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民事诉讼基本原理范文1
论文关键词：民事检察权；当事人处分权；程序价值；处分原则
一、民事检察权与当事人处分权概述
民事检察权是指检察机关依照宪法和法律对民事法律的实施所进行的法律监督权。民事检察监督在性质上是对民事审判权这一公权力的监督，监督对象是违法行为和生效的错误裁判，监督的法定方式是抗诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十八条第一款规定，人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定。
二、民事检察权与当事人处分权的关系问题研究
（一）应然层面的关系——和谐
1、民事检察监督的最终目的决定了二者关系的和谐。民事检察监督的最终目的是为了维护司法公正、司法权威和法制统一。目前，民事检察监督的目的主要是通过抗诉的方式以个案的纠错来实现的，所以民事检察权必然介入到民事诉讼，但是检察机关并不是一方当事人的利益代表，而是中立的，民事检察权能够保障审判权的公正行使，同时保障当事人平等地享有和行使诉讼权利，所以抗诉的结果并非破坏当事人的平等地位，而是恢复了司法的公正，保护了当事人的处分权。
2、民事检察权的程序性本质奠定二者关系和谐的基调。检察权本质上是一种程序性权力，即检察权只有做出某些程序性的决定、引起一定程序的权利，而没有任何行政决定权和审判裁决权。从实体处分权看，检察权的权限最小，既不直接配置权利义务，又不对案件作终端处分，最具有超然性。
（二）实然层面的关系——冲突
1、发生冲突的若干具体情形
（1）再审程序的启动；（2）抗诉理由；（3）抗诉范围；（4）撤回抗诉申请；（5）调查权，检察机关在办理民事申诉案件中可以进行调查，这势必造成对另一方当事人的“不利”；（6）民事公益诉讼。检察机关在受害一方当事人与侵权一方当事人之间达成的不起诉、不上诉或不提起再审等的诉讼契约的情况下，仍为了公益提起诉讼、提起上诉或提起再审。
2、冲突原因分析
（1）在处理二者关系时，忽视民事诉讼程序价值论的指导意义。民事检察监督是对民事诉讼进行的监督，民事诉讼的基本原理是民事检察权的创设依据之一，也是检验其行使正确性之依据，所以民事检察权的行使要符合诉讼原理；（2）民事审判方式的改革成果转化为立法的滞后性，阻碍了二者关系的良性发展。我国民事审判方式的改革虽然实现了从职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式的逐渐转变；（3）对于民事检察监督的中立性地位的认识偏差造成二者的碰撞。检察监督权是宪法赋予的权力，在对于民事诉讼监督中，检察机关的地位具有中立性；（4）对民事检察权与处分原则关系的理解不全面。
三、构建民事检察权与当事人处分权的和谐关系
（一）加强民事检察队伍专业化水平，重视民事诉讼基本原理的指导作用。民事检察工作要注重队伍专业化建设，民事检察人员不仅要熟练掌握民事诉讼原理，遵循司法规律办案，还要全面掌握检察官客观义务在民事诉讼中的内涵，担负起客观义务，杜绝对当事人处分权的非法“干涉”。
（二）加强与当事人的沟通，建立良性互动。一般而言，当事人是案件的亲历者，最了解熟悉相关案件情况，民事检察工作者加强与当事人的沟通，有助于及时准确把握案件情况，所以要提高自身的沟通能力，加强释法说理的能力。通过沟通，不仅要取得当事人的信任，同时也要使当事人了解检察机关的中立性及检察机关的相关业务流程等。要以期开展检察工作时避免与当事人产生不必要的“摩擦”，从而建立良性互动，以有效行使民事检察权。
民事诉讼基本原理范文2
程序本位主义是一个新型概念，它是在法律本位论的讨论中，并受它的启发，同时受西方程序正义论的影响，而逐步形成并广为使用的。顾名思义，程序本位主义是一种偏重、强调程序独立价值的程序哲学观，认为诉讼程序具有不依赖于实体法的独立价值，如人格、尊严、公正、效益等等，而将真实、正确适用法律等价值视为外在价值、工具价值或附随的价值。程序本位主义的含义集中表现在程序正义和实体正义的关系中。在此项关系范畴中，程序本位主义认为，是程序正义决定着实体正义，而不是实体正义决定着程序正义。其原因乃在于，实体正义不具有可以明确把握的特质，具有概括性、模糊性和任意性，很难寻找到一个绝对正确的化解冲突的答案，因此所谓的实体正义乃是不可靠的正义观，是一种似是而非的正义观，为此而进行的司法，必然陷于权力之争的泥潭之中，同时必然导致程序的虚无主义现象，其结果，最终必然影响司法的权威性和公信力。与之有别，程序正义却是可以把握的、刚性的、可理解的，因之也可以通过人们的理性运用而加以妥当的设计和规制，因此程序正义是眼前的正义、是可靠的正义、是可以依赖的正义，是优先于实体正义，并说明、解释和决定实体正义的正义。我国现行民事诉讼法过于偏重实体正义的追求，而轻忽程序正义的构筑，由此导致了实体本位主义的泛滥，并同时导致了程序虚无主义的横行。其结果，监督主体多头出现，司法的独立性难以捍卫，司法体制向横向发展，而缺乏向纵深发展的动力机制和保障机制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法监督主体的宽泛化便成为一个必然的现象。于是产生了极其矛盾的悖论：市场经济越发展，司法的权威性越低。这个悖论深刻地提出了一个重大课题：我们必须要以程序本位主义为切入口，强化纠纷解决过程的自身正义性，并以此为契机和内在指针，指导和进行我们的司法改革。可以说，程序本位主义的理念既是指导民事诉讼法修改的哲学指针，也是指导我国宏观司法改革的哲学指南，我国宏观的司法改革，一定要依循程序本位主义的内在诉求和发展规律，以司法的过程正义性和正当性为核心和中轴，演绎出具体的改革内容和举措。
民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜，具有极为重要的立法指导价值，该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中：其一，程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值，是指诉讼程序赖以体现人权的内在价值和固有价值，这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何，这些独立的价值都是要体现出来的。比如说，当事人的人格尊严要受到肯认和尊重，当事人的诉讼自由权要受到认可，当事人的诉讼话语权要受到保障，当事人的在场见证权要得到体现，当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视，当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响，当事人的隐私权受到充分保障，等等，这些价值都要得到充分的落实和体现。可见，程序本位主义是诉讼文明的体现，是人类诉讼文化的进步的表征。
其二，程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的，因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义，则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中，要充分考虑程序自身的正义性诉求。
其三，程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者，都要充分尊重程序法的明文规定性，包括审判行为在内的任何诉讼活动，均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现，惟其如此，事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值，否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象，而不具有实定的意义。由此所派生，程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。
其四，程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果，这个结果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的；任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性，就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则，由公正程序所产生的实体结果，就具有法律上的正当性和合理性，就具有高度的权威性和不可动摇性，就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义，对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。
二、程序主体的自治性理念
首先需要指出的是，程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径，是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。{2}可见，程序自治是一个范围较为宽泛的概念，与程序本位主义的概念处在同一个层面，它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则，则是一个含意更加特定的范畴，它是指在程序本位主义的实定化过程中，要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位，鲜明的主人翁角色，同时也要体现出充分的责任意识。
