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保全财产的含义范文1
财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全，是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请，必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施，以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的制度。
民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。
就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者起诉的同时提出。而在起诉的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。
关于财产保全的管辖和申请来说：对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督。
我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他 [1]。当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任。
关键词： 民事诉讼；财产保全
财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全单单从字面上看，是指对财产采取某些保护措施。书面上的含义是指人民法院对于可能因一方当事人或者一方利害关系人的行为或者其他原因，使将来生效的法律文书不能执行或难以执行的情况，在诉讼前或者诉讼中做出裁定，对一方当事人或者一方利害关系人一定范围的财产或者与争议有关的财产采取措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。为了使将来生效的法律文书能顺利的执行，保护一方当事人的合法权益，在我国民事诉讼法中，对财产保全做出了明确的规定.
一 财产保全的种类
民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。
（一）、涉外财产保全
涉外的财产保全是指含有涉外因素的财产保全，所谓涉外因素是指双方当事人一方是外国人、诉讼标的在国外或者双方法律关系的事实存在于国外。涉外的财产保全与非涉外的财产保全，是建立在同一基础上的一种应急性的保护措施。但涉外的财产保全又有其不同的特点：
1启动财产保全程序的主题不同。国内财产保全中，当事人可以申请保全措施，人民法院亦可依照职权主动采取保全措施。涉外财产保全，只能有当事人申请采取保全措施，人民法院不依职权进行保全。当事人既可在诉讼开始后提出申请，也可以在涉诉的情况下向人民法院申请保全。
2 诉前保全后，申请人提出诉讼的期限不同。国内诉前保全措施采取后，申请人应在15日内向人民法院起诉，涉外诉前保全措施采取后，申请人提起诉讼的期限为30日，而不是15日。
3 对保全财产的监督机制不同。国内财产保全措施采取后，一般不需要第三者监督，涉外财产保全措施采取后，一般应交有关单位监督。
在我国民诉讼法中只所以这样规定，主要是为了保护申请人的利益，尊重当事人的意志，即有申请就可提供保全，不驳回申请，不主动进厅干预。另外，对诉前的保全，以给申请人较长的时间使其准备进行诉讼。
涉外财产保全多见于海事案件。在海事诉讼中，常涉及财产的扣押和船舶的扣押，如扣押后无人监督，很可能被人破坏或驶离港口。为避免这种情况发生，《民事诉讼法》第255条规定：“人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用有被申请人承担。”
（二）、国内财产保全
在我国现行民事诉讼法颁布之前，没有在法律上确立诉前保全制度，．而在实际生活中，时有利害关系人争议的财产遭到毁损、灭失或者变卖，转移、挥霍，给利害关系人造成难以弥补的损害，因而在制定现行民诉法时，了以前的审判实践的经验，结合改革开放和主义商品蓬勃的国情而将诉前保全作为我国民诉法的一项重要制度。
就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者起诉的同时提出。而在起诉的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。由此对诉前财产保全作出比诉讼中财产保全严格得多的规定。
1．诉前财产保全
诉前保全是指在诉讼程序开始前，人民法院对于可能因一方利害关系人的行为或其他原因，使另一方利害关系人的权利不能实现或者难以实现的情况，根据利害关系人的申请，对对方一定范围的财产或者有关争议的财产做出裁定，采取强制措施，限制其处分的一种法律行为制度，诉前财产保全不是每个案件的必经程序，而只是某些少数案件，情况紧急，利害关系人又来不及起诉，而为了避免其合法民事权益遭受难以弥补的损失，在起诉前向法院申请诉前财产保全。人民法院在接到利害关系人的诉前财产保全的申请后，是否会采取诉前保全呢? 根据《民事诉讼法》第93条规定，采取诉前财产保全应当具备下列条件：
第一， 必须是情况紧急，不立即采取保全措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。
第二， 必须由利害关系人提出保全财产的申请。“利害关系人”指与被申请一方存在民事权益争议的人。没有申请诉前财产保全的，人民法院不能依职权主动进行。
第三， 申请人必须提供担保。这与诉讼财产保全不同，诉讼财产保全不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供担保的时候，提供担保才成为必要条件，而且这种担保必须与所保全的财产相适应，不能小于所保全的财产。申请人不提供担保的，应当驳回申请。
以上三个条件必须同时具备，缺一不可。
人民法院接受利害关系人的申请后，应在48小时内进行审查并作出裁定。对于不符合条件的申请，驳回裁定；对于符合条件的申请，裁定采取财产保全措施，并立即执行。
申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内起诉，可以向对案件有管辖权的法院起诉，也可以向采取财产保全的法院起诉。有管辖权的法院与采取诉前财产保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院时，采取财产保全的法院因采取了保全行为，对该案取得了管辖权，有权受理申请人的起诉。申请人在人民法院采取财产保全后15日内不起诉的，采取保全措施的法院应当解除财产保全。
2、诉讼财产保全
诉讼保全是指人民法院从立案开始到做出判决之日起对于可能因一方当事人行为或者其他原因，使将来法律文书不能执行或难以执行的情况根据另一方当事人的申请或者依职权做出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施限制其处分的一种法律行为和法律制度。
当事人在向法院提出诉讼保全时，也要符合一定的条件，法院才能采取诉讼保全，根据《民事诉讼法》第92条规定，采取诉讼保全应当具备以下条件：
