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法律伦理学范文1
一、引 言
现代社会的高度复杂性促使法学理论的创新；法律自创生(autopoiesis)“理论便应运而生。“自创生”最初是由生物学家提出，用以描述活体细胞的自我维持和自我生产。德国学者卢曼(niklas luhmann，1927—1998)用这个概念来比拟社会系统，进而开创了法律自创生理论。
法律自创生理论认为：法律是现代社会功能分化所产生的社会子系统，通过“合法／非法”的分辨来维持自身系统的运行和生产，因此“法律的合法性来自于法律本身”；系统之外(包括其它社会子系统)称为“环境”，法律系统对于社会环境“在规范上是封闭的，在认知上是开放的”；法律系统与其它社会子系统(如政治系统、经济系统等)是“结构耦合”。的关系，法律“通过调节自身来对社会进行调节”。自二十世纪八十年代以来，法律自创生理论的主要代表人物除卢曼外，还有德国法学家图依布纳 (guntherteubner，1944－)。
由于法律自创生理论对于解决现代社会的普遍性问题有独到之处，因此逐渐受到中国学者的关注；但自创生理论的“后现代语境”又似乎与当下的“现代化”有听抵牾。其实，若将法律自创生理论置于整个西方法学谱系中考察，则会发现这种“新理论”仍然是以主流的规范法学为基础。
在本文中，“规范法学”指19世纪奥斯丁开始的分析实证主义法学。对法律自创生理论产生重大影响的主要是20世纪的分析实证主义法学，尤其是凯尔森的“纯粹法学”和哈特的新分析实证主义法学。
二、卢曼：在“纯粹法学”的基础上前行
卢曼的法律自创生理论被称为是“凯尔森‘纯粹(法学)理论’的女儿”，由此可见两者的密切联系，卢曼在 “纯粹法学”的基础上对“规范”和“法律”做了新的分析和诠释，同时也试图对凯尔森理论的问题进行全新的回答。
(一)法律的“实证性”基础
首先，卢曼的法律自创生理论的理论出发点是和“纯粹法学”一致的，即规范与事实、当为(sollen)与实存 (sein)的严格区分；也就是将实证性(positivitat)作为法律的根本前提——这也是规范法学最基本的理论预设。
在卢曼的法律自创生理论中，法律系统的内部是一套“合法／非法”的识别机制，法律就是通过这种识别机制来发挥作用、调节社会关系；而“这种系统的运作既不是由(外在)环境所输入的，也不把这些运作向(外在)环境输出”。尽管卢曼的术语是新的，但这种将法律独立于其它社会因素之外的理论预设却是和凯尔森一脉相承：法律和信仰、道德以及政治间有一条清晰的、不可逾越的鸿沟——正如现为美国休斯敦大学荣休教授的赫格特 (janes e．herget)所评价的：“卢曼的理论具有和凯尔森的‘纯粹法学，极为相近的一面，这二者都将法律过程进行‘纯净化’，排除法律对其它因素任何程度的依赖。”
但是，卢曼显然并不满足于法律的这种“纯净化”。他认为“首先要进行的区分不是规范和价值的区分，而是系统与环境的区分。”而“系统——环境”的区分较之 “纯粹法学”有着更丰富的内涵：法律系统和环境(包括其它社会子系统)之间是“结构耦合”的；系统的运作是内部过程，但系统之间会互相联系，互相影响，法律也是以此发挥作用的(例如法律系统中税法的运作会影响到社会经济系统、金融系统等)。这就是法律自创生理论的重要命题：“法律是一个在规范上封闭而在认知(对环境的反应)上开放的系统”——如果说，“纯粹法学”提供的是一幅“法律规范”与“其它社会因素”严格区分的静态图景，那么法律自创生理论则描绘了法律规范在自我运作的同时与其它社会因素交互作用的动态图景。这一动态图景不但体现在法律规范本身，而且贯穿整个法律自创生理论，以至于赫格特称卢曼的法律自创生理论为“动态的实证主义”。
(二)法律的“自我生效”
基于法律的实证性，卢曼的法律自创生理论提出法律系统的“自我生效(selbst—bestatigung)”，即“法律的效力产生自法律系统本身”，“只有法律才能改变法律…… 法律系统依据法律事件，也惟有依据法律事件，而使其不断地存续、繁衍和再生”。
“法律的效力来自于法律本身”显然带有浓厚的规范法学色彩。尽管早期的法律实证主义者(如奥斯丁)认为法律是“主权者的命令”，但是这种思想随着法律实证性的进一步展开而逐渐被规范法学所否定；无论是凯尔森的规范等级序列还是哈特的第二性规范，都是试图在法律体系内部解决法律的效力问题。凯尔森的“纯粹法学” 在将法律规范“纯净化”之后，又构建了一个法律规范的效力等级：将规范的效力归因于更高一级的规范，这样层层授权，最终形成一个基于“基本规范”的等级体系。这种规范效力等级体系为法律自创生理论开辟了可回旋于法律体系内部的理论空间，台湾学者洪镰德甚至认为凯尔森已经“有法律自生自导的意味……(只是)法律自生 (即自创生)观不够完整”。
卢曼的法律自创生理论同样将目光投向法律系统内部，但是法律系统的基本元素不再是法律规范，而是规范的交互过程(kommunikation)；这种交互过程是系统的运作方式，而规范的效力则来自干系统内部不断的运作：
像所有的自我再制的系统一样，法律系统的运作是在不断地自我往复中的。为了使其自身能够具有作为法律运作的资格，它必须找到它在上一层次所作的、以及它需继续怎样作，才能有资格作为法律进行运作。
在这里，法律自创生理论提供的是一种法律规范首尾连贯的循环，一种不需要中心、也不需要位阶的交互与沟通；法律的效力也就源于这种循环性。由此，卢曼的法律自创生理论表现出与凯尔森乃至整个实证主义传统的重大差别：
奥斯丁(austin)。涂尔干(durkheim)和凯尔森 (kelsen)为避免循环性并找到法律效力的其它某种基础而竞相尝试提出了针锋相对的理论。然而，有效性就是循环性——当然，这种循环性需要在逻辑上展开阐述。
于是，法律自创生理论关于法律效力的论述，通常就是像卢曼听说的“判决在法律上有效的根据仅仅是规范性规则，因为仅仅当判决得到执行时规范性规则才有效”——卢曼还特别强调，“在这一短语中，‘因为’一词绝不是一个错误，而是有意这样用”。
(三)法律规范的网状结构
正是由于效力的循环性，法律自创生理论在规范结构上，也体现出与“纯粹法学”既有联系、也有差异的一面。
根据凯尔森的法律效力观，规范的效力来源于上一级规范，这样层层叠加，直到“一个不能从更高规范中引出其效力的规范，我们就称之为‘基本规范’凡能从同一个基本规范中追溯其效力的所有规范，组成一个规范体系”。
“纯粹法学”这种金字塔式的规范结构为法律的实证分析提供了简明的、理想化的范式。但是这个金字塔的 “塔尖”，即“基本规范”，作为规范效力的最终来源，本身却没有来自于规范体系内部的效力依据，同时也要避免成为道德那样的先验因素，而视为“社会事实”之类的经验因素同样也有损其“纯粹性”——严密的金字塔式规范结构在这里留下了理论上的瑕疵。
卢曼的法律自创生理论继续着“纯粹法学”构建规范结构的努力，但抛弃了金字塔式的结构，代之以“基于效力循环性的网状结构”、根据这一理论，法律系统中任何规范的效力都来自于其它有效的规范。例如法官根据法条进行判决，如果按照凯尔森的规范序列，判决的效力乃是源于法条；但在实践中，判决的功能就在于体现法律效力，从而彰显法条——因此，在法律自创生理论看来，判决和法条不是演绎或因果的关系，而是循环的、交错的，互相指涉的，没有高低位阶之分，当然更加无需一个最高的效力来源。用卢曼自己的话来说：