总体上说，程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念，当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中，当事人占据程序的中心位置，其他一切主体，包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内，都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维，而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括，在程序的各个领域和角落，充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。{3}凡是与当事人主义合拍的程序制度，我们都要保留和坚持；凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度，我们都要持怀疑态度，并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线，或者说是指南针、方向盘、导航系统。
当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位，具体而言其含义主要包括：其一，在民事诉讼法的立法视角上，应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程，将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现，这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的，是一种落后的立法视角，应予摒弃。相反，民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制，应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。对法院行使审判权规则的设定，应当是派生的，它是为当事人行使诉讼权利服务的。
其二，在立法本位上，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论，在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了，只是相比较而言，并不那么剧烈而已。稍经争论，人们便认同，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的，因此它不是本原的，而是派生的；与诉讼权利的普遍性有别，民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数，尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上，诉讼权利是本原的，因而可以从基本原则上加以推定；民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源，创设和推定当事人的诉讼权利，应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同，民事诉讼的义务或责任由于是派生的，而非本位的，因而必须在立法上有明确的规定性；立法没有明定的，通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。
其三，当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程，其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利，根据诉讼中所出现的各种信息，选择相应的诉讼行为，并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升，应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确，民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序，或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序，他们可以对诉讼程序的全部过程，以理性人的利益衡量，考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益，进行有效的、具有深度的参与和调控。为此，民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款，使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式，从而产生诉讼活动正面效果的最大化。
其四，当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义，这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的，当事人享有了充分的诉讼权利，由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排，当事人真正成为了诉讼中的主人或主角，那么，作为其对应的逻辑结果，当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受，即便这种效果对其可能并非理想，甚或事倍功半，其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则，这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义，也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。
三、程序的契约化理念
诉讼契约化理念是一个新兴的理念。{4}这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间，比如说在我国最早一部民事诉讼法（82年《民诉法》）中，就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款，诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调，诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款，即便是任意性条款，也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此，刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致，刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。然而随着经济条件的发展变化，诉讼契约化的概念开始在理论上出现，并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证，此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现，无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用，诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明，诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力，以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一，此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果[1]。
民事诉讼程序之所以能够契约化，乃是因为：其一，这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题，也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域，国家权力在其中发挥着无可替代的作用；但是，民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷，这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较，民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的，甚至在一定意义上可以认为，民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处；更何况，在和谐社会构建的哲学背景下，刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响，在一定程度上开始了私法化的过程，或者被打上了私法化的烙印[2]。因此，在公法私法化的法治进程中，民事诉讼的契约化理论有了存活的空间，并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说，从立法技术上来说，用私法的原理来改造民事诉讼程序，乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论，也是收获理论成果的一条捷径。