第一， 必须是由于当事人一方的行为或者其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行。这种可能性必须是客观存在的，不是主观臆断的。有些案件的审理需要较长时间，而争议的财产有的易于变质腐烂。在此情况下，人民法院依当事人的申请或依职权采取保全措施，处理变卖，折价保存。
第二， 采取诉讼保全的案件应当具有给付，比如给付一定的金钱、给付某一物品。单纯的确认之诉或变更之诉，判决不具有给付内容，根本不发生判决不能执行或难以执行的危险，不适用诉讼财产保全制度。但是，在确认之诉或变更之诉中兼有给付之诉内容的，可以适用诉讼财产保全制度。
第三， 诉讼财产保全主要根据当事人的申请而采取，但当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼保全措施。
第四， 申请必须向受诉人民法院提出，不得向非受诉人民法院申请诉讼财产保全。非受诉人民法院也不得受理申请。
当事人的申请符合上述条件的，人民法院可以裁定采取财产保全措施。为防止因保全错误被申请人造成损失，而申请人又无力赔偿的情况出现，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。
人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行；虽然无紧急情况，需要采取财产保全措施的，也应尽快裁定采取财产保全措施，并付诸执行。
3．诉前财产保全和诉讼财产保全的区别
诉前财产保全和诉讼财产保全的区别其主要区别有：
（1）、诉讼保全既可以由一方当事人依法提出申请，也可以由法院依职权依法做出裁定；诉前保全只能由利害关系人一方提出保全申请，法院无权依职权做出裁定；
（2）、诉讼保全是为了保证判决后的执行，于起诉时，或起诉后判决前提起；诉前保全是为了保护利害关系人的利益，使民事权益不受损害，于起诉前提起；
保全财产的含义范文2
一、新《民事诉讼法》关于保全制度的修改
（一）行为保全入法
修改后的《民事诉讼法》将第九章的章名由原先的“财产保全与先予执行”更改为“保全与先予执行”。显然保全的范围扩大，不仅局限于财产保全，行为保全正式被纳入保全范围。
新《民事诉讼法》引进行为保全制度适应了我国民事诉讼的迫切需要。原先的财产保全和先予执行无法解决当事人提出的非财产性保全的请求，典型案例如离婚案件中先予执行和财产保全均无法禁止当事人为争夺子女抚养权而转移或隐匿子女的的行为，胜诉方“赢了官司，输了权益”的现象时有发生。
在积极肯定新《民事诉讼法》引进行为保全制度的同时，还要看到该制度存在的诸多不足。首先，用“保全”二字来概括“财产保全”和“行为保全”的覆盖面太大，在逻辑上很容易使人将其与证据保全发生联想，即可能在理解上造成“保全”概念的扩大化。由此可见，用保全二字来指代财产保全和行为保全并非万全之策，用“诉讼保全”来指代财产保全和行为保全似乎也不合适，因为证据保全尤其是诉中的证据保全在逻辑上同样属于诉讼上的保全。笔者认为，用“执行保全”来概括财产保全和行为保全是个不错的选择，因为财产保全和行为保全两者在适用目的上都是为了日后生效裁判的顺利执行。其次，要确定行为保全程序依申请启动规则。行为保全的启动应当坚持当事人申请原则，取消法院依职权裁定行为保全。因为是否启动行为保全属于当事人选择权的范畴，而且民事诉讼程序相关利益最终归于当事人每个当事人会尽力去维护自己的合法权益，因此“应当赋予程序当事人以广泛的程序选择权保证其可以根据自己的理解和对相关利益的权衡做出选择，通过为和不为一定的程序行为，来追求自己的整体利益”。但是现实中有些当事人的法律意识不强，为了更好地发挥司法能动性和保护弱者的权益，法官认为有必要进行行为保全时，可向当事人告知这一权利并释明权利含义，由当事人决定是否适用行为保全。再其次，新《民事诉讼法》需要完善行为保全适用条件，应当从实质要件和程序要件两个方面来完善我国行为保全的适用条件。新民诉对行为保全适用的条件规定过于粗略，法院裁量权过大，且没有考虑和公共利益冲突时的解决方法。可以借鉴别国的经验，在实质要件方面，通过列举的方式明确适用行为保全的情形，在程序要件方面，要将方便当事人申请、提高保全效率作为重要考量因素。最后，要构建行为保全的救济机制。这种救济包括保全裁定作出过程中的救济和结果的救济。过程中的救济主要是保障当事人的程序参与权，在行为保全裁定作出的过程中除情况紧急的，原则上应通知被申请人。在行为保全裁定作出后，可以准许当事人申请复议，或者提供担保等撤回行为保全的裁定，对于结果不服的可以向上一级法院上诉。
（二）明确诉前保全的管辖法院
新《民事诉讼法》第一百零一条第一款规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。”
在确定案件管辖法院时，主要应从如何更好地辩论当事人进行诉讼、便利于法院进行审判、保证案件的公正审理、均衡各法院的工作负担等角度予以综合考虑来确定由哪些法院来管辖；而在确定保全管辖法院时，除了应考虑上述因素外，还应考虑如何便利当事人行使保全申请权，便利法院采取保全措施以及该措施的顺利执行等因素。显然，如果按照确定审判管辖法的规定来确定保全的管辖法院，那么就有可能为某些别有用心的人加以利用来规避法律，谋取不正当的利益，而且还给当前己经很是混乱的案件管辖局面带来更多的问题。因此，不必要要求保全的管辖法院与案件管辖法院一致。
新《民事诉讼法》对诉前管辖法院的规定为实践中法院和当事人诉讼提供了指引作用，具有进步意义。
（三）申请仲裁、期限的延长
修改后的《民事诉讼法》将申请保全后的提起仲裁、期限从15日延长至30日，留给当事人更充裕的时间，有利于当事人准备案件材料，为诉讼做充分准备。
二、保全与先予执行
新《民事诉讼法》第九章的章名就是“保全和先予执行”，笔者认为这一表述本身是一种重复。
从保全制度的原理上看，先予执行是诉讼保全的一部分。所谓先予执行，就是法院在诉讼作出判决之前，应申请人的要求，裁定债务人给付申请人一定数额的金钱或其他财物，或者实施或停止某种行为《民事诉讼法》尽管对先予执行适用的案件类型作出了限制，但这并不能改变法院先予执行裁定的内容指向的是被申请人行为的实质，加之根据最高人民法院的司法解释，适用先予执行的第三类案件。因情况紧急需要先予执行的，是指： （1） 需要立即停止侵害、排除妨碍的； （2）需要立即制止某项行为的； （3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的； （4）追索恢复生产，经营急需的保险理赔费用的，就更加明确了法院先予执行裁定的内容是责令被申请人为一定行为或禁止其为一定行为。换言之，当新《民事诉讼法》在保全程序中加入了“法院有权作出责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为的裁定”（下称，行为限制裁定）后，先予执行案件的范围及适用条件的限制就变得没有意义。当初立法将财产保全与先予执行加以区分甚至提出不同的适用条件，正是因为财产保全与先予执行所提供的救济程度不同，其所要求的证明程度和法官的确信程度是有差别的，所以如不对保全中的责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为作出操作性的指引，先予执行的规定就会被新规定的法院针对行为的裁定完全稀释，新《民事诉讼法》中涉及的法院针对行为作出的裁定，在有些情形下相当于先予执行，这样的重叠性规定势必在操作中会造成混乱，尽管是马后炮，笔者仍认为合理的安排是，将第九章统称为“保全程序”，没必要在标题上单独列出“先予执行”。笔者认为，用执行保全来概括财产保全和行为保全显然是个不错的选择，因为二者在适用目的上都是为了日后生效裁判的顺利执行，况且让执行保全与先予执行同处一章（即第九章），各居一节，关系紧密，逻辑通顺，不存在任何障碍。而且，这样一来，从理论层面考察，民事诉讼范畴内的保全机制也可以顺利地实现体系化，即： 保全包括证据保全和执行保全； 前者也即证据保全又可划分为诉前证据保全和诉中证据保全； 后者即执行保全则包括财产保全与行为保全，而且它们都可以进一步细分为诉前和诉中两种，逻辑清晰，体系完备。就此而言，我国现行《民事诉讼法》上的关于保全和先予执行的规定还有待完善的空间。
