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履约合同范文1
关键词：预约合同；违约责任；继续履行；信赖利益；
中图分类号：D913.3
文献标识码：A文章编号：0257-5833（2016）09-0101-09
作者简介：焦清扬，中国人民大学法学院民商法学博士研究生
（北京100872）
一、问题的提出
预约合同因其独具优势而于如今的民商事交易中被频繁且广泛地使用，目前我国立法上仅通过司法解释承认了预约合同之存在，对于预约合同的界定、预约合同与本约合同的区别及其法律效力均未明确规定，如下述案例即能体现立法缺位所引致出的实践裁判之困惑：2010年乐仁堂投资集团股份有限公司（以下简称：乐仁堂公司）与石家庄勒泰房地产开发有限公司（以下简称：勒泰公司）签订《回购协议书》，约定乐仁堂公司购买勒泰公司的项目房产，双方对价格、交付时间、违约金进行了约定，付款方式待正式签订购房合同时具体商定，此外双方约定房产具置待市规划局针对该项目出具批复意见后双方另行签订补充协议确定，此后市规划局确定了该项目位置，但双方并未依约签订补充协议。现该案双方当事人就案涉《回购协议书》之性质产生分歧。囿于我国现有法律法规及司法解释对于预约合同的模糊措辞，司法裁判在面对此案的《回购协议书》的性质认定时踌躇不定，该协议书的性质究竟是预约合同还是本约合同？若是预约合同，受损方能否请求违约方承担继续履行的违约责任？裁判能否判定违约方径直履行合同？本文拟就此案为切人点，从理论层面对预约合同的实践窘境进行探讨与回应，并藉此对立法之完善提供助益。
二、预约合同的司法现状考察
通览本案需要认定涉案协议书的性质以及相应的法律效力，所涉及的民法理论争议焦点有二：一是如何区分预约与本约以及预约合同的判断标准；二是预约合同的法律后果。
（一）我国现有法律体系中有关预约合同规定的检视
我国现行法律法规以及司法解释的体系中关涉预约合同的相关规定，主要散见于最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称为《买卖合同司法解释》），建设部《商品房销售管理办法》和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为《商品房买卖合同司法解释》）等。根据《买卖合同司法解释》第2条的规定，当事人在签订例如认购书、预订书、备忘录等法律所承认的类型之预约合同时，如果双方当事人约定在未来之一定期限内签订买卖协议，但是当事人一方不履行相关合同义务的，人民法院面对守约方诉求违约方承担预约合同违约责任亦或是诉请解除所涉预约合同并且主张相应的损害赔偿的，应当表示支持态度。该条是我国现有司法解释中对预约合同的直接认可。而面对商品房买卖这一预约合同经常适用领域，《商品房买卖合同司法解释》第4条和第5条以及《商品房销售管理办法》第16条通过对商品房买卖相关合同要素的规定，即通过明定商品房买卖合同的内容进而间接的对预约合同进行了规制。从上述法律法规以及司法解释的梳理看，对于预约合同我国目前立法可谓层级较低、内容粗疏――层级上没有严格意义上的法律规定，只有行政色彩较强的法规以及指导司法适用的司法解释，这使得关涉预约合同的法律效力较弱；内容上呈现内涵缺失外延模糊的窘态，只有对于预约合同的类型以及并不完整的法效之列举，这些均直接影响了司法裁判的精确性。
（二）我国司法裁判的态度归纳
笔者拟选取2007年至2015年最高人民法院和高级人民法院关于预约合同纠纷的裁判作为分析样本，从司法实践的裁判理由与表述中归纳得出目前司法界对预约合同所涉问题――预约合同的性质界定与效力认定――的态度。
从以上裁判中，不难发现在实践中预约合同是独立于本约的，法院认定一个合同为预约合同的裁判理由主要是从以下四个方面进行认定：合同内容、性质、外观以及合同订立双方的意思表示。值得注意的是，样本案例呈现出不同的法院运用一个或多个上述标准进行判定，所以需要我们加以关注的是运用上述标准是否具有法条依据以及理论支撑，且是否需全部运用并排列顺位。
从上述裁判中，法院对于预约合同的法律效果偏向于不宜强制履行，只能诉请期待利益而非履行利益。需要我们分析的是法院如此认定预约合同的法律效果的正当性之所在。
三、预约合同的法律构造
（一）预约合同的现时品相
