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建筑行业常见法律问题范文1
关键词：安全鉴定 结构设计
一、关于建筑物安全性鉴定工作的几点思考
在建筑物安全性鉴定工作中存在各种各样的问题有待解决，有些纯为科学技术问题，有些则与科学技术水平无关。在建筑物安全性鉴定工作中可能会遇到许多问题，为此就下面问题谈几点看法：
1、检测、鉴定工作的资质问题
表面上看资质不是问题，其实不然。任何建筑物安全性鉴定工作的开展均依赖于检测数据，若检测数据全面、详细和准确，其鉴定工作的科学性也越强，然而什么样的检测数据才具有法律效力呢？根据“中华人民共和国计量法”的规定：“为社会提供公证数据的产品检验机构，必须经省级以上人民政府计量行政部门对其鉴定、测试能力和可靠性考核合格”，也就是经计量认证，取得检测资质、具有CMA章的单位，用经计量认证的检测仪器经持证上岗的技术人员检测的试验数据，在其出具的检测数据上盖有CMA章的检测数据方具有法律效力，其它单位或各人提供的数据不具有法律效力。而在实际工作中对建筑物安全性鉴定的资质问题似乎不完全明确，经有关行政部门认定的专家组进行的鉴定工作和鉴定报告具有法律效力，具有检测资质的单位提供的鉴定报告也具有法律效力，但问题是盖有研究机构、相关学术团体印章的鉴定报告是否具有法律效力，则不完全清楚，有些地方的人民法院承认其鉴定报告具有法律效力，有些地方的人民法院则不承认其鉴定报告具有法律效力；由此而引发了一些社会问题，该问题应引起有关主管部门的高度重视。
2、检测、鉴定项目的科学性问题
建筑物安全性鉴定工作是一项复杂的、科技含量较高的工作，由于建筑物建设工作涉及到方方面面的问题很多，涉及到的部门不少，如建设场地的地质勘察、建筑物的规划审批、设计、施工、监理及建筑的管理等方面的工作，但本文主要探讨建筑物结构安全性鉴定工作中的有关技术问题。
首先是材料强度检测问题。由于科学技术水平和检测技术和设备等方面的原因，检测工作中对所检测对象的检验数据的准确性问题本身可能就存在问题。如在砌体结构建筑中砂浆强度等级的准确评定是较为困难的一项工作，其影响抽检数据的不确定因素较多（抽检部位、灰缝厚度、已使用的时间等），检测数据的科学性和合理性是值得考虑的问题；已建砌体柱的抗压强度设计值的确定也是较为困难的工作，其目前尚未见到砌体柱原位试验测试技术的有关文献；又如混凝土标准抗压强度的现场检测问题，不同的检测方法其检测结果经常存在不一致的问题；检测数量、检测部位的不同，同样也会影响检测数据。其次，目前有关规范并不完善，相关数据处理的可操作性不易把握，尽管规范采用了数理统计理论，但由于问题性质的不同，其统计处理的方法有待进一步研究，如建筑地基基础设计规范对岩体抗压强度检测样本数量的要求，国家标准与地方标准就不同，相同地点的不同检测单位对同一工程可能会采用不同的检测方法，同时按不同标准统计出的设计强度也不同，特别是样本变异性较大时更是如此。总之，这类问题很多这里就不再一一例出，但应该指出的是检测部门提供的检测数据应该是科学的、公正的，每一个技术人员所提供的数据理应承担相应的法律责任。
此外存在的问题是鉴定工作的依据问题。设计规范有国家和地方的规范，也有不同行业的规范，根据不同的规范要求，对同样的问题具有不同的抽样标准和评定标准，有时其检测数据的评定结果差异很大，问题是最终以那一本规范作为评定依据呢？目前不同的学者对其看法并不一致，设计单位、检测单位均希望有一个明确的说法。