参考文献：
[1]吕辉：《论日本行为保全制度及其启示》，载《湖北社会科学》2013年第2期；
[2]冀宗儒，徐辉：《论民事诉讼保全制度功能的最大化》，载《当代法学》2013年第1期；
[3]陈珲，曹敏：《民事诉讼行为保全基本问题探究》，载《广西政法管理干部学院学报》2010年11月第25卷第6期；
[4]熊小乔：《论我国民事诉讼行为保全制度的完善》，载《法制与经济》2009年12月（总第225期）。
保全财产的含义范文3
关键词：债的保全制度；代位权；构成要件；法律适用
与物权相比，债权具有相对性。其权利主体即债权人具有特定性，其义务主体即债务人也是特定的，权利主体权利的实现，必须有特定的义务主体的帮助。债权的这种相对性，决定了债只发生于特定的当事人之间。但债的效力并非只及于债的关系之内，债除具有内部效力之外，在特殊情况下，为保障债权人的权利，法律亦当确认债权可以产生对第三人的效力，即债权也具有对外效力。债的这种对外效力集中表现在债权的保全上。
债的保全制度的目的是为了保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。考察我国《合同法》制定以前的我国民商法，不能不说我国的民商立法在债的保全方面存在重大的立法漏洞。
我国《合同法》第七十三、七十四、七十五条，规定了债的保全制度即债权人代位权制度和债权人撤销权制度，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下称《合同法解释》）更对债权人的代位权和撤销权制度做出了详尽的解释，确立了我国的债的保全制度。该制度的确立是对债的相对性规则的突破，是债的对外效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。债的保全制度在我国的确立，使其与债的担保制度及违约责任制度一起，共同构成了保护债权人债权的稳固的三角架。
债的保全，其方法有二：债权人的代位权和债权人的撤销权。本文试就债权人的代位权谈谈自己的理解。
一、代位权的概念和特点
代位权作为一种法律制度正式确立于法国。《法国民法典》第一千一百六十六条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”《西班牙民法典》第一百一十一条、《意大利民法典》第一千二百三十四条、《日本民法典》第四百二十三条及我国台湾民法典第二百四十二条也有代位权的规定。所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利，又称为代位诉权或间接诉权。
根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权主要有如下特点：
第一、代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利。即债权人的债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人（次债务人）。
第二、债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准，且代位权必须通过诉讼程序行使，债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。
上述保全债权的必要有两方面的含义，一方面是指债权人的债权具有不能实现的危险，才能行使代位权；另一方面意味着若债权人行使债务人的一项权利已足以保全自己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。
第三、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权，并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。
二、代位权的性质
（一）、代位权属于实体法上的权利，它具有为强制执行准备的性质。
代位权源于法律的直接规定，而非当事人的约定，它是债权人享有的实体权利，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。它是由法律规定而产生并依附于债权的一种从权利，它随着债权的产生而产生，随着债权的转移而转移，随着债权的消灭而消灭。
债权人是否必须通过诉讼形式行使代位权，国外立法采用了两种形式。即直接行使的方式和通过诉讼的形式。[1]根据我国《合同法》第七十三条的规定，代位权必须通过诉讼程序行使，不允许在诉讼外行使；债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。从另一个角度看，债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权不能获偿起了预防和补救作用。承担民事责任基础的财产被不当处分，民事责任将无法执行。即或国家依强制力作为保证，如果对不当处分的财产不予采取保全措施，民事责任的强制执行也无从实现。代位权制度补救了这一问题，当出现规定情况的时候，可以依照法律，对其不当处分的财产进行保全，以保证债务的履行和债权的实现。代位权的作用在于保全作为承担民事责任基础的财产，以为将来的执行作好准备。
（二）、代位权是债权的一种效力，并非从属于债权的特别权利。
债权人的代位权是债权的法律效力的体现。尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向次债务人追索债务人债权的权利，它体现的仍然是债权的法律效力。
依据传统民法理论和部分国家的立法例，代位权行使的目的是为了实现债务人怠于行使的债权。在行使代位权过程中，债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均应归属于债务人，债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务。行使代位权后果归属债务人，而且因行使代位权而增加的债务人的财产，只是作为债务人履行债务的一般担保。换言之，因行使代位权而增加的财产只能作为全体债权人的共同担保，各个债权人不管行使代位权，都应依据债权平等的原则，有权就债务人的财产平等受偿。因此，无论是债权人行使代位权以后还是次债务人自愿向债权人给付，在多个债权人中，行使代位权的债权人均不能优先受偿。