其二，民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针，如何使实定的程序正当化起来，乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序，其要诀乃是：将解决个案的具体程序的设定权下放，使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白，大量增设模糊性条款和选择性条款，通过授权性条款和任意性条款的设定，授权和鼓励当事人（往往通过其诉讼人）通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论，诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多，则诉讼契约化理论的实定化程度就越高，该部法律的契约化色彩就越浓，同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步骤就越大。
在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在：通过诉讼契约条款的设定，使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力，这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色，原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下，变成了诉讼程序的双重角色：当事人既是诉讼程序规则的设定者，又是诉讼程序规则的使用者；尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了，甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则，同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力，又强化了当事人对诉讼结果的认同感，这种动力机制和认同感的同时增强，便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见，诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现，同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。四、程序的协同化理念
程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式，其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性，并在诚信和善意的基础上竭诚合作，取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用，后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域，到如今，程序的协同主义或协同原则或协同理念，业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中，程序的协同化理念有特定的内涵所指，这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间，求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制，这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式，其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式，即协同主义的诉讼模式。{5}{6}协同主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。
我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴，其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言，我国的职权主义色彩要浓之又浓，强之又强，甚至已超出应有的法治限度了；正因如此，方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述；我们讨论的问题还不能停留于此，而要进一步设问：我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中，究竟应定位于何者？是恪守传统还是皈依大陆法模式，抑或依归于英美模式，还是最终要跟上世界最先进的发展潮流，跨越卡夫丁大峡谷，而径直构建一个协同性的诉讼体制？这个问题摆在面前，无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系：这就是，我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改？小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架，在超职权主义的道路上修修补补；这种修修补补，其结果充其量只是软化一些职权主义的要素，而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩，也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于小改，意思是说，职权主义的诉讼体制不必要变更，所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为，此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标，也是一个基本的目标，乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是：我们要摒弃超职权主义，越过职权主义，迈向当事人主义，兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义，需要解释的是协同主义的兼顾，会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。
超职权主义必须要被抛弃，其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物，在市场经济条件下，法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉，不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制，甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了；这次我国民事诉讼法的修改，一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。
摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍，便是迈向当事人主义；当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言，利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度，从宏观到微观，基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然，在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄，在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”，还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线，也是一根红线。
但这并不意味着我们会赞同另一种观点：这就是，我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习，采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的，当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点，此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求，其中不断增加职权主义的因素，以至演变至今，形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制，也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家，在一定意义上说，这种职权主义模式还处在不断的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维，实施所谓的变革：在大陆法系国家，当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了，作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说，在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重，乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的，其后来虽然增加了若干职权主义的因素，但依然是少数，并且是可以辨认的，因此我们以英美的当事人主义为鹄的，用以作为我们实施程序改革的重要借鉴，是一个事半功倍的较佳选择。
这是问题的一个方面。另一方面也要看到，我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封闭式地进行，相反，其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向，这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义，注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。综合起来说，便是：我们的民事诉讼法改革，应当以当事人主义为主，兼顾协同主义的某些因素或精神。