在已建建筑物受到损伤后，需对建设工程的许多环节进行检测、校核，其中包括对原设计文件的校核。在对设计文件进行校核时总会遇到一个问题，用什么计算手段对原设计计算内容进行校核呢？有些科技人员用PKPM程序、有的用TAT程序，有的用手算，随着不同检测部门的不同科技人员其校核结果均可能出现一定的差异，最后在对设计文件是否正确进行判断时是比较困难的，特别是在复核结果同原设计文件相接近，而工程又有一定问题时，其判断更为困难（已排除了其它因素的影响）。目前有些部门对框架结构就用PKPM程序作为判断依据，而问题是用国内商业软件进行设计结果校核是否具有法律效力呢？
对检测项目和检测范围通常是由委托方指定的。实际上由于某一具体的工程项目包含许多相关子项目的检测，如对某一具体构件的有关项目的评定并不能最终保证构件（或结构）的安全性，委托方对检测项目和检测范围的指定常带有人为因素的影响。由于检测工作本身也是市场经济，检测费用是和检测项目相关的，检测项目越多，相应的费用也越高，为此甲方在委托任务时，一般是进行少数项目的检测，而被委托方也只能根据委托内容展开工作，从而可能会导致两种情况出现：（1）、检测内容无法完全解决甲方所需解决的问题，从儿导致事故的原因不在检测范围内，或者检测项目不全，检测范围不能含盖导致问题的所有原因。（2）、检测范围内的有关检测项目可满足设计和国家有关规范的要求，而检测范围以外的相关检测项目不满足设计和国家有关规范的要求，从而造成委托方对检测单位的误导作用。当出现上述两种情况后，检测鉴定单位和鉴定人均会承担较大的风险。
3、鉴定工作中的法律问题
随着市场经济的发展，建筑物安全性鉴定或建筑物损伤程度的鉴定工作存在许多法律问题有待解决或有待科技人员去学习。由于历史的原因，不同的部门均可进行建筑物安全性鉴定工作，人民法院需对检测、鉴定人的资格问题进行审查，如前所述检测资质的审定应该问题不大，但鉴定人的资质又该如何认定呢？是否具有检测资质的人就有鉴定资质呢？或具有同专业的和工程师职称以上的科技人员就有鉴定资质呢？所有这些问题似乎并没有一个明确的答案。其次是鉴定单位对所提供的鉴定结论承担多少法律责任呢？一般建筑物的鉴定工作均会产生相应的民事责任，主要是相应的经济利益问题。对于正确的鉴定结论当然勿需多言，但对于不完全妥当的鉴定结论，由此又产生了相应的经济利益问题时，其经济责任该如何认定，赔偿比例又该如何确定？这仅是问题的一个方面，另一方面由于委托方采用不正当手段，而误导了鉴定结论，由此而产生的一些法律问题，又该如何解决呢？由于科学技术水平的限制，国家规范中有些条文的规定可能本身就不科学，或者有些专家的个人观点通过国家规范的形式而强制执行，由此产生的经济损失又由谁来承担呢？对于民事纠纷中关于建筑物的鉴定工作通常会由人民法院的法官来指定鉴定单位或鉴定人，而对其它有资质的鉴定单位或鉴定人的鉴定报告采取否认的作法，这本身即不科学又不合法，这其中也涉及到一些法律问题。总之，在建筑物的鉴定工作中存在许多法律问题，以上所述仅是其中的一部分，有些法律问题有待通过立法的形式加以解决。
转贴于 4、几点启示
通过对以上问题的思考及过去的工程实践经验，有以下几点经验值得注意：
（1）、加强有关建筑法规的学习和研究，深刻理解建筑法规的具体内涵和外延，依法进行建筑物的鉴定工作。
（2）、检测、鉴定人员必须明确职责、依法办事，尊重客观事实，尊重科学，加强对国家有关技术规范、规程的学习。
（3）、增强科技人员的自我保护能力。随着建筑行业的市场化，建筑行业的经济活动也纳入了法制化轨道，依法办事、提高自身素质是增强科技人员自我保护能力的最有效措施。
（4）、增强科技人员的风险意识。在建筑物鉴定工作中存在许多风险，如建筑物检测过程中的意外伤害、鉴定结论的风险性等等，不加强风险意识的教育，就是对自己、单位和社会的不负责任，最后会搬起石头砸自己的脚。