但依据《合同法解释》第二十条的规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”显然，此规定表明了债权人行使代位权所获利益可直接归属于债权人而非债务人。笔者理解，法律设立代位权制度的目的是就是为了保障债权的实现，作为保证债的履行的一种特殊制度，它扩张了债权人行使债权的范围，使债权人能够在法定条件下以自己的名义行使债务人的债权，从而更有效的保护了债权人的利益。因此，这种制度突破了债的相对性的限制，体现了债的对外效力，有利于保护正常的社会经济秩序和建立良好的商业道德。况且如果将债权人行使代位权获得的利益归属于债务人，只能是增加诉讼程序上的繁杂和不便。因为在债权人行使代位权所获利益归于债务人后，债权人还必须再向债务人行使请求权以实现自己的债权。这就人为地使诉讼程序变得愈加复杂，徒增当事人的诉累和诉讼成本，既不符合诉讼经济原则，也不利于债权人债权的实现。将行使代位权所获利益直接归属于行使代位权的债权人，可以大大简化诉讼程序，减少中间环节，便于及时清结债权债务。
（三）代位权是债权人的固有的权利，而非权。
代位权是法律赋予债权人的一种法定权利，是为了保障债权的实现而设立的债的履行制度。代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，它不同于以他人名义行使权利、且行为的法律后果归属于他人的权，也不同于其他程序性权利，如代位申请执行权。[1]因此，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。
三、代位权的构成要件
《合同法解释》依照《合同法》第七十三条对代位权的行使要件作了规定。现分述如下：
（一）债权人对债务人的债权必须合法、确定。
由于债权人的代位权是基于债权人债权的保全权能而产生的一项从权利，所以债权的合法、有效存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在、债权被撤销或非法债权人均不存在代位权。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。[1]这里规定的“债权人对债务人的债权合法”，其含义还应当包括债务人对次债务人的债权也必须是合法的。否则，即使债权人对债务人的债权合法存在，因债务人对他人没有合法存在的权利，债权人的代位权也就没有行使的对象。
同时，债务人对次债务人的债权还必须是没有行使处分权的。如次债务人已将所欠之债清偿，则不存在行使代位权问题。债务人处分对次债务人的债权如侵犯了债权人的利益，债权人可以行使撤销权，但不能再行使代位权。
（二）债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权。
《合同法解释》第十三条此要件作了详尽的规定：“合同法第73条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”
1、债务人须迟延履行债务且怠于行使到期债权。
债权人对债务人享有债权必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。同时，债务人对次债务人享有的债权也必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。
债务人履行债务的期限是指债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间。债务的清偿一般都有明确的约定。《合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”债的主体要按照规定的期限履行债务和接受履行。对次债务人来说，如果其债务不到履行期限而被第三人行使代位权，容易导致因次债务人没有足够的责任财产来履行债务而制造新的不公平，损害了债务人期限利益。如果那样，将制造人为的混乱，有碍法律建立正常社会秩序的目的。在一般情况下，未到期的债权即使其直接债权人也不能主张权利，债权人更无权要求次债务人偿还债务。
考察履行期限是否届满，应当依照债务人与次债务人之间对履行期限的约定来确定；若未对履行期限做出约定或约定不明，则应当依照《合同法》第六十二条第(四)项的规定来确定，即以债务人向次债务人提出履行要求中所确定的履行期限为届满的期限，自此时开始视为债务人的债权已到履行期限，债权人可以行使代位权。
2、“怠于行使”表现为既不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。
怠于行使权利，是说应行使并能行使而不行使，且“不行使权利”表现为债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失，抱着一种宁肯让与第三人也不让债权人实现债权的心态，而部分债务人则是抱着懒洋洋无所谓的态度，还有一部分债务人是碍于与次债务人的业务或其他关系，而不愿或没能采取诉讼或仲裁行为向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权，直接影响债权人的利益。在这里，是否“怠于行使”是从客观上予以判断，债务人主观上有无过错在所不问，债权人是否曾经以其他方式催告债务人行使其权利与否，亦不过问。《合同法解释》的这种规定，为判断是否构成怠于行使确立了一种客观而明确的标准，有利于从根本上防止债务人及次债务人以种种借口否认怠于行使的事实，从而保证债权人权利的实现。
3、到期债权应具有金钱给付内容
从民法传统理论和各国民法实践角度，一般认为代位权的客体并非仅限于合同上的债权，还包括债务人享有的其他权利和诉权，如基于无因管理或不当得利而生之偿还或返还请求权、物权及物上请求权对重大误解等民事行为的变更权或解撤销权、合同解除权、违约或侵害财产损害请求权，但专属于债务人自身的除外。从《合同法》第七十三条的规定来看，我国合同法基本采用了以上观点及做法。但《合同法》解释第十三条显然对此作了限制解释，将可以代位权的客体限定为“具有金钱给付内容的到期债权”。这种规定，不仅将以劳务为标的债权或者不作为债权排除在代位权的客体之外，而且将那些非以金钱给付为标的债权也排除在外。这种规定，有利于减少诉讼的繁琐与麻烦，增加了代位权诉讼的可操作性，有利于提高诉讼效率。（三）债务人怠于行使到期债权的行为须对债权人的到期债权造成损害。
代位权是债权人在债务人怠于行使其到期债权，为保全债权而行使的一种权利。但如果债务人怠于行使其到期债权，并不妨碍债权人债权的实现，即对债权没有造成损害，债权人就没有行使代位权保全债权的必要。根据《合同法解释》第十三条的规定，对债权人造成损害是指“致使债权人的到期债权未能实现”。因此，只有在债务人自身无能力清偿债务且又怠于行使其到期债权，使其作为债的一般担保的财产减少，债权人之债权面临不能实现的危险即对债权人造成损害时，债权人才能行使代位权。
（四）代位权的客体非专属债务人自身的债权。