具体而论，协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面：其一，在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动，惟其如此，民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值，并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃：当事人之间既要竞争，也要合作，合作的基础便是诚信和真实。
其二，民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款，以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场，虽然规定诚信原则和真实义务，也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则，相反，其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度，惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为，并由此产生良好的导向作用，为构建诚信社会提供制度保障。
其三，重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础，并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗，但对抗主要是面向事实的，而更多的则是合作，合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中，和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约，而难以发挥大的作用[3]。与之形成对照，在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中，和解与调解等裁判外的解纷机制，得到了最大限度的运用。与此同时，诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合，使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。
其四，转化法官的职能作用，弱化法官的职权干预作用，同时强化法官的职权指导作用。简单地主张我国的民事诉讼法应当弱化法官的职能作用并不妥当，同时也不符合国际性的诉讼发展趋势和规律；法官的职能普遍受到强调，但所强调的这种法官职能并非我国传统的以私权干预为己任的职能，而是以诉讼管理为常规目标的崭新职能，比如法官的协助证据调查权、阐明权等等制度，均与此种司法职能的调整密切相关。
综上所述，我国民事诉讼法的修改应当以理念的整体变迁为先导；正是理念的预设决定了民事诉讼法修改的基本走势和支柱性内容。前面的论述多少已涉及了具体内容的构建，这些具体内容的构建又是落实上述诸理念的必要环节或步骤。就关系而论，这些理念是关联在一起的，它们之间既有相对的独立性，又具有相互的依赖性。程序本位主义理念最为重要，也是一个定性的理念；没有程序本位主义对程序正义重要性的哲学肯定，便谈不上程序主体自治理念；没有程序主体的自治性理念，便失去了谈论程序契约化的前提条件；程序本位主义得不到落实，空谈程序的协同主义便毫无价值，而程序协同主义是对程序本位主义的必要的反向制约。
【注释】
[1]如目前比较成熟的诉讼契约化理论有：仲裁条款或协议；管辖协议；证据交换协议；举证时限协议；普通案件简易程序审理的协议；证据契约；放弃上诉权的契约；陪审员的选择契约；执行契约等等。
[2]如现在广为讨论的刑事和解、行政诉讼中的调解原则等等，就是公法私法化的结果。
[3]美国的ADR制度改变了这一现象，也可反向佐证这里的论点。
【参考文献】
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民事诉讼基本原理范文3
关键词：民事裁定；立法体例；通用性规定；单独性规定
中图分类号：DF71 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2012）02-0138-07
一、 考察民事裁定立法体例的意义
民事裁定作为一种与判决、决定并行、独立的裁判方式，是一项重要的诉讼程序制度，其在适用范围、实施方式、救济途径等方面均有着自身的特点。民事裁定数量庞大、类型复杂，各种民事裁定之间既存在共同共性、又有着各自个性，而且几种民事裁定还会构成某种类型的民事裁定进而产生局部共性和局部个性。共性和个性并存是事物的常态，共同共性和局部共性并存则是同种类事物极为丰富所产生的现象，其间的规律呈现多样化和类型化。粗略地说，民事裁定的共同共性通常表现在文书送达、既判力等方面，而局部共性则表现在救济途径等方面。事实上更多的时候，共同共性、局部共性和局部个性已成为一个复合体，难以机械地拆分。比如民事裁定书的样式和内容，其基本格式固然表现为共同共性，而根据具体案情所产生的具体内容则是个性。在不同的案件中，有些是在合议庭成员评议意见一致的情况下作出的，而有些在合议庭成员中形成了少数服从多数的局面，对这些不同情况的记载则又体现出民事裁定的局部共性。又如，民事裁定的救济途径因包含着异议、复议、上诉、再审等方式而呈现出局部共性，但就在适用复议的相关民事裁定中，有的可向本级法院申请复议，有的应先向上一级法院申请复议，这其中又体现出个性来。共性与个性的并存、共同共性与局部共性的穿插、多种局部共性的汇合致使对民事裁定难以进行单一分类。
民事裁定结构体系的构建需要建立在对民事裁定制度全面考察的基础上。因此，面对复杂多样的民事裁定，进行以优化立法为目的的架构整合，将其以科学方式写入民事诉讼法进而最大限度地体现出民事裁定在民事诉讼中的功能和价值，是对民事裁定立法体例进行考察的基本目的所在。在缤纷多样的立法体例面前，如何从中选择出相对最优方案，这需要首先进行理念定位。清晰明了、简单准确、全面科学正是民事裁定立法所应树立的风格。
二、 构建民事裁定立法体例的考察基础
民事诉讼程序是一种解决民事争议的流程性规范活动，通常表现为参与主体（当事人等）在主导主体（法院）的主持下按事先制定的活动规则（民事诉讼法）有步骤、有目的地进行民事纠纷解决的活动。程序性体现为与该活动相关的行为都有事前精心设计的时限、时序、空间方式的规定，以实现公正有效地对具体纠纷进行事后的和个别的处理。①民事诉讼程序是一种多元化的程序汇合，在不同的程序中又包含着不同的阶段和特殊情形。在某一案件中，具体应选用哪种程序，以及采取哪些措施，都有一定的适用条件予以限制。当事人主张或请求相关程序措施的开展时，用于证明相关适用条件已经满足的事实即为民事诉讼中的程序法律事实（以下简称“程序法律事实” ）。程序法律事实是与实体法律事实相对的一个概念，是指能反映、协助并满足民事诉讼活动程序要求的相关案件情况，是能引发诉讼法律关系产生、变更和消灭的事实。
程序法律事实作为法官作出合法裁判所必不可少的要件事实，从表面上看并不与有待裁判的实体争议直接关联，但其关系到诉讼程序的发生、发展、中止和终结，直接影响到当事人的诉讼权利，而程序活动的开展必定会对实体审理结果产生侧面影响，因此，程序法律事实对民事权利义务的最终分配也是有着重大意义的。通常程序法律事实是独立存在的，集中体现着程序意义上的价值，但是也时常出现程序法律事实与实体法律事实相竞合的情形，即某一法律事实在诉讼的某些阶段中由于支持程序问题，而在其他诉讼阶段中又可以支持实体问题。此外，某些程序法律事实并不独立存在，而是依附于实体法律事实而存在。
程序法律事实的表现载体通常为一个或一套证据材料。当证据材料经质证、认证、被采信进而转化为定案证据时，程序法律事实的本质属性得以升华并发挥出相应功能。程序法律事实既可能产生于诉讼活动的开展过程，也可能产生于诉讼程序启动之前民事纠纷的产生过程，甚至是民事纠纷发生之前。诉讼活动根据自身的不同属性，有些是当事人申请开启的，有些是法官依职权开启的，有些是当事人申请开启与法官依职权开启相结合的，因而，程序法律事实既可由当事人提出，也可由法官依职权探知。
三、对我国当前民事裁定立法体例的评析
民事裁定种类繁多，适用广泛，因此对它的规定一定要清楚和直接，不然极易造成混乱。现行法对民事裁定的相关规定从体例结构上看存在着零散、片面、简略、附从等诸多不足之处。“重实体、轻程序”的错误理念一直影响着民事裁定在民事诉讼程序中的应有地位和本有功能。以对民事裁定的学理分析为视角，笔者认为应从以下几方面剖析当前民事裁定立法体例的弊端。
第一，民事裁定的适用范围、运作对象、实施方法的模糊对法院决策的法定化和规范化、民事裁定救济体系的形成造成了范围重叠、事项遗漏等冲击。
首先，“决定”作为一种独立的裁判方式，在运用对象上与民事裁定的区分不明晰。
民事裁定和决定的区别何在，纵观当前理论界的各家学说，有人认为，民事裁定是人民法院就民事诉讼中的各种程序性事项所作出的有约束力的结论性判定；决定则是就民事诉讼中发生的障碍或者阻却民事诉讼活动正常推移的特殊事项进行处理所作出的具有法律约束力的判定，其所针对的既非实体也非程序事项。至于什么是既非实体也非程序事项，其与程序性事项的界限在哪里，并不清晰。②当然，也有人认为，民事裁定是对审理和执行中的程序事项和个别实体事项作出的判定——程序事项则是指不直接涉及实体权利义务的事项；决定是在诉讼中对某些特殊事项作出的判定。与民事裁定不同的是，决定所适用的事项与诉讼程序的进程有关但不直接涉及诉讼程序的变化，主要用于处理诉讼过程中发生的障碍和消除诉讼阻却。③笔者认为，民事诉讼中所出现的种种问题无非包括实体性和程序性两大类，至多还有实体和程序相结合的某类派生问题，绝不存在既非实体也非程序的事项。决定适用于诉讼殊事项的说法，实际上是从现行法的规定反推其属性，是一种从果寻因的颠倒性解释。现行法所规定的“决定”这一裁判方式实际上仍主要用于解决程序性问题，与民事裁定相比，其特殊性不够明显和独立，且数量很少，既无形式既判力，也无实质既判力，救济手段根本性缺乏，除部分决定可申请复议外，其余的不能提起上诉、申请再审和提出抗诉。此外，现行法在规定裁判方式时也并未将其与判决、民事裁定并列，其未出现在“判决和民事裁定”这一节之中，而是分散于各项具体制度之中，貌似仅为“学理性裁判”。④