有效性是系统不断运作的产物。它的稳定性仅仅得自于最低限度可能性的预期信息持续运作的网状结构……对规则等级序列的改变使得我们可以放弃规则有效性来源于更高一级规则的观念。网状结构是法律系统的内部结构，是其在“规范上封闭”的微观描述。而法律系统同时电是“在认知上开放” 的，法律规范的运作也会与外在环境有所关联。再以往官的判决为例，如前所述，判决和法条之间形成循环交错的网状结构；但另一方面，因事实(环境)认知的原因，法官可能有所蒙蔽、有所偏颇，以致误引、错引法条，造成网状结构的错位。
于是，卢曼这个“在规范上封闭、在认知上开放”的规范网状结构避免了“纯粹法学”关于“基本规范”的理论瑕疵，同时也打破了金字塔式完全封闭的结构。正如季卫东先生评价的：“尼克拉斯•卢曼在凯尔森的思路上继续前进，似乎发现了在规范与事实的边缘上存在的‘曲径通幽’的门扇。”
三、图依布纳：对哈特的借鉴
如果说，哲学家和社会学家产曼“显然不打算对法官、法律家或法律从业者的法律工作提供帮助”，那么身为法兰克福大学私法和法律社会学教授的图依布纳就更多地以法学家的目光对法律自创生理论进行审视，这就使得法律自创生理论更加密切了与规范法学(尤其是哈特的新分析实证主义法学)的关联。
(一)法律超循环中的“半自创生系统”
如前所述，卢曼借用生物学“自创生”的概念，来描述现代社会的法律，用“循环的网状结构”来解释法律的有效性。但是，这种借用遭到生物学家的反对，生物学家认为只有生命体才具有“自创生”的特征，用“自创生”来比拟社会并不合适。对此，图依布纳回应道：
与生物的自创生相比，社会和法律的自创生通过其自然发生的特性来区别。需要形成新的和不同的自我关联循环以便为更高层次的自创生系统提供基础。
图依布纳所提供的“新的和不同的自我关联循环”便是他的“法律超循环”理论：法律系统的组成部分包括行为、规范、过程、特性等，这些组成部分本身的自我循环构成了法律的自治；当这些循环过程之间也形成
转贴于
循环，即联结成“超循环(循环的循环)”时，自创生的法律就产生了。
既然只有“超循环”是自创生的，那么“超循环”下的 “循环”就既非自创生、也非完全没有自创生，而是介于两者之间。但这首先遭到卢曼的反对：卢曼认为，自创生的概念为“不可改变的确定性”，是一种“全有或全无”的过程；法律要么是自创生的，要么就不是，不存在“半自创生系统”。
于是，图依布纳将眼光转向了哈特的“第二性规则 (次要规则)”。哈特批判了奥斯丁的“法律即主权者命令”的理论，将法律规则分为“第一性规则”和“第二性规则”，其中“第二性规则”包括“承认规则”、“改变规则”和 “审判规则”，在规则体系中分别承担规则引入、规则改变和规则适用的功能，以使“第一性规则”(即规定权利和义务的强制性规范)正常运转。哈特还特别强调，“第一性规则”和“第二性规则”的结合是。法律科学的关键”，“法律制度的中心”。
哈特的“第二性规则”也就成为“关于规则的规则” 图依布纳对其功能进行了新的阐释：
当法律系统的一个或更多的组成部分通过自我描述和自构成变得独立的时候，“部分自治法”的临界阈值就达到了。最为人知的法律自我描述的例子是哈特“次要规则(第二性规则)”的思想……用我们的术涪来说，法律沟通出现于对法律沟通的处理 ……它们形成控制其它结构的选择的结构。……次要规则的机制不能等同于法律的自我创生。法律还没有彻底地再生产它自己。“次要规则”只是构成采用法律结构自我描述形式的众多自我关联循环中的一种。
换言之，哈特的“第二性规则”就是图依布纳所说的 “半自创生系统”，是法律“超循环”理论的关键一环；但是，哈特“提供的是一个自我关联关系的不完整图像”，因为整个法律系统包括法律过程、法律规范、法律行为，法律学说等，“第二性规范”构建的是其中法律规范的自我关联和自我描述、即“法律规范的循环系统”。只有当其它部分也形成循环系统，并且这些循环系统之间也进行循环，法律的超循环(即自创生)才真正形成。尽管哈特的“第二性规范”只是法律系统中若干循环系统之一，但作为“半自创生系统”的一个理论模型，对于图依布纳的“超循环”理论仍然有着重要的意义。
此外，图依布纳将法律的自治过程分为三个阶段，即 “‘社会地弥散法律’的初始阶段，法律话语的要素、结构、过程和边界与一般社会沟通的那些东西完全一样”；“部分的自治阶段”；“自创生阶段”、“图依布纳并进而考虑 “把这个模式适用于法律史和法律人类文化学并预测它对法律进化的可适用性”。在这里，图依布纳显然是试图将法律“超循环”理论与客观的法律史相对应，即法律迈向自创生的三阶段都是本体论意义上的实存。这点又与卢曼不同：卢曼的自创生系统摇摆于“理论假设”和“客观存在”之间，也有批评指其仅为理论上的想象而不能为经验所证实。
相比之下，哈特的“第一性规则与第二性规则相结合”的规范结构也带有法律进化的色彩：哈特认为，在那种依靠血亲关系和共同感维系的小型、简单的原始社会 (前法律社会)中，仅存在第一性规则；在复杂的、大型的社会中，第二性规则才逐渐发展起来，这种发展意味着 “从前法律世界走向法律世界”。。如果将哈特的这一进化图景与图依布纳的“法律自创生三阶段”相叠合，可以清楚地看到两者的密切关联(见表一)：
(二)通过反身法的社会调控
“通过反身法(reflexive recht)的社会调控”也是图依布纳与卢曼的理论分歧之一：传统的法社会学认为法律的功能之一便是社会控制；但卢曼认为，在功能分化的社会中，各个功能系统都是封闭的，能够“控制社会”的实体并不存在。图依布纳认同卢曼关于功能分化的理论，但是认为在法律自创生理沦下，社会调控还是有可能的，调控机制便是“反身法”，即“通过自我调控来实现社会调控”——图依布纳认为“反身法”是法律自创生的结果：首先是法律内部(包括法律程序和法律实体)的自我描述，自我指涉和自我维系，形成一个自治的功能系统(即 “法律自创生的超循环”)；正如卢曼所认为的，这个功能系统和政治、经济等系统之间是封闭的，而图依布纳则强调这些功能系统之间有着互动关系，“就像互不往来的 ‘黑箱’，其中每个黑箱都知道其它黑箱的输入和输出，但这些黑箱内部如何将输入转化为输出则仍是模糊的”，他更借助“黑箱技术”阐述了法律系统和其它社会子系统的关系：
“黑箱技术”……试图通过间接的“程序上的”路线将内部模糊造成的问题串接起来。当若干黑箱的行为综合起来，它们的关键就不在于那些不可见的内部过程，而在于它们之间的联系……于是，黑箱之间的互动过程就是互相“透明化”的过程；这就是说，黑箱之间发展出的互动关系在规律性方面达到了透明。
法律系统通过这种互动关系，便可以实现社会调控的功能——在这里，法律不是直接地对社会现实进行干涉，而是通过自我调控(即“反身”)来影响社会其它方面。于是，法律系统自我调控的机制就至关重要。卢曼以“合法／非法”的二元符码来描述法律系统的内部状况，而图依布纳更从规范法学的法律形式主义中看到了这种自我调控的端倪：
法律形式主义还是法律自我指涉性的学说表达。它是在决定和支配之间循环关系的社会抽象化的一个特别类型；并且通过这一媒介，法律自我再生产出其标准的元素……在形式化的法律中，实质性法律推理在一个更深刻的意义上是基于其形式性：其对社会自我再制的简易化。
尽管图依布纳随后又强调法律形式主义对于反身法来说是不充分的，但是他明确反对将法律形式主义视为 “纯粹基于不考虑实际结果的术语体系的法学”，而这显然带有哈特“内在观点(intemal point of view)”的色彩：
哈特的“外在观点”其实与奥斯丁的“主权者命令”或凯尔森的“上级规范授权”并无本质区别，但“内在观点” 却为法学提供了一个新的视角：(1)“内在观点”打破了规范法学“从规范到规范”的格局，引入了人类行为和内心认同作为分析对象；(2)“内在观点”提示，人们对规范的观察也会指向自身行为，形成既是”观察者”又是“参与者”的自我指涉；(3)“内在观点”提供了一个对法律体系进行反思的简单反馈机制，正如哈特所说“如果这个制度是公平的……它可以获得和保有大多数人在多数时间内的忠诚(即‘内在观点’)，并相应地是稳固的”，否则便相反。