从理论上讲，代位权的行使，有因法律特别规定或因代位权性质或债权性质而受限制而不得行使的情形。包括：第一，对债务人的期待权不能行使代位权。史尚宽先生认为：“得为债权人代位权之物体者，为债务人现有之权利。”[1]依照我国合同法之规定，可行使代位权的债权，必须是债务人现有的债权。债务人的期待权或取得权利的权能如对要约的承诺，均不能代位行使。第二，对债务人的专属权不能代位行使。债务人基于亲属关系、身份关系的债权，如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权；债务人以人格、精神利益为基础的权利，如因生命、健康、名誉、自由等受侵害而产生的损害赔偿请求权。以上权利不能代位行使。第三，对法律禁止扣押的权利不得代位行使。如劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等的请求权。第四，禁止让与之权利不得代位行使。不得让与的权利大致有三：依权利性质不得让与，以公益理由不得让与，以当事人特别约定不得让与。对前二者债权人不能代位行使，后者则不妨碍行使代位权。
如前所述，代位权之客体乃债务人现有之财产权即具有金钱给付内容的到期债权；对于专属于债务人自身的债权，债权人并无代位权。对此，《合同法》第七十三条第一款、《合同法解释》第十一条第四项作了规定，《合同法解释》第十二条又作了进一步明确。即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这些权利，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，这些权利与债务人的生活密切相关，不可分离，故对这些债权不能由债权人代位行使。
四、代位权的效力
债权人代位权的效力，及于债权人、债务人、次债务人。
（一）对于债权人的效力
代位权的行使对债权人的效力主要体现在债权人以诉讼方式行使代位权，次债务人应向谁清偿债务，即债权人可否直接受领代位权诉讼所取得的财产。有学者认为应当归属于债务人，因为按照债的相对性，次债务人只对债务人负有履行义务，债权人行使代位权不能要求次债务人向债权人履行义务，只能要求次债务人向债务人履行义务。也有学者认为债权人行使代位权所获财产归属于债权人而非债务人。对此，最高人民法院《合同法解释》采用了第二种观点，即在第二十条明确规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务……。”
代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。同时，对债权人行使代位权范围的限制也决定了可以将所得利益归属债权人。债权人行使代位权既不能超出债权人的债权数额，也不能超出债务人对次债务人的债权数额。对债权人行使代位权的权利范围做如此限制能够保证次债务人直接向债权人履行债务，做到了既保障了债权人债权的实现，又不损害次债务人的利益。行使代位权对债权人的效力还体现在债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担，从实现的债权中优先支付。
（二）对于债务人的效力
债权人提起代位诉讼后，对债务人产生法律效力。
首先，债权人代位行使债务人的权利，在人民法院认定代位权成立以前，债务人对次债务人的权利只是受限制，但并未丧失。当债权人以次债务人为被告提起代位权诉讼时，如债权人未将债务人列为第三人，债务人有权要求作为第三人参加诉讼。且可以对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的。
其次，在债权人开始提起代位权诉讼后，⑴债务人以次债务人为被告提起的诉讼将受到限制：只能对超出债权人行使代位权请求数额的债权部分债务人；受理债务人的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止诉讼。⑵债务人不得为妨害债权人代位行使的权利处分对次债务人的债权，即不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位权行使无意义的行为。⑶不管债务人是否参加诉讼，人民法院对代位权诉讼做出的裁决均对债务人有影响。
再次，当代位权成立，债权人胜诉后，债务人与债权人、次债务人的相应的债权债务法律关系将全部或部分消灭。如果债权人的债权未能全部受偿，债权人还可就剩余部分向债务人行使请求权；如次债务人在债权人行使代位权后尚有余额，债务人还可就余额部分向次债务人主张。
（三）对于次债务人的效力
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关键词：紧急避险，限度
一、 紧急避险概论
紧急避险，又称为紧急避难，是正当化事由之一。[1]正当化事由在各国刑法理论中有着不同的称谓。大陆法系称之为违法阻却事由，英美法系称之为合法抗辩说，前苏联和我国刑法理论则为排除犯罪性行为。所谓排除犯罪性行为是指某种行为在形式上似乎具有严重的社会危害性，而实质上却是为保护国家利益、公共利益、本人或他人的利益而实施的对社会有益的行为，形式上是犯罪，而实质上却不是犯罪的行为。[2] 在现代世界各国刑法中，普遍对紧急避险做出了明确的规定。
紧急避险被社会所认可，可以从“紧急时无法律”[3]这句古老的法律格言中得以反映。这句格言产生于中世纪的教会法，其基本含义是，在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。尽管世界各国的法律都肯定了紧急避险的正当性，但对于紧急避险的性质，不同的法学流派却有着不同的立场：自然法学派认为，紧急避险是自然法赋予的权利，是一个理性人将自己神圣的私权通过社会共同契约的方式让渡出一部分后，对个人生命、自由权利的捍卫，人定法不能剥夺，只能放任。功利法学派认为，紧急避险是冲突法益不能两全时的客观上不得已的措施，不存在谴责行为人的根据，不应处罚。自由意志论者认为，面对突如其来的危险，行为人往往丧失意志自由，其行为与无责任能力人行为性质相同。[4] 我国刑法理论通说认为紧急避险之所以不是犯罪行为，不负刑事责任，根本原因就在于它只能表现在法律所保护的利益遭遇紧急危险而不可能采取其他措施予以避免时，不得已损害另一较小利益来保护较大利益，而不得损害同等利益与较大利益，既然如此，紧急避险行为从整体上看或者说从社会整体利益来看，就应当允许。 [5]
一般认为，构成紧急避险需要具备起因条件、时间条件、主观条件、补充性条件和限度条件。[6] 我国刑法第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”，同时，又规定“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应该负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。所谓“超过必要限度”，实际上就是对紧急避险的限度条件的判断，而这种判断在实际案件中极其复杂，关系到是否适用紧急避险，关系到当事人罪与非罪的判断，故又极其重要。关于这一点，我国刑法学界有两种观点，第一种观点即前述中所提到的通说——“大于说”，认为必须是“所保护的合法权益必须大于避险行为所引起的损害”。[7] 另一种观点是“等同说”，认为“在保全法益与牺牲法益价值相同的情况下，应当承认其为紧急避险”。[8] 我国刑法以罪刑法定为基本原则，但是对紧急避险的限度条件，刑法没有无明确规定，而只有“超过必要限度”这一抽象规定，因此对此问题进行深入的探讨是十分必要的。
二、以案说法