其次，通知、命令或处分等法院决策手段未被纳入法定裁判方式但却又广泛被运用并缺乏必要的制约。
目前司法解释授权法院在诉讼过程中对于某些诉讼程序事项的处理，可以以通知、命令或处分的方式进行。譬如，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第37条规定，上级人民法院依照《民事诉讼法》第37条的规定指定管辖，应书面通知报送的人民法院和被指定的人民法院。报送的人民法院接到通知后，应及时告知当事人。又如，该意见第57条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照《民事诉讼法》第119条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。就其性质来说，通知等裁判形式亦属于民事裁定的范畴。⑤通知、命令、处分作为法院决策活动的表现形式，主要用于对相关诉讼程序事项依职权作出判断，其遗留着社会主义法制早期发展阶段的时代烙印。这种决策和判断显然有别于法官释明权的行使，且就救济途径而言是根本缺乏的，变更和解除也缺乏法定制约机制，不符合诉讼程序法定化和规范化的潮流。通知等方式虽为法院判案过程中的意志体现，但却未被纳入法定裁判方式的范畴，其在运用层面上的随意性和政策性使其带有明显的行政色彩，使人容易将其与法院内部管理所运用的事务管理型通知相混淆。
第二，立法采用有限列举加兜底条款再加列举之外直接规定的两参型样式，对民事裁定欠缺准确定义。
对民事裁定界定的科学立法模式大体有两种：其一是有限列举加兜底条款，此时的兜底条款应为精准定义的适度转换。在此后的条文中，不应该再次出现相应的列举性规定。其二是用精准定义替代直接列举，在此后的条文中不再出现相应表达，而按照定义自行根据相应行为进行判断。而现行法没有给出正面的回答，只是列举了十种常见的民事裁定，附加总结性条款“其他需要民事裁定解决的事项”。按照学理解释，民事裁定是人民法院对民事审判和执行程序中的问题以及个别实体问题所作的权威性判定，⑥而所列举的十种民事裁定中，尽管包含了财产保全和先予执行这类用于解决实体问题的民事裁定，但在总结性条款中却并没有指明其他事项包括程序性和实体性两类。此后在《民事诉讼法》第140条规定民事裁定适用范围之外的其他条文里，又频频出现“裁定××”的术语，如“裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”等。实际上，这是将两种立法模式混同所引发的逻辑混乱。
第三，鉴于民事裁定种类的多样性形成的共性与个性，现行法在对其进行总括性规定和具体性规定时存在着遗漏、重复的混乱。
从宏观方面看，现行法对民事裁定缺乏既判力、裁定书的具体样式和记载内容等方面的规定。如果说对民事裁定某些内容在规定上的遗漏尚可解释为是该制度还未引进或确立的话，那么对于重复性规定情形的存在则是由于立法技术实施过程中的不规范所造成的。譬如，《民事诉讼法》第112条规定，人民法院收到状或者口头，经审查，认为符合条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；认为不符合条件的，应当在七日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。第140条再次规定，对不予受理、管辖权异议、驳回裁定可以上诉。第140条对可上诉裁定的共性规定与第112条对不予受理这种可上诉裁定的个性规定之间明显存在着重复。此外，对于驳回这种可上诉裁定的适用对象却在整部法律中未作明确规定。而造成重复和遗漏现象的根本原因就是现行法结构框架的构建缺乏，体系不明。
第四，将民事裁定的通用性规定置于“第一审普通程序” 一章中，在逻辑结构上有所偏差。
从程序运行广度上看，民事裁定的适用范围是宽于判决和决定的，其既可适用于包括一审普通程序、一审简易程序、一审小额程序、二审程序、再审程序、非讼程序、特别程序等在内的所有审判程序，也可适用于执行程序。尽管第一审普通程序为最完整、最全面的诉讼程序，是其他诉讼程序在缺乏相关规定时赖以参照的范本性诉讼程序，尽管裁判是第一审普通程序不可或缺的重要组成部分，但民事诉讼法对民事裁定基本规定的设计应从宏观、整体的角度将其定位于一项民事诉讼中的基本制度，而绝非单一的诉讼环节。对民事裁定的立法维度体现着立法者对诉讼程序问题的尊重和重视。
第五，对民事裁定的重视程度不及判决，进而形成了“对判决的规定在前、对民事裁定的规定在后；对判决的规定为主、对民事裁定的规定为辅”的格局。
现行法将对民事裁定的相关规定和对判决的相关规定放在一起，未能凸显出民事裁定自身的特点和规律。尽管二者同为裁判方式且有着相通的地方，但鉴于所欲处理的问题类型有所差异，民事裁定和判决在生成、文书制作、送达、生效、救济等很多方面有着实质上的区别，因此绝不能以偏概全。“裁判”一词本身就有着较浓的混同意味，且当前立法中要么统一对“裁判”作出规定，要么在对判决规定完毕后再对民事裁定作出补充性、例外性规定，给人以“对民事裁定有自身规定时适用该规定，没有自身规定时适用对判决的相关规定”的错觉，使人感觉民事裁定不如判决重要、程序问题不如实体问题重要，无形中助长了重实体、轻程序的观念。
第六，对民事裁定所能适用的多样救济措施的规定较为分散，没有形成统一规模的体系。
目前立法所规定的民事裁定救济措施包括异议、复议、上诉、再审等，且不谈这些救济措施的内在设计是否科学合理，但就其分布和罗列而言，是存在一定的结构缺陷的。上述诸多的救济措施之间应该存在一定的关联、补充和互动，足以形成一个完整的民事裁定救济体系，而现行法却以分散规定的方式打破了本有的统一，造成了无法进行对比进而难以有效选择最佳救济措施的混乱局面。救济体系的破裂和分散加剧了本来就需要进一步改进的救济措施的消极效果，恶化了对当事人诉讼权利的保护，以迷糊之态打破了权利与救济之间本应具有的协调与平衡。
四、改进我国民事裁定立法体例的合理化建议
民事诉讼立法应加强对民事裁判特别是民事裁定制度的重视，笔者认为，独立性、完整性、全面性、条理性、系统性、内在逻辑性、确定性是对民事裁定立法的基本要求。将民事裁定的规定从结构上分为通用性规定和单独性规定两大类是对民事裁定立法体例进行重构的框架基础，是基于对民事裁定共性和个性的基本划分，对共性的集中规定和对个性的分散规定应是民事裁定立法体例的鲜明特色。因此，对民事裁定的体例设置还应遵循大陆法系民事诉讼法典传统的“二重分别立法”体例，构建一般与特殊相结合、抽象与具体相结合以及总则统领分则、分则遵循总则的体系。
（一）民事裁定的通用性规定应囊括适用各种诉讼程序在内的所有民事裁定的基本原理，将其以节为单位规定于民事诉讼法总则“基本制度”之中，从而对整个诉讼程序的进行起到统领作用。
总则是与分则相对应的概念，一般来讲，总则规定的是该部法律总的原则、基本制度等，是整部法律纲领性的规定，是法的灵魂。总则的概念本身就意味着其在价值上和逻辑上相对于分则的优位和超越。⑦一般而言，大陆法系国家民事裁定的基本原理应适用于一审普通程序、一审简易程序、一审小额程序、二审程序、再审程序、非讼程序、特别程序以及执行程序，从内容上看，包括含义、适用对象、效力、救济途径、文书的样式及其内容等方面，呈现出一般性和抽象性。因此，对民事裁定的层次定位应介于民事诉讼的基本原则与具体程序之间，属于贯穿于民事诉讼始终的基本制度范畴，具有统领性和全局性意义。
民事诉讼法所采取的是编、章、节、条、款、项六级结构单位的立法体例。节是次于章且隶属于章的单位,它的目的是使章的内容乃至整个法案的内容更加清晰,便于人们理解。每节应当按章内的不同层次,将相关条款集中,形成相对独立的内容。⑧因此，笔者认为，应在“基本制度”一编中设“民事裁判”一章，该章中下设“民事裁定通用性规定”和“民事判决”两节，“民事裁定通用性规定”一节中以具体条文的形式对民事裁定的相关内容加以规定，下设“适用对象、”“效力与救济”、“文书的样式及其内容”等条。
对民事裁定的通用性规定应与对判决的相关规定并列、独立和区别。民事判决与民事裁定相比，其在各个审判程序上具有普遍的一致性，且不适用于执行程序，因此从立法体例上看，判决相对单一，只存在通用性规定而基本不存在因审判程序种类产生的个性。因此，从对裁判方式予以集中规定的角度而言，判决和裁定应同时规定于“基本制度”编之“民事裁判”章中。程序中某一环节一旦过去，或者整个秩序一旦结束，就不能回复或者重新启动，这是程序有序性的必然延伸和逻辑归结。⑨从在诉讼程序中产生的时间上看，无疑以处理程序问题为主的民事裁定必定产生于对实体权利义务关系作出分配的民事判决之前，更何况执行程序中法院无权变更或作出新的判决。因此，对民事裁定的规定应置于对民事判决的规定之前，这是诉讼程序固有的次序性要求，尽管在有的案件中可能只存在民事判决而不会出现民事裁定。并列的形式、独立的内容是对民事裁定和判决在立法体例设计上的基本原则。同为法院决策意志表达，二者在内容和各自内部的子体系上是具有一定的相似性的，立法者对其各自内部体系的设计应以相似性为基础对照性开展，以保持立法的统一性和规范性，同时不能破坏二者各自的完整性和独立性，应体现其中，特别是对相似甚至重合的部分不能以一盖二，不可出现“本节未规定的，适用民事判决的相关规定”或“本节未规定的，适用民事裁定的相关规定”等用语。
第一,在“民事裁定适用范围”一条中，合理界定民事裁定的适用对象，加强裁判方式的规范化。
