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初次违反治安管理处罚法范文1
论文关键词 行政程序 治安案件 程序正义
一、程序、法律程序和行政程序的理解
“任何社会形态下公共管理权力都需要通过一定的程序规则来运行” 行政程序是法律程序的一种，而法律程序在现代社会除程序本身所具有的技术含义以外，还被赋予规范权力正当行使并保护人权的含义，实质是一种正当法律程序。一方面程序含有技术理性因素，另一方面程序最直接关联民众的利益诉求，是公民面对行政权力最直接、最重要的权力保障机制。理解行政程序的内涵，需要把握几点：
一是程序表现为过程，从程序启动到结束。有些长的过程是由若干短的过程所组成，因而一个大程序中包括若干小程序。如行政处罚程序中包含听证，听证本身也是一种程序。
二是程序具有目的性。人们选择、启动某一程序，总是为了达到一定目标。目标决定人们选择或预设何种程序。
三是程序具有选择性。为了达到一定目标，就要选择或预设一定程序。但是，虽然目标决定选择，选择或预设也会影响能否很好达到目标。两者是相互影响的。当然，不同的目标要选择不同的程序去完成，但也有可能运用同一程序去完成不同目标。前者显示程序的个性和差异性；后者反映了程序的共性和统一性。
四是程序具有客观性。为达到特定目标，就要选择能最好最快达到目标的程序。这种程序不是主观臆想的，而是必须符合要办事情的客观规律。主观选择、预设的程度符合客观要求，这就是科学的。
《治安管理处罚法》也属于行政法的范畴，因此行政法中程序的内涵适用治安管理处罚法，只是关于程序的具体内容有其特别规定。
所谓法律程序，即指程序规则为法律所规定时，该项程序就被称为法律程序。法律程序的主体享有各自的程序选择、履行相应的程序义务。如果义务人没有旅行法定程序义务，则需要承担一定的法律责任。法律程序运行结束后往往产生一个法律实体结果，因此在法律学上，“程序”一词往往与“实体”相对称，指按照一定的方式、步骤、时间和顺序做出法律决定的过程。程序关心的是形成决定的过程，而实体关心的是决定的内容。由于私法领域的活动实行意思自治原则，民事主体双方之间并不存在支配和被支配关系，法律一般不对其活动程序做出强制性规定。而在公权力领域，由于公权力具有强制性，如果滥用极易侵犯公民的权利，因此，法律往往对权利行使的程序做出明确规定，以确保权利行使的理性、公正。所以，法律程序就其规范对象而言，主要是公权力。与现代国家权力被分立为立法行政权和司法权相对应，现代法律程序主要有立法程序、行政程序和诉讼程序。
对法律程序的划分，以程序所规范的权利为标准较为适和。行政程序作为法律程序的一种，是行政权力运行的程序，具体指行政机关行使行政权利、做出行政行为所遵循的方式、步骤、时间和顺序的总和。有时行政机关实施行政行为离不开行政相对人的参与行为，因此，行政相对人参与行政行为程序也是行政程序不可缺少的内容。行政程序的内涵可以从以下几点把握：第一，行政程序是行政权力的运行程序。第二，行政程序是行政机关为行政行为的程序。第三，行政程序的构成要素包括：方式、步骤、时间和顺序。第四，行政程序的运行结果是制定行政法规、规章、其他规范性文件，或者作出行政决定。第五，行政程序是一种法律程序。从行政程序的种类上看，根据不同的标准，行政程序分为抽象行政行为程序和具体行政行为程序等，本文仅研究《治安管理处罚法》中存在着具体程序。
二、未成年人治安案件程序
从《治安管理处罚法》的内容上看，该法在程序方面分为处罚程序和监督程序。处罚程序可以从广义和狭义的角度去理解，广义的处罚程序指治安管理处罚法规定的一切程序。从狭义上可以理解为决定对相对人进行治安管理处罚的程序，即决定程序。本文将从广义上研究治安管理处罚程序。
《治安管理处罚法》对处罚程序做出了详细的规定。对传唤、询问、取证、裁决等程序性内容作了规定，对案件管辖、证据种类、违法物品的扣押等办理治安案件的基本程序做出了规范。同时第3条还规定，“治安管理处罚的程序，适用本法的规定；本法没有规定的，适用《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定。”这样的规定保证了公安机关在作出治安处罚时应遵循的程序在法律上都有所依据。《治安管理处罚法》所规定的程序众多，但其并不是只适用未成年人，有些程序对未成年人并不适用，本文仅研究涉未成年人治安案件程序。治安处罚程序有：治安调解；行政管束；传唤与盘查；检查；扣押、没收和收缴；当场处罚程序；一般程序；听证程序；罚款和拘留的执行等，其中本文研究的涉未成年人的程序主要有以下：治安调解、传唤与盘查、拘留的执行。