在美国，曾经有一个十分典型的判例：在一次海船失事后，一只救生艇上超载有9名海员和32名乘客，在暴风来临时，为减轻载重，避免全艇覆没，几名海员把 14名男乘客抛入海中。救生艇因减轻重量而没有沉没。后来，被告人按过失杀人受审。法院认为，为驾驶救生艇而留下几名水手是必要的，但多余的船员应先于乘客而牺牲，乘客中谁应牺牲则需要用抽签办法决定。最后法院判处被告人6个月苦役，总统也拒绝给予特赦。[9] 笔者以为这个案例的判决存在着许多值得推敲的地方。第一，被告人的行为很明显是故意杀人，定过失杀人的罪名应该是因为量刑的需要而做的一种变通。第二，如果在迫不得已的情形下以牺牲某些人生命来救助另一些生命的行为是不被允许的，那么六个月的刑期到底有多大的威慑力？（当然负有特定义务的人应当先做出牺牲）。恐怕这种处罚的威慑远远无法超过在危急情况下求生的欲望。第三，抽签的办法是否可行？如果条件允许，这当然不失为一种好办法，每个人存活下来的概率都是一样的，而不再是原始意义上的弱肉强食的物竞天择，其避免了主观上的任意选择性。但是有多少紧急情况是可以让当事人有时间、有条件抽签的？可能抽签的结果还未确定，灾难已经发生了。笔者以为，这个案例最引人思考的地方还在于以牺牲他人生命为代价的避险行为是否能适用紧急避险成为免除刑事责任的理由？
在紧急避险案件中，衡量权益的大小时，财产权的价值大小是可以直接量化的，此外，人身权大于财产权，生命权大于人身权，国家利益高于私人利益，也是无可厚非的。但是，当两相冲突的利益都是生命权时，则存在着不同的见解。德国现行刑法典第34条规定：“为使自己和他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法。但要考虑所要造成危害的法益及危害程度，所要保全的法益应明显大于所要造成危害的法益，而该行为实属不得已才为之的，方可适用本条的规定。”[10] 美国《模范刑法典》则规定：“行为人认为为避免对自己或他人的伤害或损害所必须的行为是正当的，只要：（1）行为试图避免的伤害和损害大于法律通过确定被指控的犯罪寻求保护的利益……”[11] 日本刑法第57条第1项的正文则规定：“为了避免针对自己或他人的生命、身体、自由或财产的现在危难，不得已实施的行为，只要其产生的损害没有超过想避免的损害的程度就不处罚。”对于以牺牲一个人的生命挽救另一个人的生命的行为则认为“人的生命在法律上都被看成是相同的价值的，这种场合，也可以承认是紧急避险”。[12] 我国刑法理论界也有认同此种立法精神的。例如著名的卡纳安德斯之板：航船沉没后两人争夺只能载一人的木板，体强者将体弱者推开而致体弱者淹死。有学者对这种情况进行分析，认为无非有四种可能性：一是其中一人舍己为人，二是其中一人舍人为己，三是二人互让同时死亡，四是二人互争同时死亡。第三种和第四种是最差的结果，第一种情况是建立在高尚道德基础之上的，如果将第二种情况视为犯罪，就是对人以第一种情况相要求，如此，法律是以崇高的人性为基础而不是以软弱的人性为基础。但是，刑法既不强迫人们做出牺牲，也不将英雄主义强加于人。因此，尽管上述第二种情况是不道德的，但在法律上不能认为是犯罪。[13] 对于这个问题的解决，笔者以为“大于说”的理论是存在着缺陷的。持“大于说”的人们都是站在社会整体的角度上看，认为在两个权益相冲突而只能保全其中之一的紧急状态下，任何人都希望保全较大的权益，这对整个社会是有益的。但是按这种理论，当两个人的生命都处于危难之中，只能牺牲一人保全另一人的生命时，要想不触犯法律，便只能是共同等待死亡。“大于说”的原意是要在总体上尽可能的为社会挽回损失，却造成了更大的损失。在两人同时面临危险之时，牺牲一个人的生命来挽救另一人的生命是应该被允许的，因为这样毕竟避免了两人同时死亡这种更大的损失。当然，在现代提倡文明和理性的社会中，没有人愿意看到人与人之间的互相残杀，只要有条件有时间采用抽签等其他类似的合理方式，就不能采取弱肉强食这种带有主观任意性的野蛮方式，但是如果情况确实紧急，根本没有这种条件，法律也不能过分苛责当事人。毕竟在紧急情况下的违法行为，并不是由于行为人具有反社会的主观恶性，因此，不能像在通常情况下一样要求行为人。[14]
但是，对待这个问题，“等同说”同样有它的不完善之处。实践中曾有这样的一个案例：A和B的妹妹睡在一起，半夜发现B伺机杀死她，于是将熟睡中的 B的妹妹挪到自己的位置上，其后B将其妹妹错认为是A，并将之杀死，A趁B处理尸体的时机逃跑。有学者分析紧急避险的限度问题时，认为此案类同于卡纳安德斯之板，都属于为保全自己，牺牲他人生命的紧急避险，因此可免除刑事责任。[15] 但是在另外一个类似的案件中，有学者发表了截然不同的观点。案情是这样的：一人为躲避惊牛，拉路过的老人阻挡，导致老人当场被牛撞死。学者认为这种情况不符合“大于说”，所以此人应当负刑事责任，而不能以紧急避险为由进行免责。[16] 笔者以为这两个案例不同于卡纳安德斯之板的地方在于受害人并没有面临任何危险，只是因为施害者的转嫁而卷入到灾难之中，在这种情况下不能认为是紧急避险。当一个人将自己面临的危险转嫁到另一个无辜者身上时，从社会整体上说，社会并未挽回较大的损失，而且还使无辜者承受本不应属于他的灾难。对于面临危险并遭受侵害的人来说，法律可以通过惩罚制造危险的人对之进行保护，或者当事人可以通过民事诉讼、投保及其他方式获得赔偿。但法律不应当允许当事人转嫁这种危险，否则会导致紧急避险的滥用。这种转嫁还会增加社会的不确定性及人们的不安全感。虽然自卡纳德斯之板这种情形中，同样是有人将己所不欲施加于他人，但是，对于危险之外的人肯定不会愿意因固守生命价值相等而无法决定谁应被处死这种观点而眼睁睁地看着所有面临危险的人被淹死。
综上所述，关于紧急避险的限度问题，“大于说”和“等同说”均有局限之处，应当将两者结合起来，即以“大于说”为根本，并在某些情况下承认“等同说”，才能使紧急避险更好地发挥作用。此外，我国的刑法关于紧急避险的限度条件的规定内容过于简单，同时含义不甚明确，这样会给司法实际操作带来许多疑惑和困难，建议最高人民法院出台相关司法解释。
注释：
[1]参见高铭暄《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社，1982年版，第44-45页
[2]参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版，第247页
[3]参见张明楷《刑法格言的展开》，法律出版社，1999版，第241页
[4]chinalawedu.com/news/2004_2/5/1053394123.htm
[5]此观点可参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版，第280页
[6]此观点可参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版，第281-285页
[7] 参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版， 第284页
[8]参见陈兴良《正当化事由研究》，载《法商研究》，2000年第3期
[9]参见储槐植著《美国刑法》，北京大学出版社，1996年版，转引自田宏杰著《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社，2004年版，第279页
[10]参见冯军译《德国刑法典》，中国政法大学出版社，2000年版，第14-15页
