果是确认之诉或变更之诉，因其无给付内容，不存在判决生效后执行的问题，所以不发生诉讼保全问题。
2、必须具有财产保全的必要性。不是所有的给付之诉都需要采取财产保全，只有出现《民事诉讼法》第92条规定的原因，即“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行”时，才能够采取财产保全措施。所谓当事人一方的行为，是指当事人一方擅自将争议的标的物出卖、转移、隐匿、毁损、挥霍等以逃避义务为目的的恶意行为。所谓其他原因，主要是指由于客观上的原因，使争议标的物无法保存。如诉讼标的物是容易腐烂变质的物品，若不及时采取措施，将会造成更大损失。
3、从时间上看，诉讼财产保全一般发生在民事案件受理后，人民法院作出判决前这一段时间内，否则，就失去了诉讼保全的意义。
当然在例外的情况下，诉讼财产保全也可以在判决后做出。适用民事诉讼法意见第103条规定：对当事人不服的一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报案之前，当事人有转移、隐匿、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全的，由第一审人民法院依当事人的申请或依职权采取。
（三）诉前财产保全和诉讼财产保全的区别
同为财产保全，诉前财产保全与诉讼财产保全有许多共同之处，如保全适用的诉讼的类别、保全的范围和措施、保全的程序等都是一致的。但二者之间也存在着显著的区别，主要有：
1、提起的主体不同。诉讼财产保全，一般由当事人提出申请，人民法院在必要时也可以依职权主动采取财产保全措施；诉前财产保全则只能由利害关系人提出申请，法院在任何情况下都不能依职权主动采取该措施。
2、保全的前提条件不同。诉讼财产保全的前提是因一方当事人的行为或其他原因，有可能是判决不能执行或者难以执行的情形；而诉前财产保全的前提是情况紧急，不立即申请财产保全将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害。
3、是否必须提供担保不同。诉讼财产保全，申请人不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供的时候，提供担保才成为必备条件；诉前财产保全，申请人必须提供担保。
4、裁定时间不同。对诉讼财产保全，人民法院在接受申请后对情况紧急的，必须在48小时内做出裁定，对于情况不紧急的，可以适当延长做出裁定的时间；而对于诉前财产保全，人民法院必须在接受申请后48小时内做出裁定，不能擅自延长时间。
5、保全措施解除原因不同。诉讼财产保全以被申请人提供担保为解除保全的法定原因，即被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全；而诉前财产保全则以申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉作为解除保全的法定原因。
二、财产保全范围的划分
我国民事诉讼法第94条规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财产。”
民诉法对财产保全范围作以上两项限制性的规定，其适用情况和侧重点是不一致的。前者适用于两种情形：一是争议标的物为种类物的案件；二是争议标的物虽是特定物，但特定物已被毁损、转移的案件，其侧重点在于限制保全财物的价额。后者适用于争议标的物是特定物，而且特定物尚未被毁损、转移的案件。其侧重点在于限制保全财产与案件的关系。
如何理解“财产保全限于请求的范围”？这里所说的“请求”，对诉前保全申请人来说是权利请求，对诉讼保全申请人来说是诉讼请求。所谓“限于请求的范围”，就是指被保全的财物的价额应与权利请求或诉讼请求的价额大致相等，人民法院不能任意裁定财产保全的范围。这样规定，是因为若保全范围小于请求范围，则达不到保全目的，权利人的权利就不能全部实现；而保全范围大了，就可能损害被申请人的利益，造成其不应有的损失。当然，这种大致相等不能仅仅理解为只是当事人请求人民法院判令债务人履行的一定债务数额，还可以包括当事人因为诉讼而造成的其它损失。