预约（Precontmct），也叫做预备合同或者合同预约，其是指“在订立契约前订立的契约”。在传统民法理论的视域内，预约即是指合同当事人约定于未来某一特定时期内订立合同的协议，而根据该预约协议而订立的合同即是本约。它和本约的关系实际上是手段同目的的关系。故所谓预约，就是约定在将来一定期限内订立合同，其是指相对于本约合同而订立、即为保证本约履行而订立的合同。诚如上述立法梳理，目前域内在预约合同方面立法几为空白，而域外立法则与之形成鲜明比照：在域外立法中，典型如《日本民法典》第556条，该条首先对预约的效力起始作出规制，即预约是自相对人作出买卖之意思起，始发生买卖的法效。倘若未就买卖意思表示拟定相应期间的，预约人可以规定一定的期间，并可催告相对方当事人在规定的期间内做出是否愿意买卖的确切回复。相对方当事人在规定的期间内没有做出确切回复的，买卖一方当事人的预约则丧失效力。该条规定的是买卖双方仅有一方享有预约权，另一方则须负担义务。其最大的特点在于明确区分了预约与本约及其两者效力――有预约权的当事人一经表示拟订买卖合同之要约，其相对方当事人即必须在该规定的期间内进行承诺进而订立买卖合同的本约。与之相对应的是《法国民法典》第1589条规定的是双务预约，同时该条明确规定了预约合同的效力，即在对物与价金认同时，预约合同的效力就等于本约合同。同为双务预约的《瑞士债法典》，其第22条之规定表达出预约合同“预约”之内涵，即为后来之本约订立而订立的合同，并且对预约合同的形式也作出规定。对预约合同做出详尽规制的当属《俄罗斯联邦民法典》，其第429条不仅对预约合同进行定义阐释其作用，还规定了预约合同的形式、要件乃至期限，其中对于要件部分，该法典认为具备决定合同性质之标的以及合同中所涉实质性问题之条款均应当作为预约合同成立的要件，而用期限的方式划定预约合同的效力时限的同时区分了预约合同与本约合同。从上述域外立法例对于预约合同的规制可以看出，预约合同的品质在于对其“预约”的理解、其与本约的区别以及其所应当引致的法律效力，这也成为研究预约合同理论进而提出立法建议的重点关照对象。
（二）预约合同的存在基础与特质
纵观我国有关合同之立法，预约合同难觅其踪，但这并不意味着与之相关联的预约行为之不存在，相反表征着未来缔结合同的预约行为在实践中大量衍生，并且大有“倒逼”法律制度进行回应之势，对此最为直接的做法即是对类似行为苛以“债”之法效，将行为纳入法律调整之范畴。随着我国经济社会的发展，大量的经济往来需要契约加以维系，而双方当事人亦更为重视订立契约之前的沟通与接触，锁定交易机会这一现代交易实践之需使得预约合同从幕后走向台前，彰显了合同法理论与实践对经济生活的亦步亦趋。
1.预约合同的理论价值与实践意义
预约合同的缘起，主要是针对要物契约的特性，该制度设计之初衷在于克服唯有切实行使物之交付方能使得合同成立的缺陷。然而相异于传统契约的一般规则，预约合同在充分彰显其无需实际交付就能锁定交易机会的高效率同时，也充分暴露出脆弱的一面，即其过分倚重交易双方当事人的诚实信用，因为任何一方的不道义行为几乎很难被法律所规制。基于此，预约合同的理论进一步发展，其致力于将双方当事人的在预约中所表达的合意作为“合同”对待，以合同制法效填补“诚实信用”的不堪其重；随着理论的自我修复，司法实践也推动预约合同适用范围的渐次扩展，预约的目的在于成立本约，而当事人之所以不即刻签订本约，其意在于法律上条件欠缺或事实上机会未至的境况下，以类合同的模式订立预约以约束交易双方；保护信赖利益、防范不诚信的行为，是对合同法乃至民法中意思自治以及诚实信用原则的贯彻和体现，而在实践中，预约合同最为显著的功能即是锁定交易机会，使得双方在控制交易成本的同时增加交易成功的几率，对经济效率大有助益。
2.预约合同的特质及与本约的界分
于理论而言，预约合同具有以下特质：首先，预约合同的根本目的在于订立本合同，其是本合同订立之前的预定，是为了锁定本合同的订立机会而做出；其次，预约合同所确定的内容是具有法律约束力的，因为其本身即是一个完整的合同，是双方当事人的真实意思表示，其理应具有法律拘束力。最后，预约合同所形成的是磋商亦或者是缔约请求权，其订立后，任何一方均有权请求对方在约定的时间内订立本合同。正是以上特质成为预约区别于本约的关键所在。
预约极易与本约混淆，两者并非合同类型划分之产物，而是合同的不同表现形式。主张“合同的目的或者义务是否就是为了将来一定期间内订立合同为标准，将合同分为预约与本约”的观点，在一定程度上揭示了预约与本约的区别，但有失精准；而认为“需要经过批准或登记才能生效的合同，实际上是预约”的意见，则将合同效力与合同界定相混淆，有待商榷。所谓的预约合同，应当是独立于本约的合同，其是苛以当事人负有于将来特定时间按照先前约定的条款订立本约之义务，但并非将履行本约的义务涵摄其调整中。预约合同的内容应当分为两部分看待，一是涉及其内容的条款，二是涉及应在将来签订的主合同内容的条款。而将来签订的合同才是本约，是双方当事人真正想要达至目的的合同。
如何对预约与本约加以甄别，既是实践之亟需亦是理论上的争点。根据上述案例梳理与理论探析，拟将标准厘定为三个方面：直观标准即内容完整性、核心标准即立约目的以及兜底标准即疑约从本。具体而言，首先从合同内容的完整性甄别本约合同与预约合同；其次，应当揭开合同文本字面意思的面纱，探求合同所蕴藏的真实涵义；最后，倘若在综合上述二者的情况下仍无法甄别，则应当将所涉合同归位于本约合同，即王泽鉴先生所言的“订立预约在交易上系属例外，有疑义，宜认为系属本约。”因为这一原则的选择更为契合合同法之鼓励交易原则。