[11]参见田宏杰《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社，2004年版，第278页
[12]参见[日]大塚仁著，冯军译《刑法概说（总论）》，中国人民大学出版社，2003年版，第384页
[13]同前页[8]
[14]将这种“大于说”运用到两个相同价值的财产权只能择一存在的情况中，同样是不尽情理的。比如说，A、B、C三间同等价值的厂房，A着火，如果不及时推到B，那么就会导致三间厂房都被烧毁，可是按照“大于说”，人们只能承受这种更大的损失，否则就要接受法律的制裁。
保全财产的含义范文5
【关键词】法人；人格否认；代位权
债权人保护本属债法的范畴，合同法与担保法肩负着保护债权人的重责大任，而公司法本不必涉足债权人保护之事。那么，现代公司法为何着力保护公司债权人呢？这是由于，债法领域的债权人和债务人都是抽象的法律人格，债法在保护债权人、约束债务人时，无法也不可能针对债务人的不同身份作出量体裁衣的制度设计。因此，债务人不分男女，也不区分自然人与法、公司与非公司，都适用相同的法律规则。正因为如此，公司债务人作为债务人的特殊性往往被普遍债法忽略。而公司债务人的特殊之一是，公司面纱背后的股东和公司高管有可能滥用公司制度逃废债务。有鉴于此，公司法必须从自己的独特视角保护公司的债权人，以造福债权人，并营造债权人友好型的公司经营环境。
与普通债法对债权人的保护制度相比，公司法对债权人的保护制度处于特别法的地位。既然二者是普通法与特别法的关系，公司法对公司债权人的特别保护条款优先适用；普通债法对债权人的普通保护条款补充适用。
为了区别二者，我先分别论述两种制度，然后再做图表比较。
一、公司人格否认
（一）制度理论
公司人格否认也成为揭开公司面纱制度、股东有限责任待遇之例外、股东直索责任，指控制股东为逃避法律义务或责任而违诚实信用原则，滥用法人资格或股东有限责任待遇，致使债权人利益严重受损时，法院或仲裁机构有权责令控制股东直接向公司债权人履行法律义务承担责任。[2]公司有限责任是指股东以出资为限对公司债务承担责任，公司的财产与股东的财产是独立的。所以正常情况下如果公司因为经营不善而破产，债权人的债权只能在公司的财产范围内受偿，责任不会追加到股东身上。公司的有限责任制度是为了鼓励股东积极投资办公司。经营公司的风险比较大，如果股东需要“负责到底”，他们会应为风险太大而不愿涉足。正式由于公司有了独立的人格，投资人才愿意积极投资，公司才得以发展到如今这么大的规模，对社会经济的进步起到了巨大的作用。公司人格否认和公司有限责任制度实际是为了平衡股东和债权人的利益。
（二）适用的情形
什么时候可以适用公司人格否认制度？关键是如何认定“滥用”。所谓“滥用公司法人独立地位和股东有限责任”，是指股东为了追求不当利益，以违背诚实信用原则、严重损害债权人的方式而利用公司法人独立地位和股东有限责任。[3]股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任情形多种多样，但可以概括为两种情形：股权资本显著不足、股东与公司之间人格的高度混同。
股权资本显著不足又称为“资本弱化”，是指股东投入公司的股权资本显著少于公司从债权人筹借的债权资本。在公司经营过程中，债权手机很常见的，但如果股权资本与债权资本不成比例，数量差别显著，控制股东则可能涉嫌滥用公司独立地位，可能会导致控制股东承担连带责任。当然，法院或仲裁机构在考虑股东投入公司的股权资本的充足性时，还可以附带考虑股权资本的替代化风险抵御措施，如责任保险范围的充分性。倘若一家公司的股权资本及其为赔偿用户等债权人的潜在损失而购买的责任保险共同作用，足以保护公司的债权人，则法院或仲裁机构可以不揭开公司面纱。[4]
股东与公司之间人格的高度混同就是指公司的独立人格由于控制股东过度控制公司的独立人格。常见的情形有：股东与公司财产高度混同，股东甚至和公司共用一本账，共享一个银行账号；母公司与子公司的人格高度混同等。人格混同本质上就是公司已不具有独立人格，如果在承担责任方面适用股东有限责任，对债权人显然是很不公平的，法律就不能产生正义。
不管是资本弱化还是人格混同，其本质都是控制股东违反诚信经营，滥用了公司的独立人格与股东的有限责任，这时公司只不过是其“挡箭牌”而已。公司人格退化，名为公司实为合伙或个体户，这时承担的责任相应有有限责任转化为股东连带责任。
（三）法律效果
法人人格否认具有相对性与特定性，它不同于破产，公司的人格彻底消失。公司人格否认的不利后果只能降落到控制股东头上，其原理就是谁使公司人格丧失谁就该负责。如果制裁太严重，苛以破产或解散，不利于市场的稳定，也会殃及其他无辜当事人的利益。滥用公司独立人格主要是危害债权人的利益，控制股东承担了这方面的责任则就可以了，没必要适用破产等制度。为了恰当保护债权人，综合各方面利益的考虑，人格否定的法律效果只能是相对性与特定性。
二、债法代位权
（一）代位权的制度理论
债权人代位权是指债务人怠于行使自己的权利而危及债权人债权实现时，债权人为了保全其债权，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。债权人代位权是债的保全的一部分。债权是请求权，具有相对性，但代位权突破了债的相对性原理，目的就是为了保护债权人的债权。债的担保又称为责任财产的保全，是指为了保证债权人债权的实现，防止债务人的责任财产积极或消极的不当减少而采取的一种法律措施。债的关系成立后，债务人便有履行债务的义务，其全部财产就成为履行债务的一般担保，称为责任财产。[5]责任财产的减少会影响债权人债权的实现。为了维持债务人的责任财产以保障债权人债权的实现，法律设置了代位权制度。
（二）适用情形
债权人代位债务人行使债权，则暗示着前题是债权人对债务人的债权合法。这又包含两层含义：第一，债权已经存在；第二，债权的内容必须合法。不合法的债权法律是不予以保护的。其次，债务人怠于行使到期债权，这会对债权人的债权造成损害。债权是相对权，债权具有期限性，债权到期债务人怠于行使，过了期限次债务人就可以引用时效抗辩，这样债务人就等于把自己的财产白送了别人而不履行其债务。再次，这种行为必须刀刀对债权人造成损害的程度。代位权是以保全债权为目的的，如果没有保全的必要，也就无成立代位权的必要。私人对自己的财产可以按自己的意愿处分，如果债务人可以履行了义务则其即使是他无偿赠与给别人的财产债权人还会管吗？！当然不会！
立法对代位权采取的是谨慎的态度，因为代位权制度突破了债的相对性原则，这会破坏交易安全，增加交易的不稳定性。只有如果不突破债权的相对性会导致债权人的债权难以实现时法院才突破债权的相对性援用代位权。最后，对债权的内容也是有限制的，债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权：劳动报酬、养老金、抚恤金等，这些都是为了债务人的特殊保障的费用，带有人格意义，如果没有这些可能会导致债务人无法正常生活，这种保护要优于对债权人的保护。所以这样的债权是不适用代位权的。
（三）法律效果
根据合同法解释规定：债权人想次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权关系即予消灭。
参考文献
[1]刘俊海.现代公司法[M].法律出版社（第二版）.
[2]刘俊海.现代公司法[M].法律出版社（第二版）.
[3]刘俊海.现代公司法[M].法律出版社（第二版）.