三、《治安管理处罚法》程序上对未成年人的适用
法理上所说的法律适用有广义和狭义之分，广义的法律适用指国家机关及其工作人员、社会团体和公民实现法律规范的活动。这种意义上的法律适用一般被称为法的实施。狭义的法律适用是指国家机关及其工作人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动，特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。本文中的法律适用指的是狭义上的法律适用。
《治安管理处罚法》第2条对适用的行为对象作了规定。简言之，适用的行为对象是违法治安管理的行为。主要是指要乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，尚不够刑事处罚的行为。关于新旧法在调整行为对象上的差别，公安部2006年1月10日下发的《宣传提纲》中明确提到：违反治安管理行为由原来的73种增加到现在的238种，基本上减轻版的犯罪行为种类。
未成年人是一个特殊群体，国家重视对未成年人在各方面的培养，重视对未成年人合法权益的保护。《治安管理处罚法》第12条规定：对不满14周岁的违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教。对已满14周岁不满18周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚。
不满14周岁的未成年人还处在少年时期，社会知识少，对自己行为的后果没有预见能力，也没有承担责任的能力，对这些未成年人违反治安管理的，主要是教育，使其明辨是非，不再给予出发，更有利于其成长。但不处罚不等于放任不管，要责令其监护人严加管教，以防止其继续危害社会。
对于已满14周岁不满18周岁的未成年人考虑到他们具有一定的控制力和辨别力，但又还处在成长中，其思想观念尚未完全成熟的特点。对此类未成年人，采取应当从轻或减轻的规定，“从轻”是指根据行为人违反治安管理行为的行为确定应当给予的治安管理处罚，在这一档处罚幅度内，选择较轻或者最轻的处罚，如依本法对规定，对结伙斗殴行为应当给予5日以上10日以下拘留，那么对于该年龄段未成年人有违法行为的，给予6或7日的拘留就是从轻的处理。“减轻”是指根据行为人违反治安管理的行为确定应当给予的治安管理处罚，在这一档处罚的下一档处罚幅度内给予治安处罚。
另外，《治安管理处罚法》第21条规定了应当给予行政拘留处罚，但不执行该行政拘留处罚的四种法定情形。其中两种针对未成年人的为“已满十四周岁不满十六周岁的”和“已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的”。适用上述规定有几点要注意：行为人的行为已经违反了治安管理，而且《治安管理法》对该行为规定了拘留的处罚，并且从违法行为热的违法情节、危害后果等方面考虑应当给予行政拘留处罚；只有对本条规定的四种情形下的违法主体才不是用拘留，除此之外应当执行；在本条四种情形下对违反治安管理行为人，之规定了应当给予行政拘留处罚的，对行为人不在追究处罚责任，如果行为人的违法行为，由法律规定了拘留之外的其他处罚，仍然要执行。2006年公安部的《公安机关办理行政案件程序规定》第140条也规定：“违法行为人有下列情形之一的，依法应当给予行政拘留处罚的，应当做出处罚决定，但不送达拘留所执行：（一）已满十四周岁不满十六周岁的；（二）已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理或者其他公安行政管理的”这是对《治安管理处罚法》具体适用时的规定。但是不执行行政拘留，并不意味着不采取措施。根据《公安机关执行有关问题的解释》第5条的规定，被处罚人居住地公安派出所应当会同被处罚人所在单位、学校、家庭、居（村）民委员会、未成年保护组织和有关社会团体进行帮教。
初次违反治安管理处罚法范文2
【述评】 纵观整个事件，舆论呈现出了较大的起伏态势。视频大热时分，舆论出现了“一边倒”趋势――谴责当事男子用语粗暴，带有很强的地域攻击和性别攻击色彩。视频中男子飞扬跋扈，借助自己的身高优势，抢夺女性手机，特别是在地铁即将关闭的一刻将女生推下，激起网民“晚一秒，你就是杀人犯”的声讨。