在实务中，一个具体的合同究竟是预约？抑或是本约？如何确定？应当探究当事人的真意。倘若当事人的意思不清或者存有分歧，宜通览合同之全部内容进而加以确定。第一，倘若协议相关要素已完备，其他事项也明定，再无另订合同的必要时，应认定为本约。第二，如果将来系依所订合同履行而无须另订本约，即使名为预约，也应当认定为本约，而不是预约。第三，预约在交易上属于例外，因此，当一个合同属于预约还是属于本约有疑问时，应当认定为本约。第四，实践中经常出现的“初步协议”“意向性协议”等，只要不具有将来订立本约的法律效力，就不认为是预约；具有将来订立本约的效力的，应当认定为预约。故，回到本文前述案例，本案中石家庄勒泰房地产开发有限公司与乐仁堂投资集团股份有限公司于2010年4月29日签订的《回购协议书》中，双方协商确定了购买的房产概况、房产面积与具置、价款及支付方式、房产交付时间、违约责任、解决争议的方式以及其他条款等，但根据协议的文字表述以及由此可以推知的签订双方的真实意思表示，应当认定该《回购协议书》的性质为预约合同而不是本约合同。
四、预约合同的法律效力与救济途径
预约合同成立之后，随之产生预约的法律效力，即合同当事人理应按照约定于将来签订本约的义务，只要本约尚未订立，即表征预约合同没有履行完成。故预约合同的法律效力以及倘若未履行合同当事人如何依照请求权、依据何种请求权进行救济均为研究对象。
（一）预约合同的法效
预约独立于本约合同决定了其较之于本约合同而言具有独特的法效，对于双方当事人于本约订立之前所达成的合意应当予以承认和强化，而这即体现在预约的效力规范。
预约的效力是研究预约制度的核心所在，司法实践处理的不一致根源于预约理论研究的不足。关于预约合同的效力，民法学界存有“视为本约说”“内容决定说”“应当缔约说”“必须磋商说”几种观点。“视为本约说”建立在将预约与本约视为同一个合同，这已经不符合学理界的现行认知，生命力已经近无。而内容决定说则存有“骑墙”之嫌，其认为应当以预约合同内容的确定程度来判定预约合同的效力。为此，争议就主要集中于“应当缔约说”和“必须磋商说”这两种较为强势的学说上。“必须磋商说”，强调的是预约仅具有磋商的效力，当事人必须就本约的订立进行善意的协商与意见交换，只要双方当事人为本约的订立尽到了磋商义务即完成了对预约的遵守，至于最终是否订立了本约合同则在所不问。“应当缔约说”认为预约合同不仅具有磋商效力，还具有最终的缔约效力，即签订了预约合同的双方当事人必须在将来某一时点完成本约的签订，否则即需承担预约的违约责任。由于该两种学说牵涉到预约合同救济方式之选择，下文对此将详细探讨，此处暂且不论优劣取舍。
（二）预约合同的救济途径
预约合同的救济途径在定金与解除方面理应与一般合同相类似。其中对定金责任要进行的说明是，《合同法》第115条对定金责任进行了规制，而《买卖合同司法解释》第2条并未针对定金责任予以明定，这并非是对定金责任的排斥而是疏漏。预约合同是一个独立的合同，应当受到《合同法》总则一般规定之规范。而对于解除预约合同，在司法解释中明确予以规定，虽然从合同法理论角度看，预约合同完全达不到违约造成损失程度之巨。上述两点学界与实务界均已达成一致。而对于是否能继续履行以及损害赔偿，则争议较多，暂无通论。对于依具体情形作出实际履行（继续履行）这一救济方式，《买卖合同司法解释》回避了这一问题。应当承认的是，法律既不能不加区分地要求预约合同当事人实际订约使得双方当事人给付不均衡成为可能，亦不可对之放任自流而动摇预约合同的拘束效果：实际履行应当依具体情况而允许当事人得以运用，因为预约合同本身亦是独立之存在，其具备一般合同所拥有的法律约束力，违反预约合同即应当承担相应的责任，否则预约合同极易“沦为”不具拘束力的书面“合意”之表达。因此，对于不履行或者不适当履行预约的违约责任，实际履行这一方式得以当然地适用。而且从预约合同的理论构造出发，其从一般的行为演化为独立之合同，就是为了明定与强化其自身的法效，使得其能够对双方当事人产生相应的拘束力。《合同法》第107条承认了继续履行为承担违约责任的方式之一。继续履行也称为强制履行或实际履行，其内涵是在违约一方不履行合同或者不适当履行合同时，由人民法院对违约一方进行强制性继续履行合同义务从而对非违约方实施救济的违约责任方式。对预约合同而言，问题在于人民法院是否能够采用判决或裁定的方式强制违反预约合同的一方当事人签订合同。否定说主张，继续履行并非是预约合同不履行或者不适当履行责任的形式，因而其不能得以强制履行，主要理由如下所述：第一，继续履行违背了合同法的意思自治这一基本原则，预约标的指向的是人的行为，其是建立于双方当事人之间的诚实信用与信赖心理而作出的订立契约之行为，其当然地具备人身属性，在民法学理中意思不能被强制，意思表示亦不能被强制理属应然；第二，若法院强制违约方继续履行预约、缔结本约，那么面对未确定的条款，则势必需要根据漏洞补充条款进行解释，法院在实质上对本约缺失条款进行了补足，从而引发由预约合同产生当事人实际履行本约合同的法律结果，这将产生违背当事人拟定预约合同时的本意之虞，人为地模糊了预约与本约的界限，削弱了预约合同独立存在的价值与意义；第三，并非所有合同都适用强制履行；鉴于合同的性质以及订立合同当事人的人身属性等条件的制约，某些合同并不能适用继续履行；预约的标的所指向的是订立本约这一行为，而非指向的是纯粹给付金钱之行为，因而当事人一方拒不履行预约合同的行为当属《合同法》规定的不适用强制履行的情形；第四，强制预约合同的双方当事人继续履行无法契合强制执行的基本理念与基本理论。因为依照强制执行的法理要求，当事人向人民法院申请强制执行，必须要有具体的执行内容，意志给付自然不属其中，现有的强制执行类型对没有执行内容的预约合同无法适用。