而以上三点，正是“反身法”的理论起点。正是因为有哈特的“内在观点”，图依布纳才能在规范法学的法律形式主义中找到“反身法”的基本元素，在与卢曼分歧之处得到法学内部的支援；也正因为如此，图依布纳强调反身法思想具有“规范性”和“分析性”。——当然，与哈特相比，图依布纳在法律的反思性、自我指涉等方面已经走得很远了；图依布纳的“通过反身法的社会调控”既不同于卢曼对“社会控制”的消极，也不同于法律的直接规制；反身法“通过调控自身来对社会进行调控”的思路在高度复杂的现代社会具有很强的针对性，使图依布纳得以将其应用于对社会团体、公司治理、法律全球化等具体法律问题的研究。
四、结语：“中心”与“边缘”
法律自创生理论受规范法学的影响不可谓不大，而这种影响也非特例；法社会学和规范法学的密切联系由来有自，学者也多有论及：卢曼曾经在《法律社会学理论》的前言中转述德国法社会学家康托罗维茨(hermannkan— torowlcz)的话：“法社会学只有由法律家以兼职的身份来做才能有所成就。”卢曼认为此话虽然夸张，但法社会学对社会学家来说确实非常艰难，需要规范法学的“内在描述”提供支持；而凯尔森更是坦言，纯粹法学和法社会学都是科学(与作为意识形态的“正义理论”相对)，法社会学以纯粹法学研究的法律规范为基础，并且是纯粹法学的补充。
法律伦理学范文2
关键词：软法研究中心；软法律；原生态法学；理论价值
对于中国理论法学研究来说，2005年12月8日可能是一个比较重要的日子，由罗豪才教授和姜明安教授主持的北京大学法学院软法研究中心在这一天成立，这也许将成为中国法学学术研究的一个转折点或者里程碑，因为它意味着中国原生态法学研究的发生和起步。
一、 什么是中国原生态法学研究？
所谓中国的原生态法学研究（Study of Pro-ecological Law），大体上是指那种从实际的中国现代法制/法治实践活动中生长起来的法学论说活动及其学术成果，它的基本学术使命是在描述性的视野里寻找中国法制/法治建设的本土资源，发现法律问题并查找实际的法律命题，在实证的场域内进行学术反思和互辩，剥离出我国社会现存法律现象的背后之理，形成关于社会共识的学术假设，并以这些假设指导中国的法制/法治实践，最终为建设社会主义法治国家指明出路。
原生态法学研究应该具备的要素有：首先，研究者较少甚至基本可以没有受到除正规汉语法学教材之外的西方法学家学术思想的影响和熏陶，他/她的法制/法治价值观念可能是西方化的，但是他/她的学术价值追求却完全是中国化的；其次，研究者的研究对象或者说研究课题都是来自真正的法律生活的，往往关注社会热点问题；第三；研究者具有强烈的“中国问题”意识，有类似于美国法学家弗里德曼（Lawrence M. Friedman）那样敏锐的法律现象洞察力，经常习惯站在法律或者法学的立场上对社会现象进行提问，并把这种提问内化为学术研究和写作的动力；第四，研究者的研究方法是中国式样的，这一点是核心，他/她往往按照中国人的传统思维方式研究、考虑、讨论和表达自己的学术思想，虽然他/她也注重学习和研究西方的法学理论，但是从来不盲从和迷信，而是“中学为体、西学为用”的；第五，研究者往往比较注重对实际存在的法律问题进行各种角度的整体评判分析，或者直接进行类似于西方自然科学中最有意思的“思想实验”，将自己本人也当作自己学术研究的对象，比如：他/她经常会问自己：“假如我是他/她/它/他们/她们/它们，我会怎么样？”第六，研究者比较喜欢搜集一手资料或者“灰色文献”①，在文献综述和分析的基础上形成原创性较强的结论和对策建议；第七，研究者本人或者有从事法律实际工作的经历，象一个有临床经验的医学教授一样；或者虽然没有实际工作经验，但是却具有强烈注重社会实践的学术态度。最后，原生态法学研究的学术队伍构成是：主体是经常参与社会法制/法治实践活动的或者对实践有兴趣的法学专业研究人员，辅助者是对理论研究感兴趣的法学专业学生，外围研究者可能来自非专业的法学爱好者，甚至来自其他社会科学研究领域。
二、 软法律研究意味着中国原生态法学研究的起步
对于许多法学研究者而言，对软法律的研究是理论法学研究中一片新的领域，软法律这一学术概念或者范畴也显的非常新鲜。但是，在现实的法律实践中，软法律现象不仅是大量存在的，而且是经常发生的，它几乎每天都会闯进法学研究者的视野之中。例如：在许多城市里，我们都可以看到站在斑马线旁拿着小红旗指挥交通的普通市民，这些市民不是警察，那么，是谁给了他/她执法的权力？他/她向车辆和行人发出指令的支撑规则究竟是什么？消费者协会消费警示公告，受到警告的商家不能就此向法院提起诉讼，那么这警示公告是不是法律？执政党和国务院联合的重要决定是被国家认可的，并立刻被国家现实的强制力保障着执行了，那不是法律吗？甚至，有些城市的市民只要拍到交通违章的照片，就可以去政府换取金钱，政府拿着照片处罚司机，执法效率极高却执法成本极低，以至于有市民专门以此为业。那么，究竟是谁在办案子？另外，我们所加入的各种国际公约、大量的国际条约、国际商业惯例是不是被国家认可的国内软法律呢？
上述的软法律现象，不仅在中国存在着，在西方发达国家也是普遍存在的，在欧盟的法律体系中存在这大量的软法律，有些国家甚至有民间组织审理刑事案件并将判决交付政府执行的事例，例如，美国的联邦公平交易委员会就拥有这样的权力。另据有关报道，截至2001年7月底，美国私营监狱共容纳了28.5万囚犯，占美国全部监狱所容纳囚犯比例的5%. [1]
“随着公共治理的兴起、全球化的加快和区域经济一体化的推进，软法的勃勃生机逐渐呈现，围绕着软法主题开展的研究正在逐步兴起。2004年于意大利罗马召开了软法与硬法关系的国际研讨会，之后在斯坦福也召开了类似的会议。美国对管制改革的研究开展得较早，对软性手段报以更多关注，瑞典斯德哥尔摩大学的研究中心设立专门课题支持研究软法，日本文部省‘21世纪杰出研究基地’项目也支持软法研究，2002年在东京大学设立了软法研究项目，并取得了初步成果。” [2] 笔者自2004年开始关注和研究“中国的软法律问题”，并于2005年9月完成国内首篇系统探讨软法律问题的学术论文《软法律论纲》。2005年12月8日，北京大学法学院成立软法研究中心，罗豪才教授在这次会议上，正式提出“软法”作为中国法学研究的范畴性概念，获得了三十多位法学、政治学、公共与政府管理学著名学者的注目，并引发了热烈的讨论。随后，又先后举行了数次学术探讨和研究活动。比如，在罗豪才教授主持下，仅2005年12月，北京大学软法研究中心就举行了两次小规模的研讨活动。12月24日，“行政指导与软法研究———以泉州工商行政指导实践为研究样本”研讨会在中国人民大学举行，罗豪才教授、姜明安教授、韩大元教授，莫于川教授等数十位法学界著名专家学者出席了研讨会。以上研究活动的开展，标志着软法律研究已经构成了中国理论法学研究的新领域。
虽然软法律现象是东西方共有的社会制度形态，但是惟独我们中国比西方国家特别多而且种类浩瀚繁杂，现在看来，单纯使用生长在西方的法学学术立场、方法和观点去分析和解释这些软法律现象已经是不可能的了。当中国理论法学关注的目光从文本意义的法律转向社会软法律现象的时候，将必然同时意味着中国原生态法学研究的起步。中国问题中国方法，本来就是原生态法学的进路和出路。中国问题西方方法，往往只有进路却没有出路。因为，如同没有软法律的中国社会是不可思议的社会一样，没有原生态法学出现的中国法学界，是不可能为中国法制/法治实践提供合格的法学产品的，软法律现象的原生态属性，必然呼唤和要求原生态的法学理论的产生和出现。