但随着网友自发人肉男子微博，并搞清楚了事件是因两女求其扫码而起，舆论出现了“两极分化”的趋势，一部分网友马上联系自己的生活实际――在地铁上经常被人求扫码的经历，认为两女是自取其辱；而另一部分网友依然坚持己见：女子工作不易，而男子行为确实不妥，还影响了地铁治安。
而在事发后，关于“围观者的沉默”也引发争议。面对一场公共场所纠纷，没有一人情愿站出来帮忙。有人认为人心冷漠，有人则表明“见义勇为的代价太大”，还有人则喟叹“网友总是热情的，而临阵脱逃的也是他们”。意在指出再多的声讨也不免沦为看客行径。
初次违反治安管理处罚法范文3
关键词：地震；质量鉴定；恐怖信息；非法经营；聚众哄抢
中图分类号：DF639
文献标识码：A
“5•12”汶川地震发生后，出现了大量涉灾刑事法律问题，使刑法理论和司法实务面临着前所未有的新挑战。如何正确适用《刑法》，不仅关系到公民的人身、自由和财产等权益的保障，而且关系到社会秩序的稳定；如果处置不当，很有可能会引发社会不和谐甚至。基于此种考虑，笔者选择几类灾区政府和司法机关重点关注的疑难问题作简要分析，希望能对司法实践有所裨益。
一、建筑物毁损的责任追究问题
“5•12”汶川地震致使大量建筑物毁损，造成了巨大的人员伤亡和财产损失。尤其是学校教学楼的大量垮塌，致使学生成为伤亡最大的群体之一，由此也引发了人民群众对建筑物质量的怀疑，并强烈要求追究相关人员的刑事责任。都江堰市因地震造成学生死亡的人数约1000人，受伤400人，该市新建小学243名遇难学生家长已向该市市委提交了《关于因“5.12地震”教学楼建筑质量问题及善后工作的意见和要求》的公开信，强烈要求对教学楼的质量做鉴定，并追究相关人员的刑事责任。同时，国务院公布的《汶川地震灾后恢复重建条例》第76条规定：“对毁损严重的基础设施、公共服务设施和其他建设工程，在调查评估中经鉴定确认工程质量存在重大问题，构成犯罪的，对负有责任的建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位的直接责任人员，依法追究刑事责任。”
笔者认为，司法机关在处理该类问题时，首先要从宏观上树立这样一种指导思想：一方面，要做到有罪必究、有罪必罚、罚当其罪，以避免的发生，确保社会秩序稳定；另一方面，不能一味迁就民意，不能为了安抚群众的悲愤心理而忽视建筑者等相关人员的合法权益，要严格依法办事，防止矫枉过正、侵犯人权。
对于建筑物毁损的刑事责任追究问题，主要涉及到两个罪名：一是工程重大安全事故罪；二是教育设施重大安全事故罪。在把握这两个罪名时，司法机关目前感到最棘手的有两个问题：建筑物质量鉴定和追诉时效。
（一）建筑物质量鉴定问题
根据《刑法》第137条的规定，工程重大安全事故罪是指建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，追究直接责任人员的刑事责任。可见，要构成工程重大安全事故罪，其中一个重要的构成要素就是“降低工程质量标准”。所谓“降低工程质量标准”，是指建设单位、设计单位、施工单位和工程监理单位违反国家规定，低于国家规定的质量标准进行工程的建设、设计、施工、监理的行为。因此，地震中毁损建筑物的质量是否的确存在问题，就成了能否追究相关人员刑事责任的关键。此次地震中虽然有大量建筑物毁损，但有些完全是因为地震所产生的物理作用所致，而有些则是质量本身就存在严重问题，没有达到国家所规定的标准，因此没有经受住地震的冲击。其中，只有对于后一种情形才能追究刑事责任。而要区分这两种情形，必须要对毁损的建筑物做质量鉴定。但如何进行质量鉴定？这并没有现成的法律依据及可供借鉴的经验，因此司法机关感到比较困惑。笔者大胆对该问题作以下设想：
第一，鉴定的对象地震中毁损的建筑物数以百万计，不可能全部进行质量鉴定。因此，只应对毁损严重的基础设施、造成大量人员伤亡的学校、医院等公共设施、厂房以及房地产商开发的楼盘等建筑物进行鉴定。如果其它建筑物毁损造成大量人员伤亡，且群众强烈要求追究刑事责任的，也应进行鉴定。当然，为控制成本，对于群众没有强烈要求进行鉴定的上述建筑物，可以先运用经验的方法进行初步预判，排除那些显而易见是完全由地震造成毁损的情形。
第二，鉴定的机构鉴于地震的特殊性，对毁损建筑物质量的鉴定，需要不同专业人士共同进行研究分析，才能得出科学的结论。但是，目前并没有现成的鉴定机构可以胜任该项工作。笔者建议，可由市政府（或省政府）根据需要，指定若干不同专业背景的具有资质的部门和专家组成一个鉴定委员会，然后再分成不同的小组或梯队，以备重新鉴定之用。