（5）、检测、鉴定工作一定要客观、公证。由于建筑活动的市场化、法制化，有意歪曲客观事实，为某一方谋利益的鉴定报告（或调查报告），最终是站不住脚的。科学和事实那是真实的客观存在，是不以人的意志为转移的。
（6）、有关建设行政主管部门应加强建筑物检测鉴定单位和人员的管理协调和与外部的协调工作，避免由于市场化而引起的不正当竟争行为从而导致的检测鉴定的不公证或违法行为，努力创早良好的社会环境和法律环境。
二、 结语
建筑行业常见法律问题范文2
【摘 要】在建设单位投资进行的工程项目建设中，如何防止施工单位违法、违规操作。损害建设单位的利益，造成建设单位投资预算的严重超标，是建设单位面临的十分棘手的问题。因此，建筑企业必须从各方面严格防范法律风险的发生，做到以事前防范，事中控制为主，事后补救为辅的全过程严格认真的管理与监控，使企业的经营管理活动合法规范有序最大限度地规避风险或减少风险损失。
【关键词】建设工程；法律风险；防范
由于建设工程具有工期长、投资大、参与主体多、组织关系复杂、一次性等特点，在实施的过程中存在大量的不确定因素。因而，建筑施工企业在生产经营活动的全过程中自始至终处于多变的自然环境和社会环境之中，并且还要面临错综复杂的法律风险，通过恰当的分析和正确的预测来规避法律风险，从而保证施工企业目标的实现，减少或避免风险的发生，对建筑施工企业有着至关重要的现实意义。
一、建设工程风险防范存在的法律问题
所谓风险防范，就是人们对潜在的损失进行辨识、评估，并根据具体情况采取相应的措施进行处理，即在主观上尽可能有备无患或在无法避免时也能寻求切实可行的补救措施，从而减少损失或进而将风险为我所用。在实践中常见的法律风险主要表现在政策法规的调整、合同的履行、环保、企业环境、法律纠纷、知识产权、劳动关系等方面[1]。
(一)国家、地区政策、法规的调整，影响合同的实施。
(二)缺乏有效的调查渠道或对政策法规等调查不重视, 使得因未能清晰掌握政策法规的调整而造成损失。
(三)迫于市场压力或自身失误，接受合同对方的不合理要求或部分合同条款不利于我方。
(四)迫于市场压力或自身失误, 签订的合同中有部分条款违反了国家法律法规。
(五) 缺乏严格的公章管理流程或管理人员责任心不强, 造成公章使用不当。
(六)起草或修改的合同条款存在歧义。
(七)涉外合同存在语言障碍, 造成合同条款存在歧义。
(八)缺乏严格的文件管理流程或管理人员责任心不强, 造成图纸、洽商、文书、信函等资料丢失或损毁。
在我国，不法的法律行为仍然有其大行其道的温床，但是，随着建设工程市场的有序化发展以及合同签订双方法律意识的提高，如若再不加强法律风险的防范，必将为后续建设工程的圆满完成埋下隐患。
二、建设工程风险防范的法律意义
如上所述，由于建设工程风险产生的原因和特点决定了对其防范工作必然具有极其重要的现实意义。
第一，更有效、更充分地发挥建设工程合同双方在建设工程项目法律风险防范中的作用。通过借鉴国内外先进法律风险防范成果，有助于更新观念，强化风险防范意识。对法律风险进行防范，促使法律风险防范人员更为及时、敏感的把握国家的和地区的政策和法律法规变动，从事对工程项目的各项工作做出及时地调整；也有助于督促建设单位法律工作人员提高法律专业技能和工作责任心，从而避免在签订合同条款等方面所造成的法律风险[2]。整个建设工程的风险防范系统进入良性循环，也就能够更加充分地发挥合同双方在风险决策、风险分析和风险防范中的主体作用。
第二，提高工程建设项目经济效益，为项目提供安全的生产经营环境。我国建设项目多为国家投资，在国民经济和社会发展中占有重要的战略地位，往往具有经济效益和社会效益并重的双重目标。风险防范系统目标是为达到与工程项目战略管理相结合的风险最优化，即将工程管理与风险防范结合起来。而做好法律风险防范这方面的工作，能够加强识别及评估风险的能力，提高建设企业的风险承受度，为企业的创造一个安全稳定的发展环境[3]。