否定说的上述理由恐难以有效成立，值得商榷：第一，私法自治的精神在于“个人自主”，自我决定的必然逻辑结果即是自我负责，一旦缔结合同，就应当严守合同，认为违反预约合同而承担继续履行有违意思自治，是对违约这一前提因素的选择性忽略，实质上是对意思自治最大的不尊重。第二，认为继续履行“抹杀了预约合同与本合同的本质区别”，也是缺乏深究之逻辑的。因为这只考虑到了沿循违约责任的固定逻辑和定性思路，也就是说，不履行或不适当履行预约合同就需要承担继续履行的责任，即签订本约，因而承担无法履行本约的责任，从而实际上与违反本约所承担相同的责任。但这样的推演思路忽视了定量分析即没有考虑具体的损害赔偿方案，违反预约合同和违反合同之赔偿所生的是期待利益还是信赖利益？第三，我国《合同法》所规制的不认可的强制履行通常是指对人身的强制，而预约合同的当事人承担的是对本约的订立义务，这是对预先的承诺行为，倘若一方不履行，法院强制其按照之前双方的意思表示缔结本约，这种强制与人身自由无涉。第四，一般而言，强制履行的方法与具体形态有以下三种：一是直接强制：是指不管债务人意思如何，借助于国家公权力，直接实现债权内容的强制方法。一般限定于“与的债务”（金钱债务或者交付财产的债务）。二是代替执行：指的是债务人对相关判决、裁定或者其他法律文书指定的行为，没有按照执行通知加以履行的，人民法院可以委托相关单位或者个人来完成，由此产生的费用由被执行人承担。三是间接强制：是指采取对债务人施加心理压力以促使之履行债务的强制方法。对于预约合同的强制履行，即符合上述三种方式之二代替执行，倘若违约方拒不执行判决或裁定而订立本约，则由法院代替违约方依照之前双方的预约订立本约，至于条款的确定可以依照漏洞填补的解释方法。
就预约合同的违约责任而言，继续履行是有其一定的适用空间的。继续履行这一违约责任的承担方式在预约合同中实际上是对“应当缔约说”这一效力的体现与衍生。在预约合同的效力理论研究方面，存在“应当缔约说”与“强制磋商说”之争，这反映到违约责任中就是是否承认继续履行在预约合同中的适用性问题。继续履行作为合同法规定的违约责任承担方式，对其加以限制主要体现在《合同法》第110条所规定的三种情形。预约合同之违反并不涉及上述限制，自然应当可以适用对于合同的一般规则。证成方面，违反预约合同的约定，即是不履行订立本约的义务，则在没有其他因素使得不能时法院要求实际履行最为妥适，从而对于合同的目的达至最为有成效。而且，强制履行订立本约的义务，也可以防止磋商流于形式，在履约和违约所需负担成本出现异常时，能够防止违约方宁可选择违约也不愿意促成能够履行的本约之订立，利用违反合同设置初衷的、有违道德评判的法律漏洞。最后，强制履行也能够启发后来者谨慎对待预约合同，在缔结预约合同时充分考虑其后果，强化预约合同的“独立”价值，而不是给订约双方一种仅是意向书、订约想法表达的“错觉”。域外立法中，我国台湾地区与意大利采取“应当缔约说”，为继续履行奠定效力基础，而《俄罗斯联邦民法典》第429条第5款极具代表性，“当签订了预约合同的一方当事人拒绝订立主合同时，适用本法典第445条第4款规定的规则”即“根据本法典或者其他法律有义务签订合同的一方拒绝签订合同时，另一方当事人有权向法院提出强制签订合同的请求。”综上，承认继续履行这一违约责任形式在预约合同中的适用性，既合乎《合同法》的基本理论，亦契合合同法所提倡的“意思自治”与“鼓励交易”之精神，对双方当事人慎重订立合同发挥引导功能，在保护守约方的合理利益的同时制裁订立人的恶意订约行为，从而更能彰显预约制度的法律价值。