保全财产的含义范文6
关键词：契约相对性 衰落 刺破面纱
一、契约相对性原理
在构建古典契约理论体系当中，契约相对性是其最重要的基石之一，也是私法体系内的一个非常重要的理论。契约相对性原理的含义是：只有契约当事人才可以请求契约权利、承担契约义务，而非契约当事人不可以请求契约权利，因此也不必承担契约义务。在合同的缔结过程中，当事人是在为自己设立权利义务，其效力也只涉及缔约当事人，对于合同中的内容，无论是有利于自己还是不利于自己，都有自己自愿承受并按合同的要求承担，法律没有过分干预的必要。无论是英美法系还是大陆法系，在古典契约理论的构建过程当中，都突出契约相对性的地位，并在立法和实践当中贯彻这一传统理论。
在大陆法系中，契约对于相对人以外的第三人不发生直接的权利义务，这是一项基本的原则。不仅不能为第三人设定义务，即使纯粹为第三人设定利益的契约，也是不被法律所承认的。其理由是：契约是当事人之间的合意，第三人未参加，自不能对其产生任何影响。[1]例如在《法国民法典》中，第1119条规定：“任何人原则上仅得为自己承担义务，而以自己的名义订立契约。”第1134条规定：“依法订立的契约，对于缔约当时人双方即有相当于法律的效力。”第1165条规定：“契约仅在缔约当事人之间发生效力。”
在英美法系中，对于契约相对性原理在确认和适用上较大陆法系的国家要严格得多。正如阿蒂亚所说：“合同规定的权利和义务仅仅对合同的各方当事人有效，这是英国法的基本原则。这一原则是财产法和合同法的明显区别。按照法学家的传统说法，真正的所有权是对‘全世界都有约束力’，而合同权利则只是对合同的当事人才有约束力，而且，只有他们才能行使合同规定的权利。”[2]
二、契约相对性原理的衰落
契约相对性原理作为古典契约理论的坚实基础，其构建出现在自由资本主义阶段。该阶段的特点是以个人本位和自由竞争为主，交易当中涉及第三方的情况较少，故契约相对性原理就顺理成章的成为了那个时代的基础理论。但是随着社会经济的发展，随着个人本位向社会本位转换的时候，公法领域的内容开始向私法领域渗透，导致了在自由资本主义发挥巨大作用的古典契约理论在现代社会出现了一些障碍，最重要的是其抽象的割裂了社会整体，将契约相对性封闭在一个狭小的空间之内，不符合马克思关于事物之间具有内在联系的观点。大陆法系的法国学者卡尔伯尼认为，合同毕竟是一种事实，一种社会事实，它不能孤立地存在：当两个人分别成为债权人和债务人的时候，这一事实就不可能与第三人无关。这主要变现为，合同必然要对第三人产生对抗效力，同时，当事人因合同而享有的权利应得到第三人的尊重。[3]在以判例法为主的英美法系，虽然在突破契约相对性的适用上表现出了审慎的态度，但是为了个案的公正，其衡平法院也会做出一些刺破契约相对性面纱的判决。但是英国和美国之间也有一定的区别，在遵循契约相对性原理的同时，在对待第三人的态度上，美国却表现出了较大的灵活性。例如美国1973年的《合同法重述》第133条规定，虽然事实上第三人没有参与合同的订立，但是如果允许第三人享有合同权利很明显地符合双方当事人的意图，那么法律通常认定第三人享有合同的权利是公平的。美国在《统一商法典》中也有条文对合同外第三人规定了特别保护。总的来说，由于契约相对性原则在现代社会存在着弊端，各国在相对性原理之外规定了一些例外，以保持社会的公平和诚信。
三、我国法律中刺破契约相对性原理面纱的主要方面
契约相对性原则起源于罗马法并被确定下来，虽然罗马法以契约相对性为主，却也存在着一些例外，但是这并不影响大陆法系民法的体系性，并仍然在大陆法系中扮演者非常重要的角色。随着社会经济的发展和人们对物质生活的不断追求，为了维护社会稳定和交易安全，开始出现了对契约相对性原理的突破。其中主要有以下两个方面：
1、合同债的保全
合同债的保全是指，为了防止债务人的财产因为不正当的原因减少而给债权人实现债权产生了不利影响，法律规定债权人请求法院撤销债务人与第三人为的损害债权的不当法律行为，或者是代债务人之位向次债务人行使债务人的权利，以保护债权实现的法律制度。其目的是实现债权，防止债务人的责任财产不当减少。债权人债权的实现在于债务人能够适当履行自己的债务，表现在债务人总是从自己的总财产中分离出一定的责任财产给债权人以实现债权债务的消灭。而此处债务人责任财产的状况如何，将决定债务是否能够适当履行。责任财产作为合同债的担保，不仅担保于某一债权人，亦是全体债权人的担保，故责任财产的不正当减少将大大影响到所有债权的实现。故我国民法突破了契约相对性原理，赋予了债权人代位权和撤销权，其立法目的是为了确认债权的实现。我国《合同法》第73条和第74条分别规定，代位权是指，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。撤销权是指，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人财产造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。为了实现债权，虽然我国物权法和担保法等特别法规定了特别的制度，保障债权的实现，但是这些特别的法律法规却有一些固有的瑕疵。例如，不动产担保物权要经过登记才能成立债务的担保；而动产的留置权却要求债权人实际控制着债务人的财产，且该动产和责任财产并不一定存在对价；保证的场合需要第三人的同意才能成立。因此，我国《合同法》在担保法等特别法之外设置了合同债的保全制度，起着保障债务顺利履行的作用，防止债权不能实现的危险出现。
2、涉他合同
涉他合同时就是涉及第三人的合同，传统的涉他合同包括利他合同和第三人为给付合同两类。例如，我国《合同法》第64条和第65条就分别规定了合同债务的代为受领和合同债务的代为履行。虽然古罗马法只承认契约在双方当事人之间产生约束的效力，但是随着社会的进步，越来越多的国家开始允许涉他合同的存在。在对消费者权益保护越来越弱时代，法律开始准许第三人对于合同当事人提出权利，要求赔偿。如我国《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用或者接受服务，其权益受法律保护。本法未作规定的，受其他法律法规的保护。”这一条就涉及到了合同关系之外的第三人，并将此第三人列为法律保护的对象。
对于信托制度和保险制度就是传统的利他合同。信托合同是指，为了经济上、社会上的某种目的而转移信托人的财产，由受托人为了他人利益而加以管理或处分的财产关系。[4]由此可知，信托关系大致由委托人、受托人和受益人三方主体组成，信托权利义务关系是围绕着信托财产的管理和分配展开的。[5]根据我国《保险法》第2条规定：“本法所称保险，是投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。”在人身保险合同中，受益人可能是投保人，也可能是第三人。根据我国《保险法》的规定，被保险人对保险人享有的保险金请求权，可以转让给第三人或向第三人设定担保。在此两种情况下，保险合同均涉及第三人利益。
四、小结
随着社会从个人本位向社会本位转移，契约相对性原理出现了局限性，且该局限性不利于社会的稳定和交易的安全，不符合社会联系紧密的特点，故顺应历史的发展需要对契约相对性原理进行一定的突破以实现债权。而纵观法律中关于契约相对性的突破，多数规定在特别法之中，如保险合同之于保险法，信托合同之于信托法，不动产债权的预告登记之于物权法，对消费者的保护之于消费者权益保护法和产品质量法。而零星的一些规定见诸与合同法，包括合同债的保全、委托合同中委托人的介入权与第三人的选择权、建设工程合同中的分包人的违约责任、单式联运合同中的区段承运人的违约责任等。而买卖不破租赁虽然规定于合同法之中，但是笔者认为该规定体现的物权属性相比于债权属性较重。
对于我国现正处于市场经济阶段，对市场交易安全和社会稳定应当特别重视，在以后的立法和司法解释中应当注重突破契约相对性原理并制定类似于总则的理论，以适应社会经济的快速发展。
参考文献：
[1]周枏.罗马法原论[M].商务印书馆1994年版，第662页
[2] [英]P.S.阿蒂亚著，程正康等译.合同法概论[M].法律出版社1982年版，第262页
[3]尹田.法国现代合同法[M].法律出版社1995年版，第248页