法律伦理学范文3
离婚标准问题，是困扰法院工作多年的老问题。对“夫妻感情破裂”标准的讨论也已讨论多年。最高人民法院关于“夫妻感情破裂的标准”问题也先后下发了多个司法解释，不断明确夫妻感情破裂的标准，不断使法院对离婚案件的处理更加人性化，使不幸的家庭尽快分离，使走错围城的人能够“迷途知返”。但是我国《婚姻法》及其相关解释的规定并不够人性化，还有很多制度阻挡了很多不幸婚姻的解体。
一、关于离婚认识的历史变迁及立法模式
离婚在中国古代乃至近代一直被认为是不光彩的事情。在古代中国，女同志是没有离婚自由的，“在家从父，出嫁从夫，夫死从子”的千年古训一直束缚着中国妇女的命运，唐朝“七出、三不去”的规定更体现了中国男权社会的特征。一直到近代，婉容与溥仪皇帝的离婚开了上流社会离婚革命的先河。离婚逐步为人们所接受，体现了社会进步和人性的解放。但是大规模离婚的浪潮还是在我国改革开放以后，随着人民生活条件的改善和对婚姻质量的提高，人们更注重婚姻生活的精神内涵，正如恩格斯所说：“如果说只有以爱情为基础的婚姻是道德的，那么也只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德。”[1]但是长期以来，在我国结婚并不是真正自由的，在古代结婚因为“父母之命、媒妁之言”，在近现代社会，由于男女经济上的不平等，爱情与婚姻长期存在错位现象，对经济基础的追求超过了爱情本身，也为婚姻的不幸埋下了祸根。正如恩格斯所言：“婚姻的充分自由，只有在消灭了资本主义生产和它所造成的财产关系，从而把今日对选择配偶还有巨大影响的一切派生的经济考虑都消除以后，才能普遍实现。到那时候，除了相互爱慕以外，就再也不会有别的动机了。”[2]
回顾历史我们不难发现，人类的离婚立法经历了三个阶段：一是专权离婚和禁止离婚阶段。在奴隶社会和封建社会实行专权离婚制度，法律把离婚的请求权只赋予丈夫，妻子无此权利。同样欧洲中世纪教会法也主张“婚姻不解除主义”，夫妻关系恶劣不能共同生活的，只能别居，不能离婚。[3]二是限制离婚阶段。近代，资产阶级提出婚姻自由口号，把婚姻视为民事契约，实行离婚自由。但是资本主义制度在建立之初，法律一方面同意离婚，另一方面又对离婚进行种种限制，如规定只有在一方有重婚、虐待、遗弃等情况下无过错一方提出离婚才能允许。在法定理由之外，夫妻双方不享有离婚请求权。三是离婚自由阶段。自上个世纪60年代以来，随着妇女地位的提高和婚姻家庭道德观念的变化，许多国家相继进行离婚制度改革，1970年，美国加利福尼亚州颁行了西方世界第一部自由离婚原则的《离婚法案》，规定“不可调和的矛盾导致婚姻无可挽回的破裂”是裁判离婚的唯一理由。到1989年，美国有49个州和哥伦比亚特区都不同程度的采纳了无过错离婚的理由。
从世界各国的立法例来看，离婚立法主要有三种模式。一是过错原则模式。指夫妻一方得以对方违背婚姻义务的特定过错行为作为提出离婚的法律依据，离婚的请求权只属于无过错的一方。如南斯拉夫塞尔维亚共和国的婚姻法，目前采用这种立法模式的国家较少。二是无过错原则模式。即夫妻双方均无过错，但因一定的客观事实使婚姻目的无法达到，不愿意共同生活的，一方就可以提出离婚诉讼。客观存在的事实主要包括：精神病、恶疾、性无能、分居等。如法国民法典第237条、联邦德国婚姻法第46条的规定。三是破裂原则，又称自由离婚主义。其根本特点是不问离婚的具体事由如何，只要当事人认为夫妻已难以共同生活，法院确认婚姻关系已破裂到无法挽回的程度，即可判决离婚。
二、对离婚自由的初步分析
自从中国《婚姻法》颁布以来，中国婚姻制度经历了重大变革。我国的结婚制度、离婚制度也同样经历了从计划经济向市场经济的转型。拿结婚制度来说，自从2003年10月1日新的婚姻登记制度实施后，结婚完全成为私事，结婚不再需要出具单位的未婚证明，同时国家也不再强制进行婚前身体情况检查，结婚实现了由国家审批向国家确认的转轨，实行注册婚姻制度，真正实现了结婚是不需要理由的理想。婚姻是感情的产物，是人类区别于动物的一个重要方面，恋爱是感性的，结婚时除了两情相悦之外，已无须别的理由，父母或他人的意见已无法阻挡历史前进的车轮，梁山伯与祝英台式的悲剧在现代社会越来越难以发生。婚姻自由是人类自由幸福的基础，也是推动社会和谐进步的齿轮。从前面提供的材料看，绝大多数国家都实现了离婚自由，即根据婚姻关系破裂原则来处理离婚问题，给当事人在婚姻人身关系上以最大的自，各国对离婚的干预主要在于对婚姻财产关系上以最大的自，各国对离婚的干预主要在于对婚姻财产关系和子女抚育关系的处理，以避免离婚对家庭和社会带来的巨大动荡。我国对离婚自由的限制也是出于对离婚后果的顾虑和社会稳定的因素。但是从人类学和社会学的角度看，结婚不需要理由也注定了离婚是随时的事情。在民政部门进行协议离婚的，也不需要出具充分的理由，感情不和或性格不和成为离婚的人最一般的陈述，民政部门也不会对此进行审查，更不会做调解工作，体现了离婚自由原则。而在法院，根据我国现行《婚姻法》的规定，离婚并不是件容易的事情。如该法第32条规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”接着第32条又规定了准予离婚的5个条件，具备其中一条法院就可直接判决离婚。但是在司法实践中法官仍存在裁量权过大的问题，如如何认定感情破裂。感情破裂只有当事人自己清楚，正如庄子所言‘尔非鱼，焉知鱼之乐’！长期以来法官的主观判断决定了当事人之间感情的破裂程度，离婚成为法律授予法官许可的权利，这使很多尘缘已尽的夫妻不得不多次踏入法院的大门，以证明感情破裂的真实性和严重性。虽然有多名学者提出以婚姻关系破裂代替感情破裂标准，[4]但为了便于群众理解，新《婚姻法》在修改后仍然采用了感情破裂标准，只不过加入了一些客观判断的内容。
对离婚案件不需要理由的另一个判断来自于法院的实践，当离婚的一方当事人询问法官为何判决不准离婚时，法官往往语焉不详，难以给出有说服力的答案，在离婚案件一审判决后，当事人上诉的案件中，纵览改判的案件，笔者还没有看到一审判决准予离婚，二审判决不准离婚的，而往往是一审判决不准离婚而二审改判准予离婚的，或者对财产侵害及子女抚养进行改判。另外最高院关于离婚案件再审的司法解释中也明确规定，对离婚案件再审的，不对婚姻关系再审，只对其他方面(如财产分割、子女抚养)再审，这也证明了笔者的判断，在一方或双方当事人要求离婚的情况下，法院判决离婚不存在错误问题，离婚是不能用硬性标准来衡量的，因为我今天爱你和你结婚，明天可以不爱你和你离婚，因为人也是动物，有他感性的一面，对夫妻财产侵害和子女抚养问题，因属于法律技术问题和社会伦理问题，需要加以理性判断，法律也能够判断，而感情问题，法律不能越俎代疱，除非要求离婚的当事人一方为无行为能力人或限制行为能力人，即当事人没有能力表达自己的意识和情感。但是即使在这种情况下，法律所能提供帮助的是为他选择合适的人，而不是限制另一方离婚的诉求。
三、法官判决不准离婚的原因分析