至于损害赔偿，《买卖合同司法解释》第2条的规定是对违反预约合同需要负担损害赔偿之责的承认。需要研究的问题是如何确定损害赔偿的依据以及厘定损害赔偿的范围？在英美法系，建立了以信赖利益为基本概念的合同法保护体系，违约赔偿中的三种形式，返还利益、信赖利益和期待利益；而在大陆法系，通说认为信赖利益和履行利益是一种相互补充的利益形式，信赖利益强调的是信赖合同所失去的利益；而期待利益指的是期待合同履行所能带来的利益。如上述案例中的归纳，司法实践中的困惑主要是采信赖利益还是履行利益？履行利益是指当事人在订立合同时期待从这一合同交易中获得的所有的利益，也即是科耐普所指出的，履行利益是指倘若原告和被告之间的合同能够完全履行的话，原告所应获得的全部利益和好处。信赖利益是指“法律行为无效而相对人信赖其为有效，因无效之结果所蒙受之不利益也，故信赖利益又名消极利益或消极的契约利益。”所谓因合同不履行或不适当履行所产生的信赖利益损失，是指合同一方当事人因为信赖相对方即将履行合同而支付了代价或费用，因另一方不履行或者不适当履行合同的行为，而造成上述代价或者费用之损失。信赖利益所期盼的目标是使得受损害人处于如同合同从未订立的状态，其旨在使得非违约方因为信赖合同会履行而支付的各种费用得到赔偿。在预约合同境况下，违约方违反约定不履行本约之签订，守约方即受害方因此丧失订立本约之机会。其与本约相异，本约的违反导致的既包括因信赖本约的订立而做出的前期工作成本，也包括本约适当履行后所可以获得的合同收益，所以一般而言违反本约应当按照完全赔偿原则赔偿期待利益；但是违反预约合同后，守约方损失的仅仅是本约订立的机会，而非是本约本身，更不能因此陷入违反预约――未签订本约――本约的违约这一简单逻辑，不能完全等同于违反本约合同的赔偿――因为没有成立本约合同，未产生可得利益，合同方从该预约中亦不能期望获得任何实质性的利益，所以不能主张期待利益，即当一方当事人没有依照约定订立本约之时，非违约方只拥有诉请违约方履行本约义务的权利，但并不能依照约定的本约内容，径行诉请赔偿可预期的利益。违反预约合同所损失的除了本约订立之可能，至多还有为本约之订立所付出的成本，而不能再进一步推演，得出损失了预想本约履行后的所获得的利益。我国台湾地区判例亦能对此加以印证⑧。所以，违反预约合同，可获得赔偿应当限于预约合同的信赖利益，即信赖本约能够订立而支付的费用，使得受害方回到未曾订立的状态。
履约合同范文2
一、预约合同法律效力的学说辨析
关于预约产生的法律效力，理论界争议很大，主要有以下两种观点。
（一）必须磋商说
“必须磋商说”认为，合同的当事人之间一经订立预约，则各方都承担了在以后的某个时间为了订立本约而诚信地进行谈判磋商的责任义务。但当事人各方也仅仅是负有谈判磋商的行为义务，而不针对是否最终签订本约的实质结果负责。即当事人只要实施了诚信谈判磋商的行为就认为是义务的履行完毕。
（二）必须缔约说
该学说是建立在“带有未决条款的预约”基础之上的，内容恰恰与“必须磋商说”相对立，持此观点的学者认为仅有谈判磋商的义务是远远不够的，必须使得本约合同最终达成才是完全的履行预约义务。否则预约将成为一纸空文，预约的形成将变得毫无意义，而且极易导致恶意缔结合同的行为发生。
（三）两种学说辨析
上述两种学说都有一定的道理，但也表现出一些片面性。订立预约的初衷是能够让当事人各方在变化复杂的市场经济中抓住固定的交易机会或者拥有一颗定心丸，对经济活动有个心理预期。但采用这两种不同的学说对当事人各方势必会产生不同的法律效果。
“必须磋商说”注重的就是预约合同订立的动态行为。而“必须缔约说”则更希望各方达成合意能最终成立，他们更注重结果的出现。如果采用“必须磋商说”，双方只要按照当初的预约要求进行诚实地、善意地谈判磋商即可，至于能否订立本合同不会产生违约责任问题。任何合同的成立都必须经历一个或长或短的过程，而这种过程能否带来最终的结果则很难确定。如果谈判中有一方或者双方其实无心促成本约的订立，那么他们之间的接触洽谈就是走形式、做无用功，从而浪费了宝贵的机会。在买方市场条件下，“必须磋商说”的利益倾向性在于买方，因为它将预约合同视为订立本约合同可有可无的过程；在卖方市场条件下，就会得出相反的结论。该学说只保护交易一方，有失偏颇。
如果采用“必须缔约说”，使得出现合意的达成、本约的订立结果出现才是预约义务的履行完毕，相对而言，这个观点或许与设立预约制度的初衷是最符合的。因为它对交易双方都是比较公平的，至少不会偏袒某一方利益。在这种必须缔结合同的效力影响下，交易机会是相对固定的，不会轻易失去，即使有任何一方不愿订立本约而试图恶意拖延时间假谈判，那么善意方也有获取救济弥补损失的途径。按照该观点的要求，在订立合同时，当事人应当在预约中就未来的本约的主要条款达成合意，并依据这些主要条款订立本约，否则需承担违反预约的责任。如此看来，“必须缔约说”似乎比“必须磋商说”更能使当事人之间的利益得以均衡，但这个观点也并非那么完满。首先，最大可能的发挥该学说的作用是与预约内容的详细程度成正比的，内容愈详细，顺利订立本约的可能性就愈大。如果预约条款既简单又模糊，甚至连本约的主要条款都没有标明，那合同各方还要进行磋商洽谈为的是达成本约。如果最终磋商没有见效，并且任何一方均无过错，则预约的存在仍然不能决定本约的订立。其次，尽管预约内容详尽明了，由于在订立预约后到签订本约前有一定的时间间隔，倘若在此期间出现了不可抗力、情更或原先商定好的一些条件等发生了变化，一方当事人仍然要求对方按照预约来签订本约，就会造成新的不公平。