再者，完善的法律风险防范系统也可以保障建设工程合同双方不致因灾害性风险或人为失误而遭受重大损失，从而更加有利于营造一个安全稳定的生产经营环境。
第三，有助于国内建筑市场的规范化，并培育长期风险防范战略和全面风险防范体系。目前我国建设工程市场自身存在的一些不合法的情形，自然地带给了建设单位很多的压力，而有效的内控体系可以减少企业风险的波动性。通过法律风险防范后的评价对法律风险的再认识，检验风险防范的效果，为完善风险防范系统和分析风险与评价风险提供经验依据。
第四，有利于中国大型工程建设法律风险防范能力整体提升和我国风险防范标准化工作，提高我国大型工程建设企业的国际竞争力[4]。目前我国在世界建筑市场占据优势，大型工程建设企业尤其是公路、水电建设企业已经建立了广泛的国际市场。如果大型建设企业依据自身经验，主导或参与国际、国内法律风险防范标准的制定，不仅有利于提升企业的管理水平和综合竞争力，更有利于中国建筑行业在国际竞争中占据优势地位。
三、结束语
法律风险在建设工程活动中是客观存在和不可避免的。我国基本建设项目法人责任制实施多年，在建设工程项目风险防范领域也做了多种有益的探索和实践。但是，由于政策、市场和法律意识等方面的原因，在实践中，从建设工程的立项到运营各个方面，风险防范工作任然存在着诸多漏洞和缺陷。因此，正确认识工程建设风险防范的现实意义，有助于在实践中指导风险防范的各项工作，在项目运营中创造合法有序的工作秩序和平静稳定的工作环境！
【参考文献】
[1]黄艳，刘贵秋．刍议建筑施工企业法律风险及防范[J].经济与法，2009（5）．
[2]朱树英.工程合同实务问答(修订版) [M].法律出版社，2007.
建筑行业常见法律问题范文3
【关键词】索赔；索赔处理难点；处理原则
“低价中标，高价索赔”的口号越来越深入承包商的内心了。这个口号也验证了索赔对于承包商的重要性。不仅仅对于承包商索赔越来越重要，而且对于业主来说，索赔也成为自我保护的重要措施。然而由于目前我国工程管理的水平整体不高，索赔能否成功也成为合同双方关注的重点。索赔的成功受多种因素的影响。如何提高索赔的效率也成为研究的重点。
1.对索赔的误解
1.1对索赔最常见的误解是把索赔看作是对对方的惩罚，通过对对方的惩罚谋取自己的利益。其实索赔只是工程承包合同履行过程中，对于并非自己的过错，应由对方承担责任的情况造成的实际损失向对方提出经济补偿和（或）时间补偿的要求。是对自己的实际损失要求补偿的行为，不是对对方的过错进行惩罚的行为，不是自己盈利的机会。索赔是一种自我保护、确保自己利益的手段，不是伤害对方的利益机会。
1.2把索赔看作是一种会伤害双方合作关系的行为。目前我国国内工程在工程实施过程中发生的索赔并不是很多，索赔多是发生在工程竣工结算后，如果业主不及时支付工程价款，承包商讨要未果的情况下，承包商会到法院进行诉讼，诉讼的过程中把施工过程中应该进行的索赔进行一揽子索赔。这种状况的出现很大程度上是因为我国目前建筑市场竞争太过激烈，承包商怕得不到项目或者索赔影响和业主之间的关系，导致合作破裂。当结算结束承包商无法追要到工程款的时候承包商觉得自己应该自我保护，没必要维持双方的关系了，才进行一揽子索赔。
1.3认为只要是实际发生的客观事实都可以索赔，忽略了索赔证据的收集或者收集的证据无效。要进行有效的索赔或确保索赔成功，索赔证据的有效性非常重要的。索赔过程中经常发生的现象之一就是承包商拿出的索赔证据如现场会议纪要没有业主或监理工程师的签字，或对监理工程师的口头指令没有及时签字确认，在索赔处理的时候业主或监理工程师就会否认证据的有效性，根据争端处理的证据原则，这种情况下承包商则无法成功索赔。