对当事人双方到法院要求离婚的，法官不会拒绝当事人的离婚请求，判决离婚也在情理之列。但当一方当事人在法院要求离婚，另一方当事人坚决不同意离婚时，法官往往在第一次离婚时判决不准离婚。因为如果感情破裂，为何另一方当事人还爱的死去活来，甚至以各种手段威胁法官，如果判决离婚将如何报复法院和法官。法官是因为害怕当事人报复吗？实践证明不是。因为没有离不掉的婚，法官也不能不办离婚案件(因为总有法官审理离婚案件)，所以对一方坚决要求离婚的，迟早要判离，威胁起不到多大作用。法官判决不准离婚往往基于如下的考虑：一是法律明文规定在某些条件下不能离婚或不能离婚，如《婚姻法》规定女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚；现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意(但军人一方有重大过错的除外)；一方离婚法院判决不准离婚，在半年内无新的理由不得离婚。在上述情况下，法院是不会受理或判决离婚的。二是传统法官工作习惯传承的结果。“劝和不劝分”、“和为贵”是中国人的传统美德和思维模式，鼓励当事人离婚的法官很少，而调解或劝说当事人不离婚的占多数，年长的法官往往会将他们审理离婚案件的经验传授给年轻的法官，而审理离婚案件社会效果的好坏在于经验而不在于知识。正如美国大法官霍姆斯所言“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。审理离婚案件的法官尤其需要丰富的社会经验来处理感情问题。在首次到法院离婚有一方坚决不同意离婚的情况下，法院往往会判决不准离婚(当然要不存在《婚姻法》第32条规定的5种情形)，一方面由于《婚姻法》授予法官此项权利，另外感情问题需要冷静处理，夫妻矛盾可能是暂的非根本性的，出于对离婚的慎重，法官养成了首次离婚不判离的传统，给夫妻双方留出缓和的空间。另一方面因为首次不判离，可能社会效果较好，矛盾不至于激化，而且案件不会办错，法官不至于受错案追究的困扰。三是由于法官的业务水平问题。（笔者作为法官，在美国访问期间曾被美国一同行“感佩”：中国的法官水平高，没结过婚的年轻法官可以办离婚案子！）离婚案件中，决定离不离婚并不困难，难点在于财产侵害和子女抚养，尤其是财产分割。决定离婚的夫妻，家庭财产并不十分透明，法院有时非常难以查清财产的多少，给分割财产造成困难，尤其是在经济发达地区财产形式多样化，股权、债权、物权与婚姻关系的交融加剧了离婚案件处理的难度。为了迫使当事人调解或回避处理该类案件的矛盾，业务水平不高的法官倾向于判决不准离婚，从而回避了财产分割问题，降低了离婚案件处理的难度。通过上述分析，我们不难发现法官判决不准离婚与夫妻感情破裂问题基本无关。
四、限制离婚自由的因素之法理分析
对离婚自由的限制除了受中国传统思想“从一而终”影响外，还有其他重要的因素，如对不忠诚于婚姻一方进行道德惩罚和出于社会效果考虑。笔者认为，限制离婚自由既不能实现道德上的惩罚，也达不到良好的社会效果，更不符合诉讼经济原则。
1、限制离婚与处罚道德犯罪问题。随着我国改革开放的进行和市场经济的发展，在物质生活水平提高的同时，人们对精神生活的要求与日俱增。同时传媒的发达和网络的兴起也拓宽了人们的生活视野，异性之间交往的机会越来越多，也带来了婚姻的危机和离婚的涌现。在法院处理的离婚案件中，第三者插足现象较为普遍，女性往往成为受害者。随着私家侦探等调查机构的出现（虽然公安机关依然认定其为非法的），夫妻一方获取对方不忠诚信息的机会较多，成本也不断降低，使得法院在处理离婚案件时会面临幕后“第三者”的尴尬。虽然法律规定在夫妻一方离婚有过错时，法院可以在财产侵害时向无过错方倾斜，但实际上法院将给企图离婚后急于同第三者结婚的一方给以精神上的制裁，满足离婚另一方的要求即不离婚，法官成为处罚思想犯的执行者。道德水平问题属于社会舆论调整的范围，离婚的频率虽然可能反映了一个人的道德水准，但我们不能用法律来代替道德，否则将会泛道德化，进而限制公民的自由。因为法律的要求只是最基本的道德，最低限度的道德。对于离婚自由我们不能限制，但对于在离婚中有过错的一方法律可以体现对其的惩戒，即对其家庭财产在侵害时予以减少，让无过错方获得更多的财产权利和精神安慰。同时在一方对家庭不忠诚时，再维持死亡的婚姻对双方都是不幸的，不管一方是多么爱对方。即使拖延一年半载，想离婚的一方仍然可以到法院离婚，法院也不能再次阻止其离婚请求。与其最后法院还要判决当事人离婚，不如在开始就答应当事人的要求。
2、限制离婚并不能达到好的社会效果。除了个别对离婚有过激反映的当事人以外，大多数当事人都是比较理性的，对离婚暂时接受不了，时间长了人的感情自然会发生变化。离婚对家庭、孩子的影响是客观存在的，但由于离婚时必须对家庭财产及子女抚养作出合理安排，所以也没有必要有后顾之忧。离婚在带来一个家庭不幸的同时，会带来另一个家庭的幸福，夫妻没有感情而勉强维持的婚姻才是真正不幸福的。离婚多了社会效果不好，只是暂时现象，就像潮起潮落一样，符合人类社会的规律。很多时候，离婚的社会效果问题是老人对子女牵挂的托词，是传统的思维在作祟。随着人们物质生活保障水平的提高，离婚对个人的影响越来越小，离婚的社会效果不应成为制约自由离婚的主要因素。
3、限制离婚不符合诉讼经济原则。法院在当事人时判决不准离婚，并不能降低司法成本，相反法院在一定时期后还要受理当事人的再次离婚请求，对同样的事情进行再次审理，但不能再次得出感情很好或未破裂的结论。因为感情未破裂怎能再次到法院要求离婚？而且婚姻法也规定了感情破裂的法定判断标准，符合该标准法院也不能阻拦离婚，因此法院实际上用两次甚至三次的工作量处理的仍是一个离婚问题，当然不符合诉讼经济原则。
五、结语
离婚自由与结婚自由一样，应属于可以自由选择的。只是由于夫妻双方在恋爱结婚时是双方合意、两情相悦的，而在到法院离婚时可能有一方不情愿，“千里马常有，而伯乐不常有”，人们在离婚时或许会担心能否再找到如意的郎君或佳人，对自己的不信任或对另一方的爱恨情仇导致了一方当事人对离婚的畏惧和退缩，或许法院为了给离婚的当事人清醒和思考的机会，牢牢的抓住“不准离婚的缰绳”，但法院频繁的不准离婚也可能早就不符合当事人的心意，法院保守的感情思维或许到了该反思的时候了，每次检查案件，发现大量不准离婚的判决，我都觉得不是那么理直气壮，离婚的破裂主义原则在中国真正实行，才能解放法官的思维，使法官不至于过多的为他人担忧，从而给更多的人离婚自由。
注释：
[1]参见《马克思恩格斯选集》(第四卷)第78-79而。
[2]参见《马克思恩格斯选集》(第四卷)第78页。
法律伦理学范文4
关键词旅游人类学；中国旅游发展；宏观调控；微观管理
一、问题的提出与分析
在中国旅游近三十年的发展历程中，始终存在着一些不容忽视的问题。其中有些问题不仅至今没能得到有效解决，甚至未能搞清它们存在的机理。国外成功经验和逻辑推理告诉我们，这些问题如果不能认真地加以研究和解决，将逐渐融蚀我们来之不易的发展成果。
1．旅游业服务质量问题
服务质量是旅游业的生命线，很难想象一个服务质量差的酒店会宾客盈门，也很难期望一个对外来游客已经产生厌倦的旅游接待地能够提供热情的服务。“提高服务质量”是中国旅游喊了30年的口号，但至今没有真正落实。出现的问题大致有3种不同的情况：
其一，有些旅游服务企业从主观上就缺乏为旅游者服务的意识。它们有的曾经是政府外事部门或附属机构，后改做旅游服务的单位，由于它们自身角色以及与旅游者相对角色的定位存在偏差，为旅游者服务就缺乏动力；也有的则是单纯追求利润目标，从来没有真正将服务对象放在眼里，口号中的上帝是顾客，心目中的上帝只有金钱。
其二，另有一些旅游服务企业从主观上的确愿意将服务做好，有一套严格的管理制度，岗位培训坚持得也不错，从经理到服务员都是主动待客，热情服务。遗憾的是，他们却发现游客总是不满意，甚至一片热忱反而招致抱怨，不免叫屈。
其三，在旅游“黄金周”期间人满为患、旅游供给与需求严重失衡的情况下，旅游服务企业的工作人员即使长了三头六臂也很难保证服务不出问题。
这些问题说到底不外乎是为什么要强调为旅游者服务?什么是服务质量?什么是好的服务质量?评价标准是什么?如何从根本上解决服务质量问题?