1将目前适用决定的事项全部用民事裁定予以取代。从便于当事人理解适用和统一、完善救济的立场出发，对决定的单独设置实无必要，可将其完全纳入民事裁定的范围，以取消决定、用民事裁定取而代之的方式理清当前民事裁定和决定的模糊关系，统一适用有关民事裁定的基本原理。此种调整的意义是：首先，立法更趋简单明了，便于当事人理解和掌握，避免发生混淆和误读。其次，有利于进一步规范法官的裁判行为，以统一签发民事裁定书的正规做法取代当前实践中常存在的“口头决定”的违法现象。再次，从理论上统一程序性争议解决方式这一问题，通过取消侧面解答“决定”的法律地位问题。最后，对民事裁定和决定适用范围的界定使得对裁判救济措施的完善起到了分门别类的作用。在完善民事裁定救济的基础上，“决定”所涵盖的事宜一并得到了救济和保护。
2将目前运用通知、命令、处分等手段加以处理的事项全部通过转入民事裁定适用范围的形式加以规范。裁判方式的多元化固然必需，但重复性设定势必会影响诉讼效率，不利于当事人的了解掌握和法官的准确运用。从制度本意上看，通知、命令、处分等方式均属于广义上的对民事诉讼程序问题处理方式的范畴，将其合并入民事裁定亦是与我国传统的司法习惯相吻合，统一适用民事裁定的基本原理和法律规定是改革的方向之所在。
3进一步扩展民事裁定的适用范围，尽可能地将程序性问题的解决手段统统纳入到民事裁定的范围之内。尽管现行法对民事裁定规定的立法样式合二为一，但仍然将一些重要的解决程序性问题的手段遗漏在了民事裁定之外，无形中损害了法院实施诉讼行为应有的规范性。扩展民事裁定的种类，既可约束法官在处理程序性问题方面的自由裁量权，又可为当事人诉讼权利的行使提供保障，还可为当事人就程序性问题的处理结果发生争议时提供证明依据。笔者建议，增设一审受理民事裁定、二审受理民事裁定及二审不予受理民事裁定，这是对当事人处分权的回应和保障，改变凭“诉讼费用交纳凭据”证明诉讼程序启动的不规范局面，使诉讼时效和审理期限的起算更为清晰明确。又如，诉讼费用的承担作为程序性事项，通过民事裁定予以明确更为合理，尽管这没有将其和判决结果一并用判决书加以公布显得方便，但在理论上是更为合适的。再如，缺席判决是在缺席方未能到庭举证答辩的情况下作出的，其判决结果也往往会对缺席方不利，因此，以民事裁定的形式确定缺席判决的采用有利于保护缺席方的诉讼权益。还如，由于公告送达的运行可能引发危险，因而从保障受送达人的角度考虑，公告送达民事裁定应是可以引发救济的民事裁定。这样既使受送达人有了获得救济的权利，又使法院的行为因程序得到规范而有所约束，达到了“两便”的效果。⑩
第二，在“民事裁定的效力与救济”一条中，就适用于各个诉讼程序的各种类民事裁定的法律效力发生时间、相关救济措施以及效力状态进行汇总性规定。
大陆法系国家(如德国)程序法典的编纂遵循了权利救济程序观,即认为法律体系是由规定客观权利的原生性权利和原生性权利受损后派生的救济性权利构成的,按照权利优于救济、救济优于程序的等级层次来安排权利、救济和程序。程序是塑造救济目的的手段,而救济是权利实现保护目的的手段。最为理想的程序法是为每一个客观性权利规定明确的对应救济方式。B11民事裁定的效力与救济是不能截然分开的两个关联问题。救济是对效力争议的判断和考察，其最终结果是对既有效力状态予以维持或变更。当事人请求救济的原因和可选择的救济途径是多样的，程序选择权的运用体现其中，但最终的救济结果是单一类型化的。将对民事裁定的效力规定和救济规定放置在一起，体现出了两项制度的相继承接关系和对当事人诉讼权利的保障。民事裁定发生法律效力的时间、生效前的救济以及生效后的最终效力状态是以诉讼程序的进展为依托先后发生的，因此从立法体例的角度上看，上述三环节应依次规定，不可错乱。
就民事裁定发生法律效力的时间而言，《民事诉讼法》第141条规定：“最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。”第158条规定：“第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”第186条规定：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。”笔者认为，对上述规定的整合归纳不宜以上诉时间为主线，因为上诉只是诸多民事裁定救济措施的一种。比较而言，以救济的可否性为体系构建主线、以审判程序的种类为体系构建副线相对更为适宜。
就民事裁定的救济措施而言，笔者建议以款为单位，以救济措施的种类为主线，以各类救济措施适用范围的大小为顺序，由此构建救济体系。对各类救济措施进行具体规定时，适用范围、申请主体、启动时间、实施主体、救济结果、与其他救济措施的排斥或联系等方面都应一一加以具体规定。
[JP3]就民事裁定的终极效力而言，《民事诉讼法》第201条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。”此条通常被视为是对执行依据和执行管辖的规定。笔者认为，该条规定具有双重意义，其既是在对执行程序的启动进行设计，同时也侧面赋予了民事裁定相关效力——民事裁定之所以可以引发执行程序，缘由在于其生效后便具有法定的强制执行力，强制执行力是生效民事裁定的法定效力状态。因此笔者认为，在对民事裁定通用性规定中应对其生效后所具备的强制执行力加以强调，特别是在《强制执行法》将要单独立法的大趋势之下。此处对民事裁定所具备强制执行力的规定可忽略对执行法院地域或级别的规定，即单独强调该效力即可，以避免其与对执行程序中执行机构、执行管辖等的规定冲突。
第三，在“民事裁定书的样式与内容”一条中，对民事裁定书的样式和内容加以完善。
对民事裁定书的样式与内容的规定是极其必要的。裁定书既是审理案件的法院就相关程序性问题的处理结果所形成的书面结论，也是当事人请求对裁定予以救济的依据。因此，如何明确裁定书的内容，使其在救济过程中更为客观和全面地展示程序性问题的原貌以及原审法院的处理意见及依据，进而使救济机关能够开展有针对性的救济，显得格外重要。如美国《联邦民事诉讼规则》从整体上就分为具体规则和诉讼文书格式附录两大部分。正如该规则的起草者查尔斯·克拉克所言：“这些格式样式的意图不是提供一个办公手册,我们的目的是提供规则的实例,希望用那些格式向人们生动的解释规则。”B12
民事裁定书的具体样式和记载内容是对法官制作民事裁定书的基本要求和必要限制。对民事裁定书内容和样式的设计过于复杂和过于简单，显然都是与我国当下的司法现状不相适应的。在我国现行法没有对民事裁定书的内容进行任何规定的情况下，当前司法实践中所流行的民事裁定书的写作样式还是略显简单和粗略，往往只有对程序性问题的处理结果，缺乏对事实问题和法律问题的有效记载。对此，笔者建议，民事裁定书的正文应包括事实认定和法律适用两大部分。在事实认定部分中，应详细介绍程序性争议产生的缘故、过程以及双方当事人所持的意见。在法律适用部分除明确处理结果及所依据的法律规定外，还应从合议制度的意义出发，遵循心证公开、适时行使释明权等要求，将合议庭中的少数人意见纳入其中，为救济机关的判定提供参考意见。
（二）民事裁定的单独性规定应根据各个民事裁定的基本特点设置于民事诉讼法分则之中，在诉讼程序的各个环节中具体加以规定。
对各类民事裁定的具体规定遍布于各类诉讼程序之中，其通常是与相关的诉讼制度相连的，一般出现于该诉讼制度的最后部分，是对该制度的流程终结和效力突显。在其对某一民事裁定进行单独规定时，要着重突出其个性化功能，强调其特有作用的发挥。与此同时，产生于诉讼不同阶段的民事裁定都应统一遵守民事裁定的基本原理，又要考虑到各个诉讼阶段的特有情况，适度进行微调以适应程序进展的需要，但要弱化在对某一具体民事裁定所应遵循的通用原理问题上的再次规定，以避免其同民事诉讼法总则部分的“民事裁定通用性规定”相重复。此外，由于各个程序本身的相同性，在不同程序中可能会发生运用同一种民事裁定的情形。例如一审法院和二审法院都有权作出财产保全民事裁定。因此，同一种民事裁定在不同程序中要体现出本身的共性和与诉讼程序相适应的特性。鉴于民事诉讼程序问题的多样性、复杂性以及成文法的滞后性，出现法律不能完整、逐一规定每种具体民事裁定的情形是难以避免的，因此，该问题必将成为民事诉讼法修改过程中应完善和补充的重点。
On the Legislation Style of the Civil Ruling
HU Si-bo
Abstract: The legislation style plays an important role in demonstrating values and functions in the civil ruling. With regard to an optimized legislation style, being explicit and precise is the external feature, while to accomplish the legislator’s purposes to the maximum is the inherent requisite. Reflecting on the legislation style of civil ruling in our country, it is still in an initiative process and far from being systemic. Therefore, it is suggested that to establish a sound legislation system of civil ruling should be a chief concern in amending the Civil Procedure Law.
Key words: civil ruling; legislation style; general regulations; specific regulations
注
① 许翰信：《程序事实与法官责任范围》，载《云南大学学报（法学版）》2001年第4期。
② 廖永安、雷勇：《论我国民事诉讼复议制度的改革与完善》，载《法律科学》2008年第3期。
③ 傅郁林：《先决问题与中间裁判》，载《中国法学》2008年第6期。