2.索赔事项处理的难点
随着合同双方索赔意识的增强，目前工程实践中越来越多的索赔发生。索赔处理也变得越来越复杂，有的索赔双方能达成共识，有的索赔事项双方往往很难达成共识。索赔之所以难以达成共识主要是因为以下几方面的原因。
2.1工程合同不完备。一方面是由于合同存在重大事项的漏项。虽然我国国家工商行政管理局、建设部于1991年3月联合了《建设工程施工合同示范文本》，并以此作为范本鼓励各方使用，但在工程实践中，采用或参考该示范文本的合同并不普及，很多的单位仍然在使用简单的有很多漏项的合同。由于合同文本的不完备导致索赔发生的时候双方没有解决的争端的依据。这样在索赔出现的时候，索赔结果就可能因争端解决人员不同而不同，出现比较大的分歧。另一方面在实际工程实践中还有一些事项由于涉嫌违法而无法在合同中明确约定的，如黑白合同、垫资等，这就导致争端事项出现的时候受损失的一方无法得到有效的保护。
2.2证据存在瑕疵或证据缺失。虽然合同中有详细约定，合同实施过程中，双方不注意证据的收集，导致很多变更或指令变得无可查证。或者收集的证据存在瑕疵如只有一方签字或者只有复印件等，导致在索赔处理的时候无法作为有效证据使用。
2.3合同条款歧义。虽然合同有约定，但是对合同的约定双方存在歧义，当争端事项出现的时候对合同的解释无法达成共识。
2.4管理授权问题。很多索赔事项的发生是由于索赔发生的时候一方提供了“有效”的证据，但是证据因为“授权”问题得不到对方的认可。如监理工程师签字的有效性、业主代表签字的有效性。很多业主会在监理合同中约定监理工程师的权限，通过约定取消监理工程师的某些常规的权利，此时监理工程师的签字的“证据”就有可能不会得到业主的认可，进而导致索赔争端。
2.5无效合同。由于建筑行业中某些工种技术要求低，为了保证工程质量法律又规定了相关的执业资质，这就使得挂靠成为较为普遍的现象。这就导致了合同法规定的无效合同的情形出现。在我国工程实践中最常见的无效合同是由于承包人无资质或超越资质承包，或者应该进行招标而未招标或者中标无效情况下签订的合同。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释［2004］14号（下文简称解释）第一条明确了无效合同的情形，同时在第二条、第三条明确了合同无效下的索赔处理原则。但是由于该解释认定了此类合同无效就导致了很多索赔细节的处理变得无合同可依，导致更多的争端的出现。
3.索赔处理的原则
索赔处理是一项复杂的工作，有的项目合同条款比较完备，那么相关的索赔处理相对简单，有的项目合同非常简单，很多关键事项没有约定或约定不清楚，还有的项目可能根本没有书面合同，双方之间仅仅是口头约定，这种情况下就导致双方对很多事项的处理会产生分歧形成争端。在进行索赔或索赔处理的时候，如果遵循一些基本原则，则能有效提高索赔解决的效率，保护双方的权益。
3.1合同原则。合同作为双方就工程实施事项双方在自愿的基础上达成的共识，是项目实施的第一标准，也是索赔处理的最高标准。在进行索赔处理的过程中，首先应该查看该索赔事项相关的合同约定，如果合同有约定就要按照合同约定处理，除非约定存在《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效，第五十三条的免责条款无效，第四十条的格式条款无效的情形之一。如果合同没有约定可以按照行业惯例或国际惯例，或相关法律的约定进行处理。