实践中，有人机械地理解这一规定，认为保全的范围不能超过请求的范围，以致在这一思想指导下，常导致碰到可保全的财产价值超过请求价额而不敢采取保全措施的情况发生，使本来可以执行的案件变成难案。这种理解有失偏颇，因为客观事物很复杂，应保全的财产往往与其它财产在一起不可分开，或者被告可以保全的财产大于请求范围，如原告请求被告返还欠款1000万元，被告公有房市场价1200万元，实际价格法院无法计算，所以人民法院仍可对房产采取保全措施，这种措施不属于超标的保全，符合法律规定。
三、财产保全的措施
我国民事诉讼法中规定的财产保全的措施主要有：查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法：
1、查封。查封是指人民法院清点财产、粘贴封条、就地封存，以防止他人处理和移动的一种财产保全措施。这种措施主要适用于不动产。
2、扣押。扣押是指人民法院对需要采取财产保全措施的财物就地扣留或异地扣留保存，在一定期限内不得动用和处分。这种措施主要适用于动产。
3、冻结。冻结是指人民法院依法通知有关银行、信用合作社等单位，不准被申请人提取或转移其存款的一种财产保全措施。人民法院依法冻结的款项，任何人（包括银行和信用合作社）都不准动用。冻结期限为六个月。六个月的诉讼期限届满之后，人民法院没有重新办理冻结手续的，原冻结措施视为自动撤销，权利人有权自由处分冻结的款项。对股权、债券的保全措施也适用冻结。
4、法律准许的其他方法。这是指除上述三项措施以外的其他方法。这是一种弹性规定，实践中这些方法主要包括：①对季节性商品，鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，可以采用变卖后由人民法院保存价款的方法予以保全。②对不动产和特定动产（如车辆、船舶等），人民法院可以采取扣押有关财产证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产产权转移手续的方式予以保全。③人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。④人民法院对债务人到期应得的利益，可以限制其支配，通知有关单位协助执行。⑤债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以以债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求清偿的，由人民法院提存财物或价款。
人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押的财产。当事人、负责保全的有关单位和个人以及人民法院都不得动用该项财产。人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的，其他任何单位包括人民法院都不得重复查封、冻结。
四、财产保全的程序
（一） 财产保全的申请及担保
诉前财产保全由利害关系人提出，申请人必须提供担保；诉讼财产保全由当事人提出或由法院依职权决定，法院可以责令申请人提供担保。要求申请人提供担保而申请人拒绝提供的，人民法院依法驳回申请。申请人提供担保可以是自己以财产作为担保，也可以由第三方作为保证人提供担保。提供担保的具体数额，司法实践中要求与申请人申请保全的财产的数额相当，比如，申请冻结被申请人银行存款2000万元，申请人就要向法院提交2000万元作为担保。此2000万元即可以是现金，也可以是与之相等值的固定资产。
（二）财产保全的裁定及措施的采取
人民法院接受申请人的申请后，对诉前保全，必须在48小时内做出裁定。对诉讼保全，情况紧急的，也须在48小时内做出裁定。人民法院裁定采取保全措施的，应当立即开始执行，有关单位有义务协助人民法院执行。
当事人不服人民法院保全裁定的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。
（三）财产保全措施解除
财产保全的解除是指人民法院采取保全措施后，发现不符合财产保全的条件情形或者已无必要继续进行保全的情形而撤销财产保全。根据法律规定及司法实践的经验，财产保全裁定的解除原因，有以下几种情形：
1、诉前保全的申请人未在法定期间内起诉
我国民事诉讼法明文规定了诉前财产保全的起诉期限，这样适合我国的国情和审判实际，减少了争议以及拉关系走后门造成的不公正现象。