综上所述，两种学说没有哪一个能完全解决好问题所在。笔者认为，预约合同的法律效力如何，关键要看其内容中对未来本约合同的主要条款是否进行了说明。如果涉及《合同法》第十二条提到的那些条款的内容，表明这种预约内容比较完备，具有实质性意义，为下一步签订本约提供了较为充足与便利的条件，可以按照“必须缔约说”来实践其法律效力，因为双方都已经对标的物达成共识并且相当知晓对方的情况，所以可以将中间的谈判磋商环节压缩至最少以节约时间成本；如果预约内容简简单单，没有就本约主要内容达成明确共识的，则应当采取“必须磋商说”的法律效力，因为双方在预约时仅仅是提出了希望进一步磋商的意思表示，只要接下来的程序是当事人之间再次就交易事项诚信地进行磋商洽谈就实现订立预约的目的了。如果这种情况下采取的是“必须缔约说”的法律效力，双方在客观上对事物尚未有所了解或准备，在主观上也没有十足的把握来订立本约，在不具备直接缔约的前提下就要求各方缔约本合同，是非常草率的也是极不合理的。
如果预约内容中出现了合同法第十二条中的一些实质要素（最基本的为标的与数量），就可以按照“必须缔约说”来约束双方，双方对具有实质意义的要素已达成共识，原则上就可以视为同意成立本约了。至于该条其他条款项目，可以在缔结本约时补充完整。
履约合同范文3
关键词： 法律职业共同体;法官;律师
在现代法治社会法律职业共同体对承载着更多的社会责任，对其职业品质有着更高的要求和非凡的意义。法律职业品质，是法律人在长期的法律学习和法律实践过程中积淀的职业传统。“这种职业品质可分为职业能力、职业精神、职业形象和职业声望四个方面。职业能力是指法律职业者须把握专门的法律知识和技能，并以此作为自己的力量源泉；职业精神是指法律职业者须致力于社会福祉，以自己把握的专门知识和技能为社会大众服务；职业自治是指法律职业者须拥有各种重要的自主、自律的手段，实行不同程度的自我管理；职业形象是指法律职业者须为社会所尊重，享有良好的社会地位。它们之间的有机联系在于摘要：职业能力使法律职业握有影响社会的强大力量，职业精神使法律职业具有高尚情操，而职业能力和职业精神的结合，又使法律职业在社会中享有令人羡慕的自治‘特权’，进而赢得为社会其他成员所尊宠的崇高职业声望”①。从职业品质方面定义，法律职业是把握专门的法律知识和技能、以服务社会大众为志业、享有良好社会地位的自主、自律的社会群体。法官是法律的解释者和纷争的最终裁判者，他们应该在职业能力、职业精神、职业自治和职业声望方面具有更加优秀的品质。
法官作为国家司法权的载体，尽管其职业能力使他们把握了影响社会的强大力量，但只有将这种力量和法官为民众谋福祉、为社会担道义的高尚职业精神相结合，法官职业才可能和社会大众具有亲和力，才有可能在社会中求得充分的身份和物质保障，并在司法独立的意义上获得令人羡慕的自治“特权”，进而赢得为社会大众所的尊宠的职业声望。在这诸多方面的要求中，法官为社会谋福祉、为公众服务的职业精神，可谓至关重要。因为，法官职业和其他任何法律职业一样，尽职尽份、理想崇高，是自己安身立命、兴旺发达的根基所在；一旦根基缺失或腐烂，就不会有社会信用，就不会有和社会大众的亲和力，就必然蜕变为借自己拥有的致关人身自由、财产归所裁判权追求己利的群体。
律师对社会和公众的影响并而是因为律师对法治具有推动或促进功能，法治国家也需要借助律师这座桥梁将法治精神传递给广大的守法者。“正因为如此，也只有如此，律师在法治国家受到普遍的尊重，并享有很高的社会地位”。
律师是为社会提供法律服务的执业人员，这一角色的定位决定了律师的工作侧重于最大限度地依法维护当事人的合法权益。法官是依法行使国家审判权的审判人员，法官的法定职责决定了法官的工作侧重于追求司法公平和公正。律师和法官的工作侧重点虽然不同，但从保障国家法律正确有效地实施这一角度讲，律师和法官的工作目标是一致的。职业的特征及目标的一致性决定了律师和法官必然会有诸多方面的交往。
在最广泛的意义上，律师诉讼艺术的最高境界，就是能够促成法官做出自己所希望的判决结果。在某种程度上说，律师的艺术、诉讼艺术、辩论艺术等，归结到一点，都可以叫做“说服法官的艺术”，这是雄辩术的最早的经典定义。该定义意味着律师的目标就是不惜一切代价地进行说服。有位希腊人曾这样论断摘要：“法庭演说的首要的和根本的职责就是说服法官并将法官的头脑引到发言者所欲达到的结论上来。”
为促使法律职业共同体的形成，现代法治国家普遍推行法律职业者一体化培养模式，如我国的司法统一考试制度（严酷的司法统一考试，仅7%的通过率，法律职业已成为法律精英职业），其目的就在于通过共同知识背景，强化彼此的认同感，促进法律职业者心得共同的使命，达到群体共生的效果。对同一法律新问题，在共同的语境之下，从各自的职业角度进行充分交流，在交流中，形成法律职业言语和意识，也使他们在专业上的判定趋于一致。反之，相互的指责，一味的制约，法律职业者不能够形成一个团结的、具有共同语言和共同思维方法，则法律界内部的沟通和交流就会变得障碍重重，司法过程的配合和制约势必变成不配合、难制约，无助于共同体的发展，它只导致社会对法律职业者产生偏见，法律职业尊严受损，社会形象“共同”黯然失色。