3.2实际损失原则，或者证据原则。由于建设项目的特点，使得在项目实施过程中，会发生很多在签订合同时无法预料的情形，由此带来很多变更，影响双方利益。为了确保双方的利益，合同双方都会对相关事项提起索赔，双方就索赔事项可能会发生争执，解决这种争执的基本原则就是实际损失原则，即谁主张权利谁提供相关证据证明自己的损失，证据得到双方认可，则此部分索赔可以得到支持，否则不能得到补偿。基于这种索赔处理原则，就要求双方在项目实施过程中积极收集有效（双方认可的）证据。
3.3项目整体利益第一原则，项目整体利益第一原则通常会被人们忽略。合同双方在进行索赔和反索赔的过程中，最容易犯的错误是忽略项目的整体利益，过分强调双方的经济利益或项目带来的经济效益，忽略了项目带来的其他效益。如公益项目或公共项目相比其经济效益来讲，可能及时投入运营使用带来的社会效益会更重要。但是很多项目在实施的过程中，往往会由于双方的分歧导致项目停工，由此带来的社会效益的损失却被忽略了。
3.4双赢的原则。合同实施过程中可能会出现非自己原因被索赔的情形，在处理这种索赔事项的时候，最好的处理方式不是直接拒绝，而是本着双赢的原则进行处理。如必要的时候给对方以一定的道义补偿。如采用固定总价合同时，如果变更过多，虽然按照合同约定合同价款不能进行调整，但是，业主应该知道当承包商成本增加过大的情况下，如果不能给予合理的补偿，则承包商可能通过其他手段，如偷工减料等降低工程质量的措施确保自己的利益，进而损耗项目的利益。此时业主应该给承包商以道义上的补偿来确保项目的利益。
4.提高索赔效率的途径
要想在项目实施过程中有效地保护自己的利益，合同双方应做好以下几个方面的工作。
4.1签订完备的合同。在工程实践中一般合同文本由业主提供，很多业主会错误地利用这种权力，认为可以通过合同条款的设定来转移自己的责任而故意遗漏某些条款或设置对承包人非常苛刻的转移自己责任的条款。实际这种条款的设置在争端发生的时候，很难有效保护自己的利益，反倒是过多的风险转移为提高工程合同价，如果风险事件没有发生反而导致业主的损失。因此签订尽可能完备的合同对于双方来说都是最大的利益保护措施。
4.2明确管理组织权限的划分。对于业主来讲对承包人说明确业主代表和监理工程师的权限是非常重要的，可以避免不必要的争端发生。对于承包人来说可以通过了解业主方人员的权限来合理地保护自己及时取得有效的索赔证据。
4.3加强合同管理，及时收集有效证据。依照谁主张谁举证的原则，要想索赔成功，证据就成为必要的前提条件，证据的有效性是索赔成功的唯一保障。在收集证据的时候注意证据的时效，在合同约定的时间界限及时收集证据。同时注意证据有效的条件，及时取得签字确认，同时注意签字人的权限保障签字的有效性。
4.4坚持项目利益第一的原则。在索赔事项发生的时候，双方的第一反应往往是证明事项的发生不是自己的责任，积极地进行索赔和反索赔，严重时甚至导致项目停工，给项目的整体利益带来重大的损失。双方特别是业主在进行索赔事项处理的时候应特别注意项目的整体利益而不仅仅是经济利益。这样就能在保护项目利益的前提下做出正确的决策。如为了在非业主原因导致承包人过大损失的时候，为了项目的利益，给承包人以合理的经济或其他补偿来确保项目的顺利实施。
5.结论
随着建设项目各方自我保护意识的加强和管理水平的提高，索赔被提高到空前的重要程度。但是在实践中人们对索赔还存在着误解，这些误解导致索赔的失败。结合工程实践，目前我国索赔处理的难点主要是因为以下几方面的原因：合同文本不完善或合同无效、管理授权不明确、索赔证据无效等，要实现索赔争端的公正公平解决，必须设置索赔争端处置的基本原则，这些原则包括：索赔处理时必须依据合同优先的原则根据有效证据对争端依据合同约定进行处理。在双方进行索赔决策的时候应当遵循项目整体利益第一原则。为了提高索赔的效率要求双方尽可能签订完备的合同，在项目实施的过程中明确双方人员的权力范围，为取得有效证据创造条件。
参考文献