第三，鉴定的启动一般情况下，侦查机关是在存在犯罪嫌疑人或发生犯罪事实时主动介入，根据需要进行鉴定。而在地震的情势下则有所不同，鉴定结论应当是启动刑事侦查程序的先决条件，鉴定工作是发生在刑事立案之前的。笔者建议，可由市政府（或省政府）牵头，统一组织鉴定委员会进行鉴定，并由其出具该建筑物毁损严重的程度并明确责任的鉴定结论，然后再根据鉴定结论决定是否移送侦查机关以启动刑事侦查程序。
第四，鉴定的异议建筑物质量鉴定结论是追究相关人员刑事责任的核心证据，是定罪量刑的关键，势必成为控辩双方争议的焦点，辩方肯定会对鉴定结论提出异议，要求重新鉴定。由于鉴定人在鉴定时总会受到主观和客观等众多因素的影响，因此鉴定事实和客观事实不一定能完全一致，鉴定结论难以保证完全客观和准确。同时，初次鉴定时并未考虑犯罪嫌疑人、被告人的程序需要和诉讼请求，难以让其信服，因此，基于控辩平等原则，当辩方提出重新鉴定请求时，法院应当予以准许。笔者建议，为避免讼累，重新鉴定应以2次为限。若第1次重新鉴定的结论和初次鉴定结论一致，则无须再进行鉴定；若第1次重新鉴定的结论和初次鉴定结论相矛盾，则需再次重新鉴定，并以此次结论为准。重新鉴定的专家成员应当由辩方在市政府（或省政府）统一组织的鉴定委员会中选取。
（二）追诉时效问题
地震中毁损的许多建筑物建于20世纪80年代或20世纪90年代，距今都在10年、20年以上，因此，这就涉及到追诉时效的问题。司法实务中有一种倾向性的观点认为，工程重大安全事故罪的法定刑在5年以下，后果特别严重的在10年以下；教育设施重大安全事故罪的法定刑在3年以下，后果特别严重的在7年以下，根据刑法第87条关于追诉时效的规定，对于10年前所建的建筑物，不应再追究相关责任人员的刑事责任。
笔者不赞同此观点。《刑法》第89条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算”。关于“犯罪之日”的含义，理论上有各种观点，有的认为是犯罪成立之日，有的认为是犯罪行为实施之日，有的认为是犯罪行为发生之日，有的认为是犯罪行为完成之日，有的认为是犯罪行为停止之日［1］。目前理论上大多赞成犯罪成立之日，即行为符合犯罪构成之日。由于刑法对各种犯罪规定的构成要件不同，因而认定犯罪成立的标准也不同。对不以危害结果为要件的犯罪而言，实施行为之日即是犯罪之日；对以危害结果为要件的犯罪而言，危害结果发生之日，才是犯罪之日［2］。就工程重大安全事故罪和教育设施重大安全事故罪而言，主观上都是过失，只有发生重大安全事故或重大伤亡事故时，才会构成犯罪。因此，结果发生之日才是犯罪之日，追诉期限应从结果发生之日起计算，即从建筑物毁损之日起计算。
二、趁灾造谣行为的定性问题
地震发生后，有些违法犯罪分子惟恐天下不乱，通过手机转发、网上发贴转贴、QQ群转发等方式，造谣惑众，散布谣言，编造、传播将要发生大余震、某地即将发生大地震、水质被污染、堰塞湖溃堤等虚假信息，给人民群众造成强烈的心理恐慌，严重扰乱社会秩序，造成了恶劣的社会影响。对于这种行为，是否构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪，存在肯定与否定两种不同观点。持否定观点者认为，地震等自然灾害信息不在《刑法》第291条之一规定的“爆炸威胁、生化威胁、放射威胁”之列，根据罪刑法定原则，编造、故意传播这类虚假信息，自然不能构成此罪。但持肯定观点者认为，该条在“爆炸威胁、生化威胁、放射威胁”之后，用了“等恐怖信息”的字眼，这个“等”字就可以包含地震等自然灾害，因此，只要编造、故意传播的地震信息达到了“恐怖”的程度，就可以按此罪定罪处刑［3］。