由于法律职业者处于同一法律体系和制度内，他们必须遵循相同的法律规则、职业思维、价值信仰和道德规范，才能顺利进行法律程序和贯彻法律制度，解决法律纠纷，保障法律权利。因此，在同一法律体系和制度的框架内的接触、交流、相认相知，对法律精神和法治命运产生共识。而这种默认一致包含着从而又能反过来促进法律结构的协调和法律经验相似性，形成在法律的意识形态领域的法律职业者的本性、性格、思想，从而强化相互的提携和肯定，也强化相互的理解和认同，而法律职业者间越是相互理解、认同和肯定，彰显法律职业共同体的尊荣，从而有助于建于法制体系的整体权威。
然而，“持久的接近和经常的接触作为相互提携和肯定同样也意味着相互妨碍和否定——作为现实的可能性和一定程度上的可然律”。只要相互提携和肯定的现象占优势，由此形成的关系的结合就是真正的共同体，不过其经常性和紧密性只能达到一定的程度，否则无以形成职业的威严，因而一定程度的相互妨碍和否定不仅是可能的，也是必需的。同时，因为司法活动必须受到监督，而最有效的监督是能时刻伴随着司法的动态运作过程并对此过程具有专业性理解的法律职业者之间的互相监督，这种基于对法律的敏感和同业者因相互熟知所自然产生的关注，能够对越权和权力滥用产生最有效的妨碍和否定。当然这有赖于一个完善的制度布置以保证一个可以达到规范化、公正性目标的监督系统的存在，使得失职和违法行为能够及时被发现并得到控制，从长远来看，对失职和违法行为的收益期望也会受到制度所形成的职业群体氛围的抑制，从而根除失职和违法行为的制度性土壤。这不仅可以提交个人或群体的地位和水平，更可以在一个动态的互动过程中培养群体成员的职业伦理，使法律职业者更紧密地结合在一起。
履约合同范文4
（1）未支付价款或报酬的，对方可要求其支付价款或者报酬；
（2）迟延支付价款或报酬的，应当支付该价款或者报酬的逾期利息；
（3）不履行非金钱债务或者履行不符合约定的，对方可以要求履行，
【法律依据】
履约合同范文5
【关键词】旅游合同违约赔偿
所谓旅游合同是指旅游承办人和旅游者之间签订的、旅游承办人提供旅游服务、旅游者支付旅游费用的合同。旅游合同履行过程中，可能由于一方当事人或双方当事人故意抑或过失的行为产生纠纷，涉及到旅游合同违约的归责原则、损害赔偿的数额以及旅游合同中是否可以要求精神损害赔偿等问题。
对于旅游过程中，因旅行社或第三人的原因造成的旅游者本身的人身财产损失等，旅行社应做出相应的赔偿，此为共识，但是对于旅游合同中旅游者可否要求精神损害赔偿的问题并没有统一的定论，我们认为就目前国内合同法来说应该增加精神损害赔偿的规定。下文就重点论述在我国旅游合同中是否需要确定精神损害赔偿制度。
1．英美法系旅游合同中的精神损害赔偿
在英美法系国家中，一般认为精神损害赔偿并不适用于合同中，但是作为例外，一些合同特别是提供服务的以精神利益为标的的合同应适用精神损害赔偿，旅游合同即是典型。旅游合同中曾发生的案例代表案情为：作为律师的Jrvis，每年享有两周的带薪假，与Swan 旅游公司预定了瑞士一家宾馆的一个15 天圣诞冬运假日活动。Swan 旅游公司的宣传册说这个假日活动是一个乡村别墅，并承诺了包括精彩的各种各样娱乐活动。但第一个星期宾馆仅有13 个人，第二个星期只剩他孤零零一个人。事实表明，那些承诺的娱乐活动实际上和宣传册上的描述大相径庭。上诉法院认为，Jarvis 有权获得的损害赔偿包括：他为此次度假活动支付的费用以及因对此次假期失望而获得的60 英镑赔偿金。显然，60英镑的赔偿金即为精神损害赔偿。[1]
而在美国也同样如此，1933年发表的《第一次合同法重述》第341条规定：“在违反合同的行为中，精神损害赔偿不予支持，除非该违约行为极不负责或不顾后果，并且造成了人身伤害，被告在订约时有理 由预知这种行为将导致除金钱损失外的精神损失。”显然，由此可以看出，精神损害赔偿在违约中并不存在，除非有特殊情形；在1981年的《美国合同法第二次重述》中做出了同样的规定，但同时也规定了特殊情形，即违约 行为导致人身伤害或合同或违约行为使严重精神损害成为一种特别可能的结果，在此种情形下，可以要求精神损害赔偿。
2．大陆法系国家或地区旅游合同关于精神损害赔偿制度的规定
在德国，德国民法典坚持将合同责任与侵权责任区分开，认为只有侵权损害赔偿中才能存在非财产损害，即在合同违约的情形下不能要求精神损害赔偿问题，例如，原《德国民法典》第253条规定：损害为非物质上的损害时，仅在法律有规定的情形下，始得要求以金钱赔偿损害；第847条同时规定：在侵害身体、健康以及剥夺人身自由的情况下，受害人所受损害即使不是财产上的损失，亦可以因受损害而要求合理的金钱赔偿。此处即规定了只有在侵权中，当事人才可以要求精神损害赔偿，这种规定给司法实践带来了诸多困扰，因此在二战以后，德国创设了一般人格权的概念，并将人格权扩大到名誉权、隐私权等，另一方面，德国将一些非财产利益“商业化”，即将某些实际上为非财产性质的损害视为“商业化”后的财产来看待，但是立法上和司法上的种种努力，也不能较好的保护非财产利益，在违约的场合，当事人仍然无法提起完全的精神损害赔偿。