④ 胡思博：《建立民事裁定救济途径体系的基础性考察——以完善我国民事裁定制度为出发点》，载《西部法学评论》2010年第5期。
⑤ 刘学在：《民事裁定上诉审程序之检讨》，载《法学评论》2001年第6期。
⑥ 常怡：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2005年版，第318页。
⑦ 刘秀明：《解读美国民事诉讼的立法体例和立法技术》，载《湖南科技学院学报》2009年第10期。
⑧ 冯袁冰：《立法技术制度化——基于法的结构及语言之视角》，载《贵阳学院学报（社会科学版）》2008年第2期。
⑨ 陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年版，第4页。
⑩ 易萍、胡思博：《论公告送达对当事人诉讼权利的保障》，载《公民与法（法学版）》2009年第9期。
民事诉讼基本原理范文4
1986年4月,申请人黎传雄从上海申银证券公司购得上海真空电子器材股份有限公司发行的A股股票60股,每股票面价值人民币100元,号码从9115至9174.1991年9月,黎传雄陪妻外出看病时,家中被盗,上述股票全部被盗。黎传雄发现家中被盗后,即向公安机关报案,并向证券交易所挂失。嗣后,公安机关破获此案,但上述股票已被罪犯销毁。而此时正值上海股市交易由有票交易改为无票交易,要求股票持有人持有的股票输入电脑。因黎传雄原持有的股票因被盗销毁灭失,证券公司不给其办理股票输入电脑手续。1993年2月,黎传雄向上海真空电子器材股份有限公司领取了股东灭失股票补发申请书,并在公证处办理了股票灭失声明书。1993年6月,黎传雄向上海市静安区人民法院申请股票被盗灭失公示催告。
「审查与裁判
静安区人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十三条的原则规定,决定受理了黎传雄的申请。同时,经向上海证券交易所登记部查验,黎传雄名下确有上述号码、数额的“真空电子”A股股票。1993年6月12日,静安区人民法院发出公告,催促利害关系人在六十日内申报权利。该公告并刊登在6月15日的《上海证券报》上。
公示催告期间,无人申报权利。催告期间届满后,黎传雄于8月18日向静安区人民法院申请除权判决。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十七条之规定,静安区人民法院于1993年9月22日判决如下:
一、宣告申请人黎传雄灭失的号码为9115至9174的上海真空电子器材股份有限公司60股A股股票失效;
二、自本判决公告之日起,申请人黎传雄有权向该股票发行人上海真空电子器材股份有限公司申请补发。
「评析
民事诉讼基本原理范文5
《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第八条规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。可以说，《最高人民法院关于民事证据的若干规定》确立了我国的自认制度。
自认制度是当事人主义诉讼模式的必然要求和自然产物。自认对法院的约束力源于辩论主义，根据自认制度，一方当事人自认对方主张的事实后，便对法院发生约束力，法院不得对自认的事实判断认定其真假，并将其作为判案的事实依据。由于法院对自认的事实不再实施证据调查，一般而言，其事实的真伪性也往往难以知晓。但有时该自认的事实明显与众所周知的事实或案件客观事实矛盾时，对该事实的自认是否还对法院具有拘束力呢？
《最高人民法院关于民事证据的若干规定》一方面确立了自认制度，同时第九条又规定了：下列事实，当事人无需举证证明：
（一）众所周知的事实；
（二）自然规律及定理；
（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；
（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；
（六）已为有效公证文书所证明的事实。
前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。自认事实除与上述事实相矛盾外，也可能与案件客观事实相矛盾，而我国法律又保留了法院依职权探知案件事实的权力，对此相互矛盾的事实，法院将以哪个事实作为判决的基础，我国法律没有明确规定法律适用原则。
二：当事人主义与职权主义诉讼模式对自认效力的分歧。
自认制度是当事人主义诉讼模式的必然要求和自然产物，自认的法律效果在于，法院在作出判决时必须受到当事人自认事实的约束，法院在适用法律时，应以当事人自认事实为基础。如果当事人自认的事实为乙，法院不能以甲作为判决的依据。法院没有以当事人自认的事实为判决基础时，该判决即违反辩论主义。自认制度的设计实际上排除了法院对自认事实的认定权。既然排除了法院的对事实的认定权，也就必须容忍自认事实的非真实性。起码法院因受自认事实的约束，不能再动用职权，调查该事实的真伪。即使以法官的自由心证得出该事实可能有伪时，法院也不得否定该自认的事实。
自认对法院的约束力并非来源于该事实的真实性，即不因为双方对该事实的认可或认识的一致性而具有一般真实或盖然真实性。而是源于民事诉讼法中辩论主义这一基本原则。根据辩论主义的基本原理，当事人所主张的事实对法院有约束力，法院不得以当事人没有主张的主要事实作为裁判的依据。一方当事人对对方当事人主张的主要事实的承认，就使该当事人主张的事实已经成立，法院当然应当受到该事实的约束。因此，大陆法系国家民事诉讼法中的辩论主义是自认制度的基石。
相反如果实行职权主义的诉讼模式，由于法院对作为裁判依据的所有事实，包括主要事实实行职权探知，所以，自认制度便不能成立，自认的事实无法约束法院。有的人认为，即使法院拥有对事实的职权探知权，也并不排斥当事人的自认。例如，在我国，就允许当事人对案件事实的承认。这里应当注意的是，法院对一方当事人对对方当事人主张事实的承认的认可，并不意味着法院受到该事实的约束，即法院可以在当事人自认的场合推翻自认的事实，而以职权调查的事实作为裁判的依据，也可以以自己的判断（实际上的心证）来否定当事人自认的事实。所谓职权探知的本质意义就在于法院对于该事实真实性有调查认定的权力。而自认制度就是要排斥法院对当事人自认事实的认定权，在裁判时只能以该自认的事实为依据，而别无选择。
三：我国采取超职权主义模式对待自认对法院的拘束力，
我国民事诉讼法由于并未完全确立有约束力的辩论原则，允许法院在自己需要的场合以职权收集证据，就使自认制度目前在我国无基本制度或基本原则的法律基础。
在证据的收集上，法官依职权主动收集证据经历了从全面收集证据到收集与案件审理需要的证据，进而证据规则又对法院收集证据的范围进行了进一步的限制，随着审判方式改革的逐步深化，法官主导地位有所削弱，职权弱化，强调了对当事人诉讼权利的保护。但这种变化也只是量上的变化，并没有从根本上改变我国超职权主义民事诉讼模式的特点。法律在为法院收集证据保留权力的同时，也就给予了法院的自由裁量权，其收集证据的范围就很可能成为法院裁量的范围而具有随意性。 在职权探知的民事诉讼体制下，法院对真实事实的追求实际上被自然化，具有某种图腾的意义。且这种观念具有一定的理性基础，而且是一种长期的传统观念，要转变这种观念是比较困难的。因此，规范的自认制度在这种观念环境中显然不能存活。在这种诉讼体制下的自认对法院的拘束力必然要受到限制的。为此，在适应私权原则的基础上，根据我国的诉讼模式与诉讼理念，对某些事实的自认，法律还要依靠其强制力限制自认的适用，以维护正义，维护国家利益，维护社会伦理。其限制主要有：
（1）司法认知的事实不适用自认。
《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：
（一）众所周知的事实；
（二）自然规律及定理；
（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；
（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；
（六）已为有效公证文书所证明的事实。
前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。“
对于第九条中所列事实，除发生第二款之情形外，即使一方当事人自认以致双方当事人主张趋于一致也不得产生约束法院的效力，即司法认知的显著事实不适用于自认。
（2）法院依职权取证范围内的事实不适用自认。
在《最高人民法院关于民事证据的若干规定》出台前，法院依据民事诉讼法第六十四条之规定，完全可以不考虑当事人的承认而自行调查取证，《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第十五条、十六条对法院自行取证作了限定，这样一来，虽然法院自行调查的范围缩小，但对第十五条中规定的法院可依职权取证的事实，也不能适用于自认。
（3）涉及身份关系的婚姻家庭案件中的事实的自认，因为这类案件关系社会基本伦理价值和基本人权的保护，所以排除自认的适用。
四：规范自认制度的自认对法院应有绝对的拘束力
任何有利于提高诉讼效率和经济性的措施和制度对法院和当事人都具有难以抗拒的诱惑力。而自认制度通过对对方当事人主张的承认，免除了主张者的证明责任，减少了当事人收集、保存证据、相互质证之累，也减少了法院调查核对证据之苦，不失为一种提高诉讼效率和经济性的措施和制度。同时自认制度有利于树立法官中立、公正的形象，防止腐败的产生。正是自认制度在这方面的诱惑，使我们自然地会想到移植自认制度。事实上最高人民法院也已经在司法解释中将自认制度规范形式移植到了司法解释文件中。最高人民法院在《民事诉讼法若干问题的意见》第75条中对无需证明的几种情况作出了明确的规定。但由于我国法律保留了法院依职权探知事实的权力，仍然以追求客观真实为终级目标，我国实施的自认制度不是完全意义上的自认制度。