笔者赞同否定说。在进行刑法解释时，需要遵循同类规则，即一般而言，当《刑法》分则条文在列举了具有确定内容的构成要件要素之后，后面使用“等”、“其他”等概念时，对于“等”、“其他”必须做出与所列举的要素性质相同的解释［4］。《刑法》第291条之一规定的是“爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息”，可见，“恐怖信息”的内容虽然不限于爆炸威胁、生化威胁、放射威胁，但除此之外的内容只有性质与其相同，即必须也是恐怖信息时，才能包含在内。而且，从《刑法修正案（三）》增设编造、故意传播虚假恐怖信息罪的立法背景来看，该罪显然是在美国“9•11”恐怖袭击事件之后，为应对形势日益严峻的恐怖犯罪而设立的。因此，只有信息的内容是恐怖活动时，才属于《刑法》第291条中的“恐怖信息”，才能构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪。具体而言，恐怖信息的内容即恐怖活动，应当符合以下几个特点：第一，恐怖活动犯罪的对象，一般情况下是不特定的。如果是特定的，则这种对象一般具有政治、宗教等象征意义；第二，恐怖活动能直接造成人员的大量死伤或重大财产损失；第三，恐怖犯罪手段波及的范围应当极为广泛，足以引起人们极大的恐慌；第四，恐怖活动犯罪是人为的，而非自然事件。可见，与地震相关的谣言显然并不能归属于“恐怖信息”之中，故意编造并散布与地震相关的谣言，不能构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪。
这里需要提及的是，最高人民法院、最高人民检察院2003年5月的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“编造与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息，或者明知是编造的此类恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，依照《刑法》第291条之一的规定，以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚。”笔者以为，严格来说，该司法解释有类推解释之嫌。毕竟，将自然灾害的信息解释为恐怖信息，已经偏离了立法原意，超越了刑法文本的可能含义，也超出了国民的预测可能性。但正如有学者所指出的那样，该解释是在“非典”时期这样一个类似于战争的特殊时期所作出的合乎政治逻辑的非模式化反应，具有很强的政治表态意义［5］。因此，这种超越司法解释权的变通做法是不能轻易复制的，更不能在没有明确司法解释的情况下由法官作出个案解释，否则，就可能会消解我们历尽艰难而建立起来的罪刑法定观念，出现较大范围的规则滥觞和权力滥用，甚至引发深层次的法治危机。
虽然故意编造并散布与地震相关的谣言，可能会造成人民群众的极大心理恐慌，严重扰乱社会秩序，其社会危害性已达到应受刑罚处罚的程度，但刑法不是万能的，缺少刑法的规制，并不意味着社会秩序的荡然无存。事实上，对于这种行为，适用行政处罚完全可以达到预防目的和法律效果。毕竟谣言编造者和传播者并不象其它大多数故意犯罪那样有一种积极的利益诉求或深层次的犯罪动因，他们往往只是追求一种刺激，或出于无聊的动机，因而对其略施小惩即足以遏制。暂时性地采用打击以
遏制违法犯罪行为，抑或长久地坚持守望法治理念，若非要选其一，笔者以为后者是当然之选。
三、非法经营行为定性问题
地震发生后，涉嫌非法经营的行为主要表现为两种情况：一是在抗震救灾的物资极度缺乏的情况下，有的奸商违反有关市场经营、价格管理等规定，趁机哄抬物价、牟取暴利；二是假冒“抗震救灾”的名义，利用抗震救灾的特殊运输通道，运进大量灾区急需的物资经销牟利。例如，成都某区法院曾办理这样一起案子：由于铁路部门优先运输抗震救灾物资，外地的厂家无法及时将帐篷运送过来。某户外用品店的老板刘某为谋取暴利，在地震后骗取红十字会的证明，以运送“抗震救灾”物资的名义，通过“抗震救灾物资专列”，从浙江省宁波市、江苏省常州市运送标有“赈灾帐篷”及“救灾物资”等标记的大量帐篷、睡袋和充气床垫到该店，撕掉救灾标记后进行销售，销售经营额累计80余万元。
对于第一种情况，2003年5月14日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。”毫无疑问，这一解释所称的“等灾害期间”是可以包含地震灾害期间的，因此，地震后违反有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，应当认定为非法经营罪。