2．旅游资源和项目开发规划中的问题
中国自发展旅游以来在旅游景区景点开发建设上可以说没少下工夫。不仅有中央主持开发建设的国家级著名风景名胜区，而且各省、地、县按照国家的统一要求和部署，都在进行旅游资源和景区景点的开发建设，以至各大专院校、旅游科研单位对旅游规划项目应接不暇。但是客观地评价我们的旅游规划及其结果，存在的问题同样不容忽视。其中比较明显的有以下几个方面：
其一是旅游规划开发项目严重雷同。只要有一处开发设计了一个项目，取得较好的收益，很快就有一大批盲目跟风者，最典型的例证就是各地普遍出现的各种“宫”、各种“洞”、各种度假村、民族村。模仿者以为，别人赚了钱，就说明这个项目是可行的，只要去取经模仿，一定也能够赚钱，比起自己设计开发来，是一个少花钱多办事的捷径。遗憾的是，这种遍地开花的“宫”、“洞”、“村”昙花一现，事实上只是劳民伤财。
其二是一些旅游景区景点，尤其在一些旅游热点地区，为了追求经济效益，不加限制地接待旅游者，在“黄金周”期间更是人满为患。其结果，不仅使一些著名风景名胜区的植被、土壤、以至整个景观遭到严重破坏，逐渐丧失吸引力，更有甚者，造成游客的人身伤亡。
其三是一些本来非常富有特色的旅游目的地，尤其是一些边远的少数民族地区，由于曲解了旅游扶贫的政策，将旅游业作为一棵摇钱树，不加限制地接待旅游者，造成民族文化的过度商品化，使一些传承多年的风俗习惯、宗教礼仪仅仅成为一种舞台表演。其结果，不仅丧失了这些活动原本的面貌和意义，而且伤害了接待地居民的感情。尤为严重的是，有些地方为了吸引游客，盲目地迁就游客的低格调要求，对旅游和当地文化造成了非常严重的负面影响。很难想象这样的旅游接待地还能维持多久。
其四是有些旅游接待地在旅游开发与规划中，忽视当地社区居民的利益。常见的情况是，政府和旅游开发商有很高的积极性，为了他们感兴趣的旅游项目能够上马，很少考虑当地居民的利益和感受，媒体多次报道的地方政府和开发商施加压力强迫社区居民搬迁就是典型的例证。
3．中外合资与合作经营中的问题
旅游业是中国最早对外开放并大量利用外资的行业。中国旅游业利用外资总额超过930亿美元。30年来，我们通过中外合资、中外合作等方式实质性地提高了旅游业的硬件和软件水准。但是，以下问题从利用外资之初就始终未能妥善解决：
其一是外商投资中国旅游业的整体环境问题。外商投资环境事实上包括经济环境、政策法律环境和文化环境等3个方面。实事求是地讲，我们的经济环境在不断改善，对外商的吸引力不断增强，法制建设也在不断取得成果，调整外商投资的政策和法律不断出台并逐渐形成体系。笔者以为，较明显的问题在于中外国民意识和价值观方面的差异。外国投资者总是感到有一个无形的屏障在阻碍着合资合作项目的顺利进行，阻碍着相关法律政策的落实。笔者在曾经进行过的社会调查中发现，多项合作项目的外方投资者在这个无形的屏障前处处碰壁，有的项目甚至还在谈判阶段就陷入夭折。
其二是中外双方管理者在管理理念方面的矛盾。中国旅游业利用外资的初衷一方面是弥补国内资金之匮乏，另一个同样重要的方面就是利用外国合营者先进的管理经验，提高中国旅游业经营管理水平。但遗憾的是，中外双方管理者的管理理念总是难以合拍，有时陷入僵持，在这种情况下很难想象企业能有一个顺利运作的机制。
其三是引进的国外管理制度在国内旅游企业运行中遭遇困难。我国一些酒店加入国际连锁系统或者聘请国外管理公司管理，因此需要适用引进的管理制度。存在的最大问题就在于这些管理制度并没有根据中国的具体国情做出适应性调整。管理公司认为这些制度都是先进管理理念和成功经验的结晶，在全球任何地方都是适用的。然而事实表明并不一定如此，在一些外方管理的酒店中，管理制度遭遇无声的抵制，也有一些骨干员工辞职离去。
4．旅游法制建设问题
中国在旅游领域的法制建设几乎和整个社会主义法制建设工作同时起步。为了调整旅游发展中形成的各种社会关系，规定当事人的权利和义务，将旅游纳入法制轨道，中国政府做出了巨大的努力，从中央到地方制定了一系列法规和行政规章，也成立了相应的执法机构，起到了一定的作用。存在的问题主要有：
其一，现有的旅游专门法规侧重调整纵向法律关系，即政府旅游主管机构和各类旅游企业之间的关系，强调政府对企业的规范。但是，在旅游中大量发生的却是横向法律关系，尤其是旅游者和旅游服务提供者之间的关系，这方面法律规定不足，必然导致大量旅游纠纷的解决缺乏直接的法律依据，从而使作为旅游活动主体的旅游者的合法权益得不到充分有效的保护。
其二，调整整个旅游关系的根本大法，即《中华人民共和国旅游法》，尽管在20世纪80年代早期就开始 了起草工作并数易其稿，但至今始终未能出台。于是，中国旅游发展的一系列重大问题，例如，发展旅游的根本宗旨、根本原则、旅游发展中主要的权利义务关系、政府在旅游发展中的作用、旅游者合法权益保护、旅游资源的开发利用与保护、对外旅游关系等项内容的确定就缺乏直接的、权威性较强的法律依据。仅靠行政法规、行政规章和政策不足以规范和保障新世纪中国旅游的发展。
其三，在执法方面也存在较为明显的欠缺。执法不严、执法不公、随意曲解、随意变通、上有政策下有对策的情况普遍存在。
5．中国公民出境旅游的问题
20世纪90年代中期以后，出境旅游需求呈不断增长趋势，这是中国公民生活水平提高，国家进一步开放的重要标志。但是，出境旅游中出现的问题却应引起高度的重视。
核心问题是一些中国游客在国外旅游目的地的所作所为有损于国格和人格，引起当地极大反感。2002年5月21日的《参考消息》第16版刊出了两篇报道，题目分别是《中国游客的“七宗罪”》和《中国游客与中国的颜面》，其内容是这些心态被扭曲的人缺乏一定的人文素养，在欧洲“旅游休闲”时表现出来的丑态”。。
近两年来，这种报道在不断增多。虽然这一现象引起国家旅游主管机构的重视，也采取了一些应对措施，但是基本没能奏效。因为我们并没有认真挖掘和研究这一现象的原因，仅靠一些就事论事的表面措施难以从根本上解决问题。
根据笔者的理解，上述问题之所以长期没能得到有效的解决，主要有下列两个方面的根源：
首先是政府部门对旅游的认识和相关政策导向上存在偏差。从发展旅游之初就将其定位为经济行为。入境旅游是为了创汇，国内旅游是为了拉动内需，回笼货币，制造新的经济增长点。旅游立法是为了政府有效地调整和规范旅游企业的经营行为。很多人谈到旅游事实上是在谈旅游业。在这样的认识和政策导向下，人们对旅游的关注点必然会在它的经济方面，从提出问题、思考问题到解决措施都围绕着经济，围绕着旅游业。
其次是旅游学术界对旅游的研究一直存在着片面性。学术界对旅游的研究几乎和中国旅游发展同时起步。但客观地讲，政策研究和为政策做论证的研究较多，而对旅游的性质、形态结构、发生和发展规律等基础理论方面的研究较少；对经济方面的问题研究较多，而对旅游发展中大量存在的社会文化问题研究较少。这种研究的片面性使我们没能有效地找到上述问题产生和发展的规律，甚至将基本属性为文化的旅游活动和旅游现象不恰当地认定为经济。
因此，我们有必要重新审视对旅游的认识，有必要对旅游进行多学科综合研究。鉴于旅游是一种综合性的社会文化现象，我们应当特别重视运用旅游人类学的理论，分析和解决旅游发展中长期未能得到应有重视和认真解决的社会文化方面问题，指导和推动中国旅游发展。
旅游人类学是综合运用旅游学基础理论和文化人类学理论，以比较文化的方法研究旅游活动中不同文化之间，尤其是旅游者和旅游接待地不同文化之间的影响、作用以至冲突发生和发展规律的学科。其核心研究内容包括旅游的文化性质与形态、旅游活动中的主客关系、旅游过程中的跨文化沟通、旅游中的文化冲击、旅游发展中的文化商品化、旅游与社会文化改变。