实践中有这样的问题，利害关系人申请诉前保全并被裁定准许，在法定期限内，利害关系人向人民法院提出了支付令申请，过了法定期限时，人民法院应否解除财产保全？实践中有的法院选择了解除财产保全，严格地依照法律来说，这样做是合法的。但笔者认为，应对第92条第2款的“起诉”作扩大解释，即将申请支付令也包括在内。因为财产保全相对于具体诉讼程序是一般原则性规定，既适用于普通程序和简单程序，也应适用于督促程序，生效后的支付令与生效后判决有同样的效力。由此观之，申请支付令应与该条款所定的起诉有相同的效力。
同样的问题存在于诉前保全与仲裁协议之间，如果当事人受仲裁协议约束无法向法院起诉，在期限届满后人民法院能否无视申请人已申请仲裁的事实而解除财产保全？这是我国法律的漏洞，外国判例多确认提交仲裁与起诉有相同效力。笔者认为，我国民诉法应对此问题作明确的规定，即“人民法院受理诉前财产保全，不受当事人间关于该民事请求在管辖、仲裁或适用法律方面的约束。人民法院裁定准许诉前保全后，申请人应当在十五日内（涉外民事诉讼三十日内）提起诉讼或仲裁，逾期不起诉或提交仲裁，人民法院应当解除财产保全。”
2、被申请人提供担保
被申请人提供了担保，人民法院为了解决判决不能执行或难以执行的目的，实际已经达到，财产保全已无必要，人民法院应予以解除。
3、财产保全的原因发生变化或消灭
这是指原来可能使将来的判决不能执行或难于执行的情形发生变化或已不存在。如债务人已为债权人设置了抵押权，原来有可能导致在外国执行的现在有了在国内执行的保证等。
4、原告或利害关系人申请撤销
这是当事人处分原则的体现，主要因为当事人认为财产保全已无必要或当事人已达成和解的情况，人民法院经审查可以解除财产保全。
5、被申请人对财产保全裁定申请复议成立
法院财产保全裁定一经作出，立即开始执行，被申请人有申请复议的权利，如果申请复议有理，则应裁定解除保全措施。那种认为财产保全并不处分财产，申请错误由申请人赔偿，由对被申请人的复议请求不予重视的态度是不可取的。申请复议的理由很多，诸如：
①被申请人认为受理诉前保全法院无管辖权；
②认为自己对被保全的权益无责任；
③举证自己资信很好，勿需采取保全措施；
④举证证明保全财物的价值远远大于申请人请求的权益，法院如认为合理，裁定变更原裁定保全的数量。
⑤案外人对诉前保全提出异议。
在市场经济中，贸易形式很复杂，如有的运输关系中，有承运人还有实际承运人，有收货人还有实际收货人，甚至有很多中间环节，因此货物所有人不一定与运输合同有关联。对于这类案外的异议，一定要认真审查其提供的证据材料。如果异议人与被申请人之间不存在直接债权债务关系，其所有权是通过买卖合同取得的，且已付款，这样的异议便成立。法院不应对其财产保全，已保全的，应当立即解除。
6、被申请人依法履行了人民法院判决的义务，财产保全已没有存在的意义
关于财产保全错误的处理问题，民事诉讼法第96条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。财产保全是一种强制性措施，适用的结果总有可能造成被申请人的财产损失，这些损失如果是因为申请人申请错误造成的，当然应由申请人赔偿。问题在于法条中“有错误的”一词过于原则和抽象，在实践中很难把握。一般认为申请人不享有权利时，申请保全被申请人的财产就是错误的，由此造成的损失，申请人应予赔偿。然而，透视“错误”的各种原因和表现，就会发现财产保全错误错综复杂，既有违背程序性条件引起的，也有违背实质性条件引起的，既有申请人不享有权利引起的，也有享有权利引起的，甚至错误造成的损失超过权利。那种以“不享有权利”界定“错误”是不客观、不全面的，必须根据财产保全的条件、范围、措施，从实体和程序上综合认定。总之，违反法定条件和程序采取财产保全就是错误，是否享有权利，都应赔偿造成的损失。
人民法院因财产保全不当，应否承担损害赔偿责任？新颁布的《国家赔偿法》对此作出回答：“人民法院……违法采取保全措施……赔偿请求人要求赔偿的程序……。”由此明确了人民法院执行赔偿保全职务的“不当”的民事司法侵权损害赔偿。人民法院适用财产保全的“不当”是指财产保全不符合法定条件或违反法定程序，主要发生在该保全措施是由法院依职权主动采取而造成的情形。在有些情况下，即使保全措施是法院依当事人申请采取的，如果法院在采取措施时有违法行为，国家也要承担赔偿责任。