对于第二种情况，笔者认为不宜认定为非法经营罪。我国《刑法》第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪：（一）未经许可经营法律、行政法规的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”该条规定的第（四）项虽然弹性较大，但是不能包容所有扰乱市场秩序的经营行为。为了避免使之变成像过去“投机倒把罪”那样的“口袋罪”，对“其他”非法经营行为的认定必须从严掌握。笔者认为，除了“两高”的司法解释所确定的“其他非法经营行为”之外，一般来说，各地司法机关不得随意作扩大解释。在认定该项时，必须要符合以下几个条件：（1）该行为是一种经营行为，即是一种以营利为目的的经济活动；（2）该经营行为非法；（3）该非法经营行为严重扰乱市场秩序。除上述条件外，还应当注意通过理解该条明确列举的情形的立法精神，来把握它们之间的内在逻辑联系，进而正确理解与适用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定。从该条前3项规定的情形分析，不论是专营、专卖物品或者其他限制买卖物品，还是进出口许可证及其他经营许可证或者批准文件等，都与国家特定的许可制度有关。因此，非法经营罪的构成与违反国家有关经营许可制度的法律、法规存在某种内在联系。而国家关于经营许可制度的设定，往往与经营主体资格、经营条件和经营物品的范围有关。因此，如果只是骗取红十字会出具的证明，以“抗震救灾的名义”，将自己购买的灾区急需的货物运到灾区经销，但并没有哄抬物价，并且政府也未将抗震救灾物资列入专营、专卖或限制买卖物品范围内的，则既不在“两高”司法解释规定的“其他非法经营行为”的范围之内，也不属于《刑法》第225条明文列举的非法经营行为。另外，从客体上看，非法经营罪所侵犯的法益是社会主义市场经济秩序，而上述这种行为并没有破坏社会主义市场经济秩序，只是占用了抗震救灾优先运输通道，阻挠了抗震救灾指挥部紧急调用物资，影响了抗震救灾活动的顺利进行，造成了较恶劣的社会影响。因此，笔者认为，对于第二种情况，不能认定为非法经营罪。由于《刑法》对这类行为并没有相应的处罚规定，根据罪刑法定原则，不能定罪处刑，只能根据《治安管理处罚法》等行政法律法规的有关规定给予行政处罚。
四、灾民哄抢救灾物资行为的定性问题
汶川地震后，多次出现灾民哄抢救灾物资的情形。对于这种行为，是否应当以聚众哄抢罪定罪处罚呢？司法实践中也不无争议。
笔者认为，对于哄抢救灾物资这种行为，是否应当追究刑事责任，必须区分不同情形具体处理：（1）哄抢人的确生活必需品匮乏，面临着生存的危险，从而哄抢救灾物资，并且将所抢物资用于自己及家人生活的，应当认定为紧急避险行为，不能追究刑事责任；（2）哄抢人并没有面临生存的危险，但生活困难，而哄抢救灾物资的，并将所抢物资用于自己及家人生活的，一般也不宜认定为犯罪；（3）哄抢人生活并不困难，而是将所抢物资予以囤积或打算变卖的，则可以认定为聚众哄抢罪。
在认定聚众哄抢罪时，需要注意以下几点：（1）本罪是一种聚众性的必要共同犯罪，必须同时具有聚众和哄抢两方面的特征。“聚众”是指聚集多人，而多人一般是指3人以上，往往人数达10人，数10人，上百人甚至千人。如果没有达到3人以上，只能认定为抢夺罪。“哄抢”是指在为首分子的指挥、鼓励下，一哄而上，公然夺取公私财物，但不是采用暴力、胁迫或者其他人身强制的方法，否则就构成抢劫罪。“公然”即参与哄抢的人是当着财物的所有者、保管者、守护者的面将财产抢走，如果是乘管理人不注意而乱搬乱拿，则应以盗窃罪论处。（2）本罪只处罚首要分子和积极参加者，对于一般的参加者，不追究刑事责任。首要分子是指在聚众哄抢中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。积极参加者则是指在聚众哄抢中，除首要分子以外的起主要作用的犯罪分子，如策划、鼓动哄抢救灾物资的犯罪分子、带头哄抢救灾物资的犯罪分子、哄抢救灾物资数额较大的犯罪分子等。（3）构成本罪，须满足“数额较大”或具有“其他严重情节”的条件之一。“数额”不是指被哄抢物资的总数额，而是行为人个人所抢物资的数额，由于立法并没有明确规定“数额较大”的标准，笔者建议可参照灾区当地盗窃罪的追诉标准。
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On the Criminal Problems in the Wenchuan Earthquake
LIU Xiu
(College of Criminal Justice, China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)