自认制度要求的制度环境是法院对案件事实（主要事实）的非职权探知，即主要事实由当事人提出，法院作出裁判的依据限于当事人所主张的事实。相反，当事人没有主张的事实法院不能依职权收集和调查。这也是辩论主义的基本要求。自认制度的免除功能就在于，一旦一方当事人主张的事实被对方承认后，该事实成为没有争议的事实，对法院发生拘束效力。如果允许法院在自认后对该主张的事实进行调查和心证，那么实际上这种拘束力就不存在了，自认制度对诉讼的效率性和经济性价值也就随之丧失。从诉讼模式的角度看，自认制度的模式环境应当是当事人主导的诉讼模式，即当事人主义的诉讼模式，不管是英美型的，还是大陆型的。也许有的人会以为，当一方当事人承认对方的事实主张时，法院予以认可，自认的一切功效不都存在了吗。问题在于经法院的认可，当事人的自认虽然成立，但作为一项对法院有约束力的制度仍然没有确立，只要在自认中介入了法院的职权，即法院对自认的认可，就表明当事人的意志对法院没有任何约束力。自认制度的核心是对自认对法院有约束力，没有约束力自认就不能作为一项诉讼制度。我国民事诉讼中的辩论原则因为没有制度约束力，因此，在我国民事诉讼辩论原则下不可能派生出自认制度。如果我国要适用自认制度，就要求我国目前的辩论原则具有真正的约束性，而不是对当事人辩论权利的抽象肯定。
自认制度存在的观念环境是当事人之间私权纠纷的解决应当尊重当事人的意志， 当事人一方有权对相对方提出的对自己不利的事实予以承认。法院的裁判虽以追求真实为理想，但也要受制于当事人。自认制度的设计也就表达了这样一种理念，当事人已经自认的事实法院不管其真实性如何都将排除对自认事实真实性的怀疑。
民事诉讼基本原理范文6
关键词：先刑后民，刑事责任，民事责任，公权私权
一、先刑后民基本原理
先刑后民是指在同一案件中既涉及刑事责任又涉及到经济纠纷时，应先解决刑事责任问题，待刑事责任问题确定和解决后，再解决该案涉及到的民事责任问题。先刑后民的理论依据是：犯罪侵犯的是国家利益、统治阶级的利益，法律的首要功能在于维护国家公权力的正常运行，而民事诉讼的功能在于维护民事主体的私权益，优先保护国家利益之后，再保护个体利益。以及，刑事诉讼中实行国家侦查，侦查人员有丰富的侦查经验和先进的侦查技术，可以搜集到涉及全案的相关证据，既可以作为处理刑事案件的依据，也可以作为处理民事案件的依据，免去了民事诉讼当事人举证的困难。
《刑事诉讼法》第78条规定：附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。
最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释第99条规定：对于被害人遭受的物质损失或者被告人的赔偿能力一时难以确定，以及附带民事诉讼当事人因故不能到庭等案件，为了防止刑事案件审判的过分迟延，附带民事诉讼可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理。
上述规定体现了先刑后民的原理。如果人民法院在审理经济纠纷案件中发现存在犯罪嫌疑时，相关规定同样要求先刑后民，先处理刑事案件，然后再处理经济纠纷。
1985年8月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》中指出，为了保证及时、合法、准确地打击这些犯罪活动，各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪，应将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查起诉，公安机关或检察机关均应及时予以受理。以及，1998年4月9日，最高法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号）第12条也规定，人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。
二、先刑后民规则的不足
先刑后民规则适用以来，在惩罚犯罪、保护公权力运行、维护统治阶级利益方面发挥了积极的作用，但由于法律理论和司法实践的差异性，先刑后民规则的适用在实践中也暴露了一些问题。
第一，现行先刑后民规则的适用主要侧重诉讼程序方面，忽视了实体责任方面的刑事民事先后问题。从现行有关先刑后民的相关规定来看，主要侧重解决在诉讼程序进行中，刑事案件和民事案件哪个在先处理。但程序的设置和运行最终要解决刑事被告人的刑事责任和被害人的民事赔偿问题，所以先刑后民规则的不仅应立足于解决程序领域的刑民先后问题，也应当着眼于实体领域的刑民先后问题。。
第二，刑事诉讼过分延长的情况下，当事人民事权利的救济处于等待状态，不利于民事权利的保护和实现。刑事诉讼法之所以规定为了防止刑事诉讼的过分迟延，可以先就刑事部分判决，然后再由同一审判组织继续处理民事诉讼，是因为刑事诉讼贯彻诉讼及时原则，在英美法中将刑事诉讼称为“外科医师的手术”，案件的审理期限比较短，一般情况下为立案之后一个月宣判，至迟不超过一个半月。论文大全。实践中因为种种原因，刑事诉讼一般都很难在一个半月宣判，如果中间有补充侦查或鉴定的，相应期限并不计入审理期限，司法实践中刑事诉讼的期限远远超过法律规定的期限。以死刑案件为例，死刑案件要经过一审、二审、死刑复核，两三年之内一个死刑案件没有最终结果是常见的。根据先刑后民的规则，被害人一方必须等到刑事部分完结之后才可以实现民事权益，被害人也处于漫长的诉讼等待过程中，即使被告人一方愿意赔偿，也是先将赔偿款交给法院，法院结案后将该赔偿金支付给被害人一方，被害人权利保护因此受到了限制。英国有一句法谚语：迟来的正义是非正义。当被害人权益因为刑事诉讼的进行而不能得到及时实现时，法律的正义也无从谈起。
第三、实践中存在滥用先刑后民规则的现象
在刑事诉讼和民事诉讼同时存在时，二者的功能是不同的。刑事诉讼的目的在于国家刑罚权的实现，惩罚犯罪，民事诉讼的目的在于救济被害人的民事权益。先刑后民的理论依据之一是国家利益高于私人利益，所以应当先刑后民，即使在一些私权制度发达的国家，也适用这一规则。但先刑后民规则有时候会被当事人滥用，规避自己应当承担的民事责任。笔者办理某合同诈骗案件，某公司以开发楼盘为幌子，吸收了大量的个人资金，合同履行期到来时，既不能交付房产，也不能退还购房款。广大购房者就将该公司起诉到法院，要求退还购房款并承担违约责任。在民事诉讼过程中，公安经侦部分接到举报，按照合同诈骗罪立案，并对该公司法定代表人采取了强制措施。法院知晓公安立案的情况后，按照先刑后民的规定，中止案件的民事诉讼，等待刑事部分的处理。该法定代表人由于身体原因，申请取保候审，侦查机关批准该申请，办理了一年的取保候审，之后案件进入了漫长的侦查阶段。到本文撰稿之时，刑事案件还未进入审判程序，广大购房住户只能无助地等待。本案属于典型的先刑后民规则的滥用，该公司以刑事案件的存在为前提，暂时成功地规避了应当承担的民事责任。
三、先刑后民规则的完善
针对先刑后民规则的不足之处，笔者认为应当从以下三方面完善。论文大全。
第一、应当完善先刑后民规则的内涵和外延，先刑后民规则仅适用于诉讼程序方面，实体责任方面适用先民后刑。先刑后民规则在司法实践中已经适用已久，但主要侧重程序的运行，即民事纠纷和经济犯罪交叉时，刑事案件审理在先，民事案件审理在后。笔者认为，法律概念的确定应当是准确而完整的，为防止对先刑后民规则的误解，应当明确先刑后民的适用范围仅限于程序领域。其一，良好程序的设置最终也是为了保障实体责任的准确确定；其二，现行相关法律中已经体现出实体上的先民后刑。如刑法第36条规定：承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。公司法215条规定：公司违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。2010年7月1日生效的侵权责任法第4条规定：因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人财产不足支付的，先承担侵权责任。理论界和立法层面需要做的是，将现行关于先刑后民的程序性规定和实体性规定进行有效的梳理，将先刑后民的概念予以明确和完善。
第二，为了民事权利的及时救济，应当允许先刑后民规则的例外
由于刑事案件期限比较长，刑事案件的过分迟延有时候延误了被告人民事权利的救济，因此当符合条件时应当允许先刑后民规则的例外。如民事诉讼部分并没有太大争议，当事人愿意就民事部分先行解决时，法院可以灵活变通，先就民事部分处理，民事部分的处理结果作为对被告人定罪量刑的依据，部分法院也在进行相关的探索。笔者办理某一交通肇事罪案件，当被告人在羁押期间时，被害人向法院单独提起民事赔偿的诉讼，法院经征求被告人意见，被告人愿意赔偿，于是法院先就民事部分进行调解，并且达成调解意见，被害人一方先行支付了赔偿款。刑事部分审理时，法院基于被告人积极支付赔偿款的事实，对被告人从轻量刑，判处缓刑，案件圆满处理。这种做法可以作为法院处理类似案件的参考和借鉴。
第三，应当有效防止先刑后民规则的滥用
在合同诈骗、集资诈骗等经济类案件中，究竟属于刑事犯罪还是经济纠纷有时候很难界定，侦查机关谨慎起见，立案后对被告人一般先采取取保候审或监视居住的强制措施。但被害人此时即使持有民事关系非常明确的证据也由于先刑后民规则的阻却而不能进行民事诉讼。被告人一方也以先刑后民为由，主张中止民事诉讼，导致先刑后民规则被滥用，被害人民事权益无法得到及时救济。为此，先刑后民规则的内容之一应当是有效防止该规则被滥用，应当允许在一定条件下私权优先。具体来讲，如果相关证据缺失，案件事实不清，必须以刑事案件的侦查和处理作为民事诉讼的前提和基础时，坚持先刑后民并无异议。如果民事法律关系事实清楚，当事人也能够提供证据证明自己的主张时，不乏先就民事部分进行处理，优先保护当事人的私权，再进行刑事诉讼的程序。
总之，在刑事附带民事诉讼中，坚持国家公权力行使，追求刑罚权实现的过程中，不应当忽视当事人民事权益的保护。应当准确厘清先刑后民规则的内涵和外延，明确先刑后民规则的适用范围。论文大全。在司法实践中，应当着眼防止先刑后民规则的滥用，允许一定条件下先刑后民规则的例外，优先保护被害人的民事权益。
【参考文献】
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