种种弊端要求对德国民法典特别是债权编做出修改，于是2002年对德国民法典的修改付诸于实施，最具有突破性的变革就是增加了253条第2款，其内容是:因侵害身体、健康、自由或性的自我决定而须赔偿损害的，也可以因非财产损害而请求公平的金钱赔偿；在此同时 ，取消了原第847条的规定，这就肯定了在旅游合同发生纠纷时，当事人可以请求精神损害赔偿，也进一步否定了一贯以来司法实践中假期商业化的做法。
不仅在德国，在我国台湾地区，经过对民法典的修改，因债务不履行而享有契约上请求权的一方当事人不仅可以请求固有利益、履行利益、可得利益等财产上的损失, 有人格权受损害的, 还可以请求精神上损害赔偿；在日本，虽然没有在立法上明确规定精神损害赔偿制度，但在理论和实务界，不少学者仍赞同精神损害赔偿制度；而在法国，违约责任与侵权责任在范围上并没有太大的差别。
3．我国旅游合同中精神损害赔偿制度的建立
（1）精神损害赔偿制度确立的必要性
首先，如前所述，英美法系国家承认旅游合同中的精神损害赔偿，同时在大陆法系国家中，德国、法国等也确立旅游合同中的精神损害赔偿制度，这给我们的启示便是旅游合同作为一种以精神利益为标的的合同，确立精神损害赔偿确实有其必要性。其次，旅游合同具有特殊性，如前所述，旅游合同不同于一般的合同，其主体一方具有特定性，其内容不同于一般合同，是一种精神上的消费，以旅游产品为标的，其宗旨是满足旅游者精神上的需求。最后，民法和合同法中的公平正义原则在旅游合同中的体现，旅游者支付相应的对价给旅行社，追求的不仅仅只是旅行社提供的简单的旅游服务，其追求的更是一种精神上的享受和愉悦，因此，在旅游合同中确立精神损害赔偿制度，旅游者才能得到公平的对待。[2]
（2）旅游合同精神损害赔偿制度建立的依据
我国《合同法》第112条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。此处损失很明显既包括直接损失，也包括间接损失，间接损失即为精神损害赔偿；同时我国《合同法》的113条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”其中的“损失”并没有严格限定于“财产损失”的范围[3]，因此，其对于旅游合同中的精神损害赔偿存在立法上的依据。
（3）精神损害赔偿责任的认定
对于旅游合同中精神损害赔偿的认定仍应遵照侵权法中的认定标准，即第一，受害人必须是旅游者；二是侵害人包括旅行社，也包括旅行社雇佣的员工； 三是必须存在违反旅游合同义务的违约行为，该行为可以是旅行社以及旅行社雇佣人员的作为或不作为，而且已严重侵害旅游者的旅游利益；再次，旅游者追求的精神享受受到严重损害；最后，违约行为与旅游合同目的未实现之间存在因果关系。
其成立要件如上所述，但是对于精神损害赔偿的标准，仍无明确的标准。台湾学者曾世雄曾提出精神损害赔偿确定的标准有三：一是时间上的标准；一是地点的标准；一是依凭的标准。[4]在具体精神损害赔偿认定上，应综合考虑以上因素，并从受害者即旅游者的角度出发。同时在数额的确定上，也要考虑一下因素，例如：加害人的加害程度、受害人精神利益损害后果及精神痛苦程度、加害人的经济负担能力及受害人的经济状况。
同时为了避免无限扩大旅行社的责任，应该对旅游者提出精神损害赔偿的条件加以适当的限制，以避免部分旅游者利用精神损害赔偿制度损害旅行社的利益。笔者认为应该从以下方面对精神损害赔偿的条件加以限制：首先，只有在旅行社违约行为严重时，旅游者方可以提起精神损害赔偿；其次，在实践中，应准确的确定旅游者的精神损害是否存在以及其受到精神损害的程度；最后，在承认旅游合同是以追求精神利益为目的的合同的同时，又不能片面夸大此种精神利益，要从我国的实际经济水平、旅游服务质量、旅游者的法律意识和目前我国法律发展的程度出发，所以既要考虑到旅游者的旅游乐趣在受到损害之后能得到一定程度的赔偿,又要兼顾旅游业经营者的交易风险,合理维护其合法利益,使旅游业健康发展。
参考文献：
[1]刘桂琴.旅游合同初探[J].内蒙古大学学报.2000,32(6):118-120.
[2]王莉莉.旅游合同及其违约责任的认定[J].商业经济.2004,11:123-124.
履约合同范文6
1、质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
2、价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
3、履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。
4、履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
5、履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
【法律依据】