旅游人类学起源于20世纪60至70年代英语国家学者的旅游影响研究。当时旅游业作为一种发展经济和创汇的途径，在一些第三世界国家开展。但是，旅游业在这些国家的发展也带来了各种社会文化问题。英语国家的学者对此发生浓厚兴趣，进行了理论研究和探讨。不过，得出的结论大多是消极的。在中国旅游发展中也出现了类似的问题，国内一些学者从90年代末期开始将国外旅游人类学的研究成果引进，翻译出版了一些专著和论文，也在借鉴国外研究成果，探讨了中国旅游发展中的某些问题。
随着中国旅游的不断深入发展和大量社会文化问题的不断出现，我们看到，仅对个别问题和现象进行研究已经不够了，应当运用旅游人类学理论对中国旅游发展中的社会文化问题进行系统研究，并且全面运用旅游人类学理论指导政府对旅游发展的宏观调控，指导各类旅游企业的经营管理，指导对外旅游关系和文化交流的发展。
二、旅游人类学理论在中国旅游宏观调控中的应用
旅游人类学理论在中国旅游发展宏观调控的作用主要体现在以下3个方面：
1．指导政府确认旅游的文化性质并确定旅游发展总体方向
首先，运用旅游人类学理论可以帮助政府纠正长期以来对旅游定位的偏差，确认旅游的本质属性是文化，经济关系和经济利益只是旅游发展中的一个方面。所以，从总体上应将旅游作为一种社会文化事业来发展。
其次，在这一定位的基础上，政府应当着力扭转长期以来以经济为核心内容的旅游发展总体方向。使旅游发展致力于提高我国公民的整体素质和文化修养，致力于加强对外文化交流，吸收和借鉴国外文化的精华，丰富和发展中华文明。
最后，运用旅游人类学中的主客关系理论、跨文化沟通理论等核心理论，将旅游宏观调控的重点放在国内外旅游者和旅游接待地接触和交往中产生的各种文化关系和文化现象上。
只有这样，才能保证中国旅游遵循旅游在全球发展普遍的客观规律，从而走上常规发展道路。
2．指导政府制定旅游发展关键性法律和政策
如前所述，旅游是一项综合性的社会文化活动，涉及方方面面的社会关系。因此，旅游发展关键性法律和政策的制定，应当有旅游人类学方面的专家参加。
旅游人类学基本理论和基本理念应当作为旅游法律和政策的重要指导思想，特别是旅游基本法和旅游发展几个主要分支领域法律或法规的制定。例如，关于旅游者在旅游中应当享有的物质和精神方面的各种权利和利益的保障，以及旅游服务提供者为此应承担的义务和法律责任的规定，在这些法律法规中应占有重要位置；应当改变长期以来侧重调整政府和旅游企业之间关系的状况，将重点放在以旅游者为核心发生的更为广泛的社会关系上，特别注重由于主客不同的文化背景，不同的价值观和意识形态而可能发生的各种矛盾和问题的解决。
3．改善政府旅游管理的效果
政府的旅游主管官员应通过系统的学习，掌握旅游人类学的基本理论知识，扩充知识面，开阔思路，有效地运用旅游人类学的知识和理论去发现、分析和解决旅游发展中的社会文化问题。
旅游人类学理论可以指导政府旅游主管官员有效地坚持人本主义理念，克服陈旧意识和官僚作风，努力协调各方关系，应争取做专家型政府官员。
旅游人类学理论可以指导政府旅游主管官员将旅游宏观管理活动成为一种理，而不再是简单地甚至盲目地行使权力。
旅游人类学理论也可以指导政府旅游主管官员依法管理，有效地平衡旅游发展中经济和社会文化两方面因素，平等地保护旅游者、旅游服务提供者和旅游接待地社区居民各方的合法权益。
通过理性管理行为有效地促进国家旅游事业的健康发展。
三、旅游人类学理论在中国旅游微观管理中的应用
旅游人类学理论同样可以用于中国旅游的微观管理中，指导各类旅游服务提供者做好对客服务，获得经 济收益，实现双赢。
1．知己知彼了解旅游者的真正文化需求
第一，旅游人类学理论可以指导旅游服务提供者了解旅游者的真正文化需求，从文化的器物层、制度层、精神层3个层面精心设计并提供优质旅游产品。旅游人类学理论也可以指导旅游服务提供者全方位正确理解“顾客导向”的含义，既要根据旅游者的不同文化类型有的放矢地提供对路的旅游产品，又要克服目前许多地方存在的无原则迁就某些旅游者低俗需求，以至损害目的地形象的现象。
第二，运用旅游人类学中的文化差异理论和比较文化研究方法，探讨旅游产品对游客吸引力的规律，所提供的旅游产品应能体现接待地代表性文化特色。一般来讲，主客文化差异越大，文化越体现接待地特色，对游客的吸引力就越强。但与此同时，游客对异文化产生的紧张以至恐惧也会随之增加，对此应给予足够的重视。
第三，运用旅游人类学中的文化商品化理论，使旅游产品和旅游接待地的特色文化在不断吸收外来文化精华中实现更新，得到发展。文化商品化是旅游发展中的一个不可避免的过程，目前国内对某些少数民族地区文化开发过度以至失去特色，失去吸引力的现象和以保护少数民族文化特色为理由反对开发的主张，事实上是走了两个极端，从哲学上看是没有把握好一个“度”。国内外成功经验表明，接待地的特色文化经过适度商品化开发，制成旅游产品可以彰显当地文化，使接待地居民产生自豪感，同时可以促使他们积极吸收游客外来文化的营养，丰富和发展当地文化内容。
2．尊重游客真正贯彻人本主义理念
运用旅游人类学理论可以指导旅游服务提供者理解游客文化及其与接待地文化的异同，理解文化只有区别并无优劣之分这一基本道理，尊重游客，尊重游客的文化背景。当然，同时也应引导游客尊重旅游接待地文化。
旅游人类学理论有助于旅游服务提供者全面理解人本主义的精神实质，即首先是尊重游客的独立人格，尊重他们在旅游中应享有的物质和精神权利，满足他们的合理要求，为他们提供优质产品和服务。
总而言之，尊重游客只有建立在理性基础上才会有真正效果。
3．从根本上提高旅游从业人员的服务质量
旅游人类学知识和理论对于改善旅游业从业人员的知识和能力结构是至关重要的，应当认为这是职业的必然要求。
旅游人类学知识和理论可以使旅游从业人员从根本上理解职业要求和管理规章制度的道理，进而实现从被动接受工作规范向主动性、创造性劳动的转变。
只有理性认识提高了，才能从根本上提高旅游服务质量，实现供需的全面吻合。此外，理性和创造性的服务行为能够带给游客以附加价值。
四、旅游人类学理论在发展对外旅游关系和文化交流中的应用
中国发展旅游除了旨在提高国民文化生活水平，优化整体素质之外，另有一个追求的目标就是发展对外旅游关系和文化交流。旅游人类学理论在这一过程中能够发挥十分重要的指导作用。
1．力争与全球处于同一对话水平
中国发展对外旅游关系包括政府、社会组织、企业和旅游者各个层面。在旅游人类学理论的指导下，我们可以从更深的层次理解不同文化背景的人在价值观和意识形态上的共性和区别，在各种类型文化圈的人群中求大同存小异，实现平等对话，发展相互交往和友谊。
在发展对外旅游关系和文化交流中，我们可以在旅游人类学文化差异理论的指导下，发挥文化差异的正面效果：一方面以独具特色的整体中华文明和国内不同民族、不同地区各具特色的文化和旅游产品吸引国外游客；另一方面，通过不同层次的对外旅游交往吸收和借鉴国外不同文化的精华，丰富和发展中华文明。
在发展对外旅游关系和文化交流中，我们也可以在旅游人类学文化冲突理论的指导下，克服文化差异带来的负面影响――文化冲突。无论是旅游接待中还是对外旅游合作洽谈中都必须事先了解对方的基本价值观和意识形态类型，了解对方在文化上的相关禁忌因素，理性地规避因风俗习惯、、思维方式的不同导致的各种不必要的冲突，保持足够的和谐。
2．正确把握并自觉跟上全球旅游发展总体趋势
法律伦理学范文5
[关键词]高校 学生管理 法律风险规避
[作者简介]杜以昌（1972- ），男，山东滕州人，石家庄铁道大学，副教授，硕士，研究方向为教育法学；李继光（1982- ），男，河北栾城人，石家庄铁道大学四方学院，讲师，研究方向为大学生心理健康教育；张媛媛（1983- ），女，河南项城人，石家庄学院化工学院，讲师，博士，研究方向为食品科学。（河北 石家庄 050043）
[基金项目]本文系河北省社会科学基金项目“新时期高校依法办学与学生权益保障研究”（项目编号：HB11FX002）和河北省社会科学发展研究课题“高等学校学生权益保护的制度化研究”（项目编号：201103045）的阶段性成果。
[中图分类号]G647 [文献标识码]A [文章编号]1004-3985（2013）18-0047-02
随着我国高等教育体制改革的不断深入和社会主义法律体系的不断完善，在校大学生法治观念与维权意识的不断增强，学生与高校之间的诉讼案件虽相比往年减少了一些，但依旧较多，并且种类也更多了。站在被告席上的高校不仅有名不见经传的院校，也有全国著名的高等学府。这些诉讼案件中，学校败诉的比例较高，学校付出了很大的诉讼成本，高校在学生的日常管理过程中存在着一定的法律风险。因此，依法治校，切实保障学生合法权益，规避法律风险是高校管理者需要认真研究的问题。
一、司法审查高校管理行为现已进入了常态化
长期以来，我国基本处于“高校无讼”的状态。因为依据《民法通则》的解释，“高校属于事业法人，这种称谓将高校与学生管理纠纷纳入了民事诉讼而排除在行政诉讼之外。”传统的法学理论则认为学校对学生的管理应该是内部行政行为，高校对内部纠纷的处理权属于高校的特别权力、不具可诉性、不受司法审查。高校与学生的关系是一种管理和服从关系，不由法律调整、不得寻求法律救济。由于现今法律规定中对于高校的性质及法律定位比较模糊，所以在以往的众多司法实践中，各级法院按照各自的理解和判断，对于学生与学校之间的诉讼案件，很少案件受理后进行了判决，大多以“此案不属于法院受理的范围”为由驳回了学生对学校的。
法院依据我国《行政诉讼法》规定：高等学校是“法律法规授权的组织”，法律赋予了各高校行使一定的行政管理权，对其实施公权力的行为，也把它纳入到了行政诉讼制度的监督范围。法院对高校案件的受理和学生胜诉的高比例，使广大学生的法律意识和维权意识日益增强，对于学校侵犯其合法权益的事件，许多学生勇敢拿起法律武器，将学校告上法庭，从而使司法审查高校管理行为进入了常态化。
二、高校与学生之间的法律关系
《教育法》《高等教育法》明确规定高校作为独立的教育机构法人，有“自主管理”的权利，高校与学生之间存在管理与被管理的关系。如从法律角度看主要有两个方面的法律关系。一是行政管理法律关系。学校与学生的行政管理法律关系主要体现在颁发学位学历证书和学籍管理两个方面。学校依据《教育法》的规定，对学生进行学籍管理，实施奖励或者处分。颁发“两证”权、学籍管理权是国家法律赋予的，属于教育行政管理权的范畴，因此高校与大学生之间在作为核心的教育权问题上存在着行政管理法律关系。学校对学生实施具有行政性质的行为，学生可以向法院提起行政诉讼。二是民事法律关系。我国《高等教育法》规定：高校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。学生交了相应的学费，学校就应该为学生提供良好的教育服务，这样学校与学生之间就形成了一种具有服务合同性质的民事法律关系。
三、高校学生管理中的法律风险透析
多年来高校行政化的管理模式是学生管理的通用模式，部分教育工作者受师道尊严的影响，法律意识淡薄，把学生作为机械式的管理对象。在学生管理过程中还不同程度地存在着重权力、轻权益的现象，对学生合法权益缺乏充分的尊重，进而造成一些学校以权力侵犯权利的事情，导致学生学校的案件逐年增多。具体表现如下：
1.侵害学生的受教育权。学生的受教育权主要有：学生的听课权、考试权、学位权、名誉权、参加校园活动权、学生的建议权等，非经法定程序无论何人和组织都不得剥夺或限制学生的受教育权。目前部分高校却在许多环节上存在法律风险。如高考录取过程中发生过2001年青岛三名学生状告教育部侵犯平等教育权案、2011年某些知名高校在高考录取前与部分高分学生签订录取承诺书却不能兑现引起纠纷案以及因大学生违反校规校纪被开除学籍而引发的案件，等等。
2.侵害学生的公正评价权。《教育法》规定学校和教师要对学生的学业成绩和品德进行客观、公正、公平的评价，顺利完成学业后学校要为学生颁发相应的毕业证书、学位证书。但在实践过程中笔者却发现有个别教师擅自透露或泄露考试内容以及在评先选优或入党过程中从个人好恶出发，不能正确、公正地评价学生，这些都严重地侵害了学生的公正评价权。刘燕文诉北京大学案中，刘燕文通过了系论文答辩委员会和系学位评定委员会审查，系学位委员会作出“建议授予博士学位”的决定，而校学位委员会以投票未过半数为由不予批准。这一案例就存在该校侵害学生公正评价权的问题。
法律伦理学范文6
关键词：变易理论;关键属性;乘法分配律
一、变易理论的主要观点
1学习内容与关键属性
传统意义上认为，学习内容就是学科知识。变易理论认为，学习内容包括三个要素：①要认识的事物;②为要认识的事物建立的意义;③为了建立特定的意义而必须掌握的该事物的特征。学习内容不仅包括具体的学科知识，还需要理解掌握学习内容的意义是什么，学习的关键地方在哪里。
每件事情都有其关键部分，这个关键部分就叫关键属性，它能更好地达到解决事情的目的。对事物的认知，必然会聚焦于事物的某些属性，审辨到的事物的关键属性不同最终导致了人们认识事物的不同结果。关键属性不同于关键特征。关键属性是一个可以变易的维度，而关键特征是一个维度的值。
2变易与审辨
变易理论认为，学习过程就是学习者经验周边世界现象的能力的变化，也就是能审辨出并关注到这个现象的关键属性。学生只有经验了事物关键属性的变易，才能对关键属性的认识更加深刻。创建变易图式，在变与不变对比的情境中，帮助学生审辨事物的关键属性。
变易图式具有对比、类合、分离和融合四种教学功能。对比帮助学生理解事物某一关键特征是什么，不是什么，对比的是变易维度上的值。类合指学生经验到事物某一属性不变，其余属性都在发生变化，在变化背景中审辨出事物不变的关键属性或关键特征。分离功能体现在事物某些属性保持不变，某一属性的值发生变化，通过对比，事物的关键属性就会被审辨出来。融合是指运用多种变易图式的功能，同时审辨到事物的关键属性，了解事物关键属性之间以及关键属性与整体的联系。
二、基于变易理论的《乘法分配律》教学设计
《乘法分配律》教学要求学生掌握乘法分配律的含义以及能够运用乘法分配律进行简便计算。本文主要对《乘法分配律》第一课时进行教学设计。
学习内容：结合具体的问题情境，学生能够经历探索和发现乘法分配律的过程，理解并掌握乘法分配律。学习内容的关键特征：利用乘法的意义去理解乘法分配律的含义。
教学过程：
1复习旧知
23×15×25×37×225×6×4
（设计意图：乘法的运算律中已经学过乘法交换律和乘法结合律，并且能够利用乘法交换律和乘法结合律进行简便计算。学生汇报时说说运用了什么运算律，怎样使得计算更加简便。）
2探索新知
课件展示例子：四年级有6个班。五年级有4个班。每个班领24根跳绳。四、五年级一共要领多少根跳绳？
（设计意图：要求学生找出题目中条件和问题，独立完成解答，并让用（6+4）×24和6×24+4×24两种不同方法解答的学生汇报，汇报中要讲清楚两种方法先算的什么，再算的什么。）
板书：（6+4）×24=6×24+4×24
3提出猜想
观察等式，比一比，等号两边的算式有什么联系？能发现什么？
（设计意图：学生可能回答：等号两边都是有加法、有乘法，等号左边的三个数在等号右边也有。学生还可能回答：等号左边先算6和4的和是10，再算10乘24的积是多少，等号右边先算6乘24的积与4乘24的积，再求两积之和，结果相同。这时，教师要引导学生利用乘法的意义去理解这一发现。）
4验证规律
再写出几组这样的算式，算一算，比一比，说说自己的发现。
（设计意图：通过学生写出的例子，可能会发现，等号左边都是两个数的和与第三个数相乘，等号右边都是两个数分别与第三个数相乘，再相加，等式都成立。也可能发现规律：两个数的和与一个数相乘，可以先把这两个数分别与第三个数相乘，再相加。）
同桌可以互相说一说，什么是乘法分配律。
参考文献：
